Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren)

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung V E-6268/2013 U r t e i l v o m 2 6. M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richterin Esther Karpathakis, Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch Laura Rossi, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 25. Oktober 2013 / N (…).

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E-6268/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer aus Eritrea stammt und sein Heimatland eigenen Angaben zufolge im Juli 2001 beziehungsweise im Jahr 1998 verliess, sich dann im Sudan, in Libyen und seit Ende 2003 in Italien aufhielt, dass er am 7. Juni 2012 in die Schweiz einreiste und gleichentags um Asyl nachsuchte, wobei er im Wesentlichen geltend machte, er sei in die Schweiz gekommen, da seine Konkubinatspartnerin und das gemeinsame Kind hier leben würden, dass er seit 2005 mit seiner Partnerin zusammen sei, sie von März bis Mai 2006 in Italien zusammengelebt hätten, seine Partnerin Italien im Oktober 2006 verlassen habe und sie sich daraufhin aus den Augen verloren hätten, dass er im Jahr 2008 bereits einmal in die Schweiz eingereist sei, um sich nach seiner Partnerin zu erkundigen, gleichentags aber wieder nach Italien zurückgekehrt sei, dass das BFM mit Verfügung vom 3. August 2012 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Überstellung nach Italien anordnete, dass der Beschwerdeführer am 27. August 2012 gegen diesen Entscheid Beschwerde erhob, das Bundesverwaltungsgericht diese mit Urteil E4463/2012 vom 7. September 2012 guthiess und die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückwies, dass das BFM mit Verfügung vom 21. September 2012 erneut in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat, der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 1. Oktober 2012 gegen diesen Entscheid Beschwerde erhob und das Bundesverwaltungsgericht mangels Leistung des Kostenvorschusses mit Urteil E-5136/2012 vom 22. Oktober 2012 darauf nicht eintrat, dass die damalige Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 17. November 2012 beim BFM ein "Gesuch um Verbleib bei seiner Familie" einreichte, und ein Gutachten der Genetica AG in Zürich vom (…) beilegte, gemäss welchem die Vaterschaft des Beschwerdeführers bezüglich der -- 2 of 14 -E-6268/2013 Seite 3 Tochter seiner Partnerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als erwiesen gelte, dass das BFM das Gesuch als Wiedererwägungsgesuch behandelte, mit Zwischenverfügung vom 3. Dezember 2012 feststellte, dieses sei als aussichtslos zu bezeichnen, und einen Kostenvorschuss erhob, welcher nicht bezahlt wurde, weshalb das BFM am 3. Januar 2013 auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eintrat, dass am 22. Januar 2013 die Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien erfolgte, dass die aktuelle Rechtsvertreterin am 20. Juni 2013 ein Gesuch um Einbezug des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seiner Partnerin stellte und in der Beilage eine Kopie des Auszugs aus dem Geburtsregister der Tochter einreichte, aus welchem ersichtlich ist, dass diese am (…) von ihrem Vater anerkannt wurde, dass der Beschwerdeführer am 1. August 2013 erneut in die Schweiz einreiste und am 23. September 2013 in der Schweiz um Asyl nachsuchte, dass die Rechtsvertreterin gleichzeitig ans BFM gelangte, ihr Mandat anzeigte und um Akteneinsicht, Zuweisung des Beschwerdeführers an den Kanton B._______ und Zugang zu notwendiger medizinischer Versorgung ersuchte, wobei sie unter anderem ein Schreiben des Zivilstandskreises B._______ vom (…) betreffend Ehevorbereitung und einen medizinischen Bericht des Roten Kreuzes vom (…), gemäss welchem der Beschwerdeführer (…) sei, zu den Akten reichte, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung zur Person im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ vom 4. Oktober 2013 im Wesentlichen die gleichen Gründe wie beim ersten Asylgesuch geltend machte und ausführte, in Italien sei es ihm sehr schlecht ergangen, er habe weder arbeiten können noch ein Dach über dem Kopf gehabt und er wolle mit seiner zukünftigen Frau und seiner Tochter zusammenleben, dass ihm gleichzeitig das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gemäss der Verordnung {EG} Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin-II-VO), zum Nicht-- 3 of 14 -E-6268/2013 Seite 4 eintretensentscheid gemäss aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG (respektive seit 1. Februar 2014: Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG) sowie zur Überstellung nach Italien gewährt wurde, dass er daraufhin geltend machte, in seiner jetzigen gesundheitlichen Verfassung würde er in Italien sterben, da er dort keine medizinische Behandlung erwarten könne, und er auf die Unterstützung seiner zukünftigen Frau und seiner Tochter angewiesen sei und mit diesen zusammenleben wolle, dass er seine Partnerin noch nicht habe heiraten können, da ihm die entsprechenden Papiere fehlten, und er hoffe, dass die Behörden Verständnis zeigten und dies doch noch möglich werde, dass die italienischen Behörden das vom BFM am 17. Oktober 2013 gestellte Gesuch um Übernahme im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO am 22. Oktober 2013 guthiessen, dass das BFM mit Verfügung vom 25. Oktober 2013 in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Überstellung nach Italien anordnete, dass es zur Begründung des Nichteintretensentscheides im Wesentlichen festhielt, der Beschwerdeführer und seine Partnerin seien nicht verheiratet und dem Beschwerdeführer sei in der Schweiz kein Aufenthaltstitel ausgestellt worden, weshalb die Zuständigkeit für die Prüfung des Asylgesuchs nicht auf die Schweiz übergehe (Art. 16 Abs. 2 Dublin-II-VO), sondern Italien zuständig bleibe, dass keine Hinweise bestünden, wonach dem Beschwerdeführer in Italien eine Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) drohe und weder die dort herrschende Situation noch andere Gründe gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen würden, dass insbesondere auch die gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers einer Überstellung nicht entgegenstehen würden, zumal er gemäss eigenen Angaben noch keine Behandlung benötige und Italien ausserdem die Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 (sogenannte Aufnahmerichtlinie), welche zahlreiche Mindestnormen für die Aufnahme und Betreuung von Asylsuchenden beinhalte, umgesetzt habe -- 4 of 14 -E-6268/2013 Seite 5 und die Infrastruktur für eine allfällig notwendig werdende Behandlung zur Verfügung stehe, dass die Vorinstanz weiter ausführte, der Beschwerdeführer, seine Partnerin und die gemeinsame Tochter hätten – abgesehen von den acht Monaten, welche er anlässlich seines ersten Asylverfahrens in der Schweiz verbrachte habe – nie über längere Zeit zusammen gelebt, weshalb die Partnerschaft nicht als Konkubinat anerkannt werden könne und die Partnerin des Beschwerdeführers nicht als Mitglied der Kernfamilie zu betrachten sei, dass auch zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Tochter keine Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK bestehe, da letztere seit Geburt in Obhut der Mutter gewesen sei und keinen Kontakt zum Beschwerdeführer gehabt habe, dass Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide gemäss aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützt auf Art. 107a AsylG keine aufschiebende Wirkung zukomme, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 7. November 2013 gegen die vorinstanzliche Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und dabei unter anderem beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, sich für das Asylgesuch zuständig zu erachten und sein Asylgesuch zu prüfen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren, die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden seien im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über das Rechtsmittel von Vollzugshandlungen abzusehen, dass die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, die unterzeichnende Anwältin als amtliche Vertreterin beizuordnen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten sei, dass der Beschwerdeführer zur Begründung im Wesentlichen anführte, die humanitäre Klausel von Art. 15 Abs. 2 Dublin-II-VO i.V.m. Art. 8 und

Erwägungen

14.

EMRK müsse zur Anwendung kommen, da sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Partnerin (…) und auf medizinische Behandlung sowie gegenseitige Unterstützung angewiesen seien, nachdem sich die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers in den letzten Wochen massiv verschlechtert habe (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 6. November 2012, C-245/2011), -- 5 of 14 -E-6268/2013 Seite 6 dass ferner Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO i.V.m. Art. 8 EMRK angewendet werden müsse, da entgegen der Ansicht der Vorinstanz zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin beziehungsweise seiner Tochter sehr wohl eine durch Art. 8 EMRK geschützte Beziehung bestünde und rechtliche Schranken ihnen das Zusammenleben bisher verunmöglicht hätten, dass angesichts des hängigen Ehevorbereitungsverfahrens, der Anerkennung der Tochter und der beabsichtigten Vereinbarung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge vom Vorliegen einer schützenswerten Familiengemeinschaft ausgegangen werden müsse und die Partnerin und die Tochter des Beschwerdeführers über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen würden, dass ein Selbsteintritt gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO ausserdem im Interesse des Kindeswohls sei und die Schweiz aufgrund des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) verpflichtet sei, diesem gebührend Rechnung zu tragen, dass ein Selbsteintritt schliesslich auch im Hinblick auf die baldige Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Feststellung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), in welcher die Achtung des Familienlebens als vorrangig erklärt worden sei, als angezeigt erscheine, dass dem Beschwerdeführer zudem aufgrund seines Gesundheitszustandes und der allgemeinen Bedingungen in Italien bei einer Überstellung dorthin eine Verletzung von Art. 3 EMRK drohe, dass der Beschwerdeführer neben einigen bereits früher beim BFM eingereichten Beweismitteln eine verfahrensleitende Verfügung der Kindesund Erwachsenenschutzbehörde (KESB) (…) vom (…), ein Schreiben der KESB betreffend Unterhaltsvertrag vom (…), ein Schreiben der Gemeinde (…) vom (…) betreffend Regelung der Vaterschaft, einen ärztlichen Bericht der (…) vom (…) sowie eine Fürsorgebestätigung vom 5. November 2013 zu den Akten reichte, dass dem ärztlichen Bericht zu entnehmen ist, dass der Beschwerdeführer an (…) und einer dringend behandlungsbedürftigen (…) leidet, -- 6 of 14 -E-6268/2013 Seite 7 dass er gemäss Bestätigung der Ärztin am Anfang einer sehr komplexen Behandlung ([…]) mit Gefahr von Komplikationen stehe und eine konstante ärztlich-infektiologische Betreuung unabdingbar sei, wobei er aus Sicht der Ärztin weder im Herkunftsland noch in Italien genügend betreut werden könne, und jeder Arztwechsel mit einem Risiko des Informationsverlustes verbunden sei, dass die Instruktionsrichterin den Vollzug am 8. November 2013 vorsorglich aussetzte, mit Verfügung vom 18. November 2013 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde herstellte und den legalen Aufenthalt des Beschwerdeführers während des Verfahrens feststellte, das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung guthiess und dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abwies, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 darüber informierte, dass er nun mit seiner Partnerin und der gemeinsamen Tochter zusammenleben könne, und eine Kopie des Gesuchs und der Vereinbarung betreffend Verwandtenunterbringung sowie eine Kopie des Einvernahmeprotokolls betreffend Vaterschaft zu den Akten reichte, dass die Instruktionsrichterin der Vorinstanz am 19. Dezember 2013 Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung setzte, dass das BFM mit Vernehmlassung vom 8. Januar 2014 (welche dem Beschwerdeführer aus prozessökonomischen Gründen mit vorliegendem Entscheid zur Kenntnis gebracht wird) die Abweisung der Beschwerde beantragte, dass es zur Begründung festhielt, der Zugang zum italienischen Gesundheitssystem sei durch die Aufnahmerichtlinie sichergestellt und die italienischen Behörden würden vor der Überstellung einer Person, welche sich in der Schweiz in medizinischer Behandlung befinde, jeweils durch das BFM über die erforderliche medizinische Unterstützung in Kenntnis gesetzt, dass zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin ausserdem nie eine dauerhaft gelebte Beziehung bestanden und er bisher nur einen geringfügigen Anteil am Leben seiner Tochter gehabt habe, weshalb der Grundsatz der Familieneinheit durch eine Überstellung des Beschwerdeführers nicht tangiert würde, -- 7 of 14 -E-6268/2013 Seite 8 dass das Kindeswohl durch eine Überstellung nicht gefährdet würde, da der Beschwerdeführer keine familienähnliche Beziehung zu seiner Tochter unterhalte und diese auch bisher ohne ihren Vater aufgewachsen sei, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Januar 2014 eine Kopie der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge zwischen ihm und seiner Partnerin sowie ein Schreiben des Zivilstandskreises B._______ vom (…), gemäss welchem ihm lediglich der zivilrechtliche Weg offenstehe, um seine vollständigen Personendaten feststellen zu lassen, zu den Akten reichte, dass er in seiner Eingabe unter anderem geltend macht, durch den Abschluss der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge und die Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens mache er deutlich, dass eine Familiengemeinschaft bestehe, die durch Art. 8 EMRK geschützt sei, und das Bundesverwaltungsgericht erwägt, dass es auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), -- 8 of 14 -E-6268/2013 Seite 9 dass sich die Kognition und die Rügemöglichkeiten nach Art. 106 Abs. 1 AsylG richten, dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen, die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H.), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.H.a. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (vgl. aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG, beziehungsweise Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG), dass die Schweiz seit dem 1. Januar 2014 einen Grossteil der Bestimmungen der Dublin-III-VO (Verordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) [ABl. L 180/31 vom 29.6.2013]), vorläufig anwendet, vorliegend jedoch aufgrund der Übergangsbestimmungen derselben nach wie vor die Bestimmungen der Dublin-II-VO Anwendung finden (vgl. Art. 49 Abs. 2 Dublin-III-VO), dass sich die Vorinstanz vorliegend nicht für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet, nachdem Italien dem Übernahmeersuchen vom 22. Oktober 2012 gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO zugestimmt habe, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Angehörigen nicht als dauerhaft im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-II-VO in Verbindung mit Art. 8 EMRK bewertet werden könne, -- 9 of 14 -E-6268/2013 Seite 10 dass, nachdem sich der Beschwerdeführer während längerer Zeit in Italien aufgehalten und dieses dem Wiederaufnahmeersuchen des BFM zugestimmt hat, die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens feststeht (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2), dass die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO ein Asylgesuch materiell prüfen kann, auch wenn nach den in der Verordnung vorgesehenen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist, dass der betreffende Mitgliedstaat dadurch zum zuständigen Mitgliedstaat im Sinne der Verordnung wird und die mit der Zuständigkeit einhergehenden Verpflichtungen übernimmt, dass diese Bestimmung jedoch nicht direkt anwendbar ist, sondern nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann (BVGE 2010/45 E. 5), dass in Einzelfällen, in welchen die Durchsetzung einer Zuständigkeit gemäss Dublin-II-VO eine Verletzung der EMRK bedeuten würde, das Selbsteintrittsrecht zwingend auszuüben ist (CHRISTIAN FILZWIE-SER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3. Aufl., Wien/Graz 2010, K8 zu Art. 3), dass der Beschwerdeführer (unter anderem) geltend macht, eine Überstellung nach Italien würde gegen Art. 8 EMRK verstossen, und damit eine zulässige Rüge vorbringt, dass Art. 8 EMRK unter dem Aspekt von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO zu berücksichtigen ist, soweit eine tatsächlich gelebte Beziehung besteht, wobei diesbezüglich als wesentliche Faktoren das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander zu berücksichtigen sind (vgl. CHRISTIAN GRABEN-WARTER Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 365; LUZIUS WILDHABER in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Hrsg.: Wolfram Karl, 12. Lfg., Köln/Berlin/München 2009, Art. 8 EMRK, S. 137, Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], K. und T. gegen Finnland [Grosse Kammer], Urteil vom 12. Juli 2001, Beschwerde Nr. 25702/94, § 150), -- 10 of 14 -E-6268/2013 Seite 11 dass der Beschwerdeführer verschiedene Dokumente zu den Akten gereicht hat, die seine Beziehung zu seiner Partnerin und dem gemeinsamen Kind belegen, er namentlich seine Tochter anerkannt und ein Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet hat, die Familie zusammenlebt, und eine Vereinbarung über das gemeinsame elterliche Sorgerecht vorliegt, dass somit von einer bestehenden Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin sowie seiner Tochter und von einer Bindung der Familie auszugehen ist, dass dem Argument der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe, abgesehen von den acht Monaten, welche er in der Schweiz verbrachte, nie mit seiner Familie über längere Zeit zusammengelebt, grundsätzlich zuzustimmen ist, dass er aber glaubhaft dargelegt hat und auch sein Verhalten in den letzten Monaten beziehungsweise beiden Jahren (Suche nach der Partnerin, Vaterschaftsanerkennung, Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens, Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge) dafür spricht, dass die Trennung von seiner Familie (zumindest) in letzter Zeit ungewollt und durch äussere Umstände bedingt war, dass sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Person nur dann auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen kann, wenn sie sich auf eine Beziehung zu einer Person mit gefestigtem Anwesenheitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz bezieht, wobei eine blosse Aufenthaltsbewilligung hierzu nur genügt, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. statt vieler BGE 130 II 281, 135 I 143, jeweils mit weiteren Hinweisen), dass im Rahmen von Art. 8 EMRK eine umfassende Interessen- und Rechtsgüterabwägung vorzunehmen ist, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bildet, dass zu berücksichtigen ist, dass der EGMR in seinen Urteilen Agraw gegen die Schweiz und Mengesha Kimfe gegen die Schweiz (beide vom 29. Juli 2010) feststellte, die Rechtmässigkeit eines Eingriffes in das Privat- oder Familienleben einer Person sei auch ohne Vorliegen eines dauerhaften Anwesenheitsrechtes zu prüfen, -- 11 of 14 -E-6268/2013 Seite 12 dass der EGMR in diesen Urteilen eine potentiell langfristige (und im betreffenden Fall sogar nur offizielle) Trennung auch bei abgelehnten Asylsuchenden für rechtswidrig erklärt hat, dass sowohl die Partnerin als auch die Tochter des Beschwerdeführers am 14. Mai 2008 in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt worden sind, ihnen die vorläufige Aufnahme gewährt worden ist und sie sich seit Oktober 2006 beziehungsweise seit Geburt im (…) in der Schweiz aufhalten, dass der Umstand, dass die Angehörigen des Beschwerdeführers über die Flüchtlingseigenschaft verfügen, zumindest als Hinweis auf ein dauerhaftes Anwesenheitsrecht zu werten ist, zumal die Wegweisung nach Eritrea mit Sicherheit nicht in absehbarer Zukunft vollzogen werden wird, dass deshalb und aufgrund deren bereits siebenjährigen Aufenthaltes in der Schweiz von einem faktisch gesicherten Anwesenheitsrecht auszugehen ist, welches die Anwendung von Art. 8 EMRK als angebracht erscheinen lässt, dass im Weiteren festzustellen ist, dass die Wahrung der Einheit der Familie in der Dublin-II-VO im Vordergrund steht, was sich unter anderem im

6. Erwägungsgrund der Verordnung niedergeschlagen hat, dass bei einem Entscheid über den Wegweisungsvollzug, von dem auch Kinder betroffen sind, das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1 KRK), dass die Trennung des Beschwerdeführers von seiner (mit Sorgerechtsregelung) anerkannten Tochter, welche ein Recht auf Kontakt mit beiden Eltern hat, die Entwicklung des Kindes gefährden könnte und daher die Trennung überdies einen Verstoss gegen Art. 10 KRK bedeuten würde, dass somit vorliegend für die Schweiz eine völkerrechtliche Pflicht besteht, von ihrem Recht auf Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen, dass die Beschwerde demnach unter Mitberücksichtigung aller – im Sachverhalt detailliert dargelegten – besonderen Umstände gutzuheissen, die Verfügung des BFM aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, vom Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen, -- 12 of 14 -E-6268/2013 Seite 13 dass nach dem Gesagten darauf verzichtet werden kann, auf eine allfällige Anwendbarkeit von Art. 15 Abs. 2 Dublin-II-VO und auf die Frage, ob die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers einer Überstellung nach Italien widersprechen könnte, näher einzugehen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit der Beschwerde eine Kostennote in der Höhe von Fr. 3'030.80 eingereicht hat, welche als überhöht zu beurteilen ist, und sie nach Einreichen der Beschwerde noch zwei weitere Eingaben tätigte, wobei sich der zusätzliche Aufwand zuverlässig abschätzen lässt, dass die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE, insbesondere des Umstandes, dass es sich bei der Rechtsvertreterin nicht um eine freiberuflich tätige Rechtsvertreterin handelt) von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 2'300.– (inkl. Auslagen) festzusetzen ist, dass dabei festzustellen ist, dass auf der Kostennote zwar Mehrwertsteuer geltend gemacht wird, allerdings weder aus den Akten noch auf Nachfrage hin eine Mehrwertsteuernummer in Erfahrung gebracht werden konnte, weshalb davon auszugehen ist, dass keine Mehrwertsteuer bezahlt wird und entsprechend der oben erwähnte Betrag keine solche beinhaltet. (Dispositiv nächste Seite)

6. Erwägungsgrund der Verordnung niedergeschlagen hat, dass bei einem Entscheid über den Wegweisungsvollzug, von dem auch Kinder betroffen sind, das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen ist (Art. 3 Abs. 1 KRK), dass die Trennung des Beschwerdeführers von seiner (mit Sorgerechtsregelung) anerkannten Tochter, welche ein Recht auf Kontakt mit beiden Eltern hat, die Entwicklung des Kindes gefährden könnte und daher die Trennung überdies einen Verstoss gegen Art. 10 KRK bedeuten würde, dass somit vorliegend für die Schweiz eine völkerrechtliche Pflicht besteht, von ihrem Recht auf Selbsteintritt nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen, dass die Beschwerde demnach unter Mitberücksichtigung aller – im Sachverhalt detailliert dargelegten – besonderen Umstände gutzuheissen, die Verfügung des BFM aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, vom Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen, -- 12 of 14 -E-6268/2013 Seite 13 dass nach dem Gesagten darauf verzichtet werden kann, auf eine allfällige Anwendbarkeit von Art. 15 Abs. 2 Dublin-II-VO und auf die Frage, ob die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers einer Überstellung nach Italien widersprechen könnte, näher einzugehen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit der Beschwerde eine Kostennote in der Höhe von Fr. 3'030.80 eingereicht hat, welche als überhöht zu beurteilen ist, und sie nach Einreichen der Beschwerde noch zwei weitere Eingaben tätigte, wobei sich der zusätzliche Aufwand zuverlässig abschätzen lässt, dass die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE, insbesondere des Umstandes, dass es sich bei der Rechtsvertreterin nicht um eine freiberuflich tätige Rechtsvertreterin handelt) von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 2'300.– (inkl. Auslagen) festzusetzen ist, dass dabei festzustellen ist, dass auf der Kostennote zwar Mehrwertsteuer geltend gemacht wird, allerdings weder aus den Akten noch auf Nachfrage hin eine Mehrwertsteuernummer in Erfahrung gebracht werden konnte, weshalb davon auszugehen ist, dass keine Mehrwertsteuer bezahlt wird und entsprechend der oben erwähnte Betrag keine solche beinhaltet. (Dispositiv nächste Seite)

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E-6268/2013 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.

Die Verfügung des BFM vom 25. Oktober 2012 wird aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, das Asylverfahren des Beschwerdeführers durchzuführen.

3.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4.

Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2'300.– (inkl. Auslagen) auszurichten.

5.

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand:

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