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Entscheid

CH_VB_999_JAAC-70-54--

Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération (1987-2017) autres autorités 24.11.2005 JAAC 70.54

24. November 2005Deutsch16 min

Source admin.ch

Erwägungen

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wird diesbezüglich eine klare rechtliche Verpflichtung geschaffen. 2.Die spitalexterne Pflege und Betreuung ist eine öffentliche Aufgabe im Sinne einer Staatsaufgabe: Eine Durchsicht der Rechtsnormen in diesem Bereich im Bund und in den Kantonen zeigt, dass das Gesetz den Staat zur Gewährleistung der Versorgung in diesem Bereich verpflichtet. Die Gemeinwesen aller Staatsebenen - Bund, Kantone und Gemeinden - leisten hierzu Beiträge. 3 -- 3 of 9 -Der Bund subventioniert gestützt auf Art. 101bis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) und Art. 222 der dazugehörigen Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) Spitex-Organisationen, die gesamtschweizerisch, interkantonal, kantonal und lokal tätig sind. Diese Subventionsbefugnis des Bundes bedeutet indessen nicht, dass es sich bei der spitalexternen Pflege um eine Bundesaufgabe handelt. Die aufgabenbegründende Verfassungsgrundlage findet sich in Art. 112 Abs. 6 BV. Diese Bestimmung verpflichtet den Bund zur «Unterstützung» von Bestrebungen zugunsten Betagter, Hinterlassener und Invalider. Mit dieser Formulierung steht eine Subventionierung bestehender Einrichtungen durch den Bund im Vordergrund. Ein direktes Tätigwerden des Bundes dagegen wurde bei der Schaffung dieser Bestimmung ausdrücklich ausgeschlossen[1]. Somit kann die Erbringung von entsprechenden Dienstleistungen weder als Erfüllung öffentlicher Aufgaben des Bundes (vgl. Art. 3 Bst. h DSG) noch als Vollzug von Bundesrecht gelten. Die meisten Kantone kennen Vorschriften über die Erbringung von Spitex-Dienstleistungen (vgl. Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen [NFA], BBl 2002 2444). Die Organisation der spitalexternen Kranken- und Gesundheitspflege wird als Teilbereich im kantonalen Gesundheitsrecht geregelt. Einige Beispiele: - Kanton Zürich: § 59 des Gesundheitsgesetzes (Offizielle Sammlung [OS] 810.1) hält fest, dass die Gemeinden für die spitalexterne Pflege sorgen. Sie können die Aufgabe privaten Stellen übertragen. Der Kanton leistet substantielle Beiträge (§ 47 ff.). - Kanton Luzern: Nach § 44 des Gesundheitsgesetzes (Gesetzessammlung des Kantons Luzern [SRL] 800) sorgen die Gemeinden für die ambulante Krankenpflege und den Hauspflegedienst. Sie können die Aufgaben privaten oder öffentlich-rechtlichen Institutionen übertragen. Der Kanton beteiligt sich an den Kosten. - Kanton Fribourg: Hier besteht ein besonderes Gesetz über die Hilfe und Pflege zu Hause (Systematische Gesetzessammlung des Kantons Freiburg [SGF] 823.1) sowie ein entsprechendes Ausführungsreglement (SGF 823.11). Nach Art.

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dieses Gesetzes sorgen die Gemeinden für die spitalexterne Krankenpflege. Zu diesem Zweck gründen sie eigene Dienste oder sie wenden sich an private Dienste. Weiter werden die Anerkennung dieser privaten Dienste sowie die Finanzierung geregelt. Das Ausführungsreglement umschreibt teilweise die zu erbringenden Leistungen. - Kanton Basel-Stadt: Auch in diesem Kanton besteht ein besonderes Gesetz betreffend die spitalexterne Kranken- und Gesundheitspflege (Systematische Gesetzessammlung [SG] 329.100) samt zugehöriger Verordnung (SG 329.110). § 3 Abs. 2 hält fest, dass der Kanton insbesondere für Angebote im Bereich der Hauskrankenpflege, der Gemeindekrankenpflege und der Haushilfe sorgt. Er kann diese Aufgabe an geeignete private Institutionen übertragen. Weiter wird eine Bewilligungspflicht für Institution oder Einzelpersonen vorgesehen, die gewerbsmässig spitalexterne Krankenpflegeleistungen erbringen (§ 7); weiter ist vorgesehen, dass der Kanton Beiträge ausrichten kann (§ 9). Die Verordnung umschreibt insbesondere die Bemessung dieser Beiträge. 4 -- 4 of 9 -- Kanton St.Gallen: Nach Art. 19bis Gesundheitsgesetz (Systematische Gesetzessammlung [sGS] 311.1) fördert der Staat die spitalexterne Krankenund Gesundheitspflege. Die politische Gemeinde sorgt dafür, soweit nicht andere öffentlich-rechtliche Körperschaften oder Anstalten oder Private diese Aufgabe erfüllen. In Art. 36bis werden die diesbezüglichen Verpflichtungen noch weiter ausgeführt. Der Kanton erlässt namentlich Richtlinien über das Dienstleistungsangebot (Art. 36ter Abs. 2), die Gemeinde «fördern» die Einrichtungen der spitalexternen Kranken- und Gesundheitspflege (Art. 36quater Abs. 1). - Kanton Aargau: Das kantonale Gesundheitsgesetz (Systematische Sammlung des aargauischen Rechts [SAR] 301.100) erteilt in § 46 Abs. 1 den Gemeinden den Auftrag, für die Gemeindekrankenpflege und die Hauspflege zu sorgen. Weiter wird in § 47 Abs. 3 vorgesehen, dass sich der Kanton an den Kosten der spitalexternen Krankenpflege beteiligt. Eine Spitexverordnung (SAR 301.311) regelt die finanzielle Unterstützung von Organisationen der spitalexternen Krankenpflege durch den Kanton. - Kanton Waadt: Dieser Kanton hat per Gesetz (Loi créant un Organisme médico-social vaudois, Recueil systématique de la législation vaudoise [RSV] 801.11) eine besondere öffentlichrechtliche Anstalt geschaffen, die unter anderem die spitalexterne Pflege zu organisieren hat. Mit der NFA wird die Aufgabenverteilung im Bereich der Betagten- und Behindertenhilfe künftig klar geregelt sein. Die Sorge für Krankenpflege, Hauspflege, Haushalthilfe (in erster Linie durch Subventionierung entsprechender privater Leistungsträger) wird mit einem neuen Art. 112c BV[2] den Kantonen zugewiesen. Der Bund bleibt dagegen zuständig für die Unterstützung (also Subventionierung) von gesamtschweizerischen Bestrebungen in diesem Bereich (vgl. Botschaft NFA, BBl 2002 2444). 3.Spitex-Dienste erfüllen somit bereits heute in den meisten Kantonen eine öffentliche, gesetzlich vorgesehene Aufgabe. Die Strukturen sind unterschiedlich ausgestaltet: Teilweise ist die Aufgabenerfüllung öffentlichrechtlichen Organismen übertragen. Teilweise wird die Aufgabe durch Private erfüllt, die im Auftrag des Gemeinwesens und unter dessen Kontrolle handeln. Teilweise wird die Aufgabe durch Private aus eigenem Antrieb - gewinnorientiert oder gemeinnützig - erbracht. Somit ist nun weiter zu klären, unter welchen Voraussetzungen private Spitex-Dienste als Organe der Kantone bzw. Gemeinden zu betrachten sind. Ohne Zweifel sind Private als Organe des Gemeinwesens zu betrachten wenn sie anderen Privaten insofern übergeordnet sind, als sie diese einseitig verpflichten können (vgl. Moor, Droit administratif, Vol. I, 2. Aufl., Bern 1994, S. 13 f.). Ein derartiges Überordnungverhältnis besteht etwa dort, wo Private immer gestützt auf eine entsprechende Rechtsgrundlage - Recht setzen (z. B. der Schweizerische Elektrotechnische Verein [SEV]), Verfügungen erlassen, über eine Weisungskompetenz verfügen (vgl. VPB 58.15) oder berechtigt sind, Gebühren zu erheben. Verschiedene Autoren bezeichnen dies als hoheitliches Handeln (so z. B. Häfelin / Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 253). Daneben gibt es aber weitere «Indizien» dafür, dass bestimmte Organisationen oder Personen öffentliche Aufgaben erfüllen, die ebenfalls zu berücksichtigen sind: Verfassungsmässige oder gesetzliche Aufträge, weitgehende 5 -- 5 of 9 -Einschränkungen der Vertragsfreiheit durch Rechtsvorschriften, die Bindung an öffentlichrechtliche Grundsätze wie Rechtsgleichheit und Willkürverbot, die «öffentlichrechtliche Anerkennung» der Institution, die Unterstellung unter Aufsicht des Gemeinwesens, eine Subventionierung durch das Gemeinwesen sowie ein Obligatorium für die Inanspruchnahme bestimmter Leistungen (vgl. Urs Belser, Kommentar DSG, Art. 3, Rz. 32). Das vom Spitex Verband Schweiz bei Prof. Thomas Geiser eingeholte (Anm. d. R.) Gutachten i.S. Rai-Home Care und Datenschutz vom 23.5.2003[3] knüpft bei der Beurteilung an der Natur des Rechtsverhältnisses der Beziehung zwischen Dienst und Kunde ausschliesslich daran an, dass nicht «hoheitlich» gehandelt wird (Gutachten i.S. Rai-Home Care und Datenschutz, S. 6 f.). Wenn eine Partei gegenüber der anderen im Sinne der obigen Ausführungen übergeordnet ist, dann liegt auf jeden Fall eine öffentliche Aufgabe vor und die übergeordnete Partei tritt als Organ des Gemeinwesens auf. Der umgekehrte Schluss gilt jedoch nicht. Für die Abgrenzung entscheidend ist vielmehr, ob die erfüllte Aufgabe gesetzlich vorgesehen ist und ob eine Steuerungsbeziehung zwischen Staat und privaten Aufgabenträgern gegeben ist, der Staat also direkten Einfluss auf die Aufgabenerfüllung nimmt oder wesentliche Rahmenbedingungen festlegt. Im Falle der spitalexternen Pflege wurde oben bereits dargelegt und mit Beispielen illustriert, dass in den meisten Kantonen diese Aufgabe gesetzlich vorgesehen ist (künftig wird die Bundesverfassung eine diesbezügliche Verpflichtung enthalten), dass regelmässig die Möglichkeit einer Delegation der Aufgabenerfüllung an Private vorgesehen wird, dass der Staat die Art und Weise der Aufgabenerfüllung teilweise regelt und finanziert. Namentlich dort, wo die Spitexdienste aufgrund von Leistungsaufträgen erbracht werden oder wo die Art und Weise der Ausübung vom Gemeinwesen vorgeschrieben und in namhaftem Umfang mitfinanziert wird (also klar eine Steuerungsbeziehung gegeben ist), müssen die Aufgabenträger als Organe der Gemeinwesen gelten. Die Frage kann jedoch letztlich nur im Einzelfall schlüssig beantwortet werden. Es wäre jeweils unter Berücksichtigung der konkreten Rahmenbedingungen für einen bestimmten Kanton (eventuell sogar für eine bestimmte Gemeinde) zu prüfen, ob diese Voraussetzungen gegeben sind. 4.Soweit Spitex-Dienste im dargelegten Ausmass als Organe des Kantons oder der Gemeinde gelten müssen, ist kantonales Datenschutzrecht anwendbar. Art.

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DSG kommt nicht zur Anwendung, weil es sich bei der spitalexternen Pflege nicht um den Vollzug von Bundesrecht handelt (vgl. die Ausführungen unter Ziff. 1 und 2 oben). Die Geltungsbereiche der kantonalen Datenschutzgesetze sind unterschiedlich gefasst. Eine beträchtliche Anzahl der überprüften Erlasse - wohl insgesamt eine Mehrzahl - erfassen ausdrücklich Private, die öffentliche Aufgaben erfüllen (z. B. ZH[4], BE[5], LU[6], GL[7], FR[8], SO[9], BS[10], AR[11], GR[12], NE[13]). Das basellandschaftliche Datenschutzgesetz sieht die Geltung für Private nur dann vor, wenn diese «hoheitlich» handeln. Den im Kanton Aargau noch geltenden Weisungen über den Datenschutz[14] unterstehen Private, wenn sie gestützt auf eine gesetzliche Grundlage oder im Auftrag der Verwaltung Personendaten bearbeiten (ähnlich auch im Kanton VD[15]). Es sind auch einzelne Erlasse aufzufinden, in denen Private, die öffentliche Aufgaben erfüllen, nicht erwähnt werden (z. B. AI[16], GE[17]). 6 -- 6 of 9 -Fallen Private, die öffentliche Aufgaben des Kantons (bzw. der Gemeinde) erfüllen und dabei Personendaten bearbeiten, nicht (oder nur mit Einschränkungen) in den Geltungsbereich des kantonalen Datenschutzgesetzes, stellt sich die Frage, welche materiellen Datenschutzregeln anzuwenden sind. In der Regel wird davon auszugehen sein, dass hier eine echte Gesetzeslücke - also eine «planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes» - vorliegt (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 237 ff.), die zu füllen bzw. zu korrigieren ist. Da es um die Erfüllung kantonaler oder kommunaler öffentlicher Aufgaben geht, wird es sinnvoll sein, das kantonale Datenschutzrecht auch auf die fraglichen Privaten anzuwenden. Die Aufsicht über die betreffenden Privaten obliegt aber in jedem Fall den zuständigen kantonalen (allenfalls kommunalen) Organen und nicht dem Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten, dem im kantonalen öffentlichen Bereich keinerlei Aufsichtsbefugnisse zukommen. 5.Im Ergebnis ist somit zusammenfassend Folgendes festzuhalten: - Für die Beantwortung der Frage nach dem anwendbaren Datenschutzrecht und insbesondere nach der Zuständigkeit für die Aufsicht über die Spitex-Dienste ist ausschlaggebend, ob es sich bei der spitalexternen Pflege um eine öffentliche Aufgabe - im Sinne einer Staatsaufgabe - des Kantons oder der Gemeinde handelt. - Der Bund leistet Subventionen im Bereich der spitalexternen Pflege gestützt auf die Gesetzgebung im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV). Mit der NFA werden künftig die Zuständigkeiten im Bereich Hilfe und Pflege zu Hause klar zugewiesen (neuer Art. 112c BV): Die Kantone sorgen für die Hilfe und Pflege von Betagten und Behinderten zu Hause, der Bund unterstützt gesamtschweizerische Bestrebungen. - Die spitalexterne Pflege wird bereits heute als öffentliche Aufgabe von Kantonen und Gemeinden verstanden, wie einige Beispiele illustrieren können. Dem Gemeinwesen wird die Verantwortung überbunden, für die Erfüllung der Aufgabe zu sorgen, Art und Weise der Ausübung werden teilweise vorgeschrieben, Kantone und Gemeinden finanzieren sie in namhaftem Umfang mit. Wenn eine klare Steuerungsbeziehung zwischen dem Gemeinwesen und den beauftragten Privaten besteht, müssen diese als Organe der Gemeinwesen gelten. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, wäre von Fall zu Fall zu prüfen. - Dienste, die aufgrund gesetzlichen Auftrags oder Leistungsauftrags einer Behörde des Kantons oder der Gemeinde tätig werden, unterstehen der Aufsicht der zuständigen kantonalen oder kommunalen Behörde auch dann, wenn sie in privatrechtlicher Form organisiert sind. Dasselbe dürfte in der Regel gelten, wenn solche Dienste überwiegend durch die öffentliche Hand finanziert werden. - Welche Aufsichtsorgane zuständig sind und welche Datenschutznormen anzuwenden sind, bestimmt sich in jedem Fall nach dem kantonalen Recht. Je nach Geltungsbereich des jeweiligen kantonalen Datenschutzgesetzes kann es dabei erforderlich sein, das anwendbare Recht auf dem Weg der Lückenfüllung zu bestimmen. [1] Vgl. P.-Y. Greber, Kommentar BV 1874, Art. 34quater, Rz. 122. 7 -- 7 of 9 -[2] Vom Volk angenommen in der Abstimmung vom 28. November 2004; Referendumsvorlage in BBl 2004 2442 ff. Die im Rahmen der NFA vorgenommenen Verfassungs- und Gesetzesänderungen sollen gleichzeitig in Kraft gesetzt werden, voraussichtlich auf 1.1.2008. [3] Beim Spitex-Verband erhältlich [4] § 2 Bst. c Datenschutzgesetz, OS 236.1. [5] Art. 2 Abs. 5 Bst. b Datenschutzgesetz, Bereinigte Gesetzessammlung (BGS) 152.04. [6] § 2 Abs. 7 Datenschutzgesetz, SRL 38. [7] Art. 2 Abs. 1 Bst. e Datenschutzgesetz, Gesetzessammlung (G) G I F/1. [8] Art. 2 Abs. 1 Bst. b Gesetz über den Datenschutz, SGF 17.1. [9] § 3 Bst. c Informations- und Datenschutzgesetz, Bereinigte Gesetzessammlung (BGS) 114.1. [10] § 2 Abs. 5 Datenschutzgesetz, SG 153.260. [11] Art. 2 Abs. 1 Datenschutzgesetz, Bereinigte Gesetzessammlung (bGS) 146.1. [12] Art. 1 Abs. 2 Bst. c Datenschutzgesetz, Amtliche Gesetzessammlung (AGS) 171.100. [13] Art. 1 Abs. 2 Bst. c Loi sur la protection de la personnalité, Recueil systématique de la législation neuchâteloise (RSN) 150.30. [14] § 3 Abs. 4 Weisungen über die Bearbeitung von Personendaten in der Verwaltung, SAR 153.151. [15] Art. 2 Loi sur les fichiers informatiques et la protection des données personnelles, RSV 172.65. [16] Art. 2 Abs. 1 Datenschutzgesetz, Gesetzessammlung (GS) 258. [17] Art. 1 Loi sur les informations traitées automatiquement par ordinateur, Recueil systématique de la législation genevoise (RSG) B 4 35. 8 -- 8 of 9 -Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 70.54 - Gutachten 051124 des Bundesamtes für Justiz vom 24. November 2005 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2006 Année Anno Band 70 Volume Volume Seite --Page Pagina Ref. No 150 007 355 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

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