BGE 70 II 70

Familienrecht. N0 11. Familienrecht. N° 11. 71

scheinliche Möglichkeit» bestehe, dass das Kind mindestens 319 Tage getragen worden sei, und weil die Mutter II. FAMILIENREOHT zur kritischen Zeit verschieden~ Männerbekanntschaften unterhalten habe. Jene Mindestdauer der Schwangerschaft DROIT DE LA FAMILLE leitete das Amtsgericht aus dem Zugeständnis des Beklagten ab, mit der Erstklägerin einmal zwischen dem 27. Fe-

11. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 17. Februar 1944 bruar und dem 10. März 1939, eben dem 319. Tage vor der i. S. Dreyer gegen VonwU. Geburt, zusammengetroffen zu sein. C. - Das Obergericht des Kantons Luzern hiess die Art. 314 Aha. 1 ZGB: Die Vaterschaft dessen, der in der Zeit vor dem 300. Tage vor der Geburt des Kindes der Mutter bei- Klage am 20. November 1943 teilweise gut. Es ging davon gewohnt hat, wird auch im Falle der Spätgebu,rt nicht vermutet. aus, dass die Erstklägerin gemäss dem von ihr inzwischen Änderung der Rechtsprechu;ng. abgelegten Selbsteid inder Zeit vom 17. März bis zum Art. 314 al. 1 CC: La paternite de celui qui a cohabite avec la 2: April 1939 einmal mit dem Beklagten geschlechtlich mere anterieurement au 3000 jou,r avant l'accouchement n'est pas presll,IIloo, meme en MS de naissance tardive. Changement verkehrt habe. Ein Verkehr am 17. März, am 312. Tage de ju,risprudence. - vor der Geburt, ziehe aber nach der Rechtsprechung die Art. 314 cp. 1 CC: La paternita di colui ehe ha avuto concubito Vermutung der Vaterschaft des Beklagten nach sich; con la madre anteriormente al 3000 giorno prima della nascita non e presu;nta nemmeno in caso di nascita tardiva. Cambia- denn das Kind sei bei der Geburt mindestens 4 cm länger mento della giurisprudenza. als normal gewesen, so dass nach der Auffassung des Sanitätsrates, die dem heutigen Stand der medizinischen A. - Marie Vonwil und ihr am 23. Januar 1940 ausser- Forschung entspreche, eine Schwangerschaftsdauer von ehelich geborenes Kind Marlis reichten am 6. Februar 1941 312 Tagen möglich sei. Einreden aus Art. 314 Abs. 2 und beim Amtsgericht von Luzern-Land gegen Hans Dreyer 315 ZGB seien nicht begründet. Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen ein. Der Be- D. - Mit der Berufung beantragt der Beklagte dem klagte erhob die Einrede, die Klage sei verspätet. Ev~n­ Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben tueH beantragte er deren Abweisung, da der angebliche und ein Gutachten über die mögliche und wahrscheinliche Geschlechtsverkehr zwischen ihm.und der Erstklägerin Höchstdauer der Schwangerschaft einzuholen oder die noch vor dem dreihundertsten Tage vor der Geburt statt- Akten an die Vorinstanz zum Beizug eines solchen Gutgefunden habe, die indessen keine Spätgeburt gewesen sei; achtens und zur Abnahme weiterer Beweise zurückzuausserdem machte er geltend, die Erstklägerin habe ein weisen, eventuell selbst die Klage abzuweisen. leichtes· Leben geführt und während der kritischen Zeit

Erwägungen

B. - Das Amtsgericht verwarf die Einrede der Klage- Über die Einrede der Klageverwirkung, woran der verwirkung, da der Friedensrichtervorstand, den die luzer- Beklagte festhält, hat sich die Vorinstanz nicht ausgenische ZPO in Vaterschaftssachen für obligatorisch erkläre, sprochen. Das ist nachzuholen, da das Bundesgericht über vor Ablauf eines Jahres nach der Geburt des Kindes abge- diese Frage ohne Kenntnis der Auslegung des einschlägigen halten worden sei, wies aber die Klage ab, weil nach dem kantonalen Prozessrechts durch die Vorinstanz nicht entGutachten des kantonalen Sanitätsrates nur eine (( unwahr- scheiden kann.

72.

Familienrooht. N° 11. Familienreoht. N° H. 73

In materieller Beziehung ist das Bundesgericht nach stehende Beiwohnung fast zwei Wochen vor dem Beginn Art. 81 OG an die Feststellung der Vorinstanz gebunden, der gesetzlichen Frist die Vermutung zu begründen ver~Qnach der Beklagte mit der Erstklägerin in der Zeit möge, hat es mangels Nachweises einer Spätgeburt offen zwischen dem 17. März und dem 2. April 1939 einmal gelassen. In BGE 62 II 65 ff. sodann hat es die Vermutung geschlechtlich verkehrt hat. Das genaue Datum steht je- aus einem Verkehr am 301. Tage ·vor der verspäteten doch nicht fest, was sich bei der Beantwortung der Frage, Geburt hergeleitet, mit der Begründung, in solchen Fällen ob diese Beiwohnung die Vermutung nach Art. 314 Abs. 1 brauche nicht die Wahrscheinlichkeit, sondern nur die ZGB zu begründen vermöge, zu Ungunsten der Klägerinnen Möglichkeit dargetan zu werden, dass das Kind zur Zeit auswirken muss. Deshalb ist mit der Vorinstanz auf den des nachgewiesenen ausserhalb der gesetzlichen kritischen 17. März 1939 als den vom Standpunkt des Beklagten aus Zeit liegenden Verkehrs gezeugt worden sei, besonders günstigsten Zeitpunkt der Beiwohnung abzustellen. dann, wenn ausser der Verspätung der Geburt nichts Obwohl dies der 312. Tag vor der Geburt des Kindes ist, erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten hat die Vorinstanz den Beklagten als Vater vermutet, da rechtfertige. Wenn dagegen solche Zweifel vorhanden nach Ansicht der medizinischen Sachverständigen eine seien, müsse der Richter über den Grad der Wahrschein-Schwängerung in diesem Zeitpunkt angesichts des Grades. lichkeit der Vaterschaft befinden und dabei neben den der Reife des Kindes bei der Geburt als möglich erscheine. andern Tatsachen auch die Verspätung der Geburt berückSie beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundes- sichtigen. gerichts, wonach in solchen Fällen eine Beiwohnung auch Eine neue Prüfung der Frage lässt es indessen als angeausserhalb der in Art. 314 Abs. 1 ZGB festgesetzten Zeit zeigt erscheinen, die Vermutung nur an eine Beiwohnung vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor zu knüpfen, die innerhalb der gesetzlich festgelegten Zeit der Geburt die Vermutung der Vaterschaft begründe. vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage In der Tat hat das Bundesgericht in BGE 43 II 135 ff. vor der Geburt stattgefunden hat. Freilich ist vom medientschieden, die gesetzliche Begrenzung der kritischen zinischen Standpunkt aus eine Empfangnis ausserhalb Zeit sei nicht wörtlich zu verstehen; vielmehr gelte die dieser Zeitspanne möglich. Das war aber beim Erlass des Vermutung der Vaterschaft des Beklagten für jeden Ver- ZGR bekannt. Weil es jedoch wahrscheinlicher ist, dass kehr, der in die Empfängniszeit falle, d. h. in die Zeit, in eine spätere als die über dreihundert Tage oder eine frühere der das Kind nach dem Grad seiner Reife bei der Geburt als die weniger als hundertachtzig Tage vor der Geburt gezeugt worden sein könne. Sofern eine Früh- oder Spät- zurückliegende Beiwohnung zur Schwängerung geführt geburt nachgewiesen werde, welche auf eine Zeugung hat, ist es dem Gesetzgeber nicht als richtig erschienen, die ausserhalb der gesetzlichen Frist zurückgeführt werden Vaterschaftsklage auch schon ohne weiteres auf Grund könne, "tehe der Anwendung der Vaterschaftsvermutung der weniger wahrscheinlichen Beiwohnung durchdringen jedenfalls dann nichts im Wege, wenn diese Frist nur um zu lassen und den Beklagten einfach auf die Einreden aus wenige Tage über- oder unterschritten werde. Nach diesem Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB zu verweisen (BGE 55 II 234). Grundsatz hat das Bundesgericht im damals zu beurtei- Mit diesem Grundgedanken des Gesetzes ist die bisherige lenden Falle einer Zeugung am 302. Tage vor der Geburt Auslegung nicht vereinbar. Das Bundesgericht hat sie denn die Vermutung eingreifen lassen. In BGE 55 II 233 f. hat auch, wie erwähnt, insofern eingeschränkt, als es sich es diese Auslegung bestätigt; ob die diesmal in Frage mit dem Nachweis der biossen Möglichkeit, dass das verFamilienrecht. N0. 11, Familienreoht. N0 12; 75 spätet geborene Kind' bei der fraglichen BeiwohnUng vor dem dreihundertsten Tage gezeugt worden sei, nur dann 12. Urteil der 11. Zivilabteilnng vom 23. März 1944 begnügt hat, wenn gegen die Kindsmutter nichts Nachtei- i. S. Bohrer gegen Saebseln.' liges vorliegt, das die Vermutung zu entkräften geeignet wäre. Gerade dieser Vorbehalt zeigt aber, zu welchen Unzu- Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche. Die AnhörlUlg ~es zu Entmündigenden darf nicht verweigert. kömmlichkeiten die ausdehnende Auslegung führt. Ein werden, bevor SICh das Gutachten von Sachverständigen über weiterer Nachteil ist die daraus sich ergebende Besserstel- deren Zulässigkeit ausgesprochen hat. Art. 374 Abs. 2 ZGB. Jung des ausserehelichen gegenüber dem eh,elichen Kinde, Interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. indem Art. 252 Abs. 2 ZGB ausdrücklich die Vermutung L'audition du malade ne doit pas etre refu.see avant que le rapport. d'expertise se soit prononce sur son admissibilite. der Ehelichkeit eines später als dreihundert Tage nach Art. 374 a1. 2 ce. Auflösung der Ehe geborenen Kindes ausschliesst; eine Interdizione per infermitA 0 debolezza di mente. L'audizione del~ solche Besserstellung kann aber vom Gesetz nicht gewollt 1'.interdicendo non puo essere rifiutata prima ehe Ia perizia si sein. sla prolllUlciata sulla sua ammissibilita. Art. 374 cp. 2 ce. Bei Spätgeburten, die auf eine mehr als dreihundert Tage zurückliegende Beiwohnung zurückgeführt werden, A. - Am 29. Dezember 1943 stellte der Bürgergemeindehaben somit die Kläger nach der allgemeinen Regel des rat Sachseln die Brüder Werner, Nikolaus und Ignaz Roh-Art. 8 ZGB, soweit dies nach der Natur der Sache über- rer, von Sachseln, in Alpnach-Stad, wegen Geistesschwäche haupt möglich ist, den Beweis für die Vaterschaft des gemäss Art. 369 ZGB unter Vormundschaft. Der Beschluss Beklagten zu erbringen. Dass dies oft schwierig sein wird, stützte sich im wesentlichen auf das Gutachten eines ist kein zureichender Grund für eine Auslegung, die sich Arztes, worin die Genannten als schwachsinnig bezeichnet mit Wortlaut und Sinn des Art. 314 ZGB nicht vereinen werden. Der Gemeinderat fügte bei, dass die Bevormunlässt. Welche Anforderungen an diesen Beweis zu stellen dung auch wegen Misswirtschaft im Sinne des Art. 370 sind, hat der Tatsachenrichter im einzelnen Falle zu prüfen. ZGB möglich wäre. Die Brüder Rohrer waren vor der Ent~ Sie werden zu erschweren sein, wenn Umstände vorliegen, mündigung nicht angehört worden. Das Gutachten hatte welche die Vermutung, sofern sie zur Anwendung käme, sich über die Zulässigkeit einer solchen Anhörung nicht gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB entkräften würden. ausgesprochen. Die Akten sind deshalb zur Entscheidung über die B. - AUf Rekurs der Entmündigten hin bestätigte der Verwirkungseinrede und gegebenenfalls zur neuen Beur- Regierungsrat des Kantons Obwalden am 22. Januar 1944 teilung der Sache selbst im Sinne vorstehender Erwä- die Bevormundung wegen Geistesschwäche. Die Auffassung gt!.ngen an die Vorinstanz zurückzuweisen, der Rekurrenten, dass sie vor der Entmündigung hätten angehört werden müssen, lehnte er unter Hinweis auf ihre Demnach erkennt das Bundesgericht: Erregbarkeit und Gefahrlichkeit ab. Die Beruf\1.ng wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das O. - Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer zivilrechtliche Beschwerde der Entmündigten. Sie halten Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. am Einwand fest, dass sich das Gutachten über die Zulässigkeit ihrer vorgängigen Anhörung nicht geäussert habe. Ausserdem bestreiten sie, sch~achsinnig zu sein.

In materieller Beziehung ist das Bundesgericht nach stehende Beiwohnung fast zwei Wochen vor dem Beginn Art. 81 OG an die Feststellung der Vorinstanz gebunden, der gesetzlichen Frist die Vermutung zu begründen ver~Qnach der Beklagte mit der Erstklägerin in der Zeit möge, hat es mangels Nachweises einer Spätgeburt offen zwischen dem 17. März und dem 2. April 1939 einmal gelassen. In BGE 62 II 65 ff. sodann hat es die Vermutung geschlechtlich verkehrt hat. Das genaue Datum steht je- aus einem Verkehr am 301. Tage ·vor der verspäteten doch nicht fest, was sich bei der Beantwortung der Frage, Geburt hergeleitet, mit der Begründung, in solchen Fällen ob diese Beiwohnung die Vermutung nach Art. 314 Abs. 1 brauche nicht die Wahrscheinlichkeit, sondern nur die ZGB zu begründen vermöge, zu Ungunsten der Klägerinnen Möglichkeit dargetan zu werden, dass das Kind zur Zeit auswirken muss. Deshalb ist mit der Vorinstanz auf den des nachgewiesenen ausserhalb der gesetzlichen kritischen 17. März 1939 als den vom Standpunkt des Beklagten aus Zeit liegenden Verkehrs gezeugt worden sei, besonders günstigsten Zeitpunkt der Beiwohnung abzustellen. dann, wenn ausser der Verspätung der Geburt nichts Obwohl dies der 312. Tag vor der Geburt des Kindes ist, erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten hat die Vorinstanz den Beklagten als Vater vermutet, da rechtfertige. Wenn dagegen solche Zweifel vorhanden nach Ansicht der medizinischen Sachverständigen eine seien, müsse der Richter über den Grad der Wahrschein-Schwängerung in diesem Zeitpunkt angesichts des Grades. lichkeit der Vaterschaft befinden und dabei neben den der Reife des Kindes bei der Geburt als möglich erscheine. andern Tatsachen auch die Verspätung der Geburt berückSie beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundes- sichtigen. gerichts, wonach in solchen Fällen eine Beiwohnung auch Eine neue Prüfung der Frage lässt es indessen als angeausserhalb der in Art. 314 Abs. 1 ZGB festgesetzten Zeit zeigt erscheinen, die Vermutung nur an eine Beiwohnung vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage vor zu knüpfen, die innerhalb der gesetzlich festgelegten Zeit der Geburt die Vermutung der Vaterschaft begründe. vom dreihundertsten bis zum hundertachtzigsten Tage In der Tat hat das Bundesgericht in BGE 43 II 135 ff. vor der Geburt stattgefunden hat. Freilich ist vom medientschieden, die gesetzliche Begrenzung der kritischen zinischen Standpunkt aus eine Empfangnis ausserhalb Zeit sei nicht wörtlich zu verstehen; vielmehr gelte die dieser Zeitspanne möglich. Das war aber beim Erlass des Vermutung der Vaterschaft des Beklagten für jeden Ver- ZGR bekannt. Weil es jedoch wahrscheinlicher ist, dass kehr, der in die Empfängniszeit falle, d. h. in die Zeit, in eine spätere als die über dreihundert Tage oder eine frühere der das Kind nach dem Grad seiner Reife bei der Geburt als die weniger als hundertachtzig Tage vor der Geburt gezeugt worden sein könne. Sofern eine Früh- oder Spät- zurückliegende Beiwohnung zur Schwängerung geführt geburt nachgewiesen werde, welche auf eine Zeugung hat, ist es dem Gesetzgeber nicht als richtig erschienen, die ausserhalb der gesetzlichen Frist zurückgeführt werden Vaterschaftsklage auch schon ohne weiteres auf Grund könne, "tehe der Anwendung der Vaterschaftsvermutung der weniger wahrscheinlichen Beiwohnung durchdringen jedenfalls dann nichts im Wege, wenn diese Frist nur um zu lassen und den Beklagten einfach auf die Einreden aus wenige Tage über- oder unterschritten werde. Nach diesem Art. 314 Abs. 2 und 315 ZGB zu verweisen (BGE 55 II 234). Grundsatz hat das Bundesgericht im damals zu beurtei- Mit diesem Grundgedanken des Gesetzes ist die bisherige lenden Falle einer Zeugung am 302. Tage vor der Geburt Auslegung nicht vereinbar. Das Bundesgericht hat sie denn die Vermutung eingreifen lassen. In BGE 55 II 233 f. hat auch, wie erwähnt, insofern eingeschränkt, als es sich es diese Auslegung bestätigt; ob die diesmal in Frage mit dem Nachweis der biossen Möglichkeit, dass das verFamilienrecht. N0. 11, Familienreoht. N0 12; 75 spätet geborene Kind' bei der fraglichen BeiwohnUng vor dem dreihundertsten Tage gezeugt worden sei, nur dann 12. Urteil der 11. Zivilabteilnng vom 23. März 1944 begnügt hat, wenn gegen die Kindsmutter nichts Nachtei- i. S. Bohrer gegen Saebseln.' liges vorliegt, das die Vermutung zu entkräften geeignet wäre. Gerade dieser Vorbehalt zeigt aber, zu welchen Unzu- Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche. Die AnhörlUlg ~es zu Entmündigenden darf nicht verweigert. kömmlichkeiten die ausdehnende Auslegung führt. Ein werden, bevor SICh das Gutachten von Sachverständigen über weiterer Nachteil ist die daraus sich ergebende Besserstel- deren Zulässigkeit ausgesprochen hat. Art. 374 Abs. 2 ZGB. Jung des ausserehelichen gegenüber dem eh,elichen Kinde, Interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. indem Art. 252 Abs. 2 ZGB ausdrücklich die Vermutung L'audition du malade ne doit pas etre refu.see avant que le rapport. d'expertise se soit prononce sur son admissibilite. der Ehelichkeit eines später als dreihundert Tage nach Art. 374 a1. 2 ce. Auflösung der Ehe geborenen Kindes ausschliesst; eine Interdizione per infermitA 0 debolezza di mente. L'audizione del~ solche Besserstellung kann aber vom Gesetz nicht gewollt 1'.interdicendo non puo essere rifiutata prima ehe Ia perizia si sein. sla prolllUlciata sulla sua ammissibilita. Art. 374 cp. 2 ce. Bei Spätgeburten, die auf eine mehr als dreihundert Tage zurückliegende Beiwohnung zurückgeführt werden, A. - Am 29. Dezember 1943 stellte der Bürgergemeindehaben somit die Kläger nach der allgemeinen Regel des rat Sachseln die Brüder Werner, Nikolaus und Ignaz Roh-Art. 8 ZGB, soweit dies nach der Natur der Sache über- rer, von Sachseln, in Alpnach-Stad, wegen Geistesschwäche haupt möglich ist, den Beweis für die Vaterschaft des gemäss Art. 369 ZGB unter Vormundschaft. Der Beschluss Beklagten zu erbringen. Dass dies oft schwierig sein wird, stützte sich im wesentlichen auf das Gutachten eines ist kein zureichender Grund für eine Auslegung, die sich Arztes, worin die Genannten als schwachsinnig bezeichnet mit Wortlaut und Sinn des Art. 314 ZGB nicht vereinen werden. Der Gemeinderat fügte bei, dass die Bevormunlässt. Welche Anforderungen an diesen Beweis zu stellen dung auch wegen Misswirtschaft im Sinne des Art. 370 sind, hat der Tatsachenrichter im einzelnen Falle zu prüfen. ZGB möglich wäre. Die Brüder Rohrer waren vor der Ent~ Sie werden zu erschweren sein, wenn Umstände vorliegen, mündigung nicht angehört worden. Das Gutachten hatte welche die Vermutung, sofern sie zur Anwendung käme, sich über die Zulässigkeit einer solchen Anhörung nicht gemäss Art. 314 Abs. 2 ZGB entkräften würden. ausgesprochen. Die Akten sind deshalb zur Entscheidung über die B. - AUf Rekurs der Entmündigten hin bestätigte der Verwirkungseinrede und gegebenenfalls zur neuen Beur- Regierungsrat des Kantons Obwalden am 22. Januar 1944 teilung der Sache selbst im Sinne vorstehender Erwä- die Bevormundung wegen Geistesschwäche. Die Auffassung gt!.ngen an die Vorinstanz zurückzuweisen, der Rekurrenten, dass sie vor der Entmündigung hätten angehört werden müssen, lehnte er unter Hinweis auf ihre Demnach erkennt das Bundesgericht: Erregbarkeit und Gefahrlichkeit ab. Die Beruf\1.ng wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das O. - Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer zivilrechtliche Beschwerde der Entmündigten. Sie halten Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. am Einwand fest, dass sich das Gutachten über die Zulässigkeit ihrer vorgängigen Anhörung nicht geäussert habe. Ausserdem bestreiten sie, sch~achsinnig zu sein.