BGE 25 II 628

an sich, abzüglich eines Betrages von 945 Fr. 40 Cts., und

machte bezüglich der weitern Summe eine Schadensersatzforderung 79. Urteil vom 29. September 1899 in Sachen geltend, die er auf folgende Thatsachen stützte: Vom Oktober bis Wolff gegen mechanische Ziegelfabrik Albishof. zum Dezember 1897 bezog der Beklagte von der Klägerin im

Kauf. — Wandelungseinrede. Art. 243 O.-R. Der Verkäufer hat nur ganzen 16,300 Stück sog. M Kaminsteine (Maschinen=Kamin¬

dafür einzustehen, dass die Ware zu dem vorausgesetzten steine, die von 3 Löchern durchbohrt sind), zum Gesamtpreise Gebrauche objektiv tauglich, nicht noch dafür, dass der Ge¬ von 945 Fr. 40 Cts. Er verwendete dieselben zum Bau von brauch am Orte der Verwendung gestattet sei. Stillschwei¬ Kaminen an seinen zwei Neubauten an der Asyl=Konkordiastraße gende Zusicherung von Eigenschaften. — Einrede des Be¬ in Zürich V. Während aber früher gegen die Verwendung derar¬ truges, Art. 24 O.-R. tiger Steine zu diesem Zwecke nie Einspruch erhoben worden

A. Durch Urteil vom 9. Mai 1899 hat die Appellations¬ war, untersagte die städtische Polizeibehörde dem Beklagten mit

kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich erkannt: Verfügung vom 4. Januar 1898 gestützt auf § 97 der Feuer¬

Der Beklagte ist schuldig, an die Klägerin den Betrag von polizeiverordnung vom 1. Oktober 1896 den Gebrauch derselben

10,438 Fr. 50 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. April 1898 zu und verfügte, er habe sämtliche Kamine an seinen zwei Neu¬

bezahlen. bauten zu entfernen und den Vorschriften des citierten Paragra¬

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und in phen der Feuerpolizeiverordnung entsprechend zu erstellen, wonach

richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit Kamine in vollen liegenden Ziegelsteinen oder einem, in Bezug

den Anträgen: Die Widerklage im Betrage von 945 Fr. 40 Cts., auf Widerstandsfähigkeit gegen das Feuer, gleichwertigen Material

sowie die vom Beklagten der Hauptklage zur Kompensation erstellt und zudem verputzt werden müssen. Ein gegen diese Ver¬

verstellte Gegenforderung im Betrage von über 10,000 Fr. seien fügungen vom Beklagten ergriffener Rekurs blieb in allen In¬

gutzuheißen, bezw. es sei über deren materielle Begründetheit ein stanzen erfolglos. Der Beklagte erstellte daher, um sich durch den

Beweisverfahren einzuleiten. Abbruch und die Neuerstellung der Kamine nicht in allzu große

C. In der heutigen Verhandlung begründet der Beklagte seine Kosten zu stürzen, in den genannten Neubauten Centralheizungen

Berufung. Der Vertreter der Klägerin trägt auf Abweisung der und Gaskochherde. Auf eine im Mai 1898 von der Klägerin

Berufung, eventuell auf Rückweisung der Akten zur Durchführung an ihn gerichtete Zahlungsaufforderung antwortete er mit Brief

des Beweisverfahrens an die Vorinstanz, an. vom 18. gl. Mts. u. a.: es bestehen bezüglich der Kaminsteine

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Differenzen mit der Baubehörde, wodurch er Entziehung der

1. Die Klägerin lieferte dem Rechtsvorfahren des Beklagten Wohnungsbewilligung zu gewärtigen habe; er sehe sich daher

Karl Wolff, sowie dem Beklagten selber (der das Baugeschäft veranlaßt, den Ausgang der Sache abzuwarten, wobei wahr¬

des erstern im Januar 1898 übernahm) in der Zeit vom Sep¬ scheinlich wegen Verkaufs verbotener Steine die Klägerin in Mit¬

tember 1896 bis Januar 1898 Backsteine, sowie zwei Posten leidenschaft werde gezogen werden, was sie selber schon anerkannt

Heu, wofür sich ihr Guthaben auf 25,938 Fr. 50 Cts. belief. habe. Für die aus den Neubauten entstandenen Mehrauslagen

Hieran wurden Zahlungen im Gesamtbetrage von 15,500 Fr. sowie für den Ausfall an Mietzins wegen späteren Bezuges

geleistet, so daß die Klägerin noch 10,438 Fr. 50 Cts. zu for¬ der Häuser machte er nun im vorliegenden Prozesse die Klägerin

dern hat. Im September 1898 klagte die Klägerin diese Summe verantwortlich, indem er sich in rechtlicher Beziehung einmal auf

nebst Zins zu 5 % seit 1. April 1898 ein. Der Beklagte be¬ Art. 243 ff. O.=R. stützte, also eine Wandelungseinrede geltend

antragte Abweisung der Klage. Er anerkannte die Klageforderung machte, und sodann die Lieferung der Kaminsteine aus dem

Gesichtspunkte des Betruges, Art. 24 O.=R., anfocht. Beide drückliches Versprechen der Klägerin nun, die Steine seien zum

kantonalen Instanzen haben die Klage gutgeheißen, den Stand¬ Kaminbau zu gebrauchen, gründet der Beklagte seine Einrede

punkt des Beklagten somit als unhaltbar zurückgewiesen. selber nicht; er leitet vielmehr die Zusicherung der Klägerin

2. Das Klagefundament und das Quantitativ des klägerischen daraus her, daß sie ihm Backsteine unter dem Namen Kamin¬

Anspruches sind an sich nicht bestritten, allein der Beklagte be¬ steine verkauft habe. In der That wird im allgemeinen zu sagen

hauptet aus zwei Gründen der Klägerin die Klageforderung nicht sein, daß der Verkauf von Sachen, die einen den Gebrauch

zu schulden: in erster Linie verlangt er Ungültigerklärung der anzeigenden Namen tragen (Insektenpulver, Zahnwasser, Copier¬

oben genannten Käufe von 16,300 Stück Kaminsteinen und tinte) implicite die Zusicherung in sich schließt, daß die betref¬

fordert Abzug des daherigen Kaufpreises von 945 Fr. 40 Cts. fende Sache für den durch den Namen angedeuteten Gebrauch

von der Klagesumme; sodann macht er eine selbständige Schadens¬ tauglich, geeignet sei (ausgenommen natürlich den Fall bloßer

ersatzforderung geltend, die er dem nach Abzug jener 945 Fr. Phantasiebezeichnungen). Nun gehört allerdings die Bezeichnung

40 Cts. noch übrig bleibenden Betrag der Klageforderung kom¬ „Kaminsteine“ zu dieser Kategorie; hieran ändert der Umstand

pensationsweise gegenüberstellt. Daß in dieser Stellungnahme des nichts, daß diese Steine nach der Feststellung der Vorinstanz

Beklagten nicht, wie er fälschlich geglaubt, eine Widerklage liegt, auch zu andern Zwecken (z. B. für Gewölbe) verwendet werden

ist ohne Weiteres klar und von der Vorinstanz mit Recht be¬ können; ihr erster und hauptsächlichster Gebrauch, wie er durch

merkt worden; der Beklagte stellt keinen Antrag auf Verurteilung den Namen angezeigt wird, ist die Konstruktion von Kaminen.

der Klägerin zur Bezahlung von Schadensersatz, insbesondere Die Klägerin haftet daher dafür, daß die fraglichen Steine für

in dem die Klageforderung übersteigenden Betrage, sondern be¬ diesen Gebrauch tauglich, geeignet seien. Allein dieser Haftung

gnügt sich mit jenen zwei Einreden. Beide Ansprüche stützt er hat die Klägerin vollständig genügt; diese Steine wurden bis

einerseits auf Art. 243 ff., anderseits auf Art. 24 O.=R. zum Inkrafttreten der neuen Feuerpolizeiordnung in Zürich an¬

3. Zum ersten Standpunkte des Beklagten, seiner Wandelungs¬ standslos zum fraglichen Gebrauche verwendet und werden es

einrede, ist zu bemerken: Der Beklagte, der (resp. dessen Rechts¬ auch jetzt noch an Orten, wo ihr Gebrauch nicht verboten ist

vorfahr) von der Klägerin schon vor den streitigen Lieferungen und der Beklagte selber hat durch die That bewiesen, daß er sie

Kaminsteine bezogen hatte, ohne je gegen deren Annahme und als zu diesem Gebrauche tauglich ansah. Die Einrede des Be¬

Zahlung Widerspruch zu erheben, behauptet nicht, daß die Lie¬ klagten könnte daher nur dann geschützt werden, wenn die Klä¬

ferungen vom Oktober bis Dezember 1897 gegenüber jenen gerin auch dafür garantieren müßte, vermöge des einfachen Ver¬

früheren Lieferungen Mängel aufgewiesen hätten; und das, an¬ kaufes von Sachen, die einen den Gebrauch anzeigenden Namen

gesichts der Feststellungen der Vorinstanz, offenbar mit Recht. tragen, daß dieser Gebrauch am Orte des Käufers nun auch

Er stützt seine Einrede einzig darauf, daß die fraglichen Kamin¬ wirklich möglich, gestattet sei. Allein es leuchtet ein, daß dies

steine zur Zeit, da sie ihm verkauft worden sind, zu dem voraus¬ eine unzulässige Ausdehnung der Gewährspflicht des Verkäufers

gesetzten Gebrauche gemäß der am 1. Oktober 1896 in Kraft wäre; es braucht hiefür nur an die Mannigfaltigkeit der Gesetz¬

getretenen neuen Feuerpolizeiordnung nicht verwendbar gewesen gebungen und Verordnungen, die von Land zu Land, von Ort

seien, daß ihnen sonach eine zugesicherte Eigenschaft gemangelt zu Ort, wechseln, erinnert zu werden, um einzusehen, daß die

habe. Es fragt sich sonach, wie weit von der Klägerin eine Zu¬ gesetzliche Gewährspflicht des Verkäufers nicht derart ausgedehnt

sicherung (ein dictum et promissum) dafür gegeben worden sei, werden kann. Vielmehr ist es Sache des Käufers, der den Genuß

daß die Steine zum Kaminbau verwendet werden können, und von der verkauften Sache haben will, zu wissen, ob sie nach der

wie weit die Klägerin für ihre Zusicherung haftet. Auf ein aus¬ Gesetzgebung seines Landes und Ortes zu dem von ihm beab¬

sichtigten (aus dem Namen hervorgehenden) Zwecke auch wirklich bekannt war, liegt nichts vor; gegenteils konnte sie annehmen,

gebraucht werden darf. Nach all dem gesagten erscheint die Wan¬ dem Beklagten, als Bauunternehmer, sei die Feuerpolizeiverord¬

delungseinrede als unbegründet, und ist nicht zu untersuchen, in¬ nung bekannt, um so mehr, als sie festgestelltermaßen in Zürich

wiefern sie auch wegen Verspätung (Art. 246 O.=R.) oder an jede Haushaltung verteilt worden ist; sie konnte überdies der

wegen Verwendung der Sache (Art. 254) abgewiesen werden Meinung sein, auch der Beklagte sei von dem Verbot durch An¬ müßte. gestellte der Feuerpolizei speziell benachrichtigt; endlich konnte sie

4. Es ist daher der zweite Standpunkt des Beklagten: Die sich denken, der Beklagte werde die Kaminsteine zu andern

Einrede der Arglist und die auf diese gestützte Anfechtung des Zwecken, als zum Kaminbau, verwenden, da sie, wie schon be¬

Kaufes, zu untersuchen. Nach der eigenen Darstellung des Be¬ merkt, nach der Feststellung der Vorinstanz anderweitig verwendbar

klagten würde diese Arglist der Klägerin in einer Unterlassung sind. Auch dieser Standpunkt erscheint sonach als unbegründet.

bestehen, nämlich darin, daß der Direktor der Klägerin, obschon 5. Mit der Unbegründetheit der beiden Standpunkte des Be¬

ihm zur Zeit der fraglichen Käufe bekannt gewesen sei, daß die klagten, mit denen er den Vertrag angefochten hat, fällt not¬

Kaminsteine nicht mehr zum Kaminbau verwendet werden dürfen, wendigerweise auch die darauf gestützt Schadensersatzforderung und

den Beklagten hievon nicht unterrichtet und somit seinen Irrtum damit die Kompenfationseinrede dahin.

hierüber benutzt habe. Nun kann allerdings, nach feststehender

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht Praxis des Bundesgerichtes, ein Betrug beim Vertragsabschlusse erkannt: ebensowohl durch (positive) Handlung wie durch Unterlassung Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit begangen werden; im letzter Falle ist erforderlich, daß der eine

das Urteil der Appellationskammer des Obergerichtes des Kan¬ Kontrahent weiß, daß der andere sich über ein Element des Ver¬

tons Zürich vom 9. Mai 1899 in allen Teilen bestätigt. trages oder über einen Umstand, der ihn zur Eingehung des

Vertrages bestimmt, im Irrtum befindet und diesen Irrtum be¬

nutzt, um den andern zum Vertragsabschlusse zu bewegen. In

casu müßte also erwiesen sein, nicht allein, daß die Klägerin

wußte, daß die „Kaminsteine“ nicht mehr zum Kaminbau ver¬

wendbar waren, sondern auch, daß sie von der Nichtkenntnis des

Beklagten hierüber unterrichtet gewesen sei und zugleich habe an¬

nehmen müssen, daß der Beklagte die Steine nur, um sie zum

Kaminbau zu verwenden, kaufe. Ist nach der Aktenlage schon

nicht erwiesen, daß die Klägerin von dem Verbote der Verwen¬

dung jener Steine zu Kaminbauten überhaupt vor dem Novem¬

ber 1897 Kenntnis gehabt habe (indem erst in dieser Zeit der Di¬

rektor der Klägerin von einem Angestellten der Feuerpolizei

hierauf aufmerksam gemacht wurde), so mangelt vollends jeder

Beweis für die weiteren Erfordernisse. Gewiß steht außer Zwei¬

fel, daß der Beklagte (bezw. C. Wolff) vom Bestehen des Ver¬

botes der Verwendung der „Kaminsteine“ zum Kaminbau keine

Kenninis hatte; allein dafür, daß der Klägerin dieser Umstand