Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung IV D-6179/2011 U r t e i l v o m 5. N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Daniele Cattaneo; Gerichtsschreiberin Eva Hostettler. Parteien A._______, geboren (…), und ihre Kinder B.________, geboren (…) sowie C.________, geboren (…), Eritrea, alle vertreten durch lic. iur. Tarig Hassan, LL.M., Advokatur Kanonengasse, (…) Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 2. November 2011 / N (…).

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D-6179/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden am 1. Mai 2011 in der Schweiz um Asyl nachsuchten, dass die Beschwerdeführerin (Mutter) anlässlich der summarischen Befragung im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Chiasso vom 11. Mai 2011 unter anderem geltend machte, aus Eritrea zu stammen, wo sie wegen ihrem seit Oktober 2006 verschwundenen Ehemann ständig vom Militär belästigt worden sei, weshalb sie im Oktober 2007 mit ihrem Sohn in den Sudan, etwa im Mai 2009 weiter nach Libyen und am 27. März 2011 schliesslich nach Italien gelangt sei, dass die Beschwerdeführerin gemäss "Eurodac"-Meldungen am 1. April 2011 in Crotone (IT) daktyloskopiert worden war, dass das BFM gestützt auf die Aussagen und den "Eurodac"-Treffer den Beschwerdeführenden am 11. Mai 2011 das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien gewährte, dass die Beschwerdeführerin angab, sie möchten nicht nach Italien zurückkehren, da es dort weder Unterkunft noch Arbeit gebe; sie hätten auf der Strasse übernachtet und würden dort auch niemanden kennen, dass die italienischen Behörden das Ersuchen des BFM vom 29. Juli 2011 um Wiederaufnahme der Beschwerdeführenden unbeantwortet liessen, dass das BFM mit Verfügung vom 2. November 2011 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht eintrat, die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien anordnete und die Beschwerdeführenden aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, dass es gleichzeitig feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis verfügte, dass auf die Begründung – soweit entscheidwesentlich – in den Erwägungen eingegangen wird, -- 2 of 14 -D-6179/2011 Seite 3 dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 14. November 2011 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben und beantragen liessen, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen gestützt auf Art. 7 oder Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat (Dublin-II-Verordnung) auf die Asylgesuche einzutreten, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) beantragt wurden und die Vollzugsbehörden im Sinne superprovisorischer Massnahmen anzuweisen seien, von einer Überstellung nach Italien einstweilen abzusehen, dass zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt wurde, die Beschwerdeführerin habe Ende Mai, anfangs Juni 2009 in Libyen ihren jetzigen Lebenspartner M.W. (…) kennengelernt, sie seien ein Liebespaar geworden und hätten zusammen gewohnt, seien jedoch bei der Überfahrt nach Europa durch die Schlepper getrennt worden, dass sie diesen Umstand bei der summarischen Befragung vom 11. Mai 2011 ausser Acht gelassen habe, da sie gar nicht gewusst habe, dass sich ihr Lebenspartner – welcher am 8. Mai 2011 in die Schweiz einreiste und mit Verfügung vom 4. August 2011 als Flüchtling anerkannt wurde und Asyl erhielt – in der Schweiz befinde, dass sich die Beschwerdeführenden und der Lebenspartner im Juni 2011 im Durchgangszentrum D._______, wiedergefunden hätten, die kleine Familie seither wieder vereint sei, und die Beschwerdeführerin nun auch ein Kind von ihm erwarte, dass die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Lebenspartner demnach seit dem Jahr 2009 bestanden und als dauerhaft, stabil und intensiv und somit gemäss Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 AsylV 1 als dauernde eheähnliche Gemeinschaft im Sinne von -- 3 of 14 -D-6179/2011 Seite 4 Art. 2 Bst. i Dublin-II-Verordnung zu gelten habe, weshalb vorliegend Art. 7 Dublin-II-Verordnung zur Anwendung gelange, dass die Vorinstanz andernfalls – aufgrund des Rechts auf Achtung des Familienlebens im Sinne von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und des Kindeswohls – gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung zwingend von ihrem Recht auf Selbsteintritt Gebrauch machen müsse, wobei es hervorzuheben gelte, dass die Beschwerdeführenden gemäss Art. 51 AsylG ohnehin in die Flüchtlingseigenschaft von M.W. mit einzubeziehen wären, oder aber ein Selbsteintritt auch aufgrund der allgemein schwierigen Bedingungen von Asylsuchenden in Italien in Verbindung mit der besonderen Verwundbarkeit einer schwangeren Frau und deren Kind angezeigt sei, dass ein Selbsteintritt ferner auch aufgrund der familiären Situation gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung i.V.m. Art. 15 Abs. 1 oder Abs. 2 Dublin-II-Verordnung angezeigt sei, dass zur Stützung der Vorbringen – neben der Vollmacht und einer Kopie der angefochtenen Verfügung – eine Einladung zu einem Frauenarzttermin, eine Kopie des Asylentscheids vom 4. August 2011 und des Aufenthaltstitels des Lebenspartners sowie eines Schreibens des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 27. Oktober 2011 (in einem unbekannten Verfahren), wonach dem Ersuchen um einen vorläufigen Vollzugsstopp nach Italien stattgegeben wurde, zu den Akten gereicht wurden, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Telefax vom 15. November 2011 die kantonalen Vollzugsbehörden anwies, den Wegweisungsvollzug per sofort auszusetzen, bis nach Eingang der vorinstanzlichen Akten über eine allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a AsylG befunden worden sei, dass mit Eingabe vom 16. November 2011 ein Ultraschallbild des ungeborenen Kindes der Beschwerdeführerin vom 8. November 2011 sowie eine eidesstattliche Erklärung des Lebenspartners vom 15. November 2011 zu den Akten gereicht wurden, wonach die Beschwerdeführerin sein Kind erwarte, die Beschwerdeführenden und er gemeinsam eineinhalb Jahre in Libyen gewohnt hätten und er noch einen Sohn aus früherer Ehe gehabt habe, welcher aber mittlerweile verstorben sei, -- 4 of 14 -D-6179/2011 Seite 5 dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 23. November 2011 die Gesuche um Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von Art. 107a AsylG und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG guthiess, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete, das Gesuch im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG abwies und der Vorinstanz Gelegenheit einräumte, bis zum 8. Dezember 2011 eine Vernehmlassung einzureichen, dass das BFM innerhalb erstreckter Frist in seiner Vernehmlassung vom 21. Dezember 2011 die Abweisung der Beschwerde beantragte und zur Begründung im Wesentlichen ausführte, die geltend gemachte Partnerschaft sei nicht glaubhaft und nicht als eheähnliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-II-Verordnung zu betrachten, da ihr Zusammenleben lediglich zwischen Mai 2009 und März 2011 bestanden habe, die Beschwerdeführerin immer noch mit ihrem Ehemann verheiratet sei und bis anhin auch keine Kinder aus dieser Beziehung hervorgegangen seien, mithin eine Anwendung von Art. 7 Dublin-II-Verordnung ausser Betracht falle, dass der vorliegende Fall keiner der in Art. 15 Dublin-II-Verordnung vorgesehenen Konstellationen entspreche, die Beschwerdeführerin insbesondere nicht von einer bestimmten Person abhängig, überdies jung und gesund sei, weshalb keine Hindernisse für den Wegweisungsvollzug vorlägen, dass die vorinstanzliche Vernehmlassung den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 27. Dezember 2011 zur Kenntnis gebracht und ihnen Frist zur Einreichung einer Replik und allfälliger Beweismittel angesetzt wurde, dass die Beschwerdeführenden am 9. Januar 2012 fristgerecht eine Replik einreichen und feststellen liessen, der Lebenspartner sei aufgrund der vorliegenden stabilen und dauerhaften Gemeinschaft sehr wohl als Familienangehöriger im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-II-Verordnung anzusehen, unbesehen davon, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem seit 2006 verschollenen Ehemann immer noch nach Brauch verheiratet sei, weshalb Art. 7 Dublin-II-Verordnung zur Anwendung gelange und auf das Asylgesuch einzutreten sei, dass der vorliegende Fall ansonsten unter Art. 15 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung zu subsumieren sei, da klarerweise ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Beschwerdeführenden und dem Lebenspartner be-- 5 of 14 -D-6179/2011 Seite 6 stehe, schliesslich aber auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK respektive Art. 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) zwingend ein Selbsteintritt im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung angezeigt sei, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 16. Mai 2012 (Poststempel) eine Schwangerschaftsbestätigung mit einem errechneten Geburtstermin am (…) einreichten, womit belegt sei, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Lebenspartner eine gelebte Beziehung führe, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 18. September 2012 einen Taufschein vom (…), wonach ihr gemeinsamer Sohn C._______ am (…) geboren worden sei, ein Schreiben des Zivilstandesamtes E._______ vom 23. Juli 2012, wonach für die Beurkundung der Geburt noch etliche Identitätspapiere fehlten, und eine aktuelle Kostennote zu den Akten reichen liessen, und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), -- 6 of 14 -D-6179/2011 Seite 7 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass das am (…) geborene Kind namens C._______ in das Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführenden mit einzubeziehen ist (Art. 4 Abs. 3 Satz 2 Dublin-II-Verordnung), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 und Art. 35a Abs. 2 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H.), und sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.), dass die Vorinstanz indessen die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt, dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (vgl. Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass der Aufenthalt der Beschwerdeführenden in Italien durch den "Eurodac"-Treffer vom 1. April 2011 belegt ist und im vorliegenden Verfahren grundsätzlich unbestritten blieb, dass das BFM den italienischen Behörden mit Schreiben vom 29. Juli 2011 ein Aufnahmegesuch gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Dublin-II-Verordnung übermittelte, dass die italienischen Behörden das Übernahmeersuchen innert der in Art. 18 Abs. 1 Dublin-II-Verordnung vorgesehenen Frist unbeantwortet liessen, womit sie ihre Zuständigkeit implizit anerkannten (Art. 18 Abs. 7 Dublin-II-Verordnung), -- 7 of 14 -D-6179/2011 Seite 8 dass nach den einschlägigen Bestimmungen der Dublin-II-Verordnung somit Italien zur Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zuständig ist, dass somit zu prüfen ist, ob allenfalls Gründe bestehen, dass die Schweiz – entgegen vorhergehender Feststellung – den Selbsteintritt gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung erklären sollte, dass gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichtes Art. 3 Abs. 2 erster Satz Dublin-II-Verordnung (Souveränitätsklausel) nicht als unmittelbar anwendbare Bestimmung gilt, d.h. Asylsuchende aus ihr keine rechtlich durchsetzbaren Ansprüche ableiten können (vgl. BVGE 2010/45), dass sich Asylgesuchstellende aber in einem Beschwerdeverfahren auf die Verletzung einer direkt anwendbaren Bestimmung des internationalen öffentlichen Rechts oder einer Norm des Landesrechts – insbesondere Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 –, welche einer Überstellung entgegenstehen, berufen können, und falls die Rüge begründet ist, die Souveränitätsklausel angewendet werden und die Schweiz sich zur Prüfung des Asylgesuchs zuständig erklären muss (vgl. BVGE 2010/45 E. 5), dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde unter anderem geltend macht, dass die Aufnahmebedingungen in Italien nach wie vor prekär seien, wobei sie in Italien niemanden kenne und als zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung schwangere Frau, mittlerweile Mutter eines Neugeborenen und eines minderjährigen Kindes der konkreten Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK ausgesetzt sei, da ihr und ihren Kindern in Italien ein Leben in extremer materieller Armut, ohne Obdach und ohne Zugang zu medizinischer Versorgung und Sozialhilfe drohten, dass die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Befragung vom 11. Mai 2011 auf ihre prekäre Lage als "alleinstehende" Frau mit einem Kleinkind in Italien (keine Unterbringung und Unterstützung) aufmerksam machte, dass das Gericht in ständiger Praxis von der grundsätzlichen Verlässlichkeit des italienischen Asylverfahrens als auch vom Vorliegen einer grundsätzlich völkerrechtskonformen Versorgungslage für Asylsuchende ausgeht, dass bezüglich der Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK durch Italien festzustellen ist, dass dieses Land sowohl Signatarstaat der Flüchtlings-- 8 of 14 -D-6179/2011 Seite 9 konvention als auch der EMRK ist und sich Italien an die entsprechenden Normen der EU (insbesondere an die Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über die Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes) halten muss, wobei grundsätzlich davon auszugehen ist, dass sich die so genannten Dublin-Staaten an ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen halten, dass im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach sich Italien generell oder im konkreten Fall nicht an seine aus Art. 3 EMRK fliessenden völkerrechtliche Verpflichtung halten würde und das BFM somit nicht verpflichtet gewesen ist, gestützt auf Art. 3 EMRK vom Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung Gebrauch zu machen und auf das Gesuch einzutreten, dass jedoch Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 das Selbsteintrittsrecht von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung für die Schweiz konkretisiert und den Schweizer Asylbehörden die Möglichkeit gibt, das Asylgesuch gegebenenfalls "aus humanitären Gründen" selber zu behandeln, dass abgesehen von den Fällen, wo die Überstellung gegen übergeordnetes Recht verstossen würde und der Selbsteintritt zur Pflicht wird, die Schweiz sehr wohl berechtigt ist und je nach den Umständen sogar gehalten, auch aus anderen, weniger zwingenden humanitären Gründen ihr Ermessen zu Gunsten des Wohls des Asylsuchenden in Form eines Selbsteintritts auszuüben, wobei durch eine restriktive Praxis der Auslegung von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 sichergestellt wird, dass das Zuständigkeitssystem der Dublin-II-Verordnung nicht unterhöhlt wird (vgl. FILZWIE-SER/SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3. überarb. Aufl., Wien/Graz 2010, K8 zu Art. 3, die sich zu Recht von der von Hermann [MATHIAS HERMANN, Das Dublin System, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 121] postulierten "grenzenlosen Souveränitätsklausel" distanzieren), dass sofern im Rahmen einer Gesamtabwägung aller relevanten Umstände im konkreten Einzelfall verschiedene Gründe zusammenkommen, die eine Wegweisung aus humanitärer Sicht problematisch erscheinen lassen, auf die Überstellung des Asylsuchenden an einen anderen Dublin-Staat zur Prüfung seines Asylgesuchs zu verzichten und auf das Asylgesuch einzutreten ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2510/2010 vom 28. April 2011 E. 7.2.), -- 9 of 14 -D-6179/2011 Seite 10 dass die Vorinstanz selbst in verschiedenen Vernehmlassungen festhält, dass unter "humanitären Gründen" gemäss Art. 29a Abs. 3 AsylV1 insbesondere auch solche im Sinne des Art. 15 Dublin-II-Verordnung zu verstehen seien, dass der Beurteilungsgegenstand des Selbsteintrittsrechts gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV1 inhaltliche Parallelen zur Bestimmung von Art. 15 Abs. 2 - 3 Dublin-II-Verordnung aufweist (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., K 10 zu Art. 3 Abs. 2; K 11 [am Ende] und K4 zu Art. 15), dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine zweifache Mutter handelt, deren jüngstes Kind gerade mal (…) alt ist, weshalb eine Rückführung nach Italien – unter Berücksichtigung der dort herrschenden schwierigen Verhältnisse – als sehr problematisch erscheinen würde, da bekannt ist, dass Asylsuchende in Italien Schwierigkeiten beim Zugang zu Unterkunft, Arbeit oder medizinischer Infrastruktur ausgesetzt sind, dass alleine diese Umstände jedoch in aller Regel nicht gegen eine Überstellung nach Italien sprechen und davon ausgegangen werden kann, die von einer Überstellung betroffenen Personen könnten ihre Ansprüche nach ihrer Ankunft gegebenenfalls auf dem Rechtsweg durchsetzen, dass grundsätzlich auch davon auszugehen ist, dass alle Dublin-Staaten den grundlegenden medizinischen Bedürfnisse der Asylsuchenden Rechnung tragen (BVGE 2010/45 E. 8.2.2), weshalb die Notwendigkeit einer Betreuung im Rahmen der ärztlichen Grundversorgung für sich allein keinen genügenden Grund darstellt, um vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1244/2010 vom 13. Januar 2011, E. 3.4.4.), dass im vorliegenden Verfahren indes davon auszugehen ist, die Beschwerdeführerin würde im Falle einer Überstellung nach Italien sehr schnell an ihre Grenzen stossen, umso mehr sie erst vor kurzem ihr jüngstes Kind geboren hat, womit sie zu einer besonders verletzlichen Gruppe gehört, dass die Beschwerdeführenden und M.W., seitdem sie sich im Juni 2011 im Durchgangszentrum D._______ wiedergefunden haben, fortan wieder zusammen leben und gemäss Aktenlage auch heute einen gemeinsamen Wohnsitz haben, -- 10 of 14 -D-6179/2011 Seite 11 dass die Angaben der Beschwerdeführerin, sie und ihr jetziger Lebenspartner hätten sich im Juni 2009 in Libyen kennen und lieben gelernt und sodann zusammen in F._______ gewohnt, den Ausführungen in den Akten des Asylverfahrens des Partners (vgl. A5/12, S. 7 von N …) entsprechen, dass der Lebenspartner der Beschwerdeführerin zu Protokoll gab, im April 2009 in Libyen eingereist zu sein und dieses Land am 26. April – ohne Jahresangabe – wieder verlassen zu haben, dass er im Weiteren angab, nachdem er am 26. April ein Schiff bestiegen habe, sei er nach drei Tagen auf ein Land gestossen, wo er Schlepper getroffen habe, die ihm geholfen hätten, die Schweiz (im Mai 2011) zu erreichen, dass deshalb davon auszugehen ist, dass er Libyen im Jahr 2011 verlasen hatte, womit auch die zeitlichen Angaben der Lebenspartner übereinstimmen, dass das gemeinsame Kind C._______, welches vom Lebenspartner mittels eidesstattlicher Erklärung vom 15. November 2011 pränatal anerkannt wurde, am (…) zur Welt gekommen ist, dass die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten ein klares und ausgewiesenes "Abhängigkeitsverhältnis" bzw. ein "Angewiesensein" auf die Unterstützung ihres "Lebenspartners" glaubhaft darlegen konnte (neugeborenes Kind; vgl. Art. 15 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung), dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz der Umstand, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor mit ihrem seit 2006 verschollenen Ehemann nach Brauch verheiratet ist, daran nichts zu ändern vermag, dass das Kindesverhältnis – unbesehen der Frage zur Entstehung des Kindesverhältnisses im Sinne von Art. 260 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) – sowohl gemäss Dublin-II-Verordnung als auch dem schweizerischen Asylgesetz einzig glaubhaft zu machen und nicht zu beweisen ist, dass gemäss vorliegenden Akten die Vaterschaft von M.W. als glaubhaft im Sinne des Asylgesetzes zu bezeichnen ist, -- 11 of 14 -D-6179/2011 Seite 12 dass der Lebenspartner der Beschwerdeführerin in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und ihm hier Asyl gewährt worden ist, womit er über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, dass minderjährige Kinder von Flüchtlingen gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt werden und Asyl erhalten, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen, dass dem jüngsten Sohn der Beschwerdeführerin – gemäss vorliegenden Akten und ohne präjudizielle Wirkung auf diesen Entscheid – gegebenenfalls Asyl zu gewähren wäre, womit auch er über einen Anspruch auf ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen dürfte, dass eine mit einer Überstellung nach Italien einhergehende erzwungene Trennung der familiären Einheit sachlich unnötig und unter humanitärem Gesichtspunkt unangemessen erscheint (vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG, Art. 29a Abs. 3 AsylV 1), dass im Lichte aller relevanten Umstände besehen, eine Wegweisung der Beschwerdeführerin und ihrer Kinder aus humanitärer Sicht problematisch erscheint, weshalb auf die Überstellung der Beschwerdeführenden an Italien zur Prüfung ihrer Asylgesuche zu verzichten und auf die Asylgesuche einzutreten ist, dass damit offen bleiben kann, ob andere spezifische Bestimmungen der Dublin-II-Verordnung zum Selbsteintritt führen müssten, an dieser Stelle aber immerhin festgehalten werden kann, dass bei der Anwendung des Dubliner-Vertragswerks die Einheit der Familie nach Möglichkeit gewahrt werden soll (vgl. Erwägungsgrund 6 der Dublin-II-Verordnung), dass nach dem Gesagten auch die Frage offen bleiben kann, ob im vorliegenden Fall der Wegweisungsvollzug nach Italien unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK bzw. Art. 10 KRK eine Verletzung nach sich gezogen hätte, dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung des BFM aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, vom Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV1 Gebrauch zu machen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind und im Übrigen die Instruktions-- 12 of 14 -D-6179/2011 Seite 13 richterin das Gesuch um Befreiung von der Kostenauflage gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen hatte, dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass der Rechtsvertreter in seiner Kostennote vom 18. September 2012 einen Gesamtaufwand (inklusive Auslagen in der Höhe von Fr. (…).- und Mehrwertsteuer) von Fr. (…).- ausweist, wobei der ausgewiesene Aufwand das Verfassen der Beschwerdeschrift, der Replik und einiger Schriftenwechsel sowie das Erstellen der Kostennote umfasst und somit (abgesehen von der Veranschlagung der Kosten für das Erstellen der Kostennote, in welchem Umfang die Parteientschädigung zu kürzen ist) angemessen erscheint (Art. 10 Abs. 2 und Art. 14 VGKE), weshalb die Parteientschädigung zu Lasten des BFM auf Fr. (…).- (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen ist. (Dispositiv nächste Seite)

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D-6179/2011 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Erwägungen

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.

Die Verfügung des BFM vom 2. November 2011 wird aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, das Asylverfahren der Beschwerdeführenden durchzuführen.

3.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.

Das BFM wird angewiesen den Beschwerdeführenden eine Parteienentschädigung von Fr. (…).- zu entrichten.

5.

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Eva Hostettler Versand:

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