Unerlaubte Tätigkeit (BankG, BEHG, KAG)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung II B-6700/2017 A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d v o m 2 4. J a n u a r 2 0 1 8 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand X._______ AG in Liquidation – Verfügung betreffend Verwertungshandlung.

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B-6700/2017 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz) im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom (…) 2017 im Konkursverfahren der X._______ AG in Liquidation Verwertungshandlungen angekündigt und den Gläubigern und Eignern Gelegenheit gegeben hat, zu den beabsichtigten Verwertungshandlungen eine anfechtbare Verfügung zu verlangen, dass A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 15. November 2017 eine anfechtbare Verfügung verlangt hat, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 24. November 2017 auf dieses Gesuch nicht eingetreten ist, mit der Begründung, dem Beschwerdeführer gehe die erforderliche Gläubiger- bzw. Aktionärsstellung ab, dass die Vorinstanz in der Begründung weiter ausgeführt hat, dass es sich bei der fraglichen Verwertungshandlung um die Versteigerung eines im Eigentum der X._______ AG stehenden Goldnuggets am 30. November 2017 handle, dass der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung der Vorinstanz mit Eingabe vom 27. November 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhebt und beantragt, (1) die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und auf das Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung sei einzutreten, sowie (2) die Verwertungshandlungen bezüglich des in der Verfügung vom 24. November 2017 erwähnten Goldnuggets seien per sofort einzustellen, um die Sachlage im Sinne der Aktionäre und Gläubiger nochmals neu zu prüfen, dass die Instruktionsrichterin mit Zwischenverfügung vom 29. November 2017 das Gesuch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen hat, dass das Goldnugget in der Folge am 30. November 2017 versteigert wurde, dass dem Beschwerdeführer in der Folge bis zum 12. Januar 2018 eine Frist angesetzt wurde um darzulegen, inwieweit er noch über ein aktuelles, praktisches Interesse an einer Beurteilung seiner Beschwerde verfüge oder ob diese als gegenstandslos abzuschreiben sei, -- 2 of 8 -B-6700/2017 Seite 3 dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 an seiner Beschwerde festhält und behauptet, nach wie vor über ein aktuelles, praktisches Interesse zu verfügen, dass das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist (Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] und Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]), dass die Instruktionsrichterin als Einzelrichterin über die Abschreibung von gegenstandslos gewordenen Verfahren entscheidet (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG), es sei denn, die beschwerdeführende Partei erklärt – wie im vorliegenden Fall – ihren Widerspruch gegen die Abschreibung bzw. mache weiterhin ein Rechtsschutzinteresse geltend, was einen Entscheid darüber im ordentlichen Verfahren erfordert (Urteile des BGer 1B_271/2010 vom 30. November 2010 E. 2.3;5A_272/2012 vom 3. September 2012 E. 1 und 5A_489/2011 vom 29. August 2011 E. 2; Urteil des BVGer B-1540/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 1.2), dass zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass ein Interesse grundsätzlich dann schutzwürdig ist, wenn es aktuell und praktisch ist, weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch besteht und insofern im Rahmen eines Urteils auch behoben werden könnte (ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Art. 48 N. 21), dass, wenn ein im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bestehendes Rechtsschutzinteresse nachträglich dahinfällt, das Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (BGE 139 I 206 E. 1.1; 137 I 23 E. 1.3.1 f.; 137 I 120 E. 2.2; 128 II 34 E. 1b mit Hinweisen; PHILIPPE WEIS-SENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [im Folgenden: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 61 N. 4), -- 3 of 8 -B-6700/2017 Seite 4 dass der Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Fall ein Nichteintretensentscheid der Vorinstanz ist, mit dem sie dem Beschwerdeführer den Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Hinblick auf die von ihr damals geplante Verwertungshandlung verweigert hat, dass die in Frage stehende Verwertungshandlung in der Zwischenzeit erfolgt ist, dass der Beschwerdeführer daher selbst dann, wenn das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss käme, die Vorinstanz hätte auf sein Begehren eintreten und ihm gegenüber eine anfechtbare Verfügung im Hinblick auf diese Verwertungshandlung erlassen sollen, die Verwertungshandlung nicht mehr anfechten könnte, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. Dezember 2017 zwar behauptet, er verfüge nach wie vor über ein aktuelles, praktisches Interesse an einem Urteil, diese Behauptung indessen nicht weiter begründet, dass angesichts der Sachlage nicht ersichtlich ist, worin ein aktuelles, praktisches Interesse des Beschwerdeführers an einem Entscheid über seine Beschwerde liegen könnte, zumal die Gemeinschuldnerin offenbar über keine nennenswerten weiteren Aktiven verfügt, die noch verwertet werden könnten, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf das Sachurteilserfordernis des aktuellen praktischen Interesses ausnahmsweise verzichtet werden kann, sofern sich eine streitige grundsätzliche Rechtsfrage jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BGE 141 II 14 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen; 137 IV 230 E. 1; 137 I 120 E. 2.2; Urteil des BGer 2C_11/2012 vom 25. April 2012 E. 2.2), dass dieser ausnahmsweise Verzicht auf das aktuelle praktische Interesse dem allgemeinen Interesse an richterlicher Klärung dient, und nicht dem Interesse des Einzelnen, im konkreten Fall noch eine gerichtliche Beurteilung zu erhalten, die ihm aufgrund des Wegfalls des aktuellen Interesses doch nichts mehr nützen würde (Urteil 2C_11/2012 E. 2.2; Urteil des BVGer B-1440/2009 vom 12. Juni 2012), dass dem Gericht bei dieser Frage ein gewisses Ermessen zukommt, -- 4 of 8 -B-6700/2017 Seite 5 dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die im vorliegenden Fall entscheidrelevante und umstrittene Frage, ob dem Beschwerdeführer Aktionärsstellung zukommt oder nicht, von öffentlichem Interesse sein sollte, dass daher keine Veranlassung besteht, ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses zu verzichten, dass die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zum Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen dargelegt hat, dass auch bei einer Verwertung des in Frage stehenden Goldnuggets zu einem über dem Schmelzpreis liegenden Erlös die kollozierten 3.-Klass-Gläubiger mit einer Konkursdividende von höchsten 35% rechnen könnten, weshalb mit Sicherheit auszuschliessen sei, dass ein Überschuss zu Gunsten der Aktionäre resultieren würde, dass sich aus den von der Vorinstanz eingereichten Unterlagen, insbesondere auch aus den Stellungnahmen ihrer Beauftragten, ergibt, dass die Schätzung desjenigen Fachmanns, den der Beschwerdeführer gemäss der Begründung seiner Beschwerde mit der Verwertung mandatiert sehen möchte, in Bezug auf einen möglichen Verwertungserlös niedriger ausfiel als die Schätzung des Auktionshauses, durch welches die Vorinstanz das Goldnugget versteigern liess, dass daher höchst fraglich ist, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse aufwies, dass diese Frage indessen offen gelassen werden kann, da ein allfälliges derartiges Interesse jedenfalls in der Zwischenzeit mit Sicherheit dahingefallen ist, weshalb das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, dass die Beschwerdeinstanz in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass bei Gegenstandslosigkeit eines Verfahrens die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei aufzuerlegen sind, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), -- 5 of 8 -B-6700/2017 Seite 6 dass hierbei nach materiellen Kriterien zu entscheiden ist, ob eine Partei die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens bewirkt hat, wobei insofern unerheblich ist, wer die formelle Prozesshandlung vornimmt, die zu einer Abschreibung führt (PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 VGKE N. 2), dass das Verfahren im vorliegenden Fall deshalb gegenstandslos geworden ist, weil die Vorinstanz die umstrittene Verwertungshandlung vorgenommen hat, dass das vorliegende Verfahren primär deshalb gegenstandslos wurde, bevor es gerichtlich beurteilt werden konnte, weil zwischen der Zustellung des angefochtenen Nichteintretensentscheids und der Verwertungshandlung nur wenige Tage lagen, was – soweit ersichtlich – allein der Zeitplanung der Vorinstanz zuzuschreiben ist, die dem verfassungsmässigen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz (Art. 29a BV; ANDREAS KLEY, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a N. 4 ff.) keinen Raum zubilligte, dass daher davon auszugehen ist, dass die Vorinstanz durch ihr Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, dass Vorinstanzen indessen keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass einer nicht unterliegenden Partei ausnahmsweise Verfahrenskosten auferlegt werden können, wenn sie die Kosten durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3 VwVG), dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall die – offensichtliche – Gegenstandslosigkeit bestritten und damit einen ungleich aufwendigeren Abschreibungsbeschluss verursacht hat, als objektiv erforderlich gewesen wäre, dass dieses – nachgerade trölerische – Verhalten zur Auferlegung von Verfahrenskosten führt (Urteil B-1540/2017 E. 3.2), dass dem Beschwerdeführer daher ein diesem unnötigen Aufwand für den vorliegenden Abschreibungsbeschluss entsprechender Anteil an den Kosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen ist, -- 6 of 8 -B-6700/2017 Seite 7 dass keine Parteientschädigung zuzusprechen ist, da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

Erwägungen

1.

Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 800.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 1'700.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Abschreibungsbeschlusses zurückerstattet.

3.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.

Dieser Entscheid geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01106278; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann -- 7 of 8 -B-6700/2017 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 25. Januar 2018 -- 8 of 8 --

Dieser Entscheid geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01106278; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann -- 7 of 8 -B-6700/2017 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 25. Januar 2018 -- 8 of 8 --