BGE 19 I 627

100. Urteil vom 21. Juli 1893 in Sachen Weber und

Konsorten gegen Schwyz.

A. Mit Klageschrift vom 9. Januar 1892 erhoben Karl Weber

Fischer, Ignaz Höfliger und Theodor Fuchs, alle drei wohnhaft

in Bäch, Gemeinde Freienbach, Kantons Schwyz gegen den Fis¬

kus des Kantons Schwyz beim Bundesgerichte Klage mit dem

Rechtsbegehren; „Hat nicht Beklagter den Klägern das unbedingte

„Fischereirecht im Zürichsee bei Bäch gegen Norden bis zur Kan¬

„tonsgrenze im See und von Westen bei der Steinhütte bis gegen

„Osten zum Kreuzstein beim Frauenwinkel anzuerkennen, unter

„Kostenfolge?“ Die Kläger bemerken zunächst, daß sie gemeinsam

klagen gemäß Art. 6 eventuell Art. 43 des eidgenössischen Civil¬

prozesses, und daß sie den Hauptwert der Streitsache für jeden

einzelnen der Kläger auf wenigstens 3000 Fr. schätzen. In der

Sache selbst führen sie aus: Gemäß der schwyzerischen Voll¬

ziehungsverordnung zum Bundesgesetze betreffend die Fischerei ge¬

höre das Recht zur Ausübung und Gestattung des Fischfanges

in den öffentlichen Gewässern dem Staate, insoweit nicht beson¬

dere Rechte von Gemeinden, Korporationen oder Privaten nach¬

gewiesen werden. Westlich und östlich der von den Klägern für

ihre Fischereigerechtigkeit beanspruchten Seestrecke habe der Regie¬

rungsrat des Kantons Schwyz solche besondere Rechte bereits an¬

erkannt und zwar gegenüber dem Josef Müller in Bäch für den

Susthof und gegenüber dem Kloster Einsiedeln hinsichtlich des

Frauenwinkels. Aus den ganz gleichen Gründen, wie Josef Müller

zum Susthof und das Kloster Einsiedeln gestützt auf Urkunden

und bisherige Rechtsausübung beanspruchen auch die Kläger ihr

eingeklagtes Fischereirecht. Ihr Fischereirecht finde sich in folgenden

Urkunden verbrieft: a. Karl Weber berufe sich auf einen Teil¬

brief entzwüschend des Josef Weber sel. Erben in Bäch, Hof

Wollerau von 1799. Laut diesem Teilbriefe gehöre zu dem von

den Rechtsvorfahren des Karl Weber erworbenen Teile: „Das

alte Haus des Johannes Weber sammt der Fischereigerechtigkeit

wie er selbes besäßen und benutzet hat.“ b. Ignaz Höfliger be¬

itze folgende Urkunden: 1. Gant= und Einweisungsbrief von zum Kreuzstein, wo der Frauenwinkel des Klosters Einsiedeln nach

1806, laut welchem sein Rechtsvorfahre Clemenz Höfliger die aufwärts beginnt und bis an die Seegrenze der Kantone Schwyz

Liegenschaft der Frau Aurelia Höfliger sammt noch habenden An¬ und Zürich seit mehreren Jahrzehnten von den Klägern Ignaz

Höfliger und dessen Söhnen und von Fischer Karl Weber in teil Fischereigerechtigkeit als Meistbieter gantrechtlich erworben habe.

2. Kaufbrief des Klägers Ignaz Höfliger vom 18. April 1837 Bäch und ihren Vorfahren die Fischerei betrieben und ausgeübt

laut welchem letzterer die obenerwähnte Liegenschaft „Haus und worden sei, auch „Fache“ erstellt und Ruthen gesetzt worden feien.

Heimen“ des Clemenz Höfliger gekauft habe. Das Recht zu Die Zeugen seien einvernommen worden und haben die behaupteten

Tatsachen bejaht. fischen sammt dem Fischereigewerb werde dabei dem Verkäufer für

die Zeit seines ledigen Standes nutznießungsweise vorbehalten, B. In seiner Vernehmlassung auf diese Klage beantragt der

aber durch diese verbriefte Kaufsbedingung als zur Liegenschaft Regierungsrat des Kantons Schwyz: Kläger seien mit ihrem

gehörig dokumentiert. c. Theodor Fuchs besitze: 1. Kaufbrief vom gestellten Rechtsbegehren abzuweisen, unter Kosten= und Ent¬

8. August 1798, woraus ersichtlich, daß die betreffende Liegen¬ schädigungsfolge für die Kläger. Er bemerkt zunächst: Er lasse sich

schaft von seinem Rechtsvorfahren „sammt zugehörenden Fischenzen“ auf die Klage ein, obschon seiner Meinung nach das von sämmt¬

lichen Klägern oder von jedem einzelnen derselben behauptete Pri¬ erworben worden sei. 2. Teilbrief vom 17. April 1799, laut

welchem dem zugeschiedenen Teile Liegenschaften die halbe Fischerei¬ vatfischereirecht den gesetzlichen Streitwert von 3000 Fr. nicht er¬

reiche. Er bestreite auch sowohl, daß die Kläger, da sie ihre gerechtigkeit gehören solle. Der Beklagte habe die Richtigkeit und

Gültigkeit dieser Urkunden nicht bestritten, dieselben bilden daher vermeintlichen Ansprüche auf besondere Urkunden stützen, eine ei¬

gentliche Streitgenossenschaft bilden, als auch daß Art. 43 der nach Art. 106 und 113 eventuell 114 der eidgenössischen Civil¬

eidgenössischen Civilprozeßordnung hier Anwendung finde. In der prozeßordnung rechtsgültigen Beweis für den Bestand des kläge¬

Sache selbst führt der Regierungsrat in tatsächlicher Beziehung rischen Fischereirechtes. Der Regierungsrat behaupte nun aber, es

sei die räumliche Ausdehnung des klägerischen Fischereirechtes nicht wesentlich aus: Der sogenannte untere Zürichsee von Zürich an

bis hinauf zu den Hurden mit Fischereien, Bännen und Nutzungen dargetan. Allein in dieser Beziehung liegen folgende Momente

vor: Das Fischereirecht sei für die klägerischen Liegenschaften ur¬ mit Ausnahme des unter dem Namen Frauenwinkel bei Pfäffikon

bekannten, seit uralten Zeiten dem Stifte Einsiedeln gehörigen kundlich dargetan, es bestehe also zu Recht. Das von den Klägern

Seegebietes, habe zufolge Schenkung des Kaisers Karl IV vom beanspruchte Fischereigebiet entspreche der Lage der klägerischen

31. März 1362 den Bürgern von Zürich gehört. Diese zürche¬ Liegenschaften, es sei denselben vorliegendes Seegebiet. Rechts und

rische Oberhoheit über den untern Zürichsee habe auch durch die links von der klägerischerseits beanspruchten Seestrecke sei das See¬

im alten Zürichkriege erfolgte Eroberung der Höfe Wollerau mit gebiet Privatberechtigten, dem Kloster Einsiedeln und Josef Müller,

Bäch und Pfäffikon, Hurden und Ufenau durch Schwyz keinerlei zugewiesen. Ein anderes Gebiet für das klägerische Recht, als das

Veränderung erlitten. Dieselbe habe sich nach wie vor auch über von den Klägern beanspruchte, sei weder behauptet noch verzeigt.

das längs dem nunmehr schwyzerischen Gebiete gelegene Seebecken, während für das von den Klägern in Anspruch genommene See¬

den sogenannten Bächiwinkel, erstreckt. Im Laufe der Zeit seien gebiet andere Privatansprachen nicht bestehen. Die Kläger haben

aus diesem Verhältnisse zwischen den Ständen Zürich und Schwyz denn auch ihr Fischereirecht in dem von ihnen beanspruchten See¬

verschiedene Streitigkeiten entstanden, bei welchen auch die Fisch¬ gebiete von jeher ausgeübt. Sie haben eine Zeugeneinvernahme

enzen im Bächiwinkel eine Rolle gespielt haben. Nach langjähri¬ zum ewigen Gedächtnis der Fischer Kaspar und Jakob Vonrufs

in Erlenbach (Zürich) und Kaspar Pfister in Richtersweil (Zürich) gen, gütlichen und rechtlichen Verhandlungen haben endlich am

verlangt über die Tatsache, daß von der Steinhütte in Bäch bis 6./8. Juni 1791 die Stände Zürich und Schwyz einen, unter

besonderer Mitwirkung von Bern zu Stande gekommenen, Staats¬ Staatsgrenze liegenden Teil des Zürichsees mit Inbegriff des

vertrag genehmigt, welcher die bestehenden Differenzen ausgeglichen Strandbodens und der Fischereihoheit geworden. Die Fischerei sei

habe. In Bezug auf die Fischenzen im Bächiwinkel bestimme dieser hierauf nach der schwyzerischen Gesetzgebung bis zu der neuen

Staatsvertrag, welcher übrigens die volle Oberherrschaft Zürichs Fischereiverordnung vom 1. Dezember 1885 für Jedermann frei

über den Zürichsee bestätige, folgendes: Art. VII: „Denen ab und an keinerlei staatliche Bewilligung geknüpft gewesen. Durch

„den Höfen wird die Freyheit zu sischen in dem Bächiwinkel noch die erwähnte Fischereiverordnung dagegen sei das Recht zum Fisch¬

„ferner gestattet; sie sollen sich aber den Weidordnungen und fang in den öffentlichen Gewässern als Staatsregal erklärt und

„Fischer=Einungen des löblichen Standes Zürich unterwerfen und die Anerkennung von irgendwelchen privaten Fischereirechten von

„sollen ihnen zu ihrem Verhalte diese Ordnungen und Einungen dem Nachweise der bestehenden Rechtstitel und Urkunden abhängig

„zugefandt worden. gemacht worden. Der Regierungsrat habe am 14. April 1886

„Anlangend aber deren ab den Höfen besitzende Fach und Frist zu Anmeldung solcher Privatrechte unter Beilegung der Ur¬

„Ferrinnen, so sollen sie denselbigen zwar als Eigentum verbleiben; kunden bis 1. Juni 1886 angesetzt. Die Kläger haben hierauf

„es soll aber den Besitzern derselbigen weder gegenwärtig noch unter Einsendung von Auszügen aus Teilungs= und Kaufbriefen

„zukünftig kein jährlicher Zins, noch einige Abgabe oder Emolu¬ die nunmehr eingeklagten Fischereirechte angemeldet. Bei einem

„ment gefordert, noch von ihnen bezogen werden können. Doch Augenscheine der vom Regierungsrate zu Prüfung der betreffenden

„soll jede Handänderung geflissentlich angezeigt werden, damit Anmeldungen eingesetzten Kommission haben die drei Kläger er¬

„darum eine richtige Verzeichnis gehalten werden könne.“ Durch klärt, sie besitzen keine andern Erwerbstitel als die angerufenen

den Staatsvertrag von 1796 seien also hinsichtlich der Fischerei Kaufs= beziehungsweise Teilungsbriefe, auch sei ihnen die Aus¬

zwei Verhältnisse geregelt worden: Vor allem sei den Bewohnern dehnung und Begrenzung ihrer Gerechtigkeiten nicht bekannt;

der Höfe im Allgemeinen die Befugnis zum Fischen in dem unter man habe eben von jeher da gefischt, kein Patent bezahlt und

zürcherischer Oberhoheit und in zürcherischem Eigentum stehenden Niemanden etwas nachgefragt. Der Regierungsrat habe hierauf

Bächiwinkel zugestanden worden. Sodann seien in zweiter Linie am 11. Januar 1889 jedem der drei Kläger Frist bis zum

unter Vorbehalt einer zürcherischen Kontrolle die geltend gemach¬ 1. März 1889 zu Ergänzung des Aktenmaterials und zur ge¬

ten, in Privatbesitz befindlichen Fache und Ferrinnen im See bei nauen Angabe von Lage, Umfang und Grenzen der von ihnen

Bäch, vom Oberherrn, dem auch die hoheitliche Verfügung über beanspruchten Fischenz im Zürichsee angesetzt. Die Kläger haben

den sogenannten Reichs= und Strandboden, soweit die Wellen hierauf ihre Ansprachen nochmals in einer aller und jeder Be¬

schlagen nach wie vor verblieb, anerkannt worden. Die zürcherische weisführung entbehrenden Kollektiveingabe erneuert und ihre an¬

Oberhoheit über den schwyzerischen Teil des untern Zürichsees sei gebliche Rechtsame auf das ganze schwyzerische Seegebiet von der

durch die Staatsveränderungen, welche sich an die französische Steinhütte bei Bäch bis zum Kreuzstein in Freienbach, wo der

Revolution anschlossen, nicht berührt, sondern erst durch zwei stifteinsiedlische Frauenwinkel beginne, ausgedehnt wissen wollen.

Staatsverträge zwischen den Ständen Zürich und Schwyz vom Gegenüber dieser ganz ungeheuerlichen Prätension sei dem Staate

19. Mai 1841 beseitigt worden; durch diese Verträge habe Zürich nichts anderes übrig geblieben, als die Ansprecher durch gericht¬

(mit Rücksicht auf anderweitige Konzessionen des Kantons Schwyz) liche Provokation zu Anhebung des Rechtsstreites zu nötigen.

das Hoheitsrecht über den Strand= und Reichsboden und die Ho¬ In rechtlicher Beziehung führt der Beklagte im wesentlichen aus:

heit im Bächiwinkel mit Inbegriff des Aufsichtsrechts über die Im untern Zürichsee (mit Ausnahme des stifeinsiedlischen Frauen¬ Fischerei daselbst, abgetreten. Infolge dieser Staatsverträge sei der winkels) seien von jeher und insbesondere nach dem Staatsver¬

Kanton Schwyz unbeschränkter Oberherr über den innerhalb der trage von 1796 keine andern Fischereigerechtigkeiten bekannt und

stimmung der staatlichen Aufsichtsorgane erforderlich. Fache und

zulässig gewesen, als solche, die mittelst Fache und Ferrinnen Ferrinnen seien übrigens Vorrichtungen, welche nicht überall,

ausgeübt werden. Wenn also die Kläger ein privates Fischereirecht sondern nur an denjenigen Stellen angebracht werden können, wo

im sogenannten Bächiwinkel behaupten wollen, so haben sie den der Seegrund höchstens 3—8 Meter tief unter dem Wasserspiegel

Beweis der Existenz der beanspruchten Fache und Ferrinnen und sich befinde. Wenn daher die Kläger das ganze Seegebiet zwischen

des rechtmäßigen Erwerbes derselben zu erbringen. Zu letzterem der sogenannten Steinhütte und dem Kreuzstein bis zur Kan¬

Nachweis sei gefordert, daß entweder die direkte Verleihung der tonsgrenze Zürich= Schwyz für ihre ausschließliche Privat¬

behaupteten Fischereigerechtigkeit durch den Staat an die Kläger, fischereigerechtigkeit in Anspruch nehmen, so setzen sie sich sowohl

oder dann der rechtmäßige Erwerb eines vom Staate schon an mit der Natur der Fache und Ferrinnen, als auch mit dem

einen Dritten verliehenen Rechtes nachgewiesen werde. Die kläge¬ Art. VII des Staatsvertrages von 1796 in direkten Widerspruch.

rischen Urkunden enthalten nun keine direkte Verleihung des Der Zeugenbeweis, daß die Kläger die Fischerei in dem betreffen¬

Fischereirechtes; ebensowenig haben die Kläger den rechtmäßigen den Seegebiete von jeher ausgeübt haben, sei abgesehen davon,

Erwerb einer bestehenden Fischereigerechtigkeit erwiesen. Zu einem daß er nur für Ignaz Höfliger erbracht sei, ganz unerheblich.

solchen Erwerbe gehöre nach dem Staatsvertrage von 1796, unter Denn nach dem Staatsvertrage von 1796 sei ja der Fischfang

dessen Herrschaft die von den Klägern angerufenen Urkunden ent¬ im Bächiwinkel mit Ausnahme der Stellen, wo allfällig Fache

standen seien, einerseits, daß die erworbenen Gerechtigkeiten den und Ferrinnen als Privateigentum bestanden haben, frei gewesen

Besitz von Fachen und Ferrinnen zum Gegenstande haben und und so sei es auch, nachdem die Hoheit über den See im Jahre

andererseits, daß jede Handänderung geflissentlich angezeigt werde. 1841 auf den Kanton Schwyz übergegangen sei, bis zum Jahre

rüher sei der Inhaber der Seehoheit in dieser Beziehung noch 1886 geblieben. Die klägerischen Zeugen sagen denn auch, daß sie

strenger gewesen. Vor dem Jahre 1796 sei es sogar gemäß zür¬ selbst als Bewohner des Kantons Zürich in dem nämlichen See¬

cherischem obrigkeitlichem Mandate von 1570 ausdrücklich und bei gebiete von jeher alljährlich während der üblichen Zeit mit Netzen

strenger Strafe verboten gewesen, bei Kauf und Verkauf von gefischt haben. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen können Rechte

Häusern und Gütern am Zürichsee mit und neben denselben Fache an öffentlichen, dem Privatverkehre entzogenen Sachen nicht durch

zu verkaufen und diese in die Kaufbriefe einzubeziehen, wie wenn Ersitzung erworben werden. Unvordenkliche Ausübung der Fischerei

sie Eigentum des Verkäufers wären. Solche Rechtsgeschäfte haben seitens der Kläger liege nicht vor. Karl Weber habe erst seit etwa

damals, soweit es die Fache betraf, keine Rechtsgültigkeit besessen 20 Jahren zu fischen angefangen und Theodor Fuchs habe die

indem die Herren der Stadt Zürich den See als ihr freies Eigen¬ Fischerei überhaupt gar nie ausgeübt. Daß die Familie Höfliger

tum betrachtet und denselben immer nur aus Gnaden zu bewerben für Karl Weber und Theodor Fuchs deren angebliches Privat¬

und zu benützen gestattet haben. Aus den klägerischen Urkunden fischereirecht ausgeübt habe, wie die Kläger in ihrer Kollektivein¬

sei nun nicht ersichtlich, daß und wo die Rechtsvorgänger der gabe an den Regierungsrat behauptet haben, sei unrichtig; ebense

Kläger Fache und Ferrinnen besessen haben und noch weniger die weitere, in der gleichen Eingabe aufgestellte Behauptung, daß

sei dargetan, daß der Staat oder seine Organe von den durch die Liegenschaften der Kläger früher zusammengehört und den

jene Urkunden abgeschlossenen Rechtsgeschäften jemals Kenntnis Malerhof gebildet haben. Die klägerische Behauptung, daß das

erlangt haben. Die klägerischen Urkunden verpflichten also den prätendierte Fischereigebiet der Lage der klägerischen Liegenschaften

Staat nicht und können, soweit sie sich auf Fischereirechte beziehen, entspreche, denselben vorliegendes Seegebiet sei, sei unrichtig; die

auf Rechtsgültigkeit keinen Anspruch machen. Zu Übertragung klägerischen Liegenschaften besitzen bei weitem nicht diejenige Aus¬

solcher Gerechtigkeiten genüge die bloße Willenseinigung von Pri¬ dehnung, wie das prätendierte Fischereigebiet und haben in ihrem

vaten nicht, sondern sei nach dem Vertrage von 1796 die Zu

frühern Bestande nirgends an den See angegrenzt. Der Boden, es seien derartige Urkunden im Kanton Schwyz stets als beweis¬

mit welchem Ignaz Höfliger und Karl Weber gegenwärtig an den kräftige Urkunden betrachtet worden. Die Präsidenten, Schreiber,

See angrenzen, sei ihnen vom Staate als Strandboden verkauft Gantbeamten, Bezirksräte, die bei Verschreibung dieser Urkunden

worden, woraus folge, daß sie selbst den Staat seit längerer Zeit mitgewirkt haben, dürfen wohl als solche Organe betrachtet werden,

als ausschließlichen Eigentümer des vorliegenden Seegebietes an¬ welche in damaliger Zeit zum Schutze der Interessen des Staates

erkannt haben. Auch möge noch erwähnt werden, daß der Staat berufen waren. Dem urkundlichen Nachweise entspreche auch die

um die Bächau herum, also in der Nähe der Stellen, wo ein Tatsache, daß die Kläger ihr Fischereirecht an der von ihnen be¬

Teil der Kläger seiner Zeit Fache erstellt gehabt haben solle, See¬ zeichneten Stelle wirklich ausgeübt haben. Wenn in letzter Zeit

grund an die Quaibaugesellschaft in Zürich zur Ausbeutung ver¬ die Fischereiaufsicht laxer gehandhabt worden sei und neben den

kauft habe, ohne daß dagegen von irgend einer Seite Einsprache Besitzern besonderer Rechte auch andere im Bächiwinkel haben

erhoben worden wäre. Das Fischereirecht des Josef Müller zum fischen dürfen, so sei dies irrelevant. Recht sei deßhalb doch Recht

Susthof sei nur mit Rücksicht und in Beschränkung auf die alt¬ geblieben und müsse bei der neuen Ordnung des Fischereiwesens

hergebrachten Fache und Ferrinnen, nicht aber in Ausdehnung auf berücksichtigt werden. Zu der Grundbuchbereinigung in der Ge¬

den offenen See anerkannt worden. meinde Freienbach haben die Kläger ihre Fischereirechtsamen ein¬

C. Replikando halten die Kläger daran fest, daß der gesetzliche gegeben und es seien diese Rechtsamen im Grundbuche der Ge¬

Streitwert gegeben sei und sie eine wahre Streitgenossenschaft meinde aufgenommen und vorgemerkt worden. Über diese Grund¬

bilden. Sodann führen sie aus: Aus der geschichtlichen Dar¬ buchbereinigung sei dem Regierungsrate Bericht erstattet worden

stellung des Beklagten ergebe sich, daß von jeher gewisse Fischenzen, und es habe derselbe nach vorgenommener Untersuchung dieselbe

Fache und Ferrinnen der Leute von Bäch und der Höfe als freies am 2. März 1876 genehmigt. Die Rechte der Kläger seien also

Eigentum derselben anerkannt worden seien. Nach dem Staats¬ in neuester Zeit noch von der kompetentesten Behörde gutgeheißen

vertrage von 1796 habe allerdings jede Handänderung angezeigt und anerkannt worden.

werden sollen, damit ein richtiges Verzeichnis gehalten werden D. In seiner Duplik hält der Beklagte an den Ausführungen

könne, also bloß der Ordnung wegen und nicht bei Rechtsverlust. seiner Vernehmlassungsschrift fest, indem er insbesondere noch be¬

So wenig wie Beklagter für das Gegenteil, können Kläger den merkt: Es könne allerdings nicht bestritten werden, daß der Staats¬

Beweis für die Anmeldungen solcher Handänderungen durch ihre vertrag von 1796 von denjenigen in der Mehrzahl rede, welche

Rechtsvorfahren erbringen. Es werde aber damit, besonders in Fache und Ferrinnen besitzen. Daraus folge aber ganz und gar

den unruhigen 1790er Jahren, nicht so ernst und streng genom¬ nicht, daß die Kläger nun die betreffenden Besitzer seien. Diese

men worden sein. Aus dem Wortlaute der vom Beklagten ange¬ haben über die Lage, den Umfang und die Begrenzung allfälliger

führten Aktenstücke ergebe sich, daß außer dem, stets besonders Berechtigungen gar keinen Aufschluß geben können. Daraus, daß

angeführten, Rechte des Klosters Einsiedeln und dem neuerlich der Regierungsrat das Grundbuch durch einen Beauftragten ge¬

anerkannten Rechte des Susthofes, noch andere private Fischerei¬ prüft und auf dessen Bericht hin genehmigt habe, folge nicht, daß

rechte in der Seegegend von Hurden bis Richterswyl bestanden von ihm die eingeklagten Ansprüche anerkannt worden seien. Die

haben müssen. Da aber außer den Klägern niemand solche Rechte Prüfung des Regierungsrates habe sich auf das Formelle der

in Anspruch nehme, so ergebe sich die Rechtsvermutung, daß unter Arbeit beschränkt; mit der Prüfung des Materiellen haben sich

den neben dem Susthofrechte in Mehrzahl angeführten Rechten die Staatsorgane nicht befaßt. Die materielle Prüfung sei Sache

eben nur die Rechte der Kläger resp. ihrer Rechtsvorgänger ge¬ der beteiligten Grundeigentümer und, bei entstehenden Streitigkeiten,

meint gewesen seien. Die Urkunden, auf die Kläger sich berufen, der Gerichte gewesen. Der See sei bei der Liegenschaftsaufnahme

entsprechen den zur Zeit ihrer Errichtung üblichen Formen und nicht als Grundstück behandelt worden, dessen Belastungen 2c.

Erwägungen

anlassung gehabt, sich über die damalige Eingabe der Kläger in 1. Nachdem der Beklagte das Vorhandensein des gesetzlichen

materieller Beziehung auszusprechen. treitwertes von 3000 Fr. stillschweigend anerkannt hat, sind die

E. Durch Verfügung vom 24. Oktober 1892 hat der Instruk¬ sämmtlichen Voraussetzungen der bundesgerichtlichen Kompetenz

tionsrichter dem Beklagten Frist bis 29. gleichen Monats angesetzt, gemäß Art. 27 Ziff. 4 O.=G. gegeben.

um sich darüber zu erklären, ob er einen Hauptwert des Streit¬ 2. Die Kläger haben sich dafür, daß sie berechtigt seien, ver¬

gegenstandes von 3000 Fr. anerkenne, mit der Androhung, daß einigt zu klagen, in erster Linie auf Art. 6 der eidgenössischen

Stillschweigen binnen der angesetzten Frist als Anerkennung eines Civilprozeßordnung berufen. Allein sie machen nicht ein einheit¬

Streitwertes von 3000 Fr. angesehen werde. Der Beklagte hat liches gemeinsames Recht geltend und die Voraussetzung des

Stillschweigen beobachtet. Art. 6 cit. ist also nicht gegeben. Zwar drücken sich die Kläger

F. Bei dem vom Instruktionsrichter eingenommenen Augenschein hie und da so aus, als wenn sie ein einheitliches, gemeinsames

gaben die Parteien u. a. folgende Erklärungen ab: 1. Der Be¬ Recht behaupten wollten. Dies ist aber doch nicht der Fall; sie

klagte erklärte: er halte zwar daran fest, daß den Klägern ein stützen ihr Recht jeder auf besondere Rechtstitel, jeder behauptet,

gemeinsames Recht nicht zustehe und daß ihre Ansprüche auf gemäß den von ihm angeführten Urkunden, eine besondere Fischerei¬

verschiedenen Rechtstiteln beruhen, so daß ihnen ein Recht zu ge¬ gerechtigkeit erworben zu haben; gemeinsam ist nicht das Recht,

meinsamer Klage nicht zustehe. Allein er widersetze sich der gleich welches die Kläger behaupten, sondern bloß dessen Objekt. In

zeitigen Behandlung der verschiedenen Ansprüche in Einem Ver¬ ihrer Kollektiveingabe an den Regierungsrat des Kantons Schwyz

fahren nicht und verlange nicht Trennung des Verfahrens. 2. Die hatten die Kläger allerdings behauptet, der Umfang ihrer Gerechtig¬

Kläger haben auf Anfrage des Instruktionsrichters über die Be¬ keiten ergebe sich daraus, daß sie Eigentümer von Teilen des ihrer

deutung ihres Rechtsbegehrens bemerkt: Sie beanspruchen auf Ansicht nach ursprünglich im ganzen streitigen Seegebiete fischerei¬

dem in der Klage bezeichneten Teile des Zürichsees das Recht berechtigten „Malerhofes“ seien und sie haben die mit diesem Hofe

zum Fischfange als ein ausschließliches und zwar in dem Sinne, verbundene Fischereigerechtigkeit je pro parte erworben. Sie be¬

daß sie zu allen gesetzlich nicht verbotenen Arten des Fischfanges haupteten aber nicht, daß die angeblich ehemals mit dem Maler¬

berechtigt seien. Bei der „Steinhütte“ wurde, nachdem das Augen¬ hofe verbundene Fischereigerechtigkeit ihnen ungeteilt zu gemein¬

scheinspersonal eine Strecke weit auf den See hinausgefahren samem Rechte zustehe, sondern umgekehrt, daß jeder von ihnen die

war, konstatiert, daß sich dort drei fachartige Vorrichtungen vor¬ Fischereigerechtigkeit des ehemaligen Malerhofes für die seinem

finden, von welchen der Kläger Höfliger behauptete, daß sie von Grundeigentume entsprechende Seestrecke erworben habe. Im Ver¬

ihm resp. seinen Rechtsvorgängern angelegt worden seien. Der fahren vor Bundesgericht haben sie übrigens, abgesehen von den

Beklagte gab daraufhin zu, daß auch weiter außen sich noch Fache am Augenschein gemachten Andeutungen, von der angeblichen

finden mögen; allein es sei völlig ungewiß, zu welcher Zeit und ehemaligen Fischereigerechtigkeit des Malerhofes nicht mehr aus¬

von wem diese angelegt seien, und wem sie gehören; er bestreite, drücklich gesprochen und es ist nicht klar, ob sie die betreffenden

daß dies die Kläger seien. Die Kläger haben im Verlaufe der Behauptungen überhaupt haben aufrecht halten wollen. Wenn so¬

Augenscheinsverhandlung die Behauptung aufgestellt, daß in frü¬ dann die Kläger auf der streitigen Seestrecke das ausschließliche

herer Zeit das Land an der in Frage stehenden Seestrecke in Fischereirecht in Anspruch nehmen, so beweist auch dies nicht,

weitem Umfange zu dem „Malerhofe“ gehört und daß erst später daß sie ein einheitliches, gemeinsames Recht behaupten; vielmehr

dieser Hof zerstückelt worden sei. ist der Sinn der klägerischen Behauptung der, die verschiedenen

G. Bei der heutigen Verhandlung halten beide Parteien unter er¬ einzelnen an den streitigen Fischereigründen bestehenden Privat¬

neuter Begründung die im Schriftenwechsel gestellten Anträge aufrecht. fischereigerechtigkeiten schließen in ihrem Zusammentreffen die

Fischerei jedes Dritten, nicht im Besitze einer privaten Fischerei¬ so ist diese Frage für sämmtliche Kläger unbedenklich zu verneinen.

gerechtigkeit befindlichen, speziell auch die Ausübung des staatlichen Die ganze Argumentation der Kläger beruht auf der Annahme

Fischereiregals auf der ganzen betreffenden Seestrecke aus. Nach es bestehen an den Fischereigründen des nunmehr schwyzerischen

den Ausführungen ihrer Kollektiveingabe an den Regierungsrat Teiles des untern Zürichsees durchgängig private ausschließliche

waren die Kläger dabei der Meinung, daß ihre Rechte sich je auf Fischereigerechtigkeiten; die Fischerei in diesem Seebecken sei durch¬

einen bestimmten Teil der streitigen Seestrecke beschränken und auf weg der Gegenstand ausschließlichen Privatbesitzes einzelner Grund¬

diesem Teile derart ausschließliche seien, daß dort je auch die Be¬ eigentümer. Daraus folgern denn die Kläger, daß, da andere

rechtigung der Mitkläger ausgeschlossen sei, daß aber diese Aus¬ Ansprecher von Privatfischereigerechtigkeiten für das streitige See¬

scheidung den Staat nicht berühre, sondern für diesen nur in gebiet nicht vorhanden seien, hinsichtlich dieses Seeteiles sie als

Betracht komme, daß eben die verschiedenen Rechte der einzelnen die ausschließlich Berechtigten betrachtet werden müssen; ihre Er¬

Kläger in ihrem Zusammentreffen die Ausübung des Fischerei¬ werbstitel, welche von Fischereigerechtigkeiten de. sprechen, können

regals auf der ganzen streitigen Seestrecke ausschließen. Ob die sich nur auf diesen Seeteil beziehen und müssen hier für sie die

Kläger diesen Standpunkt auch in dem Verfahren vor Bundes¬ beanspruchten ausschließlichen Rechte begründen. Allein die ge¬

gericht haben festhalten, oder ob sie hier vielmehr behaupten wollen, dachte Annahme ist nun nicht nur nicht bewiesen, sondern ganz

das Recht jedes Einzelnen von ihnen erstrecke sich auf das ganze offenbar unrichtig; sie steht im Widerspruch mit den geschichtlichen

in Frage stehende Seegebiet unter Konkurrenz der Rechte der Tatsachen. Es genügt hiefür auf den Staatsvertrag von 1796

übrigen, aber unter Ausschluß aller Dritten nicht im Besitze eines zu verweisen. Dieser Staatsvertrag zeigt deutlich, daß damals im

privatrechtlichen Titels Befindlichen, ist nicht recht klar. Allein sogenannten Bächiwinkel die Fischerei prinzipiell für alle Bewohner

auch wenn letzteres der Sinn des prozessualen Vorbringens der der Höfe frei war und an dieser Freiheit der Fischerei wurde

Kläger sein sollte, so ändert dies doch nichts daran, daß sie nicht auch seither (bis zu der im Jahre 1885 erfolgten Einführung

ein einheitliches gemeinsames Recht, sondern vielmehr verschiedene, des staatlichen Fischereiregals im Kanton Schwyz) nichts geändert.

allerdings auf das gleiche Objekt bezügliche und mit einander kon¬ Im Gegenteil war vom Übergange der Hoheit über den See an

kurrierende Rechte behaupten. Auch unter der gedachten Voraus¬ den Kanton Schwyz bis zu dem letztbezeichneten Zeitpunkte die

setzung klagen die Kläger nicht als Mitberechtigte eines und des¬ Fischerei im Bächtwinkel, nach Maßgabe des schwyzerischen Rech¬

selben Rechtes, sondern als Inhaber verschiedener konkurrierender tes, für Jedermann frei. Demgemäß bezeugen denn auch die von

Rechte. den Klägern angerufenen zürcherischen Fischer, daß auch sie zu

3. Art. 6 der eidgenössischen Civilprozeßordnung trifft also nicht den üblichen Zeiten im Bächtwinkel von jeher frei gefischt haben.

zu. Nachdem indes der Beklagte seine Einwendung dagegen, daß Angesichts dieser Tatsachen ist selbstverständlich für ausschließende

die Kläger in Einem Verfahren klagend auftreten, hat fallen Gerechtigkeiten an der ganzen streitigen Seestrecke, wie die Kläger

lassen, liegt eine Nötigung, die Zulässigkeit der Klagenhäufung sie für sich in Anspruch nehmen, kein Raum. Die Erwerbstitel

von Amtes wegen zu beanstanden, nicht vor, um so weniger, als der Kläger, welche einfach von einer Fischereigerechtigkeit u. drgl.

die Ansprüche sämmtlicher Kläger doch wenigstens teilweise auf ohne nähere Bezeichnung sprechen, sowie die Grundbucheinträge

die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe gestützt werden (ver¬ welche klägerischer Fischereigerechtigkeiten im Zürichsee im allge¬

gleiche Amtliche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen meinen Erwähnung tun, sind selbstverständlich durchaus ungenü¬

XI, S. 563 Erw. 1). gend, den Bestand der von den Klägern behaupteten, mit der

4. Fragt sich nun, ob den sämmtlichen Klägern oder einzelnen feststehenden Freiheit der Fischerei im Bächiwinkel völlig unver¬

derselben ausschließliche private Fischereigerechtigkeiten, wie sie die¬ einbaren Gerechtigkeiten zu beweisen. Aus der Taksache, daß die

selben nach dem oben Bemerkten beanspruchen, wirklich zustehen, Regierung des Kantons Schwyz die Grundprotokollbereinigung

von Freienbach genehmigte, kann auf eine Anerkennung irgend

welcher Fischereigerechtigkeit der Kläger seitens des Staates nicht

geschlossen werden, denn der See und die an demselben bestehenden

Rechte bildeten eben keinen Gegenstand der Grundprotokollberei¬

nigung.

5. Richtig ist nun allerdings, daß im Staatsvertrage von 1796

den Eigentümern von „Fach und Ferrinnen“ (Vorrichtungen zum

Fischfang und gleichzeitig zu Hegung der Fische, welche im seichten

Wasser angebracht werden (siehe über die Bedeutung der Aus¬

drücke des nähern Schweiz. Idiotikon I, S. 638 u. ff.

II, S. 2 u. ff., 917 u. f.), im Bächiwinkel das Eigentum an

denselben gewahrt wird. Dieses Eigentum an „Fach und Fer¬

rinnen“ involviert zweifellos das Recht, vermittelst der Fache und

Ferrinnen an den betreffenden Stellen die Fischerei auszuüben

und es erscheint dieses Recht als eine Gerechtigkeit privatrechtlicher

Natur. Es ist nun nicht ausgeschlossen, daß den Klägern oder

einzelnen derselben ein Recht an einer gewissen Anzahl Fache und

Ferrinnen, also eine private Fischereigerechtigkeit mit örtlicher Be¬

schränkung auf die Stellen der betreffenden Fache und Ferrinnen

wirklich zustehe und ihre Erwerbstitel sich eben hierauf beziehen.

Allein im gegenwärtigen Prozesse haben die Kläger eine derart

beschränkte Gerechtigkeit nicht eingeklagt, für deren Bestand auch

keinen Nachweis erbracht, sondern vielmehr lediglich den unhalt¬

baren Anspruch ausschließender Gerechtigkeiten an der ganzen

ausgedehnten Seestrecke von der sogenannten Steinhütte hinauf

bis zum Frauenwinkel und vom Ufer an bis in den offenen See

hinaus, bis zur Kantonsgrenze, geltend gemacht. Dieser Anspruch

ist als unbegründet abzuweisen; auf die Prüfung, ob den Klägern

eventuell einzelnen derselben, örtlich im angegebenen Sinne be¬

schränkte Fischereigerechtigkeiten zustehen, dagegen im gegenwärtigen

Verfahren nicht einzutreten.

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Klage wird abgewiesen.