2A.285/2005 11.07.2005

{T 1/2}

2A.285/2005 /FRA /leb

Verfügung vom 11. Juli 2005

II. Öffentlichrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Merkli, Präsident.

Parteien

Cablecom GmbH, Zollstrasse 42, Postfach, 8021 Zürich,

Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwälte

Dr. Jürg Borer und Dr. Bertold Müller, Pestalozzi Lachenal Patry, Löwenstrasse 1, 8001 Zürich,

gegen

CT Cinetrade AG, Nüschelerstrasse 44, 8001 Zürich, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt

und Dr. Astrid Waser, Rechtsanwälte, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,

Swisscom AG, 3050 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Reto Jacobs und Dr. Monika Ruggli, Walder Wyss & Partner, Postfach 2990, 8022 Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

Wettbewerbskommission, Monbijoustrasse 43,

3003 Bern,

Rekurskommission für Wettbewerbsfragen,

3202 Frauenkappelen.

Gegenstand

Unternehmenszusammenschluss,

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung des Rekurskommission für Wettbewerbsfragen vom 21. April 2005.

Es wird in Erwägung gezogen:

1.

Am 7. März 2005 bewilligte die Wettbewerbskommission ein Zusammenschlussvorhaben der Swisscom AG und der CT Cinetrade AG (Erwerb von 49 % der Cinetrade-Aktien durch die Swisscom). Die Cablecom GmbH erhob am 10. März 2005 gegen diese Genehmigung Beschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, wobei sie ein Gesuch um verschiedene vorsorgliche Massnahmen stellte. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2005 wies die Rekurskommission das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit darauf einzutreten sei, entzog der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und beschränkte das Verfahren bis auf Weiteres auf die Frage der Eintretensvoraussetzungen.

Gegen diese Zwischenverfügung erhob die Cablecom GmbH am 2. Mai 2005 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Daraufhin wurde der Vollzug des Unternehmenszusammenschlusses vorerst superprovisorisch untersagt und den übrigen Beteiligten das rechtliche Gehör gewährt (Präsidialverfügung vom 11. Mai 2005). Mit Verfügung vom 16. Juni 2005 wies der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen und um aufschiebende Wirkung ab; zudem wurde der Beschwerdeführerin Frist bis 8. Juli 2005 angesetzt, um sich zum weiteren Verlauf des bundesgerichtlichen Verfahrens zu äussern.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2005 hat die Beschwerdeführerin die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zurückgezogen. Bereits zuvor, am 22. und 23. Juni 2005, haben die Beschwerdegegnerinnen separat um Ausrichtung einer Parteientschädigung von Fr. 110'000.-- (Swisscom AG) bzw. Fr. 112'654.90 zuzüglich Mehrwertsteuer (Cinetrade AG) ersucht.

2.

2.1 Gemäss Art. 73 Abs. 1 BZP, welcher auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Anwendung findet (Art. 40 OG), beendet die Rückzugserklärung (Abstand) den Rechtsstreit. Bei Streitbeendigung vor der Hauptverhandlung durch Abstand entscheidet der Instruktionsrichter oder Abteilungspräsident über die Gerichtskosten; zugleich bestimmt er die Höhe der Parteientschädigung (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 BZP).

2.2

2.2.1 Die Beschwerdeführerin hat vorbehaltlos den Rückzug ihrer Beschwerde erklärt. Sie hat als unterliegende Partei zu gelten, weshalb sie einerseits die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 und 6 OG) und andererseits den Gegenparteien die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen hat (Parteientschädigung, Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

2.2.2 Die Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1 OG) richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache (Art. 153a Abs. 1 OG). Auch das Anwaltshonorar, das Hauptelement der der Gegenpartei geschuldeten Parteientschädigung darstellt, richtet sich nach Streitwert und (Zeit-)Umfang der Arbeitsleistung des Anwalts (Art. 4 des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht [Entschädigungstarif; SR 173.119.1]).

Die Beschwerdegegnerinnen gehen beide von einem Streitwert in der Grössenordnung von - insgesamt - mindestens 11 Millionen Franken aus. Es handelt sich dabei um eine Schätzung von Verzögerungsschaden, welcher allein im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen drohen soll. Abgesehen davon, dass insofern nur mittelbar ein Streitwert gegeben ist, lässt sich derartiger Schaden nicht leicht quantifizieren; zumindest bei der vorliegenden Prozesskonstellation kann für die Streitwertberechnung nicht einfach darauf abgestellt werden: Es darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass schon das Verfahren vor der Vorinstanz bisher auf die Eintretensfrage begrenzt war und auch das Ergebnis der angefochtenen Zwischenverfügung weit überwiegend von einer provisorischen Einschätzung dieser formellrechtlichen Frage abhängig gemacht worden ist. Dies wirkt sich auf den Umfang des notwendigen prozessualen Aufwandes vor Bundesgericht aus, wobei ein Teil der Bemühungen der Parteien durchaus als im Hinblick auf das Hauptverfahren erfolgt gelten können. Allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Aufwand der Beschwerdegegnerinnen durch den Umfang der Beschwerdeschrift der Beschwerdeführerin mitbeeinflusst worden sein dürfte.

Soweit dem Verfahren dennoch ein Streitwert von über fünf Millionen Franken zugrunde gelegt werden soll, ist für die Festsetzung von Gerichtsgebühr und Parteientschädigungen der Rahmen der entsprechenden Tarife nicht voll auszuschöpfen.

2.2.3 Gemäss Ziff. 3 des Tarifs vom 31. März 1992 für die Gerichtsgebühren im Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.118.1) beträgt die Gerichtsgebühr im Rechtsmittelverfahren bei einem Streitwert von über fünf Millionen Franken 15'000 - 50'000 Franken. Da das Bundesgericht kein Sachurteil zu fällen hat, rechtfertigt sich eine auf einen Betrag von Fr. 5'000.-- reduzierte Gerichtsgebühr.

Gemäss Art. 6 Abs. 1 des Entschädigungstarifs beträgt das Anwaltshonorar in einem Rechtsmittelverfahren mit einem Streitwert von über 5 Millionen Franken 20'000 Franken bis 1 Prozent des Streitwerts. Unter den gegebenen Umständen fällt eine Entschädigung von 1 Prozent des behaupteten Streitwerts ausser Betracht. Hinzu kommt, dass nicht jede der beiden Beschwerdegegnerinnen für sich eine auf dem gesamten Streitwert berechnete Entschädigung beanspruchen kann. Die von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Parteientschädigung ist im Total auf Fr. 40'000.-- festzusetzen, wobei mit dieser Summe nebst den Anwaltshonoraren (inkl. Mehrwertsteuer) auch die übrigen Aufwendungen abgegolten sind. Davon enthält jede Beschwerdegegnerin die Hälfte.

Dispositiv

1.

Der Rechtsstreit wird infolge Rückzugs der Verwaltungsgerichtsbeschwerde als erledigt erklärt und vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

2.

Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegnerinnen für das bundesgerichtliche Verfahren Parteientschädigungen von insgesamt Fr. 40'000.-- (je Fr. 20'000.--) zu bezahlen.

4.

Diese Verfügung wird den Parteien, der Wettbewerbskommission und der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 11. Juli 2005

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: