BGE 8 I 471

68. Urtheil vom 29. September 1882 in Sachen

Braunschweig.

A. Jakob Braunschweig, Pferdehändler in Wiflisburg, Kan¬

tons Waadt, hatte den Gilgian Zurbrügg, Landwirth in der

Lischern zu Schwarzenburg, Kantons Bern, vor den berni¬

schen Gerichten auf Bezahlung eines Kaufpreis=Restes von

430 Fr. für ein ihm am 10. Januar 1876 in Freiburg ver¬

kauftes und sofort übergebenes Pferd sammt Zins und Folgen

belangt. Der Beklagte bestritt diese Forderung, weil das ver¬

kaufte Pferd mit einem gesetzlichen Gewährsmangel behaftet

gewesen sei und verlangte widerklagsweise Erstattung eines von

ihm auf Rechnung des Kaufpreises bezahlten Betrages von

70 Fr., Rückgabe der von ihm für den Kaufpreisrest ausge¬

stellten Schuldverpflichtung und Ersatz der Fütterungskosten u.

w., unter Kostenfolge.

B. Nachdem durch Entscheidung vom 21. Juli 1879 das

Bundesgericht (siehe diese Entscheidung, aus welcher das That¬

sächliche des Falles ersichtlich ist, in der Amtlichen Sammlung

V, S. 302 u. ff.) den Jakob Braunschweig als pflichtig erklärt

hatte, sich auf die Widerklage des Gilgian Zurbrügg vor den

bernischen Gerichten einzulassen, stellte derselbe der Widerklage

des Zurbrügg zunächst eine peremptorische Einrede entgegen,

weil die Klage nicht binnen der, nach der im vorliegenden Falle

maßgebenden waadtländischen Gesetzgebung, für Anstellung von

Währschaftsklagen vorgeschriebenen Nothfrist von 42 Tagen, von

der Uebernahme des Thieres an gerechnet, angehoben worden

sei, eventuell trug er auf Abweisung der Widerklage an, indem

er namentlich geltend machte, es sei ihm im Widerspruch mit

der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 13 des Konkordates

betreffend Gewähr der Viehhauptmängel vom 27. Juni 1853

der zweite von den richterlich bestellten thierärztlichen Sachver¬ 1. Art. 10 dieses Konkordates verletzt worden. Der Befund

ständigen am 4. März 1876 nach stattgefundener Tödtung des über die erste thierärztliche Untersuchung, welche allerdings innert

der, vertragsmäßig verlängerten, Währschaftszeit, am 11. Fe¬ Pferdes abgegebene Befund nicht sofort, sondern erst am 13.

Dezember 1876 eröffnet worden. bruar 1876, stattgefunden, habe dahin gelautet, daß Symptome

vorhanden seien, welche auf organische Fehler der Luftwege C. Durch zweitinstanzliches Urtheil vom 15. Juni 1882 ent¬

schied der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern hindeuten, daß aber, um dies sicher konstatiren zu können, die

Tödtung des Pferdes vorbehalten werden müsse. Dieser Befund in allen Theilen gemäß den Anträgen des Beklagten und

Widerklägers, indem er im Wesentlichen ausführte: Die vom sei dem Rekurrenten erst am 29. Februar 1876 gleichzeitig mit

Widerbeklagten vorgeschützte peremtorische Einrede sei unbegrün¬ der Anzeige, daß schon 2 Tage darauf die Tödtung des Pferdes

stattfinden werde, mitgetheilt worden. Dieses Vorgehen ver¬ det, denn das waadtländische Recht, auf welches dieselbe be¬

stoße gegen Sinn und Geist des Konkordates, speziell des gründet werde, komme in casu jedenfalls nicht zur Anwendung.

§ 10 desselben, da es danach dem Rekurrenten faktisch un¬ Dagegen wäre allerdings, nach der herrschenden Meinung über

möglich gewesen sei, sich zu der Tödtung und Sektion des die örtlichen Grenzen der Anwendung des Rechtes, freiburgisches

Pferdes einzufinden, das Konkordat aber offenbar wolle, daß Recht anwendbar, da der Kaufvertrag in Freiburg abgeschlossen

und durch Uebergabe des Kaufsobjektes erfüllt worden sei. Al¬ dem Uebergeber diese Möglichkeit gewahrt werde, sofern dies

lein auf freiburgisches Recht berufe sich der Kläger und Wider¬ thunlich sei und keine Gefahr im Verzuge liege.

2. Ganz offenbar sodann sei § 13 des Konkordates verletzt beklagte gar nicht. In der Sache selbst sei unzweifelhaft kon¬

worden, da die Mittheilung des zweiten thierärztlichen Gut¬ statirt, daß das verkaufte Thier an einem Gewährsmangel ge¬

achtens vom 2./4. März 1876 an den Rekurrenten nicht, wie litten habe, und daß dieser binnen der Währschaftszeit konsta¬

das Konkordat es ganz ausdrücklich vorschreibe, sofort, sondern tirt worden sei. Die erste Untersuchung des Thieres sei recht¬

erst nach Verfluß von vollen 9 ½ Monaten, am 13. Dezem¬ zeitig vorgenommen worden; mit der Einrede der verspäteten

ber 1876, stattgefunden habe. Infolge der Verspätung dieser Mittheilung des zweiten, nach stattgefundener Tödtung des

Mittheilung habe Rekurrent seinerseits den Regreß gegen seinen Thieres erstatteten, Expertenbefundes könne der Widerbeklagte

Vormann nicht rechtzeitig ausüben können und das Regreßrecht schon deßhalb nicht gehört werden, weil der Widerkläger in Folge

daher verwirkt. Die Annahme des Appellations= und Kassa¬ verschiedener telegraphischer und brieflicher Aeußerungen des

Braunschweig habe annehmen müssen, letzterer verzichte auf eine tionshofes des Kantons Bern, der Rekursbeklagte habe mit

strikte Beobachtung der gesetzlichen Formalitäten und es genüge Rücksicht auf briefliche und telegraphische Aeußerungen des Re¬

kurrenten mit dem bezüglichen Berichte zuwarten können, sei die rechtzeitige Vornahme der ersten Untersuchung, um das

offenbar vollständig unbegründet. Auch könne nicht eingewendet Regreßrecht zu wahren; es sei daher nicht erforderlich zu unter¬

werden, daß die Verspätung der fraglichen Mittheilung nicht suchen, ob dieser Einwand an und für sich geeignet wäre, den

Widerklagsanspruch hinfällig zu machen. dem Rekursbeklagten, sondern dem Gerichtspräsidenten von

Schwarzenburg, der nach Mitgabe des Konkordates dieselbe zu D. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger und Widerbe¬

vollziehen gehabt habe, zur Last falle. Denn auch wenn dies klagte Jakob Braunschweig den staatsrechtlichen Rekurs an das

Bundesgericht, weil dasselbe gegen das in casu noch anwend¬ richtig wäre, so könnte doch ein daheriger Nachtheil niemals den

bare Konkordat betreffend Bestimmung und Gewähr der Vieh¬ Regreßpflichtigen treffen, sondern müßte vom Rekursbeklagten,

hauptmängel verstoße. der gegen den Richter hätte Beschwerde führen können, getragen

Es sei nämlich: werden. Entscheidend sei die Thatsache, daß eine klare Bestim¬

mung des Konkordates mißachtet worden sei. Demgemäß werde interkantonalen Verkehrs handelt, so ist das Bundesgericht gemäß

beantragt: Das Bundesgericht möchte das angefochtene Urtheil Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Organisation der Bundes¬

des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom rechtspflege zweifellos kompetent. Dabei ist aber natürlich festzuhal¬

15. und 24. Juni 1882 aufheben und die Sache an denselben ten, daß das Bundesgericht, welches ja nicht als Oberinstanz in Ci¬

zu neuer Beurtheilung zurückweisen, unter Kostenfolge gegen vilsachen, sondern lediglich als Staatsgerichtshof angerufen und zu

wen Rechtens. urtheilen befugt ist, blos zu untersuchen hat, ob das angefochtene

E. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde trägt der kantonale Urtheil eine Bestimmung des Konkordates verletze

Rekursbeklagte Gilgian Zurbrügg darauf an: während es dagegen nicht zu prüfen hat, ob im Uebrigen das

1. Es sei auf die Beschwerde des Jakob Braunschweig nicht kantonale Gericht den Streitfall in thatsächlicher und rechtlicher

einzutreten Beziehung richtig beurtheilt habe.

2. eventuell: Es sei diese Beschwerde als unbegründet abzu¬ 2. Demnach hat das Bundesgericht, was übrigens auch vom

weisen Rekurrenten gar nicht beantragt wird, die jedenfalls sehr zwei¬

beides unter Kostenfolge, indem er im Wesentlichen ausführt: felhafte Frage nicht zu untersuchen, ob das kantonale Gericht

Der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern habe die vom Rekurrenten gegenüber der Widerklage des Rekursbe¬

bei seinem angefochtenen Urtheil die Bestimmungen des Kon¬ klagten vorgeschützte Einrede der Präklusion, beziehungsweise die

kordates vom 27. Juni 1853 nicht bei Seite gesetzt oder ver¬ Frage des auf den Widerklagsanspruch anwendbaren örtlichen

letzt, sondern er habe dieselben in Betracht gezogen und sein Rechtes richtig beurtheilt habe. Denn hierüber war jedenfalls

Urtheil beruhe auf deren Auslegung und Anwendung; diese nicht nach Mitgabe des Konkordates, sondern vielmehr nach

aber stehe, wie das Bundesgericht selbst anerkannt hat, bei Mitgabe des kantonalen Gesetzesrechtes und beziehungsweise

zweifelhafter Bedeutung des Konkordates, ausschließlich den allgemeiner Rechtsgrundsätze zu entscheiden.

kantonalen Gerichten und nicht dem Bundesgerichte zu. Uebri¬ 3. Es muß aber der in Erwägung 1 hervorgehobene Ge¬

gens sei der Rekurs auch materiell unbegründet, da § 13 des sichtspunkt überhaupt zu Abweisung des Rekurses führen. Denn

Konkordates, auf welchen er sich namentlich stütze, ja gar nicht die Beschwerde wird einzig und allein darauf begründet, daß

vorschreibe, daß die Unterlassung sofortiger Mittheilung des das Gericht die Widerklage des Rekursbeklagten als begründet

thierärztlichen Befundes an den Regressaten die Verwirkung erklärt habe, trotzdem letzterer die in § 10 und 13 des Konkor¬

des Klagerechtes nach sich ziehe, so daß daran jedenfalls nie¬ dates vom 27. Juni 1853 für die Konstatirung von Gewährs¬

mals diese letztere Wirkung, sondern höchstens Schadensersatz¬ mängeln vorgeschriebenen Mittheilungen nicht rechtzeitig besorgt

folgen gegenüber dem Fehlbaren sich knüpfen könnten; ein Be¬ habe. Nun hat aber das angefochtene Urtheil den sachbezüg¬

gehren auf Schadensersatz sei aber vom Rekurrenten gar nicht lichen Einwand des Rekurrenten ausschließlich deßhalb verwor¬

gestellt worden. fen, weil Rekurent, wie das Gericht aus verschiedenen telegraphischen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: und brieflichen Aeußerungen schließt, auf eine strikte Beobachtung

1. Da der Rekurrent behauptet, die angefochtene Entscheidung der gesetzlichen resp. konkordatsmäßigen Förmlichkeiten verzichtet

des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern ver¬ habe, die Frage dagegen, ob andernfalls; d. h. wenn ein sol¬

letze verschiedene Vorschriften des Konkordates betreffend die cher Verzicht nicht vorläge, die Einwendung des Rekurrenten

Bestimmung und Gewähr der Viehhauptmängel, und da es sich nach den Bestimmungen des Konkordates zu Abweisung der

unzweifelhaft in casu um Anwendung dieses Konkordates als sol¬ Widerklage führen müßte, ist vom Gerichte gar nicht entschieden,

chen, das heißt als interkantonalen Vertrages auf einen Fall des sondern ausdrücklich vorbehalten worden. Ob nun aber ein

Verzicht, wie er vom kantonalen Gerichte angenommen wird

wirklich vorliege, ist lediglich eine quæstio facti, d. h. eine

Frage der Willensauslegung, welche durchaus nicht nach den

Bestimmungen des Konkordates vom 27. Juni 1853, sondern

nach allgemeinen eivilrechtlichen und civilprozeßualen Grund¬

sätzen zu beurtheilen ist und es entzieht sich daher die Ueber¬

rüfung der kantonalen Entscheidung dieser Frage, da dieselbe

jedenfalls nicht auf einer Konkordatsverletzung beruhen kann,

der Kognition des Bundesgerichtes.

Dispositiv

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.