Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Wegweisung

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-2846/2011 Urteil vom 25. Mai 2011 Besetzung Einzelrichter Bruno Huber, mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 10. Mai 2011 / N (…).

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E-2846/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge Eritrea im (…) verlassen hat und über (…), (…) und Italien am 23. März 2009 in die Schweiz gelangt ist, wo sie am gleichen Tag um Asyl nachsuchte, dass das BFM die Beschwerdeführerin am 30. März 2009 im B._______ summarisch befragte und ihr gleichentags das rechtliche Gehör zur allfälligen Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asylverfahrens und zur Wegweisung dorthin gewährte, dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich unter anderem anführte, sie sei in Italien als Flüchtling anerkannt worden und verfüge in diesem Staat über eine mehrjährige Aufenthaltsbewilligung, dass sie nicht nach Italien zurück wolle, weil sie dort vergewaltigt worden sei, dass die italienischen Behörden mit Schreiben vom 1. September 2009 mitteilten, die Beschwerdeführerin sei in Italien als Flüchtling anerkannt worden, weshalb das Dublin-Verfahren nicht zur Anwendung gelange, dass Italien am 28. September 2010 dem Ersuchen der Schweiz vom 9. März 2010 um Rückübernahme der Beschwerdeführerin zustimmte, das das BFM die Beschwerdeführerin am 9. Februar 2011 im Beisein eines männlichen Hilfswerkvertreters zu ihren Asylgründen anhörte, dass sie anlässlich der Anhörung ihre vorstehend erwähnten Aussagen bestätigte, dass für den Inhalt der weiteren Aussagen auf die Akten und, soweit für den Entscheid wesentlich, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen wird, dass das BFM mit Verfügung vom 10. Mai 2011 – eröffnet am 12. Mai 2011 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, -- 2 of 10 -E-2846/2011 Seite 3 dass das Bundesamt zur Begründung anführte, der Bundesrat habe Italien als sicheren Drittstaat bezeichnet, dass die Beschwerdeführerin in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei und die italienischen Behörden ihrer Rückübernahme zugestimmt hätten, dass in der Schweiz keine nahen Angehörigen oder Personen lebten, zu denen sie enge Beziehungen habe, dass Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG vorliegend nicht zur Anwendung gelange, weil es nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, gerade solche Personen von dieser Ausnahmeklausel profitieren zu lassen, die den asylrechtlichen Schutz in der Schweiz nicht (mehr) nötig hätten, dass in diesem Zusammenhang auf Art. 25 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu verweisen sei, wonach einem Begehren um Feststellungsverfügung (in concreto: Feststellung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz) nur dann zu entsprechen sei, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen werde, was vorliegend offensichtlich nicht gelinge, dass des Weiteren auch keine Hinweise darauf bestünden, dass in Italien kein effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG bestehe, dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Vergewaltigung - unbesehen der Glaubhaftigkeit - eine strafbare Handlung darstelle, welche nach den Erkenntnissen des Bundesamtes von den italienischen Strafverfolgungsbehörden im Rahmen ihrer Möglichkeiten verfolgt und geahndet werde, dass die Wegweisung aus der Schweiz die Regelfolge des Nichteintretens auf ein Asylgesuch und deren Vollzug vorliegend zulässig, zumutbar und möglich sei, dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Rechtsmitteleingabe vom 18. Mai 2011 in materieller Hinsicht die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung des Asylgesuchs, und in prozessualer Hinsicht unter Verzicht auf die Erhebung eines -- 3 of 10 -E-2846/2011 Seite 4 Kostenvorschusses die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt, dass sie zur Stützung ihrer Vorbringen eine ärztliche Bestätigung vom 16. Mai 2011 betreffend (…) und Auszüge aus der Literatur zur Situation von vergewaltigten Frauen einreichen liess, dass auf die Begründung der Rechtsbegehren, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen wird, dass die vorinstanzlichen Akten am 20. Mai 2011 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, -- 4 of 10 -E-2846/2011 Seite 5 weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass in der Rechtsmitteleingabe unter anderem geltend gemacht wird, die Anwesenheit eines männlichen Hilfswerkvertreters bei der Anhörung verstosse gegen Art. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), dass gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 AsylV 1 die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt wird, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung vorliegen, dass die Verfolgung dann geschlechtsspezifisch ist, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und b S. 16 ff.), dass das Geschlecht nach Möglichkeit auch bei der Auswahl der Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Protokoll führen, berücksichtigt werden soll, dass Art. 6 AsylV 1, der bei Frauen und Männern gleichermassen Anwendung findet, eine Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift ist, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das heisst konkret erlittene Über-griffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können, dass sie gleichzeitig dazu dient, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten, dass diese Schutzvorschrift nicht bloss das Recht der asylsuchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der oben angegebenen Weise vorzugehen, so-bald es entsprechende Hinweise gibt, weshalb die Vorschrift grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden ist, dass ein Verzicht der betroffenen asylsuchende Person auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts nur dann angenommen werden -- 5 of 10 -E-2846/2011 Seite 6 könnte, wenn er ausdrücklich erklärt wird (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5b/dd und 5c S. 19 f.), dass mit der Aussage der Beschwerdeführerin anlässlich der Empfangsstellenbefragung vom 30. März 2009, sie wolle nicht nach Italien zurück, weil sie dort vergewaltigt worden sei (Akten BFM A7/3 S. 2), konkrete Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung vorlagen, dass diese Hinweise zwingend (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5c S.19) Anlass dazu hätten geben müssen, die Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1 anzuwenden und die Beschwerdeführerin in der Folge durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgründen anzuhören, dass Zweck der Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1 – wie vorstehend ausgeführt – ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, dass sie zudem dazu dient, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten, weshalb vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, die Beschwerdeführerin habe aus Scham gegenüber dem bei der Anhörung anwesenden männlichen Hilfswerkvertreter eine detailliertere und erlebnisreichere Schilderung der vorgebrachten Vergewaltigung unterlassen, dass angesichts der Tatsache, dass es die Befragerin anlässlich der Anhörung zu den Asylgründen unterlassen hat, die Beschwerdeführerin über ihre diesbezüglichen Rechte aufzuklären, deren Antwort auf die entsprechende Frage gegen Ende der Anhörung, sie habe kein Problem mit der Anwesenheit eines Mannes (A18/10 S. 7 Frage 81), nicht dahingehend interpretiert werden kann, sie habe auf eine Anhörung durch ein reines Frauenteam ausdrücklich verzichtet, dass vielmehr zu schliessen ist, die Beschwerdeführerin habe mangels Kenntnis ihrer Rechte und damit verbunden allenfalls auch aus Angst vor negativen Konsequenzen keine Einwände gegen die Anwesenheit eines Mannes anlässlich der Schilderung ihrer Vergewaltigung vorgebracht, dass somit das Bundesamt dadurch, dass es die Beschwerdeführerin trotz klarer Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung nicht durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgründen anhörte, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, den rechtserheblichen -- 6 of 10 -E-2846/2011 Seite 7 Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig festgestellt und damit Bundesrecht verletzt hat, dass angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör von vornherein keine Rolle spielt, ob die Missachtung der Verfahrensvorschrift von Art. 6 AsylV 1 auch Einfluss auf das Ergebnis hatte, dass eine schwere, nicht heilbare Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, zumal es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts sein kann, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene Anhörung der Beschwerdeführerin durch ein reines Frauenteam nachzuholen, dass bei dieser Sachlage die Beschwerde gutzuheissen, die Verfügung vom 10. Mai 2011 aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu zu entscheiden, dass bei dieser Sachlage auf die in der Beschwerde gemachten Ausführungen zur fehlenden Anwendbarkeit von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG und die zu deren Stützung eingereichten Dokumente nicht einzugehen ist, zumal es Sache des Bundesamtes sein wird, diese vor der Neubeurteilung bei der Feststellung der rechtserheblichen Sachverhaltes zu berücksichtigen, dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahren keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit der unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gestellte Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegenstandslos wird, dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass seitens der Rechtsvertretung keine Kostennote vorliegt, weshalb die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE), -- 7 of 10 -E-2846/2011 Seite 8 dass unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in Vergleichsfällen das BFM der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 600.- (inkl. Auslagen und allfällige Mehrwertsteuer) zu entrichten hat. (Dispositiv nächste Seite)

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E-2846/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Erwägungen

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.

Die Verfügung vom 10. Mai 2011 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu zu entscheiden.

3.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.

Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.- zu entrichten.

5.

Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und (…). Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Peter Jaggi Versand:

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