EMARK - JICRA - GICRA 2000 24/212

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 19. April 2000 i.S. Y.M., Sri Lanka

[English Summary]

Art. 48 Bst. a und Art. 25 VwVG: Aktuelles

Rechtsschutzinteresse.

1. Beschränkt sich der Gegenstand des Verfahrens auf die

Frage des Wegweisungsvollzugs, entfällt grundsätzlich das aktuelle

Rechtsschutzinteresse, nachdem die Wegweisung bereits vollzogen ist (Erw. 2b).

2. Ein Rechtsschutzinteresse kann auch nicht unter

Berufung auf ein Feststellungsinteresse (Art. 25 Abs. 2 VwVG) geltend gemacht

werden, wenn die Gründe zuvor mit einer Beschwerde hätten vorgebracht werden

können (Erw. 2c).

3. Frage offen gelassen, ob vorliegend Grund besteht,

ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen Rechtsschutzinteresses zu

verzichten (Erw. 2d und e).

4. Ein Wiedererwägungsverfahren darf nicht als Ersatz

für eine - durch Fristversäumnis - verpasste Beschwerdemöglichkeit dienen.

Gründe, welche bereits im Zeitpunkt der verpassten Anfechtungsmöglichkeit im

ordentlichen Beschwerdeverfahren bestanden, können somit nicht als

Wiedererwägungsgründe vorgebracht werden (Erw. 5b).

Art. 48 let. a et 25 PA : intérêt actuel digne de

protection.

1. Lorsque l'objet de la procédure est limité à

l'exécution du renvoi et que cette exécution a déjà eu lieu, il n'y a en

principe plus d'intérêt actuel digne de protection à la poursuite de la

procédure (consid. 2b).

2. Un intérêt digne de protection ne peut non plus être

invoqué dans le contexte d'une procédure en constatation (art. 25 al. 2 PA),

lorsque les motifs auraient pu être allégués dans le cadre de la procédure

de recours (consid. 2c).

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3. La question de l'existence de motifs permettant de

renoncer, même exceptionnellement, à l'exigence d'un intérêt digne de

protection actuel est laissée ouverte (consid. 2d et e).

4. Une procédure de réexamen ne doit pas servir à

pallier l'inobservation du délai de recours : les motifs qui auraient pu

être invoqués dans la procédure ordinaire si le délai de recours avait

été respecté, ne peuvent plus être invoqués comme motifs de réexamen (consid.

5b).

Art. 48 lett. a e art. 25 PA: interesse attuale degno di

protezione.

1. Qualora l'oggetto della procedura sia limitato alla

questione dell'esecu-zione dell'allontanamento, e l’esecuzione sia già

intervenuta, viene di regola a mancare un interesse attuale degno di

protezione alla continuazione della procedura dinanzi alla CRA (consid. 2b).

2. Un interesse degno di protezione non può essere

invocato nemmeno in relazione con una procedura d'accertamento (art. 25 cpv. 2

PA), allorquando tali censure avrebbero potuto essere invocate in sede

ricorsuale (consid. 2c).

3. Nel caso di specie, la questione di sapere se,

eccezionalmente, possa essere rinunciato all'esigenza dell'interesse attuale,

può rimanere irrisolta (consid. 2d e e).

4. Non si può ovviare all'inosservanza del termine

ricorsuale per il tramite di una procedura di riesame. Pertanto, i motivi che

avrebbero potuto e dovuto essere invocati in procedura ordinaria non possono

più essere fatti valere quali motivi di riesame (consid. 5b).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 11. Mai 1998 wurde vom BFF am 2.

November 1998 abgelehnt, unter gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung. Auf die

gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde trat die ARK mit Urteil vom 10.

Dezember 1998 wegen Verspätung nicht ein.

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Mit Eingabe vom 3. Februar 2000 (eingegangen beim BFF per Telefax am 3.

Februar 2000 um 19.42 Uhr) reichte die Beschwerdeführerin beim BFF ein

Wiedererwägungsgesuch ein und beantragte, es sei die Verfügung des BFF vom 2.

November 1998 aufzuheben und unter Einbezug des Asylverfahrens des zukünftigen

Ehemannes neu zu beurteilen. Es sei festzustellen, dass seit Erlass der

Verfügung vom 2. November 1998 eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche

Änderung der Sachlage eingetreten sei. Eventualiter sei der Vollzug der

Wegweisung bis zu einem rechtskräftigen Entscheid über das Asylverfahren des

zukünftigen Ehemannes zu sistieren. Subeventualiter sei die Unzulässigkeit und

die Unzumutbarkeit des Vollzuges der Wegweisung festzustellen und es sei ihr von

Amtes wegen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. Schliesslich sei die

zuständige Fremdenpolizei anzuweisen, auf Vollzugshandlungen während der

Behandlung des Wiedererwägungsgesuches zu verzichten.

Mit Telefaxeingabe vom 4. Februar 2000 beantragte die Beschwerdeführerin bei

der ARK, es sei das BFF im Hinblick auf die bevorstehende Ausschaffung der

Beschwerdeführerin anzuweisen, den Vollzug der Wegweisung zu sistieren. Die

kantonale Fremdenpolizeibehörde sei entsprechend zu informieren.

Der Telefax wurde von der ARK am 7. Februar 2000 mit dem Vermerk "Zur

Erledigung" an das BFF weitergeleitet.

Am 4. Februar 2000 wurde die Beschwerdeführerin von der kantonalen

Fremdenpolizei nach Colombo ausgeschafft.

Mit Schreiben vom 4. Februar 2000 (verschickt am 7. Februar 2000) teilte das

BFF der Beschwerdeführerin durch deren Rechtsvertreter unter anderem mit, es

lägen keine Gründe vor, um von Vollzugshandlungen abzusehen.

Mit ergänzender Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 2. März 2000 beantragte

die Beschwerdeführerin beim BFF, zur Wiedergutmachung der unrechtmässig

erfolgten Ausschaffung sei der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz

zu bewilligen.

Mit Verfügung vom 6. März 2000 lehnte das BFF das Wiedererwägungsgesuch

ab, soweit darauf einzutreten sei und erklärte die Verfügung vom 2. November

1998 für rechtskräftig und nach Ablauf der angesetzten Ausreisefrist

vollstreckbar.

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Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 28. März 2000 beantragt die

Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung

rechtswidrig erfolgt sei. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben. Die

aufschiebende Wirkung sei zu gewähren. Das BFF sei anzuweisen, der

Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz zu gestatten. Im Weiteren sei

der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Die ARK weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.

Aus den Erwägungen:

2. a) Ein Urteil in der Sache kann nur dann ergehen, wenn die

Sachurteilsvoraussetzungen ("Prozessvoraussetzungen") erfüllt sind

(siehe dazu allg. F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,

Sachverhalt

S. 71 ff.; P. Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel und

Stuttgart 1979, S. 169 ff.). Deren Vorliegen ist von Amtes wegen zu prüfen

(vgl. Gygi, a.a.O., S. 73; Saladin, a.a.O., S. 170). Fehlt eine

Prozessvoraussetzung, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (vgl. Gygi,

a.a.O., S. 72; Saladin, a.a.O., S. 169/170); eine Prüfung der materiellen

Parteivorbringen entfällt.

b) Als Prozessvoraussetzung gilt unter anderem auch das Rechtsschutzinteresse

(Gygi a.a.O., S. 72). Dieses bedingt, dass für die Rechtsschutzbehörden

hinreichender Anlass zur Annahme besteht, der Beschwerdeführer habe überhaupt

noch ein schutzwürdiges Interesse [das heisst ein reales, nicht bloss

theoretisches Interesse (vgl. Gygi, a.a.O., S. 153)] am Fortgang des Verfahrens

(EMARK 1997 Nr. 18, S. 150 f.).

Vorab ist festzuhalten, dass die von den kantonalen Behörden am 4. Februar

2000 vollzogene Ausschaffung der Beschwerdeführerin rechtmässig und gestützt

auf eine rechtskräftige und vollstreckbare Verfügung erfolgt ist. Der Umstand

alleine, dass die Beschwerdeführerin am 3. Februar 2000 beim BFF ein

Wiedererwägungsgesuch eingereicht hat, vermochte den Vollzug der Wegweisung

nicht zu hemmen (Art. 112 Abs. 4 AsylG), es sei denn, das für die Behandlung

des Wiedererwägungsgesuches zuständige BFF hätte den Vollzug ausgesetzt, was

offensichtlich nicht der Fall war.

Die vorliegende Beschwerde vom 28. März 2000 beschlägt - wie im Übrigen

bereits das ans BFF gerichtete Wiedererwägungsgesuch vom 3. Februar 2000 -

Erwägungen

ausschliesslich Fragen des Wegweisungsvollzuges. Es wird die Anordnung ei-

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ner vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit beziehungsweise

Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges beantragt. Für die Dauer des

Wiedererwägungs- wie auch des Rekursverfahrens, in dem diese Fragen zu prüfen

seien, wird sodann die Einräumung der aufschiebenden Wirkung beziehungsweise

die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beantragt.

Beim Institut der vorläufigen Aufnahme handelt es sich nicht um einen

selbständigen Rechts- oder Aufenthaltsstatus, sondern um eine Ersatzmassnahme

an Stelle eines undurchführbaren (unzulässigen, unzumutbaren oder

unmöglichen) Wegweisungsvollzuges (vgl. W. Kälin, Grundriss des

Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 201, A. Achermann/Ch. Hausammann,

Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 171, 336, 399); ist

demgegenüber eine verfügte Wegweisung bereits vollzogen worden, können sich

Fragen betreffend allfällige Ersatzmassnahmen für diesen - bereits erfolgten -

Vollzug nicht mehr stellen. Ebenso fallen mit dem Vollzug einer Wegweisung die

Fragen betreffend eine allfällige Erstreckung der dem zwangsweisen Vollzug

vorangehenden Ausreisefrist dahin.

Die mit Eingabe vom 3. Februar 2000 beim BFF und mit Eingabe vom 28. März

2000.

bei der Asylrekurskommission erhobenen Rechtsbegehren basieren damit auf

einem Rechtsschutzinteresse, das zwar bis zum Zeitpunkt der Ausschaffung der

Beschwerdeführerin bestanden hatte, inzwischen indessen durch die erfolgte

Ausschaffung dahingefallen ist. Nachdem die Wegweisung der Beschwerdeführerin

noch vor Einreichung der vorliegenden Beschwerdeschrift bereits vollzogen worden

ist, wird daher ein aktuelles Rechtsschutzinteresse (zu diesem Erfordernis vgl.

Gygi, a.a.O., S. 154; Saladin, a.a.O., S. 175 f.) betreffend die Anordnung

allfälliger Ersatzmassnahmen für diesen vielmehr bereits erfolgten

Wegweisungsvollzug grundsätzlich nicht ersichtlich. Ihr Interesse am Fortgang

Dispositiv

des Verfahrens ist demnach als ein bloss Theoretisches zu qualifizieren.

c) Die Beschwerdeführerin macht unter Verweis auf Art. 25 VwVG

(Feststellungsverfahren) geltend, es bestehe ein rechtliches und ein

tatsächliches Interesse daran festzustellen, ob die Ausschaffung eines

Konkubinatspartners, welcher kurz vor der Heirat stehe, rechtlich zulässig sei,

wenn der andere Partner im Besitz einer vorläufigen Aufnahme sei. Diese von der

Beschwerdeführerin (allgemein) geschilderte Fallkonstellation bestand für sie

selbst konkret bereits im Zeitpunkt, als sie eine Beschwerde gegen die

Verfügung des BFF vom 2. November 1998 hätte einreichen können. Den Akten des

Asylverfahrens kann aber entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin damals

die Beschwer-

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defrist verpasst hat, weshalb auf ihre Eingabe denn auch nicht eingetreten

wurde. Ein Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist aber

unzulässig, wenn damit eine verpasste Beschwerdefrist im Ergebnis

wiederhergestellt werden soll (vgl. P. Saladin, a.a.O., S. 98 mit weiteren

Verweisen), was vorliegend offensichtlich der Fall ist.

Im vorliegenden Fall ist demnach ein aktuelles, praktisches Interesse der

Beschwerdeführerin an der Fortsetzung des Beschwerdeverfahrens klarerweise zu

verneinen. Das Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist zudem

aufgrund eines prozessualen Versäumnisses, welches sich die Beschwerdeführerin

selbst anzurechnen hat, unzulässig.

d) Ausnahmsweise wird trotz Fehlens eines aktuellen und praktischen

Interesses über die Anträge in der Sache selbst entschieden (vgl. dazu U.

Zimmerli / W. Kälin / R. Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts,

Bern 1997, S. 119; Gygi, a.a.O., S. 154; A. Kölz / I. Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich

1998, Rdz. 540). Die Frage, ob der vorliegende Sachverhalt einen Verzicht auf

das Erfordernis des aktuellen, praktischen Rechtsschutzinteresses zu

rechtfertigen vermag, kann allerdings aufgrund des Umstandes, dass die

Beschwerde - wie nachfolgend aufzuzeigen ist - klarerweise abzuweisen ist, offen

gelassen werden.

e) Ebenfalls offen gelassen werden kann aus diesem Grund die Frage, ob die

Rechtsfolge einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde über die Feststellung

der Unzumutbarkeit bzw. Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung hinaus gehen

würde und der Beschwerdeführerin in diesem Fall eine Wiedereinreise erlaubt

werden müsste beziehungsweise könnte.

3. a) Die Wiedererwägung wird im Gegensatz zur Revision im VwVG nicht

explizit geregelt. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des

Bundesgerichtes wird jedoch gestützt auf Art. 4 BV ein Anspruch auf

Wiedererwägung anerkannt, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt nach

rechtskräftigem Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsentscheid in

entscheidwesentlicher Art und Weise verändert hat (vgl. EMARK 1995 Nr.

21, BGE

109 Ib 251 f.; U. Beerli-Bonorand, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der

Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 178).

b) Nicht in Frage kommen kann demgegenüber eine Wiedererwägung, wenn weder

das Bestehen einer seit der früheren Verfügung veränderten Sachlage noch das

Vorliegen von wiedererwägungsrechtlich relevanten neuen Tatsachen

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oder Beweismitteln angerufen wird, sondern lediglich eine neue Würdigung der

beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll

(vgl. R. Rhinow/B. Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Basel/Frankfurt 1990, Nr. 43 B IV a, S. 134). Ebenso können

Vorbringen dann nicht zu einer Wiedererwägung führen, wenn sie bereits in

einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten

geltend gemacht werden können; weder können Verwaltungsentscheide durch

Wiedererwägungsgesuche uneingeschränkt immer wieder in Frage gestellt werden,

noch kann das Institut des Wiedererwägungsgesuches dazu dienen, eine

unterlassene förmliche Beschwerde zu ersetzen beziehungsweise Beschwerdefristen

zu umgehen (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 41 B VIII a S. 127, Nr. 43 B IV

a S. 134, Nr. 43 B IV c S. 134; Beerli-Bonorand, a.a.O., S. 51).

4. a) Die Beschwerdeführerin machte zur Begründung des

Wiedererwägungsgesuches im Wesentlichen eine gemäss ihren Angaben massgeblich

veränderte Situation seit Erlass des ursprünglichen Entscheides geltend. So

habe sie im Dezember 1998 ein Verkündgesuch eingereicht. Nachdem ihre Akten nun

geprüft worden seien, sei eine offizielle Eheschliessung seit dem 1. Februar

2000 möglich. Ihr Verlobter (S.R.) sei in der Schweiz vorläufig aufgenommen

worden. Eine Wegweisung der Beschwerdeführerin vor erfolgter Heirat verstosse

gegen das ihr durch die Bundesverfassung und EMRK garantierte Recht auf Heirat

und komme - da S.R. aufgrund seines Status die Schweiz nicht verlassen könne -

faktisch einem Heiratsverbot gleich. Da sie zudem seit ihrer Einreise mit S.R.

im Konkubinat zusammen lebe, sei sie im Sinne der Rechtsprechung der ARK als

Familienmitglied in dessen vorläufige Aufnahme einzuschliessen. Schliesslich

sei festzuhalten, dass das erstinstanzliche Verfahren ihres Verlobten noch nicht

abgeschlossen sei. Dieser Tatsache habe das BFF beim Vollzug der Wegweisung

durch Koordination der Ausreisefrist Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund sei

der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführerin zu sistieren.

b) Das BFF wies das Wiedererwägungsgesuch ab mit der Begründung, das

Asylgesuch der Beschwerdeführerin sei seit dem Urteil der ARK vom 10. Dezember

1998 rechtskräftig abgewiesen. Seit dem Ablauf der auf den 15. Januar 1999

gesetzten Ausreisefrist sei sie zum Verlassen der Schweiz verpflichtet gewesen.

Die Reisedokumente der Beschwerdeführerin hätten seit August 1999 vorgelegen.

Eine Aussetzung des Wegweisungsvollzuges erfolge nur dann, wenn bei Eheschluss

die Ausreise wegen laufender Papierbeschaffung noch nicht erfolgen könne, was

aber vorliegend nicht gegeben sei. Eine Aussetzung

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der Vollzugshandlungen sei demzufolge nicht gerechtfertigt. Im Weiteren sei

weder die Beschwerdeführerin noch ihre Rechtsvertreterin hinsichtlich einer

vorläufigen Aufnahme antragsberechtigt und ein Gesuch um Wiedereinreise falle

nicht in die Kompetenz des BFF. Im Übrigen seien die Begehren der

Beschwerdeführerin hauptsächlich darauf ausgerichtet, eine neuerliche

Beurteilung der schon im Laufe des früheren Verfahrens geltend gemachten

Umstände zu erreichen, was jedoch nicht dem Sinn und Zweck eines

Wiedererwägungsverfahrens entspreche.

c) Die Beschwerdeführerin rügt demgegenüber, die Ausschaffung der

Beschwerdeführerin sei in Verletzung von Art. 44 Abs. 1 AsylG ergangen und sei

somit rechtswidrig. Beim Vollzug der Wegweisung sei der Grundsatz der Einheit

der Familie zu wahren. Sie und ihr Verlobter hätten in einem gemeinsamen

Haushalt gelebt und seien als Konkubinatspaar zu betrachten, was spätestens

seit dem Eheversprechen vom 28. Dezember 1998 auch belegt sei. In Anlehnung an

die in EMARK 1998 Nr. 31 und EMARK 1993 Nr. 24 publizierte Rechtsprechung der

ARK sei auch beim Vollzug der Wegweisung die Einheit eines Konkubinatspaares zu

wahren. Die zwangsweise Ausschaffung der Beschwerdeführerin habe sie zudem in

ihrem Grundrecht, dem Recht auf Eheschliessung (Art. 12 EMRK und Art. 14 BV),

verletzt. Dadurch sei auch Art. 14a Abs. 3 ANAG verletzt worden. Das ihr durch

den Vollzug der Wegweisung zugefügte Unrecht könne nur durch die Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und die Gestattung der Wiedereinreise

in die Schweiz wieder gut gemacht werden. Entgegen der Ansicht des BFF falle es

zudem sehr wohl in dessen Kompetenzbereich, die Wiedereinreise von abgewiesenen

Asylsuchenden zu gestatten, was sich unter anderem aus Art. 20 AsylG ergebe.

5. a) Die im Wiedererwägungsgesuch und in der Beschwerde vorgebrachten

Gründe - seit der Einreise bestehendes Zusammenleben mit dem Verlobten, welcher

in der Schweiz vorläufig aufgenommen ist sowie die Vorbereitung der Zivilheirat

- stellen zwar Veränderungen des Sachverhalts dar, welche grundsätzlich

geeignet sein könnten, eine neue Beurteilung des Wegweisungsvollzugs unter dem

Aspekt der Familieneinheit zu bewirken.

b) Indessen kann vorliegend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin

nicht von einer entscheidwesentlichen Veränderung des rechtserheblichen

Sachverhaltes seit Erlass der BFF Verfügung vom 2. November 1998 im Sinne der

hier zu beachtenden Bestimmungen ausgegangen werden. Wie den Akten entnommen

werden kann, ist die Beschwerdeführerin nach wie vor nicht

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verheiratet. Zudem bestand die Absicht einer Zivilheirat bereits im

Zeitpunkt, als das BFF seine Verfügung erliess. Ebenso verfügte der Verlobte

der Beschwerdeführerin bereits zum damaligen Zeitpunkt über eine vorläufige

Aufnahme in der Schweiz. Diese Umstände hätten somit, wenn nicht schon im

erstinstanzlichen Verfahren, so jedenfalls spätestens mittels einer Beschwerde

gegen diese Verfügung vorgebracht werden können. Dass die Beschwerdeführerin

dieser Möglichkeit durch ein prozessuales Versäumnis (verspätet eingereichte

Beschwerde) verlustig ging, hat sie sich selber anzulasten. Wie die Vorinstanz

zu Recht festhält, darf das Wiedererwägungsgesuch in keinem Fall dazu dienen,

von der Beschwerdeführerin im früheren Verlauf begangene vermeidbare

Unterlassungen nachzuholen. Ein Wiedererwägungsgesuch kann somit nicht als

Ersatz für eine verpasste Beschwerdemöglichkeit dienen. Dies ergibt sich aus

der - für das Wiedererwägungsverfahren analog anwendbaren -

revisionsrechtlichen Regel von Art. 66 Abs. 3 VwVG, wonach Gründe, welche im

ordentlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können, nicht als

Revisionsgründe gelten. Daran vermag vorliegend auch der Umstand nichts zu

ändern, dass inzwischen ein Verkündgesuch ausgesprochen und die entsprechenden

Papiere vom Zivilstandsamt geprüft worden seien.

c) Der Vollständigkeit halber kann schliesslich festgehalten werden, dass

das Asylverfahren des Verlobten der Beschwerdeführerin - entgegen ihren

Ausführungen im Antrag 4 des Wiedererwägungsgesuches - bereits rechtskräftig

entschieden ist. Das Asylgesuch wurde mit Verfügung vom 22. August 1995

abgewiesen und S.R. wurde aus der Schweiz weggewiesen. Gleichzeitig wurde die

vorläufige Aufnahme von S.R. in der Schweiz angeordnet. Diese Verfügung ist am

26. September 1995 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.

© 27.06.02