EMARK - JICRA - GICRA 1999 10/61

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 11. Mai 1999 i.S. M. T. und Familie,

Türkei

[English Summary]

Grundsatzentscheid: [1]

Art. 7 AsylG, Art. 3 Abs. 2 AsylV 1: Familiennachzug von

vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen; anwendbares Recht.

In der Schweiz vorläufig aufgenommene Flüchtlinge können

sich für den Familiennachzug nicht auf das Asylgesetz berufen. Eine in dieser

Hinsicht unterschiedliche Behandlung zwischen vorläufig aufgenommenen und

asylberechtigten Flüchtlingen verstösst nicht gegen die

Flüchtlingskonvention. Unter welchen Voraussetzungen vorläufig aufgenommene

Flüchtlinge einen Anspruch auf Familiennachzug geltend machen können und ob

die massgebliche ausländerrechtliche Bestimmung (Art. 7 der Verordnung über

die vorläufige Aufnahme von Ausländern) diesbezüglich mit übergeordnetem

Recht vereinbar ist, muss im ausländerrechtlichen Verfahren geprüft werden

(Erw. 4).

Décision de principe : [2]

Art. 7 LAsi, art. 3, al. 2 OA 1 : regroupement familial des

étrangers admis provisoirement comme réfugiés ; droit applicable.

Les réfugiés admis provisoirement en Suisse ne peuvent se

réclamer de la loi sur l'asile pour bénéficier du regroupement familial. A

cet égard, traiter différemment les réfugiés admis provisoirement et ceux

qui ont obtenu l'asile n'est pas contraire à la Convention relative au statut

des réfugiés. Les conditions auxquelles les réfugiés admis provisoirement

peuvent faire valoir un droit au regroupement familial et la mesure dans

laquelle la prescription applicable en matière de police des étrangers (art. 7

de l'ordonnance sur l'admission provisoire des étrangers) est compatible avec

un droit de niveau supérieur doivent être examinées en procédure de police

des étrangers (consid. 4).

[1] Entscheid über eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung gemäss Art. 12 Abs. 2 und 6 VOARK

[2] Décision sur une question juridique de principe selon l'art. 12,

al. 2 et 6 OCRA.

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Decisione di principio : [3]

Art. 7 LAsi e art. 3 cpv. 2 OA 1: ricongiungimento familiare

con stranieri ammessi provvisoriamente in Svizzera come rifugiati; diritto

applicabile.

Sachverhalt

I rifugiati ammessi provvisoriamente in Svizzera non possono

prevalersi della legge sull'asilo per il ricongiungimento familiare. Un

trattamento differenziato dei rifugiati ammessi provvisoriamente da quelli che

hanno ottenuto l'asilo non è contrario alla Convenzione sullo statuto dei

rifugiati. I presupposti in virtù dei quali i rifugiati ammessi

provvisoriamente in Svizzera possono far valere un diritto al ricongiungimento

familiare, e se la pertinente disposizione in materia di polizia degli stranieri

(art. 7 dell'ordinanza concernente l'ammissione provvisoria degli stranieri) sia

compatibile con norme di rango superiore, devono essere esa minati nella

procedura di polizia degli stranieri (consid. 4).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Mit Verfügung vom 25. Januar 1994 wies das BFF das Asylgesuch des

Beschwerdeführers ab, stellte jedoch dessen Flüchtlingseigenschaft auf grund

subjektiver Nachfluchtgründe fest und nahm ihn als Flüchtling vorläufig in

der Schweiz auf. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Mit Verfügung vom 24. Juli 1996 wies das BFF das Asylgesuch der Ehefrau des

Beschwerdeführers ab, anerkannte sie aber nach Art. 3 Abs. 3 AsylG als

Flüchtling und nahm sie vorläufig in der Schweiz auf. Auch diese Verfügung

erwuchs unangefochten in Rechtskraft.

Mit Verfügung vom 30. Juni 1997 aberkannte das BFF beiden Be

schwerdeführern die Flüchtlingseigenschaft und hob die angeordnete vorläufige

Aufnahme auf. Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wurde von der

ARK mit Urteil vom 4. Mai 1998 gutgeheissen (publiziert in EMARK 1998 Nr. 19, S.

164 ff.).

Mit Eingabe vom 10. August 1998 ersuchten die Beschwerdeführer beim BFF um

Bewilligung der Einreise für ihre drei in der Türkei lebenden minderjähri-

[3] Decisione su questione

giuridica di principio conformemente all'art. 12 cpv. 2 e 6 OCRA

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gen Kinder zwecks Familienvereinigung und um Einbezug der Kinder in die

Flüchtlingseigenschaft ihrer Eltern.

Mit Verfügung vom 19. November 1998 wies das BFF das Gesuch um

Familienzusammenführung ab und verweigerte den Kindern der Beschwerdeführer

die Einreisebewilligung. Es begründete diesen Entscheid damit, dass die

Familienzusammenführung mit minderjährigen Kindern gestützt auf Art. 7 AsylG

nur möglich sei, wenn unter anderem die Bedingungen erfüllt seien, dass der in

der Schweiz lebenden Person nach schweizerischem Recht der Flüchtlingsstatus

zuerkannt und Asyl nach Art. 4 AsylG gewährt worden sei. Letztere Bedingung

werde implizit aus Art. 3 Abs. 2 der AsylV 1 abgeleitet. Gestützt auf diese

Sachlage sei der Familiennachzug der minderjährigen Kinder laut Art. 7 AsylG

nicht möglich. Gemäss Art. 7 der Verordnung über die vorläufige Aufnahme von

Ausländern könnten die Beschwerdeführer beim zuständigen kantonalen Amt ein

Gesuch um Familiennachzug einreichen.

Mit Eingabe vom 21. Dezember 1998 beantragen die Beschwerdeführer durch ihre

Vertreterin, die Verfügung des BFF sei aufzuheben und die drei unmündigen

Kinder seien in ihre Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen. Hierzu sei ihnen die

Einreise in die Schweiz zu gestatten. Es sei ihnen die unentgeltliche

Rechtspflege mit amtlicher Verbeiständung zu gewähren.

Mit Zwischenverfügung vom 30. Dezember 1998 hiess der Instruktionsrichter

das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und bestellte Rechtsanwältin H.

als amtlichen Rechtsbeistand der Beschwerdeführer.

In der Vernehmlassung vom 12. Februar 1999 beantragt das BFF die Abweisung

der Beschwerde.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

Erwägungen

3.

a) Die Beschwerdeführer machen in ihrer Eingabe geltend, dass die Kinder,

wenn sie sich bereits in der Schweiz befänden, gestützt auf Art. 3 AsylG in

Verbindung mit Art. 8 EMRK Anspruch darauf hätten, in die

Flüchtlingseigenschaft ihrer Eltern einbezogen zu werden. Dies dürfe auch aus

dem grundsätzlichen Urteil der ARK vom 4. Mai 1998 [vgl. EMARK 1998 Nr. 19]

abgeleitet werden. Die Beschwerdeführer könnten aufgrund ihrer Gefährdung

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keinesfalls in die Türkei zurückkehren, weshalb sie ihr Familienleben nur in

der Schweiz leben könnten. Dieses Zusammenleben solle ihnen nun aufgrund eines

von der Lehre als gesetzwidrig eingestuften Verordnungsartikels verweigert

werden. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte (EGMR) bestehe ein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung, wenn die Verweigerung des Familiennachzugs im Lichte des

menschenrechtlichen Anspruchs auf Schutz vor Familientrennungen unzumutbar

erscheine. Im EGMR-Urteil Gül gegen die Schweiz vom 19. Februar 1996 sei

festgehalten worden, dass der Grundsatz des Schutzes der Beziehung zwischen Kind

und Eltern als erster und oberster Leitsatz anerkannt worden sei. Ausnahmen von

diesem Grundsatz seien nur unter aussergewöhnlichen Umständen möglich. Für

die Familie T. sei ein Leben in der Türkei unmöglich. Sie seien als

Flüchtlinge anerkannt und verfügten über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht.

Die Familie habe gemäss Art. 8 EMRK ein legitimes Interesse an einem

gemeinsamen Familienleben. Gemäss Art. 2 AsylG gewähre die Schweiz

Flüchtlingen Asyl; es stelle sich die Frage, was dieser Begriff umfasse. Im

Asylgesetz würden die Anerkennung als Flüchtling geregelt sowie die

Asylausschlussgründe genannt. Das Gesetz stelle für einen anerkannten

Flüchtling die Möglichkeiten des Asyls sowie der vorläufigen Aufnahme zur

Verfügung, da er nicht mehr in das Verfolgerland zurückkehren könne. Der

Dispositiv

Begriff Asyl müsse demnach sowohl den Status des Asyls als auch der

vorläufigen Aufnahme umfassen. Dafür spreche auch Art. 3 Abs. 3 AsylG, in dem

festgehalten werde, dass minderjährige Kinder von Flüchtlingen ebenfalls als

Flüchtlinge anerkannt würden. Je nachdem erhielten sie in der Folge Asyl oder

würden vorläufig aufgenommen. Wenn Art. 7 Abs. 1 AsylG festhalte,

minderjährigen Kindern von Flüchtlingen werde Asyl gewährt, sei von eben

dieser Begriffsbestimmung auszugehen. Gegebenenfalls erfolge an Stelle des

formellen Asyls eine vorläufige Aufnahme; Art. 7 Abs. 1 AsylG sei in dieser

Weise menschenrechtskonform auszulegen. Andernfalls würde dies bedeuten, dass

Flüchtlingen, die nie mehr in ihr Heimatland zurückkehren könnten, das

Zusammenleben mit ihrer Familie verwehrt werde. Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 verletze

insoweit den Anspruch auf das Familienleben und damit Art. 8 EMRK, als die

Kantone gestützt auf die restriktive Bewilligungsordnung der Verordnung über

die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) den Familiennachzug verweigern, wie

dies vorliegend seit nunmehr drei Jahren der Fall sei. Es sei nicht

nachvollziehbar, wie die Schweiz es verantworten könne, Kindern, die in der

Schweiz als Flüchtlinge anerkannt würden, wenn sie hierher kommen könnten,

die Einreise zu verweigern und damit verhindere, dass sie von ihrem Anspruch

Gebrauch machen könnten. Die Folge von Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 sei demnach, dass

unmündige Kinder, die hier als Flüchtlinge vor-

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läufig aufgenommen würden, faktisch an der Grenze ausgesperrt würden, weil

der zuständige Kanton die Einreise nicht gestatte.

b) Das BFF führt in seiner Vernehmlassung aus, die rechtliche Situation im

Bereich des Familiennachzugs bei in der Schweiz vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen sei aus der Sicht der schweizerischen Gesetzgebung klar geregelt.

Im Rahmen seiner Rechtsprechung habe sich das Bundesgericht letztmals in einem

unveröffentlichten Urteil vom 15. Dezember 1993 explizit zu dieser Frage

geäussert. Es habe damals ausdrücklich auf die gefestigte bundesgerichtliche

Rechtsprechung verwiesen, wonach sich aus Art. 7 der Verordnung über die

vorläufige Aufnahme von Ausländern kein Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung ableiten liesse. Die Verordnungsbestimmung stehe mit der

allgemeinen Ordnung von Art. 4 ANAG im Zusammenhang, welcher der

Fremdenpolizeibehörde ein grosses Ermessen einräume. Ein rechtlicher Anspruch

auf Aufenthaltsbewilligung lasse sich demgegenüber unter gewissen Umständen

aus Art. 8 EMRK ableiten. Voraussetzung sei jedoch, dass die in der Schweiz

anwesende ausländische Person über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge.

Hierbei handle es sich um ein Tatbestandsmerkmal, das sich nicht auf eine

gesetzliche Grundlage stütze, sondern vom Bundesgericht in ständiger

Rechtsprechung und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung Strassburgs

entwickelt worden sei. Das Bundesgericht habe weiter ausgeführt, dass ein

vorläufig aufgenommener Flüchtling über kein solches gefestigtes

Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge. Er habe nur einen rein faktischen

Anspruch auf Verlängerung der vorläufigen Aufnahme. Der Vollzug der Wegweisung

sei nur aufgeschoben, weshalb aus diesem Status kein Anspruch auf

Familienzusammenführung abgeleitet werden könne. Die ARK habe diese

Rechtsprechung in ihren Entscheiden übernommen und verweise in ständiger

Praxis auf diese Auslegung von Art. 8 EMRK. Das BFF erwähnt in diesem

Zusammenhang ein Urteil der ARK vom 14. Mai 1996 i.S. U.B.Z., eine Publikation

von Ph. Grant (L’art. 8 CEDH, les étrangers et les voies de recours au

Tribunal fédéral: entre innovation et cul-de-sac, AJP 3/98, S. 269 ff.) und

ein Gutachten der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (K. Hullmann/R. Mattern/Ch.

Levrat, Rechtsprechung der Asylrekurskommission im Jahr 1995, Bern 1996, S. 26

ff.).

Die in der Beschwerdeschrift gestützt auf A. Achermann/Ch. Hausammann

(Handbuch des Asylrechts, 2. Auflage, Bern/Stuttgart 1991, S. 127 f.)

geäusserte Kritik an Art. 3 Abs. 2 AsylV 1, der gesetzwidrig sei, und an der im

Lichte der Rechtsprechung der Strassburger Behörden angeblich unhaltbaren

Praxis des Bundesgerichts, sei zu relativieren: Einerseits kritisierten die ge-

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genannten Autoren die Bestimmung in Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 als gesetzwidrig.

Weiteren Publikationen in diesem Bereich seien jedoch keine kritischen Hinweise

zum Pauschalverweis von Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 auf die Verordnung über die

vorläufige Aufnahme von Ausländern zu entnehmen. Es könne demnach nicht davon

ausgegangen werden, dass diese Einschätzung einhelliger Lehrmeinung entspreche,

wie in der Beschwerde implizit geltend gemacht werde. Auch die in der

Beschwerdeschrift erwähnte Publikation von M. Spescha (Abwehrmentalität und

Defizite in der ausländerrechtlichen Bewilligungspraxis, AJP 4/97, S. 479 ff.)

und die von diesem zitierte Rechtsprechung (der Strassburger Behörden) im

Entscheid Gül gegen die Schweiz könnten zu keiner anderen Einschätzung

bezüglich der gerügten Rechtsprechung führen. Es sei diesbezüglich auch

festzuhalten, dass einerseits die Rechtsprechung des EGMR nicht als gefestigt

betrachtet werden könne, andererseits bestünden zwischen dem Gerichtshof und

der Europäischen Kommission für Menschenrechte (EKMR) grundsätzliche

Differenzen in der Auslegung und Anwendung von Art. 8 EMRK. Zudem sei im

zitierten Urteil die Sachlage insofern unterschiedlich, als Riza Gül in der

Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden sei.

Die von P. Mock (Convention européenne des droits de l’homme, immigration

et droit au respect de la vie familiale, AJP 5/96, S. 541 ff.) gezogene

Schlussfolgerung aus dem Begleitbericht der EKMR zum Urteil Gül, wonach ein

Anspruch auf Aufenthaltsregelung aus Art. 8 EMRK unter gewissen Umständen sogar

bei Nichtbestehen einer ausländerrechtlichen Regelung des Aufenthalts entstehen

könne, bedürfe weiterer Relativierung: Im Bereich des Völkerrechts gebe es

keine Bestimmung, die einer sich in einem anderen Staat aufhaltenden Person

einen grundsätzlichen Anspruch auf Aufenthaltsregelung erteile. Daher habe sich

der EGMR in Fragen der Immigration bisher grosse Zurückhaltung auferlegt. Eine

grundsätzliche Abweichung von dieser Praxis hätte zur Folge, dass in

sämtlichen Mitgliedstaaten, die die EMRK ratifiziert hätten, den jeweiligen

landesrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt von Ausländern eine zusätzliche

Regelung beigeordnet würde, die den Familiennachzug ungeachtet von

fremdenpolizeilichen Aspekten zulassen würde. Das Bundesgericht habe seine

Praxis zur Anrufung von Art. 8 EMRK im Anschluss an das Urteil des EGMR i.S.

Gül gegen die Schweiz offensichtlich nuanciert. Es bestünden jedoch keine

Hinweise auf eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung, welche vorliegend von

Bedeutung wäre; das Bundesgericht habe diese explizit bestätigt. Das BFF

führt in seiner Vernehmlassung folgende Bundesgerichtsentscheide zur Stützung

seiner Position an: Urteil vom 15.12.1993 [2A.229/1993], BGE 119 Ib 91 ff.,

Urteile vom 15.1.1996 [2A.209/1995] und

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18.1.1996 [2A.417/1995], BGE 121 V 251, E. 3b und c. Im Weiteren verweist es

auf die Kritik von M. Schubarth (Europäische Vielfalt und Strassburger

Zentralismus, SJZ 93, 1997, S. 385 ff. und 390 ff.), wonach der EGMR im Bereich

des Völkerrechts kein europäischer Verfassungsgerichtshof sei. Die EMRK würde

völkerrechtlich verbindliche Mindestgarantien einführen, zugleich aber keine

Revision oder Reform der innerstaatlichen Rechtsordnungen verlangen.

Die Asylgewährung in der Schweiz sei eine ausländerrechtliche

Besserstellung, die aus Art. 4 AsylG fliesse. Der Umstand, dass die Gesetzgebung

mit dem Bundesbeschluss über das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (AVB) den

Status des vorläufig aufgenommenen Flüchtlings eingeführt habe, zeige auf,

dass eine bewusste Unterscheidung zu denjenigen Flüchtlingen habe erzielt

werden wollen, die Asyl erhalten hätten. Die mit dieser Ungleichbehandlung

bewirkte Schlechterstellung sei im Rahmen der damaligen Gesetzesrevision als

völkerrechtskonform erachtet worden. Das BFF zitiert zum Beleg den

erläuternden Bericht zu Art. 3 Abs. 2 der revidierten AsylV 1 vom 22. Mai 1991.

Das BFF verweist abschliessend auf die Bestimmungen im totalrevidierten AsylG,

welches zur Volksabstimmung am 13. Juni 1999 ansteht, und des Entwurfs der neuen

AsylV 1. Die Familienvereinigung von Flüchtlingen, wie sie bisher in Art. 7

AsylG geregelt gewesen sei, solle neu in Art. 51 AsylG unter dem Titel

"Familienasyl" aufgenommen werden. Abs. 5 der vorgenannten Bestimmung

verweise bezüglich der Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen auf eine noch zu schaffende Verordnung. Somit manifestiere sich

auch im revidierten AsylG der gesetzgeberische Wille, die

Familienzusammenführung bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen von

derjenigen bei Flüchtlingen, die Asyl erhalten hätten, abzugrenzen. Der

Botschaft vom 4. Dezember 1995 zum totalrevidierten AsylG sei zu entnehmen, dass

die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge nicht mehr den strengen Bestimmungen

der Verordnung über die vorläufige Aufnahme von Ausländern unterstellt werden

sollen. Vielmehr solle der Bundesrat die Möglichkeit erhalten, differenziertere

und abgestufte Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz

aufzustellen. Für die Regelung der Familienvereinigung solle ein Verfahren

eingeführt werden, das vom Bund durchgeführt werde. Die Kantone würden jedoch

die Möglichkeit erhalten, im Rahmen einer Vernehmlassung spezifische Aspekte,

wie sie in der BVO geregelt seien, dem Bundesamt zur Kenntnis zu bringen.

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In Anbetracht der aufgezeigten Rechtslage sehe das BFF keine Veranlassung,

auf seinen Entscheid vom 19. November 1998 zurückzukommen.

c) Die Beschwerdeführer entgegnen in ihrer Stellungnahme, die Sichtweise des

BFF verkenne, dass ein vorläufig aufgenommener Flüchtling unter dem Schutz der

Flüchtlingskonvention sowie von Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG stehe. Er dürfe

grundsätzlich nicht in das Verfolgerland zurückgeschickt werden, wobei bei

einer allgemeinen Veränderung der Lage im Heimatland für sämtliche

Flüchtlinge dieselben Überprüfungskriterien heranzuziehen seien. Die

inländische Konstruktion, dass ein gefestigtes Anwesenheitsrecht nur bei

Schweizern, Niedergelassenen oder Flüchtlingen mit B-Bewilligung vorliegen

solle, widerspreche den Bestimmungen der erwähnten Konventionen. Gerade aus

diesem Grund sei wohl im zitierten Art. 51 des totalrevidierten AsylG die

"Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen" nicht

mehr den strengen Bestimmungen der kritisierten Verordnung über die vorläufige

Aufnahme von Ausländern unterstellt. Die Familie T. würde diese neuen

Voraussetzungen vollumfänglich erfüllen. Im Hinblick auf die politische

Entscheidung, die bereits zugunsten des Familiennachzugs für vorläufig

aufgenommene Flüchtlinge gefallen sei, sollte auf die bisherige

(völkerrechtswidrige) Rechtsprechung nicht mehr abgestellt werden. Einer

völkerrechtskonformen Auslegung des heute geltenden Rechts sollte nichts im

Wege stehen.

4. a) aa) Die Voraussetzungen für den Einbezug der Kinder in die

Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer nach Art. 3 Abs. 3 AsylG wären,

dass die Flüchtlingseigenschaft der Einbezieher (der Beschwerdeführer) von der

Schweiz anerkannt und ihnen in der Schweiz entweder Asyl oder die vorläufige

Aufnahme erteilt worden ist. Zudem müssten sich sowohl die Einbezieher als auch

die Einzubeziehenden (die Kinder der Beschwerdeführer) in der Schweiz

aufhalten. Dabei können die Einbezieher nur diejenigen Rechte weiter geben, die

sie selber haben, das heisst, dass im Rahmen eines Einbezugs neben der

Flüchtlingseigenschaft nichts anderes als der dem Einbezieher gewährte Status

erlangt werden kann (EMARK 1993 Nr. 24, Erw. 9, S. 170 ff.). Gesuchsteller ist

entweder der Flüchtling (Einbezieher) oder derjenige, der sich in die

Flüchtlingseigenschaft einbeziehen lassen will (Einzubeziehender).

bb) Voraussetzung für eine Familienvereinigung ist nach dem Wortlaut von

Art. 7 AsylG, dass die Flüchtlingseigenschaft der Einbezieher von der Schweiz

anerkannt ist. Hinzu kommt, dass die Einbezieher und die Einzubeziehenden durch

die Flucht getrennt worden sein müssen und sich in der Schweiz vereinigen

wollen, woraus hervorgeht, dass sich die Einbezieher in der Schweiz und

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die Einzubeziehenden im Ausland aufhalten müssen. Resultat der

Familienvereinigung in der Schweiz nach Art. 7 AsylG ist die Asylgewährung.

Gesuchsteller ist der Flüchtling (Einbezieher) oder derjenige, der sich zwecks

Einbeziehung in die Flüchtlingseigenschaft mit dem Flüchtling in der Schweiz

vereinigen will (Einzubeziehender).

cc) Für die Einreichung eines Asylgesuchs aus dem Ausland (vgl. Art. 13a und

13b AsylG) ist vorausgesetzt, dass sich die Gesuchsteller (Kinder der

Beschwerdeführer) im Ausland befinden, eigene Verfolgungsgründe im Sinne von

Art. 3 AsylG geltend machen und zudem eine besondere Nähe zur Schweiz

(beispielsweise nahe Angehörige) dartun können. Gesuchsteller ist derjenige,

der die Schweiz um Einreise zwecks Anerkennung als Flüchtling und Erteilung des

Asyls ersucht.

dd) Vorliegend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführer in ihrer an das

BFF gerichteten Eingabe vom 10. August 1998 im eigenen Namen - und nicht etwa in

Stellvertretung ihrer Kinder - intervenieren und sich lediglich auf Art. 3 Abs.

3 (Begehren um Bewilligung der Einreise in die Schweiz für ihre drei in der

Türkei lebenden Kinder zwecks Anerkennung als Flüchtlinge) berufen. Die Kinder

betreffende Verfolgungsgründe werden keine geltend gemacht; sie werden auch

nicht als Gesuchsteller aufgeführt. Auch in der Beschwerde wird formell und

materiell ausschliesslich mit der oben genannten Gesetzesbestimmung und mit Art.

7 AsylG (Familienvereinigung) argumentiert; den Eingaben ist kein Hinweis zu

entnehmen, wonach das Gesuch im Namen der Kinder gestellt worden sei oder deren

Flüchtlingseigenschaft behauptet werde.

Damit ergibt sich vorab, dass es sich beim Begehren der Beschwerdeführer -

auch unter Beachtung des Urteils vom 8. Juli 1997 i.S. A.B. (EMARK 1997 Nr. 15,

Erw. 2b, S. 126 ff.), wonach ein Asylgesuch aus dem Ausland, das

fälschlicherweise beim BFF eingereicht worden ist, dennoch entgegenzunehmen ist

- mangels Geltendmachung eigener Verfolgungsgründe und zufolge ausdrücklicher

Berufung auf anderweitige Bestimmungen jedenfalls nicht um ein im Namen der

Kinder gestelltes Asylgesuch aus dem Ausland handelt. Mangels Aufenthaltes der

Kinder in der Schweiz (Sachurteilsvoraussetzung) liegt auch kein Gesuch nach

Art. 3 Abs. 3 AsylG vor.

Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdeführer zu Recht unter

Geltendmachung der Gesetzwidrigkeit von Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 direkt auf Art. 7

Abs. 1 AsylG berufen können, das heisst ob diese Gesetzesbestimmung auch

sinngemäss - nämlich statt auf das gesetzlich vorgesehene Resultat der

Asylgewäh-

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rung hin auch im Hinblick auf die Erteilung der (den Eltern bereits

erteilten) vorläufigen Aufnahme - angewendet werden kann respektive soll.

b) Während im Asylgesetz keine Bestimmung zu finden ist, die explizit die

Familienvereinigung von Angehörigen vorläufig aufgenommener Flüchtlinge

regelt, richtet sich gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 die Familienvereinigung in

solchen Fällen nach den in Art. 7 der Verordnung vom 25. November 1987 über

die vorläufige Aufnahme von Ausländern genannten Regeln.

aa) Laut Art. 7 dieser Verordnung kann die kantonale Fremdenpolizeibehörde

vorläufig aufgenommenen Ausländern den Familiennachzug nach den Art. 38 und 39

BVO bewilligen, wenn sie bereit ist, dem Ausländer vorgängig eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (Bst. a), das Bundesamt festgestellt hat,

dass die Wegweisung des Ausländers längerfristig nicht vollzogen werden kann (Bst.

b), und das Bundesamt für Ausländerfragen im Rahmen der Zustimmung nach Art.

13 Bst. f BVO und Art. 36 BVO feststellt, dass keine Gründe zur Einschränkung

des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens bestehen (Bst. c). Dieser

Verordnungsartikel ist als Kann-Bestimmung abgefasst; die drei Bedingungen sind

nach grammatikalischer Auslegung als kumulative Voraussetzungen zu verstehen.

bb) Der unter Hinweis auf A. Achermann/Ch. Hausammann (a.a.O., S. 123)

vertretenen Auffassung der Beschwerdeführer, Art. 3 Abs. 2 AsylV 1 verstosse

gegen internationales Recht und sei gesetzwidrig, kann aus folgenden Gründen

nicht gefolgt werden:

Zum einen beinhaltet diese Bestimmung nichts anderes als eine Zuweisung der

Thematik "Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen" ins allgemeine Ausländerrecht und damit in die

Zuständigkeit der entsprechenden ausländerrechtlichen Behörden auf Kantons-

und Bundesebene. Unter Vorbe-halt von Art. 13 EMRK bleibt es den Signatarstaaten

- in Frage kommen vorliegend die EMRK (Art. 8) sowie die FK (Art. 7 Abs. 1 sowie

Empfehlung B zur FK und der Beschlüsse des Exekutiv-Komitees) - grundsätzlich

alleine überlassen, die landesinterne Zuständigkeit für den Entscheid über

die Geltendmachung von Konventionsansprüchen zu regeln. Wenn gemäss der

fraglichen Bestimmung das allgemeine Ausländerrecht als anwendbar bezeichnet

wird, mit der Konsequenz, dass die nach diesem Recht für die Behandlung solcher

Fälle zuständigen kantonalen und eidgenössischen Behörden sich mit der

Angelegenheit zu beschäftigen haben, so sind diese ebenso verpflichtet, die

sich für die Schweiz ergebenden internationalen Verpflichtungen

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einzuhalten, wie es die Asylbehörden sind. Sollte sich beispielsweise ein

Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK ergeben, steht für die Gesuchsteller der

Rechtsweg bis hin ans Bundesgericht offen, womit Art. 13 EMRK Genüge getan

wird.

Zum anderen ist hinsichtlich der Frage der Vereinbarkeit von Art. 3 Abs. 2

AsylV 1 mit den gesetzlichen Bestimmungen - insbesondere mit Art. 7 Abs. 1 AsylG

- auszuführen, dass in der Expertenkommission, die den Entwurf zum

Bundesbeschluss über das Asylverfahren (AVB) vom 25. April 1990 ausgearbeitet

hat, eine strikte Leitlinie bezüglich der Rechte von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen eingehalten wurde: Es war das erklärte und kodifizierte Ziel,

denjenigen Flüchtlingen, denen wegen Asylausschlussgründen kein Asyl gewährt

wurde, nur gerade diejenigen Rechte zuzugestehen, die man ihnen aufgrund der

Genfer Flüchtlingskonvention (FK) zugestehen muss. Dieser vom Gesetzgeber

übernommene Wille geht aus der Formulierung der Art. 7, 8, 8a und 24-30 AsylG

hervor und findet sich wörtlich in der Botschaft zum AVB: "Flüchtlinge,

denen aufgrund der Asylausschlussgründe kein Asyl gewährt wird, die aber

dennoch in unserem Land verbleiben dürfen, können sich hinsichtlich ihrer

Rechtsstellung auf die Genfer Flüchtlingskonvention berufen. (...) Bestimmungen

des Asylgesetzes, welche über die Minimalgarantien der Flüchtlingskonvention

hinausgehen, sollen jedoch denjenigen Flüchtlingen vorbehalten bleiben, denen

die Schweiz Asyl gewährt" (BBl 1990 II 658). Dementsprechend wurden alle

Artikel, die Rechte der Flüchtlinge enthalten, auf die Überprüfung der Frage

hin durchgekämmt, ob diese Rechte erteilt werden müssen. Bezüglich der

Familienvereinigung kamen die Expertenkommission und in der Folge das Parlament

zum Schluss, dass dies kein Recht ist, das nach der FK an die

Flüchtlingseigenschaft anknüpft. Eine Änderung des Wortlauts von Art. 7 Abs.

1 AsylG hielt man deshalb nicht für nötig, weil in der besagten Bestimmung die

Asylgewährung erwähnt wird, womit sich in Kombination mit dem Prinzip, dass

von einem Berechtigten nicht mehr Rechte abgeleitet werden können als er selber

innehat, klar ergibt, dass der in der Schweiz anerkannte Flüchtling seinerseits

in den Genuss des Asyls gekommen sein muss, um diesen Status weitergeben zu

können. Dies entspricht auch der geltenden Praxis der ARK (vgl. EMARK 1993 Nr.

24, S. 170 ff., Erw. 9). Hätte man die Familienvereinigung auch für vorläufig

aufgenommene Flüchtlinge im Asylgesetz vorsehen wollen, wäre Art. 7 Abs. 1

AsylG wohl in etwa so formuliert worden: "Ehegatten von Flüchtlingen und

ihren minderjährigen Kindern wird Asyl beziehungsweise die vorläufige Aufnahme

gewährt, wenn ...". Man war sich dabei sehr wohl bewusst, dass der

Anspruch auf Einbezug durch vollzogene (allenfalls illegale) Einreise erzwungen

werden kann oder

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dass sich über das Mittel des Asylgesuches aus dem Ausland (vgl. EMARK 1997

Nr. 15, S. 126 ff.) eine Türe öffnen könnte. Dies wurde in Kauf genommen

zugunsten des Prinzips, vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen - die man ja nur

aus der Verpflichtung zur Einhaltung des flüchtlingsrechtlichen

Refoulement-Verbotes in der Schweiz dulden muss - über die asylrechtlichen

Bestimmungen nur das zu geben, was man ihnen nicht verwehren darf. Eine direkte

Abstützung des Begehrens um Familiennachzug auf Art. 7 AsylG ist den

Beschwerdeführern somit verwehrt.

Aus der parlamentarischen Beratung der aktuellen Asylgesetzrevision geht

hervor, dass sowohl die Gegner wie die Befürworter einer Ungleichbehandlung

davon ausgehen, dass nach geltendem Recht eine Schlechterbehandlung der

Flüchtlinge mit vorläufiger Aufnahme gegenüber denen, die Asyl erhalten

haben, gewollt war. Der von einer nationalrätlichen Minderheit eingebrachte

Antrag auf gesetzliche Einführung der Gleichbehandlung wurde abgelehnt (vgl.

Amtl. Bull. Nationalrat 1997, S. 1240 f.), und Art. 51 Abs. 5 des in Revision

stehenden Asylgesetzes, welcher dem Bundesrat die Kompetenz zur Regelung der

Voraussetzungen des Familiennachzugs vorläufig aufgenommener Flüchtlinge

überträgt, blieb bestehen. Der vom Parlament verabschiedete neue Art. 51 Abs.

1 - ob er dann auch in Kraft treten wird oder nicht, wird sich bei der

Volksabstimmung über die Gesetzesrevision vom 13. Juni 1999 zeigen - entspricht

hinsichtlich der Umschreibung der Zielgruppe (nämlich Ehegatten und Kinder von

Flüchtlingen, denen Asyl gewährt worden ist) der bisherigen Formulierung von

Art. 7 Abs. 1 AsylG. Der heutige Gesetzgeber, welcher ja weitgehend mit

demjenigen von 1990 (AVB) identisch ist, versteht also den geltenden Art. 7 Abs.

1 AsylG in der oben dargelegten Weise. Dass er die Familienvereinigung von

vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen neu ins Asylrecht überführen will,

zeigt zwar, dass er die bisherige Regelung ändern und wohl auch die restriktive

Praxis lockern will, hat aber keinen Einfluss auf die geltende Rechtslage.

c) aa) In der kürzlich erschienenen Abhandlung von W. Kälin/M. Caroni

(Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, in: TANGRAM, Bulletin der Eidg.

Kommission gegen Rassismus, Nr. 4, März 1998, S. 31 f.) wird darauf

hingewiesen, dass der Gesetzgeber eine Ungleichbehandlung von Flüchtlingen, die

Asyl erhalten haben, und solchen, denen nur die vorläufige Aufnahme erteilt

worden ist, gewollt hat, da er Ersteren aus humanitären Gründen eine

privilegierte Rechtsstellung einräumen wollte, während Letzteren, deren

Aufnahme die Schweiz nur notgedrungen aus der Verpflichtung der Einhaltung des

Non-refoulement-Prinzips heraus duldet, diese Privilegierung versagt bleibt.

1999 / 10 - 073

Die Autoren verneinen eine Diskriminierung und bezeichnen die rechtliche

Ungleichbehandlung als im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (insbes.

BGE 123 I 19, E. 3c, S. 23) gerechtfertigt. Sie stellen weiter fest, dass die

aus dieser Ungleichbehandlung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge bei der

Regelung des Familiennachzugs resultierende Härte dadurch gemildert werde, dass

ihres Erachtens "wenigstens bei längerem Aufenthalt Flüchtlingen mit

vorläufiger Aufnahme der Familiennachzug gestützt auf die Garantie des

Familienschutzes gemäss Art. 8 EMRK gewährt werden müsse".

bb) Auch wenn den in der Literatur vertretenen Auffassungen, dass unter

gewissen Umständen auch vorläufig aufgenommene Flüchtlinge einen Anspruch auf

Familiennachzug hätten (vgl. dazu die weiteren Literaturangaben in der

ausführlichen Vernehmlassung des BFF), zugestimmt würde, und selbst wenn man

die Argumentation weitertreiben und die These aufstellen würde, den vorläufig

aufgenommenen Flüchtlingen käme aufgrund der völkerrechtlichen

Verpflichtungen der Schweiz de facto der nämliche Anspruch zu wie ihn die

Flüchtlinge mit Asylstatus aufgrund der asylrechtlichen Spezialbestimmung

haben, führte dies hinsichtlich der Frage der anzuwendenden

Verfahrensbestimmungen und mithin der sie anzuwendenden Behörden zu keinen

anderen Erkenntnissen. Solche Überlegungen mögen der zuständigen kantonalen

Behörde beziehungsweise ihren Oberinstanzen als Hilfe bei der Entscheidfindung

betreffend völkerrechtlichen Anspruch oder allenfalls gebotener Billigkeit

dienen, wobei neben Art. 8 EMRK insbesondere die Begünstigtenklausel von Art. 7

FK (die den Signatarstaaten gebietet, Flüchtlingen die Behandlung zuteil werden

zu lassen, die sie Ausländern im Allgemeinen gewähren) von Bedeutung sein

wird. Welche Instanz über den Familiennachzug zu befinden und diese Prinzipien

zu berücksichtigen hat respektive weshalb dies nicht die kantonale Behörde

sein dürfe, wird aber damit in keiner Weise bestimmt.

d) aa) Bezogen auf den vorliegenden Fall ergibt sich zusammenfassend, dass

das BFF das auf das Asylgesetz abgestützte Gesuch der Beschwerdeführer um

Familiennachzug zu Recht abgewiesen hat. Ob sich für die Beschwerdeführer

allenfalls ein Anspruch aus dem Völkerrecht auf Familiennachzug beziehungsweise

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ergibt, wird gegebenenfalls von den

Ausländerbehörden zu prüfen sein, welche für die Behandlung eines

allfälligen, auf Art. 7 der Verordnung über die vorläufige Aufnahme von

Ausländern basierenden Gesuchs um Familiennachzug zuständig sind.

bb) Mit obigen Ausführungen wird im Übrigen nicht gesagt, dass das BFF

fortan alle Familienvereinigungsgesuche vorläufig aufgenommener Flüchtlinge

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mittels materieller Abweisung zu erledigen habe. Es wird solche Gesuche

künftig formlos (Art. 8 Abs. 1 VwVG) beziehungsweise - falls dies verlangt wird

- mittels anfechtbarer Nichteintretensverfügung (Art. 9 Abs. 2 VwVG) an die

für das entsprechende ausländerrechtliche Verfahren zuständige kantonale

Behörde überweisen können.

© 04.06.02