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Entscheid

CH_VB_017_JAAC-68-88--

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, jusqu'à 2006 22.03.2004 JAAC 68.88

22. März 2004Deutsch15 min

Source admin.ch

Erwägungen

2.

Der Gesetzgeber des Bundes hat in Art. 13 Abs. 3 BoeB die Regelung des Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs an den Bundesrat delegiert. Dieser hat von der Kompetenzdelegation im 4. Kapitel der VoeB (Art. 40 bis 57) Gebrauch gemacht und in Art. 40 bis 57 VoeB detaillierte Regelungen geschaffen für den Fall, dass eine Auftraggeberin noch über keine definitiven Vorstellungen über die Möglichkeiten zur Planung oder Realisierung eines bestimmten Projekts verfügt. Gemäss Art. 42 Abs. 1 VoeB können Planungswettbewerbe durchgeführt werden zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen, und zwar nach Bst. b so genannte Projektwettbewerbe zu klar umschriebenen Aufgaben und zur Ermittlung von geeigneten Vertragspartnern, welche diese Lösungen teilweise oder ganz realisieren. Sie sind im offenen oder selektiven Verfahren auszuschreiben, sofern ihr Wert - wie vorliegend (vgl. oben E. 1a) - den massgebenden Schwellenwert erreicht (Art. 43 Abs. 1 VoeB). Zwischen dem offenen und dem selektiven Vergabeverfahren hat die Vergabebehörde im Anwendungsbereich des BoeB die freie Wahl (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 130 mit Hinweisen). Für Planungswettbewerbe, die im selektiven Verfahren durchgeführt werden, kann in der Ausschreibung vorgesehen werden, dass unter den Anbietern, die zur Wettbewerbseingabe eingeladen werden, ein bestimmter Anteil von Nachwuchsfachleuten sein muss (Art. 47 VoeB). In der angefochtenen Ausschreibung wurde in Ziff. 5c gestützt auf diese Bestimmung festgehalten, das Preisgericht könne zwei Teams im Sinne der Nachwuchsförderung bestimmen.

3.

Der Beschwerdeführer beantragt vorweg, es sei die Notwendigkeit einer zahlenmässigen Begrenzung der Teilnehmer nach Art. X Ziff. 1 ÜoeB zu überprüfen. 5

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Die Vergabebehörde gab in Ziff. 3 der Ausschreibung eine Beschränkung auf sieben Teilnehmer (für die zweite Stufe des selektiven Verfahrens) bekannt. Nach Art. 15 Abs. 4 BoeB kann die Auftraggeberin die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein; die Zahl der Eingeladenen darf, sofern sich genügend geeignete Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein (Art. 12 Abs. 1 VoeB). Eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Anzahl der Anbieter verletzt Art. X Ziff. 1 ÜoeB (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 131). Die Beschränkung der Teilnehmerzahl zielt in erster Linie darauf ab, den bei der auftraggebenden Amtsstelle anfallenden Aufwand für die Abwicklung des Vergabeverfahrens in einem tragbaren Rahmen zu halten. Beim Entscheid darüber, ob sich eine Beschränkung der Teilnehmerzahl rechtfertigt, sind einerseits die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung, andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags zu berücksichtigen. Ein Präqualifikationsverfahren, bei welchem wie hier die ausgewählten Anbieter für ihre Offerten bzw. ihre Projekte entschädigt werden, ist ohnehin regelmässig mit der zahlenmässigen Beschränkung der Teilnehmer verbunden. Andernfalls wären die Kosten des Vergabeverfahrens kaum mehr kalkulierbar (vgl. Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 13. April 2000 [VB. 1999.00385] E. 3c/aa am Ende; vgl. auch Messerli, a.a.O., S. 39). Nach diesen Grundsätzen erweisen sich vorliegend die Voraussetzungen zur Beschränkung der Teilnehmerzahl als erfüllt, zumal E. in ihrer Vernehmlassung ausführt, bis zum 20. Februar 2004 hätten bereits über 130 Interessierte die Unterlagen angefordert.

Die Vergabebehörde gab in Ziff. 3 der Ausschreibung eine Beschränkung auf sieben Teilnehmer (für die zweite Stufe des selektiven Verfahrens) bekannt. Nach Art. 15 Abs. 4 BoeB kann die Auftraggeberin die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden beschränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann. Dabei muss ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein; die Zahl der Eingeladenen darf, sofern sich genügend geeignete Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein (Art. 12 Abs. 1 VoeB). Eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Anzahl der Anbieter verletzt Art. X Ziff. 1 ÜoeB (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 131). Die Beschränkung der Teilnehmerzahl zielt in erster Linie darauf ab, den bei der auftraggebenden Amtsstelle anfallenden Aufwand für die Abwicklung des Vergabeverfahrens in einem tragbaren Rahmen zu halten. Beim Entscheid darüber, ob sich eine Beschränkung der Teilnehmerzahl rechtfertigt, sind einerseits die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung, andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags zu berücksichtigen. Ein Präqualifikationsverfahren, bei welchem wie hier die ausgewählten Anbieter für ihre Offerten bzw. ihre Projekte entschädigt werden, ist ohnehin regelmässig mit der zahlenmässigen Beschränkung der Teilnehmer verbunden. Andernfalls wären die Kosten des Vergabeverfahrens kaum mehr kalkulierbar (vgl. Entscheid des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 13. April 2000 [VB. 1999.00385] E. 3c/aa am Ende; vgl. auch Messerli, a.a.O., S. 39). Nach diesen Grundsätzen erweisen sich vorliegend die Voraussetzungen zur Beschränkung der Teilnehmerzahl als erfüllt, zumal E. in ihrer Vernehmlassung ausführt, bis zum 20. Februar 2004 hätten bereits über 130 Interessierte die Unterlagen angefordert.

4. Im Anwendungsbereich des BoeB muss gemäss Rechtsprechung der BRK auch bei Planungswettbewerben die Eignung der Anbieter in einer individuellen Art und Weise für jeden Bewerber einzeln und namentlich in Respektierung der sich aus dem Gleichheits- und dem Transparenzprinzip ergebenden Regeln im Lichte der im konkreten Fall anwendbaren Eignungskriterien geprüft werden. Dies gilt auch dann, wenn eine Jury eingesetzt worden ist. Insbesondere muss auch der Entscheid einer Jury im Nachhinein von Dritten, etwa der Beschwerdeinstanz, nachvollziehbar sein. Den reinen Losentscheid lehnt die BRK als Grundlage für die Selektion der Anbieter als Verletzung des Nichtdiskriminierungs-, des Gleichheits- und des Transparenzgrundsatzes ab (Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 489 mit Hinweisen). a. Damit ist dem Antrag des Beschwerdeführers, die Teilnehmerauswahl sei durch eine neutrale Prüfungsstelle, ohne Jury, unter Aufsicht eines Notars, in zwei anonymen Losverfahren (Nachwuchs- und ältere Büros), mit unmittelbarer objektiver Eignungsprüfung der finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit durchzuführen, von vornherein der Boden entzogen. Das von der Auftraggeberin gewählte Verfahren ist bundesrechtskonform, so dass der Beschwerdeführer nicht verlangen kann, es durch ein Vorgehen zu ersetzen, das ihm offenbar besser passen würde. b. In der Begründung seiner Beschwerdeschrift rügt der Beschwerdeführer weiter, die in Ziff. 5b der Ausschreibung aufgeführten Auswahlkriterien, vor allem das Kriterium a mit einem Gewicht von 50%, seien absichtlich diskriminierend und unverbindlich/offen formuliert. Somit schaffe sich die Auftraggeberin bereits in der ersten nicht anonymen Phase den nötigen 6 -- 6 of 8 -Freiraum für unkontrollierbare Ermessens-, alias Gefälligkeits-Qualifikationen. Der Auftraggeberin wird auch ein Verstoss gegen Art. 1 Abs. 1 Bst. a BoeB sowie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben vorgeworfen. Der Auftraggeberin steht bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser wird gar als noch weitergehend bezeichnet als bei ordentlichen Beschaffungen (Messerli, a.a.O., S. 45 mit Hinweis). In dieses Ermessen greift die BRK, der keine Überprüfung der Angemessenheit von vergaberechtlichen Verfügungen zusteht (vgl. oben E. 1e), nicht ein. Bei Planungswettbewerben umfassen die Eignungskriterien gemäss Ziff. 9 des Anhanges 3 zur VoeB auch objektspezifische Nachweise, insbesondere hinsichtlich Ausbildung, Leistungsfähigkeit und Praxis. Dies führt dazu, dass die Auftraggeberin auch die Angabe von Referenzobjekten verlangen darf. Inwiefern die Auftraggeberin durch die Art und Weise, wie sie vorliegend die Auswahlkriterien festgelegt hat, Bundesrecht verletzen sollte, ist nicht ersichtlich. Die Begründung der Beschwerde erschöpft sich denn auch weitgehend in einer appellatorischen Kritik am Wettbewerbsverfahren mit Präqualifikation. Die Auftraggeberin hat durchwegs zulässige Eignungskriterien gewählt und bereits in der Ausschreibung die jeweilige prozentuale Gewichtung bekannt gegeben. Die von der Auftraggeberin für den geplanten Wettbewerb festgehaltenen Auswahlkriterien sind weder diskriminierend noch unverbindlich. Auch die Gewichtung des Kriteriums betreffend Referenzen mit 50% liegt in dem der Auftraggeberin bei der Festlegung der Eignungskriterien zustehenden Ermessensbereich. Die unterschiedliche Behandlung von Nachwuchsfachleuten schliesslich ist vorliegend zulässig (vgl. oben E. 2 am Ende).

5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Hauptsache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und fällt die am 10. Februar 2004 superprovisorisch verfügte Massnahme dahin. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterliegende Partei die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruch- und Schreibgebühren, zu tragen. Die Beschwerdeinstanz verrechnet im Dispositiv den Kostenvorschuss mit den Verfahrenskosten und erstattet einen allfälligen Überschuss zurück (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. und insbesondere Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren [VwKV], SR 172.041.0). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, auch nicht an die durch einen praktizierenden Anwalt vertretene E. (vgl. Art. 8 Abs. 5 VwKV und Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 724). 7 -- 7 of 8 -Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 68.88 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 22. März 2004 in Sachen M., Inhaber der Einzelfirma K. [BRK 2004-003] In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2004 Année Anno Band 68 Volume Volume Seite --Page Pagina Ref. No 150 006 680 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

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