BGE 18 I 819

818 B. Civilrechtspflege. IV. Obligationenrecht. No 128. 819

lassenen Wahl der Lieferzeit und der Qualität für den Kläger ein ihm die Erzielung eines außergewöhnlichen Gewinnes ermöglicht

etwelches Risiko gegeben war, das sich auch durch eine größere hätte. Es liegt daher kein Grund vor, bei Bemessung der Ent¬

Gewinnchance augleichen müsse, so werde mit Erhöhung der schädigung weiter zu gehen, um so weniger, als offenbar im zweiten

Summe von 7200 Fr. auf das Doppelte allen gerechten An¬ Vertragsjahr der Kläger sich auf wirkliche Lieferung nicht ernst¬

sprüchen des Klägers Genüge geleistet. Richtig ist nun unzweifel¬ lich zu rüsten brauchte, sondern sehr bald nach der Haltung des

haft, daß der eingetretene Schaden genauer Ermittlung nicht fähig Beklagten annehmen mußte, es werde zu wirklicher Lieferung

ist, sondern nur durch ungefähre richterliche Abschätzung ex aequo nicht kommen. Die Entschädigung ist demnach auf 7200 [Fr.

et bono kann festgestellt werden. Das Sachverständigengutachten festzusetzen.

gibt dafür einige Anhaltspunkte. Wenn dasselbe zwar auf die 5. In Bezug auf den Termin der Verzinslichkeit der Ent¬

Höhe des Gewinnes abstellt, auf welchen ein Großhändler bei schädigung ist die zweitinstanzliche Entscheidung zu bestätigen. Aus

Abschluß eines so abnormen Geschäftes vernünftigerweise werde der Verletzung der durch den Vorvertrag vom 26. Juli 1885

gerechnet haben, so beruhen seine Ausführungen einerseits, wie begründeten Pflicht zum Abschlusse von Kaufverträgen entstand

die Vorinstanz gezeigt hat, auf einer theilweise unrichtigen Auf¬ für den Beklagten eine Schadenersatzobligation. Für die Erfüllung

fassung des mit dem streitigen Geschäfte für den Kläger verbun¬ dieser Schadenersatzobligation war ein bestimmter Verfalltag nicht

denen Risikos; andererseits aber ist dieser Ausgangspunkt für die verabredet; der Schuldner gerieth daher mit der Erfüllung erst

Schadensberechnung überhaupt prinzipiell verfehlt. Nicht darauf durch die Mahnung des Gläubigers, hier durch die Klageanhebung,

ja kann es ankommen, auf welchen Gewinn ein Großhändler bei in Verzug. (Art. 117 O.=R.)

Abschluß eines derartigen Geschäftes nach gewöhnlichen geschäft¬

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht lichen Grundsätzen rechnet, sondern darauf, welchen Gewinn der erkannt: Kläger durch die Ausführung des konkreten Geschäftes unter den Die Weiterziehung des Klägers wird abgewiesen; diejenige des Verhältnissen, wie sie zur Vertragszeit bestanden, wirklich erzielt Beklagten wird dahin für begründet erklärt, daß, in Abänderung hätte. Hierüber aber geben die gedachten Ausführungen des Gut¬ des angefochtenen Urtheils des Appellationsgerichtes des Kantons achtens keinen Aufschluß. Dagegen ist dem Gutachten allerdings Baselstadt, die vom Beklagten dem Kläger zu zahlende Entschä¬ zu entnehmen, daß der Gewinn, welcher im Petroleumgroßhandel digung auf 7200 Fr. sammt Zins à 5 % seit dem Tage der bei gewöhnlichen Geschäften regelmäßig erzielt wird, 25 Cts. per Klage heruntergesetzt wird. Im Uebrigen ist das angefochtene 100 Kilogramm oder 2 beträgt. Ohne Weiteres darf nun Urtheil bestätigt. angenommen werden, daß der Kläger diesen Gewinn wirklich er¬

zielt hätte, und es hat dies denn auch der Beklagte in der appel¬

lationsgerichtlichen Verhandlung im Grunde zugegeben. Dagegen

liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, anzunehmen, der Kläger

hätte einen weitergehenden, außergewöhnlichen Gewinn erzielt.

128. Urtheil vom 22. Oktober 1892 in Sachen

Nach dem Vertrage hatte er zu seinem gewöhnlichen Genueser Frey gegen Bendel. Marktpreis, abzüglich eines offenbar wegen der Größe des Ge¬

schäftes gewährten Rabattes von 25 Cts. per 100 Kilogramm, A. Durch Urtheil vom 23. Juli 1892 hat das Obergericht

zu liefern. Nun hat er es gänzlich unterlassen, darzuthun, daß des Kantons Schaffhausen erkannt:

der Anschaffungspreis des Petrols in der Vertragszeit zu diesem 1. Der Beklagte ist gerichtlich angehalten an den Kläger aus

(vertraglichen) Preise in einem Verhältnisse gestanden habe, welches Schadenersatz den Betrag von 850 Fr. zu bezahlen.

XVIII — 1892

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2. Der Kläger ist mit seiner weitergehenden Forderung abge¬ dem Vertrage berechtigt zu sein, den Kläger während des Probe¬

wiesen. jahres jeden Augenblick beliebig zu entlassen; überdem sei er aus

B. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger die Weiterziehung wichtigen, vom Kläger verschuldeten Gründen zum Rücktritte vom

an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt Vertrage berechtigt. Der Kläger habe bei seiner Ankunft in

sein Anwalt: Es sei der Rekurs gutzuheißen und das angefochtene Schaffhausen sich mehr darum bekümmert, wo am besten gegessen

Urtheil in dem Sinne abzuändern, daß dem Kläger eine Ent¬ und getrunken werde, als um die Vorbereitung seiner geschäftlichen

schädigung von 4000 Fr. sammt Zins à 5% seit 1. März 1892, Thätigkeit; er habe zudem sofort einen Vorschuß von 600 Fr.

zugesprochen werde. Der Anwalt des Beklagten trägt auf Ver¬ verlangt. Endlich sei er mit seinem frühern Prinzipale nach

werfung der gegnerischen Beschwerde und Bestätigung des ange¬ Schaffhausen gekommen und habe so zu der Vermuthung Anlaß

fochtenen Urtheils an. gegeben, er werde für diesen auch in Zukunft Geschäfte besorgen,

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: obschon ihm vertraglich die Vertretung anderer Häuser untersagt

1. Zwischen den Parteien wurde am 4. Februar 1892 ein gewesen sei. Der Kläger hat wegen Vertragsbruches eine Ent¬

Vertrag abgeschlossen, wonach der Kläger mit 1. März 1892 als schädigung von 5000 Fr. verlangt.

Reisender für die Kantone Basellstadt und Baselland, Solothurn 2. Beide Vorinstanzen gehen davon aus, dem Art. 5 des Ver¬

Bern und einen Theil des Kantons Aargau in den Dienst des trages könne nicht die Bedeutung beigemessen werden, daß während

Beklagten treten sollte. Dem Kläger, welcher seinen festen Wohn¬ des Probejahres beide Theile oder doch der Beklagte das Dienst¬

sitz in Basel zu nehmen hatte, war ein fixes Salär von 2400 Fr. verhältniß jederzeit beliebig auflösen können; der Beklagte möge

per Jahr, sowie 2% Provision von den durch ihn oder die zwar eine derartige Stipulation beabsichtigt haben, allein im Ver¬

Kundschaft gemachten und effektuirten Bestellungen zugesichert; trage sei diese Absicht nicht zu unzweideutigem Ausdrucke gelangt.

überdem hatte ihm der Beklagte die Reisespesen mit 20 Fr. per Nach dem Vertrage habe vielmehr der Kläger annehmen dürfen,

Tag auf dem Platze Basel und 25 Fr. per Tag auswärts zu er werde auf die Dauer eines Jahres unkündbar angestellt. Einen

ersetzen. In Bezug auf die Dauer des Anstellungsverhältnisses wichtigen Grund, der ihn zu vorzeitiger Lösung des Vertrages

bestimmt der Vertrag Folgendes: Art. 5. Dieser Vertrag gilt berechtigt hätte, habe der Beklagte nicht dargethan. Heute hat der

zunächst probeweise für ein Jahr, nachher auf zwei weitere Jahre Beklagte (welcher sich gegen die vorinstanzliche Entscheidung nicht

fest. Nach Ablauf desselben kann der Vertrag von jedem Theil beschwert hat), nicht daran festgehalten, daß er aus wichtigen,

auf drei Monate gekündigt werden. Art. 9. Sollte nach Ablauf vom Kläger verschuldeten Gründen, gemäß Art. 346 O.=R. zu

des Probejahres der Vertrag von einem der beiden Kontrahenten vorzeitiger Lösung des Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen

grundlos gebrochen werden, so verfällt der Schuldige in eine sei. Und zwar mit Recht nicht. Denn die Thatsachen, welche er

Konventionalstrafe von 3000 Fr. Dem Kläger war das Recht in dieser Richtung angeführt hatte, sind selbst, wenn sie erwiesen

eingeräumt, auf Abrechnung seines Salärs, unter jeweiliger An¬ wären, offenbar nicht derart, daß deßwegen das Dienstverhältniß

zeige, aus den von ihm für das Geschäft eingezogenen Geldern vorzeitig hätte gelöst werden dürfen. Dagegen hat der Beklagte,

monatliche Erhebungen bis zum Betrage von 300 Fr. zu machen. gegenüber dem klägerischen Antrage auf Erhöhung der vorinstanz¬

Am 29. Februar kam der Kläger nach Schaffhausen, um andern lichen Entschädigung, auch heute geltend gemacht, er sei nach dem

Tages seinen Dienst anzutreten. Am Morgen des 1. März er¬ Vertrage berechtigt gewesen, den Kläger während der Dauer des

klärte ihm jedoch der Beklagte, er verzichte auf seine Dienste und Probejahres jederzeit beliebig zu entlassen. Diese Behauptung ist

betrachte den Vertrag als aufgehoben, so daß der Kläger seinen indeß unbegründet. Die Entscheidung der Vorinstanzen, daß der

Dienst gar nicht antreten konnte. Der Beklagte behauptete, nach Vertrag jedenfalls auf ein Jahr unkündbar abgeschlossen worden

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sei, beruht auf keinem Rechtsirrthum; es ist derselben vielmehr des unbefugterweise vorzeitig entlassenen Dienstpflichtigen umfasse

durchaus beizutreten. Wie aus dem gesammten Inhalte des Ver¬ den Betrag der vertraglich versprochenen Gegenleistung, unter Ab¬

trages sich ergibt, war von beiden Parteien beabsichtigt, ein Dienst¬ rechnung der Auslagen, welche dem Dienstpflichtigen durch die

verhältniß auf längere Dauer zu begründen. Wenn der Vertrag Entbindung von der Leistungspflicht erspart wurden und desjenigen

nicht von vornherein einfach auf drei Jahre fest abgeschlossen Erwerbes, welchen er während der Vertragsdauer anderweitig zu

sondern das erste Vertragsjahr als Probejahr bezeichnet wurde, machen in der Lage war. Dagegen haben die kantonalen In¬

so hat dies nicht die Bedeutung, daß während dieses Jahres der stanzen bei ihrer Entschädigungsfestsetzung übersehen, daß zu den

Dienstherr zu beliebiger Entlassung des Angestellten befugt sein Vermögensvortheilen, auf welche der Kläger vertragsmäßig An¬

solle; vielmehr liegt darin einfach, daß zunächst während der spruch hatte, nicht nur das fixe Gehalt und die Provision sondern

Dauer eines Jahres erprøbt werden sollte, welche Resultate der auch die Reisespesen gehörten; diese Reisespesen erscheinen aller¬

durch den Angestellten zu vermittelnde Geschäftsverkehr ergeben dings theilweise als Ersatz für die besondern Auslagen, welche

werde. Die Anstellung eines Reisenden war für das Geschäft des die Geschäftsreifen erfordert hätten, allein auf der andern Seite

Beklagten neu; der Beklagte wollte nun, da die Ergebnisse der ist klar, daß dieselben den gesammten persönlichen Unterhalt des

neuen Einrichtung sich nicht mit Sicherheit vorhersehen ließen, Klägers während der Reisezeit gedeckt hätten und daher insoweit

sich nicht von vornherein auf längere Dauer an die Bestimmungen bei Bestimmung der Entschädigung mit in Anschlag gebracht

des Vertrages binden, sondern stipulirte, daß diese Bestimmungen werden müssen. Ferner hat das Bundesgericht bereits wiederholt

vorerst nur probeweise für die Dauer eines Jahres gelten sollen. ausgesprochen, daß es bei unbefugter, vorzeitiger Entlassung eines

Auf einen Vertrag dagegen, wie der Beklagte ihn behauptet, Angestellten Sache des beklagten Dienstherrn ist, solche Umstände

welcher gestattet hätte, ihn während Jahresfrist von einem Tag darzuthun, aus welchen sich ergibt, daß der Dienstpflichtige während

auf den andern ohne weiters zu entlassen, hätte sich der Kläger, der Vertragszeit durch anderweitige, seiner Stellung entsprechende

welcher bei seinem frühern Prinzipale eine feste Anstellung besaß Verwendung seiner Arbeitskraft, einen Erwerb entweder wirklich

und durchaus nicht mehr zu den Anfängern in seinem Berufe gemacht hat, oder doch zu machen in der Lage war. (Siehe Ent¬

gehört, offenbar niemals eingelassen. Es ist also mit den Vorin¬ scheidung in Sachen Kaiser gegen Solothurn, Amtliche Samm¬

stanzen davon auszugehen, daß der Kläger auf die Dauer eines lung XV, S. 674; in Sachen Surber gegen Werneke, ibid.

Jahres fest angestellt war. Dagegen gehen die Parteien, nach den XVI S. 207 u. ff.). Nun hat der Beklagte vor der zweiten

heutigen Vorträgen, darin einig, daß auf Ende des Probejahres kantonalen Instanz zwar wohl behauptet, daß der Kläger nach

das Dienstverhältniß beliebig gelöst werden konnte. wie vor für seinen frühern Prinzipal Geschäfte mache und nun¬

3. Die Klage ist somit prinzipiell begründet. Rücksichlich des mehr auch für eine Leckerli= und Liqueurhandlung reise und hat

Quantitativs der Entschädigung haben die Vorinstanzen ange¬ eventuell Ansetzung einer Frist zum Beweise dieser Behauptungen

nommen, es sei dem Kläger, einem tüchtigen Weinreisenden, mög¬ erbeten. Allein diese seine Behauptungen und Beweisanerbieten

lich gewesen, binnen kurzer Frist, binnen längstens drei Monaten, sind zu unbestimmt und allgemein gehalten, als daß darauf ein¬

anderweitig lohnende Beschäftigung zu finden. Sie haben ihm getreten werden könnte. Es ist demnach ein positiver Beweis da¬

daher als Entschädigung eine Vierteljahrsbesoldung von 600 Fr. für, daß der Kläger während der Vertragszeit bis jetzt einen

und für entgangene Provision 250 Fr. zugesprochen, indem sie anderweitigen Erwerb, von bestimmter Höhe, wirklich gemacht

der Berechnung des letztern Postens einen jährlichen Umsatz von habe, nicht erbracht. Dagegen darf allerdings auch ohne besondern

50,000 Fr. zu Grunde legten. Die kantonalen Instanzen gehen Beweis erfahrungsgemäß angenommen werden, daß der Kläger

dabei von dem richtigen Grundsatze aus, der Interessenanspruch bei seiner Lebensstellung und Befähigung nicht während der ganzen

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festen Vertragsdauer eines Jahres beschäftigungslos bleiben mußte, lations= und Kassationshof habe heute nicht etwa das früher von

sondern es ihm vielmehr möglich war, während dieser Frist wieder ihm in der nämlichen Sache gefällte Urtheil nur in einem

eine seiner Stellung angemessene, lohnende Beschäftigung zu finden. Punkte zu revidiren, sondern unter Zugrundelegung des ganzen

Es ist ihm danach nicht der ganze Betrag der vertraglichen Ge¬ Prozeßmaterials neu zu urtheilen. Offenbar seien im aufgehobenen

genleistung, auf welchen er während der Vertragsdauer Anspruch Urtheile nicht alle Gründe angegeben worden, welche für Zuspruch

gehabt hätte, zuzusprechen. Dagegen ist immerhin die von den oder Abweisung der Klage prozeßualisch haben in Betracht fallen

Vorinstanzen gesprochene Entschädigung einer Quartalbesoldung können, sondern es sei ein nach Ansicht des Gerichtshofes für

nebst verhältnißmäßigem Provisionsantheil nicht genügend, sondern die Abweisung der Klage maßgebendes Motiv hervorgehoben

erscheint in Würdigung aller Umstände eine Erhöhung der Ent¬ worden. Nachdem dieses von der Rekursinstanz als auf unrich¬

schädigung auf 2000 Fr., d. h. auf den ungefähren Betrag des tiger Rechtsauffassung beruhend bezeichnet worden sei, könne die

halbjährlichen reinen Diensteinkommens des Klägers als ange¬ Aufgabe des Appellations= und Kassationshofes doch nicht allein

messen. darin bestehen, einfach dieses Motiv unter Zugrundelegung der

Demnach hat das Bundesgericht Rechtsauffassung der Rekursinstanz abzuändern, abgesehen von

der Frage, ob überhaupt ein Gerichtshof in dieser Weise gezwun¬ erkannt:

gen werden könne, seine Rechtsauffassung aufzugeben und einem Die Weiterziehung des Klägers wird dahin für begründet er¬ von ihm auszufällenden Urtheile eine fremde zu Grunde zu legen. klärt, daß der Beklagte in Abänderung des angefochtenen Urtheils Das Bundesgericht scheine denn auch selbst von der Ansicht aus¬ des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen, verpflichtet wird

gegangen zu sein, daß der neue Entscheid sich nicht auf eine ihm eine Entschädigung von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit andere Beantwortung der Frage des Vorbehalts schriftlicher Ver¬ Anhebung der Klage zu bezahlen. tragsform beschränken, sondern eine neue Prüfung der Sache

überhaupt zur Grundlage haben solle; denn in den Motiven des

aufgehobenen Urtheils sei die erwähnte Frage auch beantwortet

worden für den Fall, daß die Vertheilung der Beweislast in der

129. Urtheil vom 29. Oktober 1892 in Sachen vom Bundesgerichte als richtig anerkannten Weise angeordnet

würde; dieses wäre somit in der Lage gewesen, die Sache selbst Fankhauser gegen Käsereigesellschaft Gerbehof.

unter Berücksichtigung jener eventuellen Beantwortung des Vor¬

A. Nachdem das Bundesgericht durch Entscheidung vom 27. Fe¬ behaltes der schriftlichen Vertragsform zu entscheiden, wenn es

bruar 1892 (siehe dieselbe, aus welcher der Thatbestand ersichtlich eben nicht gefunden hätte, daß eine neue Prüfung des gesammten

ist, Amtliche Sammlung XVIII, S. 295) die Sache an den Prozeßstoffes durch die Vorinstanz vor sich gehen solle. Nun Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern zu erneuter habe die Beklagte bestritten, daß eine die Parteien verpflichtende

Beurtheilung auf Grund dieser Entscheidung zurückgewiesen hatte, Willenseinigung überhaupt zu Stande gekommen sei, und zwar

ist der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern am nicht allein mit Rücksicht auf den behaupteten Vorbehalt schrift¬

18. Juni 1892 zu erneuter Beurtheilung geschritten. Sein Urtheil licher Form, sondern in allgemeiner Weise. Allerdings habe die

geht dahin: Der Kläger Gottfried Fankhauser ist mit seinem Beklagte dann das Hauptgewicht für ihre negative Litiskontesta¬

Klagebegehren abgewiesen und zu den Kosten der beklagten Kä¬ tion auf den Vorbehalt der Schriftlichkeit gelegt und sich damit

sereigesellschaft verurtheilt, bestimmt auf 869 Fr. 65 Cts. In nach dem bundesgerichtlichen Urtheile auf einen unrichtigen Boden

der Begründung dieser Entscheidung wird ausgeführt: Der Appel¬ gestellt; allein trotzdem stehe prozeßualisch fest, daß das Zustande¬