EMARK - JICRA - GICRA 2001 20/145

EMARK - JICRA - GICRA

2001 / 20

2001 / 20 - 145

Urteil der ARK vom 28. August 2001 i.S. B. M., Bundesrepublik Jugoslawien

(Kosovo)

Grundsatzentscheid: [1]

Art. 44 Abs. 3 AsylG: Prüfung einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage; Abgrenzung des Anwendungsbereichs in besonderen

Verfahrenskonstellationen.

1. Ein rechtskräftiger Entscheid, der einer

Notlagenprüfung im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG entgegensteht, liegt vor,

wenn in endgültiger Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung

verfügt als auch der Wegweisungsvollzug angeordnet wurde. Mithin liegt u.a.

kein rechtskräftiger Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn im

Zeitpunkt des Asyl- und Wegweisungsentscheides der Wegweisungsvollzug durch

eine vorläufige Aufnahme ersetzt worden ist; bei einer allfälligen

Wiederaufhebung dieser vorläufigen Aufnahme muss eine Notlagenprüfung

vorgenommen werden (Erw. 3c. aa-cc).

2. Im Unterschied zur Gutheissung eines

Wiedererwägungsgesuches wegen nachträglich veränderter Sachlage beseitigt

die Gutheissung eines Revisions- beziehungsweise qualifizierten

Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit die

Rechtskraft des ursprünglichen Entscheides. Der Gesuchsteller befindet sich

danach wieder im ordentlichen Verfahren, so dass er sich diesfalls auf Art. 44

Abs. 3 AsylG berufen kann, sofern seit Einreichen des Asylgesuches vier Jahre

vergangen sind (Erw. 3c. dd).

3. Wird vom Gesuchsteller nach Aufhebung einer kollektiven

vorläufigen Aufnahme geltend gemacht, seine anlässlich der Aufhebung

bestandenen individuellen Wegweisungsvollzugshindernisse seien nicht geprüft

worden, handelt es sich dabei um ein qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch

(Erw. 3c. ee).

4. Im Sinne der vorstehenden Präzisierungen bleibt die

Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nach rechtskräftigem

Abschluss des ordentlichen Verfahrens ausgeschlossen (Erw. 3d-h).

[1] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss

Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b

VOARK.

2001 / 20 - 146

Décision de principe : [2]

Art. 44 al. 3 LAsi : Examen d'un cas de détresse personnelle

grave ; délimitation du champ d'application dans des procédures

particulières.

1. Une décision est exécutoire au sens de l'art. 44 al.

3 LAsi lorsque d'une manière définitive elle rejette la demande d'asile,

prononce le renvoi et en ordonne l'exécution. Par conséquent, il n'y a pas

de décision exécutoire au sens de la disposition précitée lorsque au

moment du prononcé de la décision d'asile et de renvoi l'exécution du

renvoi est remplacée par une admission provisoire. Dans l'éventualité de la

levée de l'admission provisoire, l'examen du cas de détresse personnelle

grave doit être entrepris (consid. 3c. aa-cc).

2. A la différence de l'admission d'une demande de

réexamen pour modification ultérieure de la situation, l'admission d'une

demande de révision, respectivement, d'une demande de réexamen qualifiée

pour vice originel, supprime le caractère exécutoire de la décision

d'origine ; le demandeur d'asile se retrouve ainsi en procédure ordinaire. Il

peut alors invoquer l'art. 44 al. 3 LAsi, pour autant que sa demande d'asile

ait été déposée depuis plus de quatre ans (consid. 3c. dd).

3. Lorsqu'un demandeur d'asile fait valoir, après la

levée d'une admission provisoire collective, que les motifs individuels

d'empêchement au renvoi n'ont pas été examinés à l'occasion de cette

levée, l'on se trouve en présence d'une demande de réexamen qualifiée

(consid. 3c. ee).

4. Ces précisions faites, l'examen d'un cas de détresse

personnel grave est exclu après la clôture de la procédure ordinaire

(consid. 3d-h).

Decisione di principio: [3]

Art. 44 cpv. 3 LAsi: esame del caso di rigore personale grave;

delimitazione del campo d'applicazione in procedure particolari.

1. Una decisione è cresciuta in giudicato ai sensi

dell'art. 44 cpv. 3 LAsi allorquando è sta definitivamente respinta la

domanda d'asilo, pronun-

[2] Décision sur une question de principe selon

l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2

let. a et

b OCRA.

[3] Decisione su questione di principio

conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.

11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

2001 / 20 - 147

ciato l'allontanamento nonché l'esecuzione

dell'allontanamento medesimo. Pertanto, non sussiste una decisione cresciuta

in giudicato giusta la menzionata disposizione se al momento della pronuncia

della decisione in materia d'asilo e d'allontanamento, l'esecuzione

dell'allontanamento è sostituita da un'ammissione provvisoria del richiedente

l'asilo. Nell'ambito della procedura di revoca dell'ammissione provvisoria, va

esaminato il caso di rigore personale grave (consid 3c. aa-cc).

2. Contrariamente all'ammissione di una domanda di riesame

per il sopraggiungere di fatti posteriori, l'ammissione di una domanda di

revisione, o di "riesame qualificato", in ragione di un vizio

originario della decisione impugnata, sopprime la crescita in giudicato della

decisione medesima. In tale caso, la causa è ricollocata alla procedura

ordinaria, di modo che l'interessato può invocare l'art. 44 cpv. 3 LAsi, a

condizione che siano trascorsi quattro anni dall'inoltro della domanda d'asilo

(consid 3c. dd).

3. Allorquando un richiedente l'asilo fa valere,

successivamente alla revoca dell'ammissione provvisoria collettiva, che

sussistevano nell'ambito della revoca medesima dei motivi ostativi

all'esecuzione dell'allontanamento di cui non è stato tenuto conto, si è in

presenza di una domanda di "riesame qualificato" (consid. 3c. ee).

4. Nel senso delle succitate precisazioni, l'esame di un

caso di rigore personale grave è escluso al di fuori della procedura

ordinaria (consid. 3d-h).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die albanischstämmigen Beschwerdeführer verliessen den Kosovo gemäss

eigenen Angaben im Juli 1993 und stellten am 5. August 1993 in der Schweiz ein

Asylgesuch. Zu dessen Begründung machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen

geltend, er werde von der serbischen Polizei unter dem Vorwand, illegal Waffen

zu besitzen beziehungsweise zu transportieren, wegen seiner Ethnie verfolgt. Die

Beschwerdeführerin machte keine eigenen Asylgründe geltend und bestätigte

weitgehend die Vorbringen ihres Ehemannes.

Mit Verfügung vom 16. November 1993 verneinte das BFF die

Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer, lehnte ihr Asylgesuch ab und

ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die hiegegen erhobene Beschwerde wies

die ARK mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab.

2001 / 20 - 148

Die Beschwerdeführer verblieben in der Folge in der Schweiz, obschon sie von

der zuständigen kantonalen Behörde aufgefordert wurden, das Land bis zum 28.

Februar 1994 zu verlassen. Dieselbe kantonale Behörde erstreckte mit Schreiben

vom 12. Juli 1995 die Ausreisefrist für die Beschwerdeführer gestützt auf ein

Kreisschreiben des BFF bis zum 31. Januar 1996. Die Ausreisefristen für

Personen aus dem Kosovo wurden sodann perpetuierlich bis zum 30. August 1997

erstreckt, ohne dass dies jedoch den Beschwerdeführern aktenkundig mitgeteilt

worden wäre. Mit Schreiben vom 1. Dezember 1997 forderte das BFF die

Beschwerdeführer unter Hinweis auf das am 3. Juli 1997 mit der Bundesrepublik

Jugoslawien abgeschlossene Rückführungsabkommen auf, die Schweiz nunmehr bis

zum 30. November 1998 zu verlassen. Ab Juni 1998 wurden jedoch die

Ausreisefristen für Asylsuchende aus dem Kosovo mittels Kreisschreiben erneut

kontinuierlich verlängert. Die Beschwerdeführer wurden schliesslich vom BRB

vom 7. April 1999 über die gruppenweise vorläufige Aufnahme bestimmter

Personengruppen von jugoslawischen Staatsangehörigen mit letztem Wohnsitz in

der Provinz Kosovo erfasst und in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Nach der

Aufhebung dieses BRB per 16. August 1999 setzte das BFF die Ausreisefrist für

die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. Oktober 1999 neu auf den 31. Mai

2000 an. Auf Gesuch vom 20. März 2000 hin erstreckte das BFF die Ausreisefrist

mit Schreiben vom 30. März 2000 bis zum 31. Juli 2000.

Am 22. März 2000 richteten die Beschwerdeführer ein Wiedererwägungsgesuch

an das BFF. Sie verlangten, der gegen sie gefällte Aufhebungsentscheid

betreffend die vorläufige Aufnahme sei in Wiedererwägung zu ziehen, und sie

seien vorläufig aufzunehmen. Sie stellten sich im Wesentlichen auf den

Standpunkt, die angeordnete Wegweisung stelle für sie, insbesondere für die

Kinder, eine unbillige Härte dar. Sie würden dadurch in eine ebenso

schwerwiegende persönliche Notlage versetzt wie diejenigen Landsleute, welche

einige Monate vor ihnen in die Schweiz eingereist seien, im Unterschied zu ihnen

jedoch in den Genuss der "Humanitären Aktion 2000" des Bundesrates

gelangten. Infolge der Unmöglichkeit der Wegweisung sei ihnen wiederholt die

Ausreisefrist verlängert beziehungsweise die vorläufige Aufnahme gewährt

worden. In ihrem Falle habe sich die Sachlage seit Erlass der Verfügung des BFF

im Jahre 1993 wesentlich verändert, hätten sie sich doch in den seither

verstrichenen sieben Jahren völlig in die schweizerischen Lebensverhältnisse

integriert. Der bevorstehende Vollzug der Wegweisung stelle deshalb für sie

eine vom Gesetzgeber nicht gewünschte schwerwiegende persönliche Härte dar.

Damit erfüllten sie die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme nach

Massgabe von Art. 14a Abs. 4bis ANAG. Vorliegend nicht anwendbar sei Art. 33

Abs. 6 AsylV 1, weil die Bestimmungen des ANAG zur Anwendung gelangten und nicht

diejenigen des Asylrechts.

2001 / 20 - 149

Das BFF wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000 ab.

Gleichzeitig stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen seine

Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung führte es

zusammenfassend aus, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der

Verfügung vom 16. November 1993 zu beseitigen vermöchten. Bis zum Ausbruch des

Krieges im März 1999 sei es für alle Staatsangehörigen der Bundesrepublik

Jugoslawien möglich gewesen, in ihren Heimatstaat zurückzukehren. Der Einwand

der Beschwerdeführer, es sei ihnen früher die Rückreise nicht möglich

gewesen, entspreche somit nicht den Tatsachen.

Mit Beschwerde vom 18. Juli 2000 beantragten die Beschwerdeführer die

Anordnung der vorläufigen Aufnahme sowie die Aussetzung des Wegweisungsvollzugs

und die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Sie wiesen auf

die bereits im abgewiesenen Wiedererwägungsgesuch vom 22. März 2000

aufgezeigte Sach- und Rechtslage hin und hielten im Wesentlichen fest, der

Standpunkt des BFF, wonach sie bis zum Kriegsausbruch im Kosovo im März 1999

jederzeit hätten dorthin zurückkehren können, sei "mehr als

zynisch".

Mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2000 erkannte der zuständige

Instruktionsrichter der ARK der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende

Wirkung zu.

Mit Eingabe vom 7. August 2000 ersuchten die Beschwerdeführer um Erteilung

des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung eines amtlichen

Anwalts in der Person ihres Rechtsvertreters, welches Gesuch mit

Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2000 gutgeheissen wurde.

In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2000 schloss die Vorinstanz auf

Abweisung der Beschwerde. Dabei vertrat sie die Auffassung, aus Art. 44 Abs. 3

AsylG gehe eindeutig hervor, dass der Zeitraum zwischen dem Einreichen des

Asylgesuchs und dem Eintreten der Rechtskraft des Entscheides von zentraler

Bedeutung für deren Anwendbarkeit sei. Keine Rolle spiele hingegen die Zeit

nach Eintritt von dessen Rechtskraft, selbst wenn zwischenzeitlich seit

Einreichen des Asylgesuchs vier Jahre verstrichen seien. Eine derartige

Auslegung entspreche dem Willen des Gesetzgebers, welcher verhindern wolle, dass

Asylverfahren verschleppt und drohende Wegweisungen verzögert würden. Im Falle

der Beschwerdeführer liege indes ein Asylentscheid vor, der mit Erlass des

Urteils der ARK vom 20. Januar 1994 und mithin weniger als sechs Monate

nach dem Stellen des Asylgesuchs in Rechtskraft erwachsen sei. Art. 44 Abs. 3

AsylG finde deshalb keine Anwendung.

2001 / 20 - 150

In ihrer Replik vom 28. Dezember 2000 hielten die Beschwerdeführer der

Argumentation des BFF entgegen, Art. 44 Abs. 3 AsylG müsse in ihrem besonderen

Fall sehr wohl zur Anwendung gelangen, um eine Schlechterstellung gegenüber

denjenigen Landsleuten zu verhindern, bei welchen die Asylgesuchsbehandlung

infolge der Situation im Kosovo zurückgestellt worden sei und das revidierte

Asylgesetz zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz geführt habe.

Der einzige Unterschied zu jener Personengruppe sei der Status, so dass es einem

überspitzten Formalismus gleichkäme, ihnen allein deswegen die vorläufige

Aufnahme verwehren zu wollen.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2. a) Die Beschwerdeführer haben mit Eingabe vom 22. März 2000 vor dem BFF

die Wiedererwägung der Verfügung vom 16. November 1993, soweit damit ihre

Wegweisung aus der Schweiz als vollziehbar bezeichnet worden war, sowie die

Anordnung ihrer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz beantragt. Zur Begründung

des Wiedererwägungsgesuches berufen sie sich auf ihre gegenwärtige

Lebenssituation in der Schweiz und machen geltend, die Rückkehr in den Kosovo

würde für sie eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44

Abs. 3 AsylG bedeuten.

Das BFF hat das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000

abgewiesen und erkannt, den Beschwerdeführern sei eine Rückkehr in den Kosovo

zuzumuten. Ob sie sich in einer schwerwiegenden persönlichen Notlage befänden,

prüfte es dagegen nicht, weil es die diesbezüglichen formellen Voraussetzungen

als nicht gegeben erachtete.

b) Vor der ARK stellen die Beschwerdeführer erneut den Antrag auf

vorläufige Aufnahme. Zur Begründung stützen sie sich wiederum auf Art. 44

Abs. 3 AsylG sowie ergänzend auch auf Art. 44 Abs. 2 AsylG, wobei der

Schwerpunkt der Argumentation nach wie vor bei ihren Lebensverhältnissen in der

Schweiz liegt. Die Beschwerdeführer machen damit Wiedererwägungsgründe im

Sinne einer nachträglichen, massgeblichen Änderung der Sachlage geltend.

Die Vorinstanz hält den Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer

Vernehmlassung entgegen, eine Prüfung der von den Beschwerdeführern geltend

gemachten neuen Sachumstände unter dem Blickwinkel der schwerwiegenden

persönlichen Notlage komme im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens nicht in

Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine vorläufige Aufnahme unter diesem Ti-

2001 / 20 - 151

tel ausnahmslos nur dann zulasse, wenn vier Jahre nach Einreichen des

Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen sei. In casu sei die

Rechtskraft des Asylentscheides am 20. Januar 1994 eingetreten.

In ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung stellten die Beschwerdeführer

fest, dass sie sich vom Januar bis Sommer 1999 in einem

"bewilligungslosen" Zustand in der Schweiz aufgehalten hätten, das

BFF zufolge offensichtlicher Vollzugsunmöglichkeit die vorläufige Aufnahme

hätte anordnen müssen und zur Vermeidung ungerechtfertigter Schlechterstellung

der Beschwerdeführer im Verhältnis zu Landsleuten, bei denen die

Asylgesuchsbehandlung zurückgestellt worden sei, zumindest eine analoge

Anwendung von Art. 44 Abs. 3 AsylG erfolgen müsse.

3. a) Die Vorinstanz stellt sich demnach auf den Standpunkt, eine Prüfung

der von den Beschwerdeführern geltend gemachten neuen Sachumstände unter dem

Blickwinkel der schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im Rahmen eines

Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine

vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann zulasse, solange

sich der Asylsuchende im ordentlichen Verfahren befindet. Zu dieser Frage

existiert keine (publizierte) Rechtsprechung. Soweit der ARK bekannt, wurde

bislang nur gerade in zwei publizierten Aufsätzen auf dieses Thema eingegangen:

Zünd (A. Zünd, Schwerwiegende persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher

Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: ASYL 2000/2 S. 12) hält die

Prüfung des Vorliegens einer Notlage im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens

dann für zulässig, wenn es längere Zeit nicht möglich gewesen sei, den

Wegweisungsentscheid zu vollziehen. Gattiker (M. Gattiker, Schwerwiegende

persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3-5 Asylgesetz, in: ASYL 2000/2

Sachverhalt

S. 5) verweist auf Zünd und hält dafür, die Behörden seien jedenfalls dann

gehalten, die Sachlage unter den veränderten Gegebenheiten erneut zu prüfen,

wenn der Wegweisungsvollzug aus Gründen nicht vollzogen werden könne, welche

die asylsuchende Person nicht zu vertreten habe.

Es ist daher im Folgenden durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 44 Abs. 3

AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im

ausserordentlichen Verfahren zulasse oder nicht. Ziel der Auslegung ist die

Ermittlung des wahren Sinngehalts einer gesetzlichen Regelung. Die ARK hat sich

in ihrer bisherigen Rechtsprechung der höchstrichterlichen Auslegungsmethodik

angeschlossen (vgl. unter anderem EMARK 1996 Nr. 18, S. 174

f.), welche wie

folgt zusammengefasst beziehungsweise aus BGE 121 III 224 f. zitiert sei:

"Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach

Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der

Basis

2001 / 20 - 152

einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist

die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht

nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben

des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des Prinzips der

Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung im herkömmlichen

Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit der bei der Auslegung

gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher Rechtsschöpfung, indem

ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm entweder auf dem Analogieweg auf

einen davon nicht erfassten Sachverhalt ausgedehnt oder umgekehrt auf einen

solchen Sachverhalt durch teleologische Reduktion nicht angewandt wird (...).

Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu

orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers

und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten, da sich die

Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst

begründen lässt, sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist,

die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl.

BGE 119 II 183 Erw. 4b/aa mit Hinweisen). (...) Die Gesetzesauslegung hat sich

vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm

darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte

Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge,

ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt

das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es

namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen

Prioritätsordnung zu unterstellen" (mit weiteren Judikatur- und

Literaturhinweisen).

b) Systematisch betrachtet, findet sich die zu prüfende Norm im fünften

Abschnitt des zweiten Kapitels des Asylgesetzes. Das zweite Kapitel regelt die

Stellung des Asylsuchenden während des Verfahrens und unterteilt dieses in

allgemeine Bestimmungen (Abschnitt 1), Asylgesuch und Einreise (Abschnitt 2),

das erstinstanzliche Verfahren (Abschnitt 3), Stellung während des

Asylverfahrens (Abschnitt 4) und schliesslich als letzte Stufe des Verfahrens

die Wegweisung (Abschnitt 5). Dabei unterscheidet das Gesetz unter dem Titel

Wegweisung und vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG) zwischen verschiedenen

Wegweisungsvollzugshindernissen. Das Bundesamt verfügt nach Ablehnung des

Asylgesuches in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug

an (Abs. 1), es sei denn, der Vollzug erweise sich als unzulässig, unzumutbar

oder unmöglich (Abs. 2) oder es liege eine schwerwiegende persönliche Notlage

vor (Abs. 3). Während gemäss Abs. 2 Hinderungsgründe ausschlaggebend sind,

Erwägungen

die im Heimatland der Wegzuweisenden liegen, betrifft Abs. 3 des Art. 44 AsylG

die Gründe, die sich aus der persönlichen Situation des Gesuchstellers in der

Schweiz ergeben. Das Gesetz geht dabei von einem ordentlichen

2001.

/ 20 - 153

Ablauf des Verfahrens aus, bei dessen Abschluss - bei negativem Ausgang des

Asylverfahrens - der Asylbewerber wegzuweisen und die Wegweisung in der Regel zu

vollziehen ist. Aus der Systematik des Gesetzes lässt sich demgegenüber nicht

ableiten, ob im ausserordentlichen Verfahren die Bestimmung aus Abs. 3 Anwendung

findet. Immerhin ergibt sich aus rechtssystematischer und rechtslogischer Sicht

bei Ausschluss einer Prüfung der persönlichen Notlage im ausserordentlichen

Verfahren ein Widerspruch zum Anspruch auf Wiedererwägung bei Vorliegen von

anderen Wegweisungsvollzugsschranken. Allen Asylsuchenden steht nämlich die

Möglichkeit offen, jederzeit ein neues Asylgesuch einzureichen, und selbst wenn

das BFF gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf dieses nicht eintritt, ist

es dennoch gehalten, die Vollziehbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen

(Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ebenso kann ein Asylsuchender unabhängig von der Frage

im Asylpunkt beim Vorliegen einer wesentlich veränderten Sachlage im

Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 AsylG jederzeit ein Wiedererwägungsgesuch

anhängig machen; ein entsprechender Anspruch wird auch aus der Verfassung

abgeleitet (vgl. BGE 120 Ib 46 Erw. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Frage

berechtigt, ob die Prüfung eines Wegweisungsvollzugshindernisses, das im Sinne

von Art. 44 Abs. 3 AsylG allein in den persönlichen Umständen des Betroffenen

in der Schweiz gründet, selbst nach einem langjährigen Aufenthalt in der

Schweiz schlechterdings ausgeschlossen sein sollte. Es stellt sich also die

Frage, ob der Gesetzgeber die Sachvoraussetzungen für das Vorliegen des

entsprechenden Wegweisungshindernisses in diesem Sinne festlegen wollte.

c) Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und

Sprachgebrauch ab. Die nachfolgend auszulegende Bestimmung von Art. 44 Abs. 3

AsylG hat folgenden Wortlaut:

3.

Eine vorläufige Aufnahme kann ferner in Fällen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen des

Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist.

aa) Die französische Fassung spricht demgegenüber von Art. 44 Abs. 3 AsylG

von einer "décision exécutoire", und damit allenfalls nicht nur von

einem rechtskräftigen, sondern von einem vollstreckbaren Entscheid. Man kann

sich daher grundsätzlich fragen, ob die französische Version insofern eine

Ausweitung bringe, als ein vollstreckbarer Entscheid allenfalls erst nach Ablauf

der ungenutzt verstrichenen Ausreisefrist vorliege (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. b

AsylG). Zu beachten ist dabei indessen, dass das Wort "exécutoire"

nicht eindeutig einem deutschen Wort zugerechnet werden kann. Gemeinhin wird

"exécutoire" mit "vollstreckbar" oder

"rechtskräftig" übersetzt, während allerdings in Verbindung mit

"Urteil" von einem "jugement définitif" gesprochen wird.

Schliesslich lehnt

2001.

/ 20 - 154

auch der italienische Text ("una decisione passata in giudicato")

an die deutsche Version der Rechtskraft an. Dass dies die Absicht war, ergibt

sich auch aus der französischen Fassung der Botschaft, in der

unmissverständlich an die Rechtskraft angeknüpft wird ("décision qui

sera entrée en force depuis les quatre ans suivant le dépot de la demande

d'asile" bzw. "à condition qu'aucune décision d'asile ou de renvoi

définitive n'ait été rendue dans les quatre ans suivant le dépôt de la

demande d'asile" bzw. "n'ont pas rendu de décision définitive

d'octroi de l'asile ou de renvoi dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de

la demande d'asile", Message concernant la révision totale de la loi sur

l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et

l'établissement des étrangers du 4 décembre 1995, BBl 1996 II S. 28, 62 und

116; nachfolgend Message).

bb) Damit stellt sich zunächst die Frage, was unter einem rechtskräftigen

Entscheid zu verstehen ist. Gemäss Lehre und Praxis wird ein Entscheid formell

rechtskräftig, wenn er endgültig ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenutzt

abgelaufen ist, wenn die Parteien rechtsgültig auf die Einlegung eines

Rechtsmittels verzichtet oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen haben

(vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des

Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 252). Mit der formellen Rechtskraft wird der

Entscheid unter Vorbehalt von Art. 14 Abs. 1 ANAG vollstreckbar (vgl. Art. 39

VwVG). Liegt ein rechtskräftiger Entscheid vor, steht dem abgewiesenen

Dispositiv

Asylbewerber demnach kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung; das ordentliche

Verfahren ist abgeschlossen.

Aufgrund dieser Definition und des Wortlautes im Art. 44 Abs. 3 AsylG stellt

sich allerdings erstens die Frage, ob ein "rechtskräftiger" Entscheid

in diesem Sinne bereits vorliegt, wenn nur im Wegweisungspunkt Beschwerde

erhoben wird, die Verfügung des BFF betreffend die Nichtanerkennung der

Flüchtlingseigenschaft und die Asylverweigerung aber in Rechtskraft erwachsen

ist. Zweitens ist unklar, ob sich die Rechtskraft im Sinne der genannten

Bestimmung auch auf die Anordnung des Wegweisungsvollzuges beziehen muss.

cc) Der Wortlaut des Art. 44 Abs. 3 AsylG gibt auf diese beiden Fragen keine

Antwort, weshalb auf die Materialien Rückgriff zu nehmen ist. Dabei findet sich

der Hinweis, dass "in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen

Notsituation eine vorläufige Aufnahme angeordnet werden kann, falls vier Jahre

nach Einreichen des Asylgesuches noch kein rechtskräftiger Asyl- und

Wegweisungsentscheid ergangen ist" (Botschaft zur Totalrevision des

Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 63; nachfolgend

Botschaft).

2001 / 20 - 155

aaa) Indem also ausdrücklich auch ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid

vorzuliegen hat, steht fest, dass gemäss dem Willen des Gesetzgebers der

Eintritt der Rechtskraft allein im Asylpunkt eine entsprechende Prüfung nicht

ausschliesst. Bei einem anderen Verständnis entstünde das paradoxe Ergebnis,

dass ein abgewiesener Asylsuchender, der auf Beschwerdeebene das Vorliegen einer

persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG geltend machen will, selbst

dann den Asylpunkt anfechten müsste, wenn er dies gar nicht will.

bbb) Bezüglich der zweiten aufgeworfenen Frage ist vorab festzustellen, dass

"in der Regel" der Anordnung der Wegweisung diejenige ihres Vollzuges

folgt (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist aber letzterer nicht zulässig, nicht

zumutbar oder nicht möglich, wird unter dem Vorbehalt von Art. 14a Abs. 6 ANAG

die vorläufige Aufnahme angeordnet (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG, Art. 14a ANAG).

Die vorläufige Aufnahme ist also eine Ersatzmassnahme für den (noch) nicht

durchführbaren Vollzug der Wegweisung, mithin eine mit einem Anwesenheitsrecht

verbundene Sistierung des Vollzugs der Wegweisung. Die ARK hat denn auch

erkannt, dass im Falle einer kollektiven vorläufigen Aufnahme das

Rechtsschutzinteresse bezüglich individueller Vollzugshindernisse nicht gegeben

ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 27, S. 231 f.), was ein Nichteintreten auf eine

entsprechende Beschwerde nach sich zieht. Insofern als diese Ersatzmassnahme an

die Stelle des nicht durchführbaren Vollzugs der Wegweisung tritt, ist

bezüglich des Wegweisungsvollzuges kein Entscheid erfolgt, der damit auch nicht

in Rechtskraft erwachsen kann. Das lässt sich auch aus dem Wortlaut des 2.

Halbsatzes von Art. 45 Abs. 1 Bst. b AsylG schliessen, wonach erst bei einer

allfälligen Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme (der Wegweisungsvollzug zu

verfügen und) die Ausreisefrist anzusetzen ist. Diesen Erwägungen zufolge ist

diesfalls erst dann ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3

AsylG ergangen, wenn eine angeordnete vorläufige Aufnahme rechtskräftig

aufgehoben worden ist.

ccc) Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass ein rechtskräftiger

Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dann vorliegt, wenn in endgültiger

Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt als auch der

Wegweisungsvollzug angeordnet worden ist. Mithin liegt kein rechtskräftiger

Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn anstelle des

Wegweisungsvollzugs eine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Diesfalls tritt der

Entscheid im Wegweisungsvollzugspunkt erst in Rechtskraft, wenn die Aufhebung

der Ersatzmassnahme ihrerseits rechtskräftig geworden ist.

dd) Liegt also ein entsprechender Entscheid vor, ist das ordentliche

Verfahren abgeschlossen. Die Formulierung "... sofern noch kein

rechtskräftiger Entscheid ergangen ist" weist in die von der

vorinstanzlichen Argumentation aufgezeigte

2001 / 20 - 156

Richtung, dass im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens diese Prüfung

von vornherein ausgeschlossen zu sein hätte; denn in diesen Fällen wurde stets

ein erstes Asylverfahren durchgeführt, das mit einem rechtskräftigen Entscheid

- sei es durch die Verfügung des BFF nach ungenutztem Ablauf der

Beschwerdefrist oder durch Ausfällung des Beschwerdeurteils durch die ARK -

geendet hat.

Dies stünde in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis der ARK, wonach ein

Wiedererwägungsgesuch, in dem wie vorliegend eine massgebliche Veränderung der

Sachlage geltend gemacht wird, die Rechtskraft der ursprünglich fehlerfreien

Verfügung, die sich ja einzig auf die damals bestehende Sach- und Rechtslage

beziehen konnte, nicht berührt (vgl. EMARK 1998 Nr. 1, S.

11; so auch

Kölz/Häner, a.a.O. S. 161). Die in diesem Sinne bezeichnete

"Wiedererwägung" (von Moor mit "adaptation" ins

Französische übertragen; vgl. P. Moor, Droit administratif, Volume II, Les

actes administratifs et leur contrôle, Bern 1991, S. 230) führt dabei nicht zu

einer Neubeurteilung des in der ursprünglichen Verfügung (fehlerfrei)

geregelten Gegenstandes; vielmehr wird in diesem Fall ein eigenständiges, vom

Gegenstand der früheren Verfügung unabhängiges Begehren um Regelung eines

neuen Rechtsverhältnisses beurteilt. Im Rahmen der Prüfung eines

Wiedererwägungsgesuches befindet sich der abgewiesene Asylbewerber stets in

einem ausserordentlichen Verfahren.

Davon zu unterscheiden ist das Revisionsverfahren, welches derart konzipiert

ist, dass das ordentliche Beschwerdeverfahren im Falle der Gutheissung eines

Revisionsgesuches wieder aufgenommen wird. Bei der Revisionsgutheissung wird der

ursprüngliche, als fehlerhaft erkannte Entscheid aufgehoben, so dass kein

rechtskräftiger Entscheid mehr vorliegt. Gemäss Praxis der ARK wird die

Beschwerde in diesem Fall im Rahmen der Revisionsanträge neu beurteilt. Demnach

befindet sich der Asylsuchende nach einer Gutheissung des Revisionsgesuches

nicht mehr im (ausserordentlichen) Revisionsverfahren, sondern wieder im

(ursprünglichen) ordentlichen Beschwerdeverfahren. Anzufügen bleibt, dass das

so genannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch, welches sich gleichermassen

wie das Revisionsbegehren allein auf die in Art. 66 VwVG genannten Gründe

stützt - was in der Praxis nur möglich ist, wenn gegen die Verfügung des BFF

kein Rechtsmittel ergriffen worden war oder dagegen ein Nichteintretensentscheid

ergangen ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 8) - auch in dieser Hinsicht nach den Regeln

des Revisionsverfahrens zu behandeln ist; bei dessen Gutheissung befindet sich

der Gesuchsteller wieder im (ursprünglichen) ordentlichen erstinstanzlichen

Verfahren (vgl. EMARK 1995 Nr. 21, S. 203).

ee) In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Gesuche zu beurteilen

sind, in denen die Aufhebung einer kollektiven vorläufigen Aufnahme, die sei-

2001 / 20 - 157

nerzeit zusammen mit dem Asylentscheid ausgesprochen worden war, angefochten

wird. Gemäss den vorstehenden Erwägungen wurde in solchen Fällen der

undurchführbare Wegweisungsvollzug durch die vorläufige Aufnahme

vorübergehend ersetzt, womit bezüglich des Vollzugs kein Entscheid erging und

demnach auch nicht in Rechtskraft erwachsen konnte; bei einer Aufhebung der

kollektiven Aufnahme wurde das Verfahren bezüglich dieses Punktes fortgesetzt

beziehungsweise mit der Anordnung des Vollzugs abgeschlossen. Daran ändert

nichts, dass BFF-Verfügungen ergangen sind, mit denen widersprüchlicherweise

der Wegweisungsvollzug verfügt, die kollektive vorläufige Aufnahme angeordnet

und die Ansetzung der Ausreisefrist auf die Zeit nach der (allfälligen)

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verschoben wurde. Wird nämlich die

vorläufige Aufnahme verfügt, so kann nicht gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug

angeordnet werden; ein allenfalls gleichzeitig angeordneter Wegweisungsvollzug

entfaltet keine Wirkung, da er eben ersetzt wird. Gemäss der Rechtsprechung der

ARK hätte der Betroffene nach Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme

bezüglich des Wegweisungsvollzuges ein Beschwerderecht gehabt, da sein

Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der individuellen Vollzugshindernisse wieder

aufgelebt wäre (vgl. EMARK 1998 Nr. 27; s. auch EMARK

2001 Nr. 17), und der

Beschwerdeführer hätte sich nach Beschwerdeerhebung erneut im ordentlichen

Verfahren befunden. Da in der Praxis jedoch die Aufhebung der kollektiven

vorläufigen Aufnahme regelmässig durch Bundesratsbeschlüsse stattgefunden

hat, ohne dass das BFF nach entsprechender Prüfung individuell den

Wegweisungsvollzug angeordnet hätte, fehlte ein entsprechendes

Anfechtungsobjekt, weshalb die Prüfung der individuellen Vollzugshindernisse in

der Regel in einem Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht wurde beziehungsweise

geltend gemacht werden musste. Dabei ist jedoch beachtlich, dass das negativ

verlaufene Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht mit der Anordnung der

vorläufigen Aufnahme, sondern erst mit derjenigen des Wegweisungsvollzugs

abgeschlossen wird. Macht ein abgewiesener Asylbewerber nun geltend, anlässlich

der Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme hätten die damals

bestandenen individuellen Vollzugshindernisse gemäss Art. 44 AsylG geprüft

werden müssen, beschlägt dies die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des

Entscheides betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise genau

genommen die faktisch darin enthaltene (statt ausdrücklich verfügte) Anordnung

des Wegweisungsvollzugs, mit dem das Asyl- und Wegweisungsverfahren

abgeschlossen wurde. Somit handelt es sich diesfalls um ein qualifiziertes

Wiedererwägungsgesuch, das den Betroffenen im Gutheissungsfall ins ordentliche

Verfahren zurückversetzt. Daraus folgt, dass in der beschriebenen Konstellation

die Prüfung einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG zuzulassen

ist. Im Einzelnen bleibt in diesen Fällen zu prüfen, wann der abgewiesene

Asylbewerber von der Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme Kenntnis

erhalten hat beziehungsweise ab wann seine Kenntnis zu vermuten war

2001 / 20 - 158

und inwiefern im Einzelfall ein entsprechendes Begehren nach Treu und Glauben

als fristgerecht im Sinne von Art. 67 Abs. 1 VwVG zu betrachten ist.

ff) Als Zwischenergebnis ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass im

Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG "... noch kein rechtskräftiger Entscheid

ergangen ist", wenn jedenfalls bezüglich der Anordnung des

Wegweisungsvollzugs die Rechtskraft noch nicht eingetreten ist oder wenn diese

durch die Gutheissung eines Revisionsgesuches beziehungsweise eines

qualifizierten Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit

rückwirkend aufgehoben und der Asylsuchende wieder ins ordentliche (erst- oder

zweitinstanzliche) Verfahren zurückversetzt worden ist.

Damit ist aber die Frage noch nicht zweifelsfrei beantwortet, ob Art. 44 Abs.

3 AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im

Wiedererwägungsverfahren ausschliesst, falls das Gesuch damit begründet wird,

es liege eine nachträglich veränderte Sach- beziehungsweise Rechtslage vor.

Zwar weist die in Art. 44 Abs. 3 AsylG verwendete Formulierung, wie am Anfang

von Erw. 3c.dd erwähnt, in die Richtung, dass eine Notlageprüfung nur dann

stattfinden soll, wenn sich der Asylbewerber nach wie vor im ordentlichen

Verfahren befindet, da nur in diesen Fällen noch kein rechtskräftiger

Entscheid ergangen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf

aber vom Wortlaut einer Gesetzesnorm selbst dann abgewichen werden, wenn sie

"an sich klar ist", sofern "triftige Gründe dafür vorliegen,

dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt" (BGE 99 Ib 505,

507 f.; vgl. auch 125 II 117).

d) Bei der Ermittlung des richtigen Normverständnisses kommt dem Willen des

historischen Gesetzgebers, bei verhältnismässig jungen Gesetzen in erhöhtem

Masse, Bedeutung zu (vgl. BGE 112 Ia 104; vgl. auch 125 II 209 Erw. 4a). Da das

neue Asylgesetz erst am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten ist und die

Vorbereitungsarbeiten zur Gesetzesrevision nicht viel weiter zurückliegen,

handelt es sich dabei fraglos um einen jungen Erlass; es rechtfertigt sich

daher, im Rahmen einer historischen Auslegung die Entstehungsgeschichte von Art.

44 Abs. 3 AsylG zu beleuchten.

aa) Im Rahmen des dringlichen Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das

Asylverfahren (AVB; AS 1990 S. 938 ff.) wurde im damals geltenden Asylgesetz

erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass bis zur Ausreise nach

rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens beziehungsweise bis zur Anordnung

einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen

Bewilligung eingeleitet werden kann, es sei denn, es bestünde ein Anspruch

darauf (sog. Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens; vgl. Art. 12f Abs. 1

aAsylG). Ziel dieser Bestimmung war, das Verfahren zu beschleunigen. Aus-

2001 / 20 - 159

nahmsweise konnten die Kantone den ihnen zugewiesenen Asylsuchenden aber,

unter Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen (BFA), eine

Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn seit der Einreichung des Asylgesuchs mehr

als vier Jahre verstrichen und das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig

abgeschlossen war. Da sich auch dieser Ausnahmetatbestand aus verschiedenen

Gründen als problematisch erwies (vgl. dazu Botschaft, a.a.O., S. 62), ersetzte

der Gesetzgeber die kantonale Kompetenz durch die Zuständigkeit der

Asylbehörden, die bei Vorliegen einer schweren persönlichen Notlage nach

Ablauf von vier Jahren seit Einreichen des Asylgesuchs die vorläufige Aufnahme

anordnen können; den Kantonen räumte er ein diesbezügliches Antragsrecht ein.

Das unter altem Recht für die Beurteilung von Beschwerden gegen die

Verweigerung der Zustimmung durch das BFA zuständig gewesene EJPD hat in seiner

publizierten Rechtsprechung erkannt, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

gestützt auf die oben erwähnte Ausnahmebestimmung sei ausgeschlossen bei

Asylbewerbern, deren Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (VPB 59/1995

Nr. 29). Immerhin hat es auch befunden, die Möglichkeit der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung lebe dann wieder auf, wenn die Asylbehörde das

Asylverfahren entsprechend den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts

wieder aufrolle. Zwar genüge das blosse Stellen eines Wiedererwägungs-

beziehungsweise Revisionsgesuchs nicht, da die abgewiesenen Asylbewerber ein

solches jederzeit und auch grundlos einreichen könnten. Die Einleitung eines

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens sei hingegen dann möglich, wenn die

Asylbehörde als Ergebnis des Wiedererwägungs- beziehungsweise

Revisionsverfahrens das Asylverfahren wieder aufnehme (VPB 59/1995 Nr. 29,

Erw. 10.6). Wurden Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe geltend gemacht,

aus denen sich in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung

(Art. 3 und 49 ff. AsylG) beziehungsweise in Bezug auf

Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG (Zulässigkeit,

Zumutbarkeit, Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung) ein Anspruch auf

Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheides ergab, wurde gemäss dieser

Praxis das ursprüngliche Verfahren wieder in Gang gesetzt. Falls festgestellt

werden kann, dass der Gesetzgeber den Willen hatte, diese Praxis ins neue Recht

überzuführen, liesse sich ableiten, dass eine Prüfung des Vorliegens einer

schwerwiegenden persönlichen Notlage unter neuem Recht jedenfalls dann wieder

möglich wird, wenn der rechtskräftige Entscheid infolge eines Anspruchs auf

Wiedererwägung in Bezug auf Art. 3, 49 ff. oder 44 Abs. 2 AsylG neu beurteilt

wird; offen bliebe diesfalls allerdings noch, ob nach rechtskräftigem Abschluss

des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auch das Geltendmachen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage für sich alleine genügen würde, um einen Anspruch auf

Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheides zu begründen. Nur schon aus

der bisherigen Praxis den gesetzgeberischen Willen auf deren Beibehaltung

abzuleiten, wäre verfahrensrechtlich allerdings insofern

2001 / 20 - 160

problematisch, als es unter altem Recht um die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung in einem separaten fremdenpolizeilichen Verfahren ging,

während es sich neu um ein Wegweisungsvollzugshindernis im Asyl- und

Wegweisungsverfahren selbst handelt.

bb) Trotzdem rechtfertigt es sich vorliegend zu prüfen, ob sich aus der

Entstehungsgeschichte des neuen Asylgesetzes Hinweise ergeben, wonach der

Gesetzgeber die Weiterführung oder eine Änderung dieser Praxis bewirken wollte

beziehungsweise ob aus den Materialien hervorgeht, er habe eine Prüfung im

ausserordentlichen Verfahren ausschliessen wollen.

Im Gesetzesentwurf war der heutige Art. 44 Abs. 3 AsylG als erster Satz von

Art. 41 Abs. 3 bereits enthalten, und der Bundesrat äusserte sich recht

einlässlich zu dieser Bestimmung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 155 und 62 ff.).

Allerdings stellt er vor allem die Voraussetzungen dar, unter welchen eine

schwerwiegende persönliche Notlage zu bejahen sei. Immerhin wird in der

Botschaft bezüglich der vorliegenden Fragestellung zunächst ausgeführt, dass

sich in der Praxis Probleme mit der Durchbrechung des Prinzips der

Ausschliesslichkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligungen insoweit ergeben hätten, als "vor allem die vom

Gesetzgeber (des AVB vom 22. Juni 1990) gewollte Einschränkung, dass nach

rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens - also auch während eines

Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens - keine fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligungen mehr erteilt werden können (Art. 12f Abs. 1 AsylG

[bisher]), der Vorstellung einiger Kantone sowie interessierter Kreise

widersprochen habe" (Botschaft, a.a.O., S. 27). Hierzu ist allerdings zu

bemerken, dass aus den Materialien zum AVB vom 22. Juni 1990 die in der

Botschaft beschriebene "gewollte Einschränkung" nicht mit aller

Deutlichkeit abzuleiten ist. An anderer Stelle wird zu diesem Thema ausgeführt,

"einzelne Kantone stellten sich aber auf den Standpunkt, dass ein

entsprechender Antrag auf fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung auch bei

Vorliegen einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung bis zum Zeitpunkt des

Ablaufes der Ausreisefrist möglich sein solle" (Botschaft, a.a.O., S. 62).

Damit wird aber einerseits die weiter oben erwähnte Praxis (VPB 59/1995 Nr. 29)

kritisch angesprochen und andererseits das dem entgegenliegende Interesse

gewisser Kantone deutlich. Ausserdem lassen die Voten in der Botschaft und die

entsprechende Wortwahl vermuten, dass mit "rechtskräftigem Abschluss des

Asylverfahrens" grundsätzlich ein Ausschluss der ausserordentlichen

Verfahren gemeint sein könnte. Weiter wird in der Botschaft (a.a.O., S. 27 f.)

ausgeführt, dass angesichts der politischen Tragweite dieser Thematik in der

Vernehmlassung drei Varianten zur Diskussion gestellt worden seien: Variante 1

hätte die vollständige Kompetenz an die Kantone übertragen, wobei die

Bewilligungen an die kantonalen Kontingente hätten angerechnet werden müssen.

Bei der Variante

2001 / 20 - 161

2 wäre gemäss Botschaft die damals geltende Regelung grundsätzlich

beibehalten worden, aber mit der ausdrücklichen Präzisierung, dass nach

rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens keine fremdenpolizeiliche

Aufenthaltsbewilligung mehr erteilt werden könnte; dabei wurde ausdrücklich

darauf hingewiesen, dass während eines Revisions- oder

Wiedererwägungsverfahrens auch kein fremdenpolizeiliches Bewilligungsverfahren

eingeleitet werden könne, da beides Rechtsbehelfe seien, die den Eintritt der

Rechtskraft nicht hemmen könnten. Mit Variante 3 schliesslich wäre eine Abkehr

vom bisherigen Konzept verbunden gewesen, indem die entsprechende Prüfung in

die ausschliessliche Kompetenz der Asylbehörden, und zwar im Rahmen der

Prüfung von Vollzugshindernissen, übertragen worden wäre. Diese Ausführungen

lassen darauf schliessen, dass neben der Frage der Kompetenzregelung sehr wohl

zur Diskussion stand, bei welchem Verfahrensstand eine Prüfung der

persönlichen Notlage zugelassen werden solle. Keine der aufgeführten Varianten

wurde jedoch gewählt; vielmehr wurde aufgrund der Ergebnisse des

Vernehmlassungsverfahrens schliesslich - in der Form des heutigen Art. 44 Abs. 3

AsylG - als neues Modell eine Mischform zwischen Variante 2 und 3 vorgeschlagen,

ohne dass die Frage, ob ausserhalb des ordentlichen Verfahrens die Einräumung

einer Anwesenheitsberechtigung möglich sein solle, expressis verbis geklärt

worden wäre.

Auch der Beizug der Ratsprotokolle ergibt, dass die Frage der Notlageprüfung

nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht besprochen wurde. Insbesondere

wurde auf das Problem der Wegweisung von Personen, die sich nach Abschluss des

Asylverfahrens ohne eigenes Verschulden noch jahrelang in der Schweiz aufhalten,

nicht eingegangen. Aus diesem Grund ist nicht klar, ob der Gesetzgeber von der

oben dargestellten Praxis des damals zuständigen EJPD abweichen wollte. Der

Umstand, dass in den Sitzungen der eidgenössischen Räte zu diesem Thema

keinerlei Diskussion stattgefunden hat, lässt allerdings die Frage aufkommen,

ob die Konsequenzen für die entsprechende Personenkategorie in ihrer vollen

Tragweite erkannt wurden.

cc) Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass sich in den Materialien

keine klaren Antworten auf die vorliegend aufgeworfenen Fragen finden lassen,

weshalb sie hier als Auslegungshilfe nicht dienlich sind (vgl. BGE 123 V 318 mit

Hinweisen).

e) Es bleibt demnach, auf den Sinn und Zweck des Art. 44 Abs. 3 AsylG näher

einzugehen beziehungsweise stellt sich die Frage, ob triftige Gründe vorliegen,

dass der Wortlaut der fraglichen Norm nicht den wahren Sinn der Bestimmung

wiedergibt.

2001 / 20 - 162

aa) Bei der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen

Notlage handelt es sich um einen Immigrationsentscheid (so die Botschaft,

a.a.O., S. 64), bei dem ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich

sind, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (vgl. Botschaft, a.a.O., S.

65). Sinn und Zweck einer vorläufigen Aufnahme nach der Bestimmung von Art. 44

Abs. 3 AsylG ist, Asylsuchenden, die aufgrund eines langdauernden Asylverfahrens

durch den Vollzug der Wegweisung in eine persönliche Notlage geraten würden,

den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen. Entsprechend wurde der Titel in

der Botschaft gewählt: "Persönliche Notlage aufgrund langdauernder

Asylverfahren" beziehungsweise "Situation de détresse personnelle en

raison d'une procédure d'asile de longue durée" (vgl. Botschaft, a.a.O.,

S. 62; Message, a.a.O., S. 61). Die Situation von Asylsuchenden wurde dabei

insofern als besonders angesehen, als sie im Unterschied zu anderen

Ausländerinnen und Ausländern in der Regel ihren Kontakt zur Heimat abbrechen.

Ihre Reintegration sei deswegen meist nur unter erschwerten Bedingungen

möglich. Dabei unterscheide sich ihre Situation somit wesentlich von derjenigen

von Gastarbeitern, die in das soziale Umfeld integriert blieben und oft nur

einen vorübergehenden Aufenthalt in der Schweiz anstrebten (vgl. Botschaft,

a.a.O., S. 65).

bb) Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die

Verfahrenskoordination ausschliessen wollte, dass durch einen Missbrauch des

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens eine Verzögerung des Asylverfahrens

erreicht werden kann, da im Sinne der Verfahrensökonomie nach neuer Regelung

anstelle von zwei Verfahren nur noch das Asylverfahren durchgeführt werden muss

(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 64).

cc) Fraglos war ein zentraler Punkt der gesetzgeberischen Überlegungen

sodann das Prinzip der Rechtssicherheit, welches das öffentliche Interesse am

Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides als sehr gewichtig erscheinen lässt.

Unter anderem wird dabei der Formulierung von Art. 44 Abs. 3 AsylG, wonach

zusätzlich zu den bisher geltenden Wegweisungsvollzugshindernissen eine

vorläufige Aufnahme bei Bestehen einer schwerwiegenden Notlage angeordnet

werden kann, sofern vier Jahre nach Einreichung des Asylgesuches "noch kein

rechtskräftiger Entscheid ergangen ist", das Anliegen zugrunde gelegen

haben zu vermeiden, dass Asylbewerber nach rechtskräftiger Abweisung ihres

Asylgesuches durch unkooperatives Verhalten den Vollzug der Wegweisung

möglichst lange verhindern könnten, um sich dann nach vierjähriger

Anwesenheit in der Schweiz auf eine Notlage zu berufen beziehungsweise

wiedererwägungsweise mit dem Einwand der persönlichen Notlage eine

Überprüfung bewirken zu können. Dem Zweck der Missbrauchsbekämpfung kann

jedoch nur entsprochen werden, wenn die Prüfung einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage ausgeschlossen ist, sofern sie erst dadurch eintreten

konnte, dass der ab- und

2001 / 20 - 163

weggewiesene Asylsuchende seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist,

sondern sich weiterhin in der Schweiz aufgehalten hat. Im Lichte des

gesetzgeberischen Zwecks der Missbrauchsbekämpfung gesehen führt demnach auch

die teleologische Auslegung zum Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, wo der

Asylsuchende pflichtwidrig - das heisst insbesondere trotz möglicher,

zulässiger und zumutbarer freiwilliger Ausreise - seine Ausreisefrist ungenutzt

verstreichen liess, eine spätere Berufung auf eine persönliche Notlage

ausgeschlossen werden sollte.

Dem Zweck der Verhinderung des Rechtsmissbrauchs kommt aber zumindest dann

keinerlei Bedeutung mehr zu, wenn ein Asylsuchender nach einem rechtskräftigen

Entscheid aus objektiven, durch ihn nicht zu vertretenden Gründen nicht in der

Lage war, in sein Heimatland zurückzukehren, und er sich ausnahmslos legal in

der Schweiz aufgehalten hat. Diese Konstellation liegt insbesondere vor, wenn

sich der Vollzug - allenfalls entgegen der ursprünglichen Annahme - für

längere Zeit als nicht möglich erweist (vgl. Zünd, a.a.O., S. 12). In diesen

Fällen könnte einem abgewiesenen Asylbewerber, der sich auf das Vorliegen

einer persönlichen Notlage beruft, kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen

werden.

dd) Auch ist zu bedenken, dass das Gesetz von der Regel ausgeht, dass

rechtskräftige Entscheide innerhalb einer angemessenen Frist vollzogen werden

können. In der Praxis war dies jedoch, wie oben erwähnt, nicht ausnahmslos der

Fall (vgl. hiezu EMARK 1995 Nr. 14, S. 136 ff., wo die Verpflichtung zur

vorläufigen Aufnahme nach einer gewissen Dauer unmöglichen Vollzuges

stipuliert wurde, sowie EMARK 1997 Nr. 27;

1996 Nrn. 36, 37 und

39). So ergab

sich, dass sich abgewiesene Asylsuchende trotz des Vorliegens eines

rechtskräftigen Entscheides lange in der Schweiz aufhielten.

Geht man nun davon aus, dem Art. 44 Abs. 3 AsylG liege das Prinzip zu Grunde,

rechtskräftige Entscheide würden innert angemessener Frist vollzogen, stellt

sich die Frage, ob es aufgrund einer teleologischen Auslegung der Bestimmung dem

Sinn und Zweck entsprechen würde, in den oben beschriebenen Fällen trotz

vorliegenden rechtskräftigen Entscheides das Notlageprüfungsverfahren

zuzulassen, falls sich der ab- und weggewiesene Asylsuchende weiterhin mit

Anwesenheitsrecht in der Schweiz aufhalten durfte beziehungsweise, wenn ihm der

weitere Aufenthalt in der Schweiz nicht als missbräuchlich vorgehalten werden

kann.

ee) Nach Ansicht der ARK würde aber eine entsprechende teleologische

Auslegung den richterlichen Entscheidungsspielraum im Rahmen der gesetzlichen

Grenzen sprengen, weil sie sich - gegebenenfalls eigenen subjektiven Wertvor-

2001 / 20 - 164

stellungen des Richters folgend - ausserhalb der Regelungsabsichten des

Gesetzgebers bewegt. Sinn und Zweck der Bestimmung war nicht alleine, aufgrund

eines langen Aufenthaltes die Berufung auf eine persönliche Notlage zu

ermöglichen und den Missbrauch zu verhindern. Auch weitergehende Überlegungen

zur Rechtssicherheit, zur Verfahrensökonomie und zum Einfluss auf das Verhalten

von rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerbern spielten dabei eine Rolle. Der

Gesetzgeber hat insofern mit der Sachvoraussetzung des hängigen Verfahrens ein

mit diesen Überlegungen in Übereinstimmung liegendes Unterscheidungsmerkmal

geschaffen. Es handelt sich dabei um eine (rechts-) politische Wertentscheidung,

deren richterliche Infragestellung ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz

des Gesetzgebers darstellen und zu einer "berichtigenden

Rechtsschöpfung" führen würde; eine solche ist unzulässig (vgl. dazu

ausführlich M. Jaun, Die teleologische Reduktion - ein trojanisches Pferd in

der schweizerischen Methodenlehre, in: ZBJV 137 (2001) [nachfolgend ZBJV], S. 51

ff., sowie derselbe, Die teleologische Reduktion im schweizerischen Recht, Bern

2001 [nachfolgend Bern 2001], S. 109 ff.). Eine teleologische Auslegung einer

Norm contra verba sed secundum rationem legis, also entgegen dem Wortlaut, aber

gemäss dem Sinn des Gesetzes, wäre nur zulässig, wenn ein entsprechender

Wille des Gesetzgebers eindeutig feststeht (vgl. u.a. BGE 114 Ia 196 f.),

beziehungsweise wenn sich die teleologische Auslegung auf einen klar

ausgewiesenen speziellen Gesetzeszweck abstützen lässt. Davon kann vorliegend

aufgrund der vorgehenden Erwägungen jedoch nicht ausgegangen werden. Eine

solche Auslegung würde den Wortsinn des Art. 44 Abs. 3 AsylG demnach nicht

lediglich konkretisieren, sondern es würde sich dabei, wie im BGE 121 III 225

ausgeführt, um Füllung einer unechten beziehungsweise

"rechtspolitischen" Gesetzeslücke handeln, was dem Richter verwehrt

bleibt. Auch wenn der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug - gerade

im Hinblick darauf, dass rechtskräftige Verfügungen nicht immer in

angemessener Zeit vollstreckt werden können - übermässig gewichtet haben mag,

ist der Richter an die entsprechende Wertentscheidung gebunden (vgl. Jaun,

a.a.O., ZBJV, S. 60, sowie Bern 2001, S. 113 f.).

f) Zu diesem Ergebnis gelangt die ARK im Bewusstsein, dass eine solche am

Wortsinn und an der gesetzgeberischen Absicht orientierte Rechtsanwendung zu

unbilligen Resultaten führen kann. So wird es Personen geben, die von der

Möglichkeit einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG

ausgeschlossen sind, obwohl sie durch den Vollzug der Wegweisung tatsächlich in

eine persönliche Notlage gebracht werden. Stossend mag dies insbesondere bei

Personen erscheinen, denen bezüglich des Verbleibens in der Schweiz kein

Vorwurf zu machen ist, weil ihre Ausreisefristen stets verlängert wurden (und

die sogar - nach Eintritt des verfügten Wegweisungsvollzuges - eine Zeitlang in

den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahme gekommen sind beziehungsweise

einen

2001 / 20 - 165

entsprechenden Anspruch gehabt hätten) oder weil der Wegweisungsvollzug im

Zeitpunkt des seinerzeitigen Entscheides zwar in gesetzes- und praxiskonformer

Weise wegen vermuteter Verbesserung der Lage als durchführbar erachtet worden

war, sich retrospektiv betrachtet aber als ständig unmöglich oder unzumutbar

erwiesen hat. Aber selbst bei Personen, die sich zeitweise illegal in der

Schweiz aufgehalten haben - insbesondere wenn es sich dabei um einen nur kurzen

Zeitraum handelt - und die später in den Genuss einer kollektiven vorläufigen

Aufnahme gelangten, mag ein Ausschluss hart erscheinen. Da wie erwähnt die

richterliche Rechtsfindung nicht die Gesetzgebung zu ersetzen vermag,

beschränkt sich die ARK auf die Feststellung, dass wohl in diesen oder jenen

Fällen ein Handlungsbedarf gegeben sein dürfte, welchem aber wie festgestellt

nicht seitens der Judikative begegnet werden darf. Das Problem scheint denn auch

erkannt worden zu sein, wird doch im gegenwärtig sich im

Vernehmlassungsverfahren befindlichen Entwurf einer Teilrevision des

Asylgesetzes eine Lösung vorgeschlagen (vgl. Art. 48b Abs. 1 AsylG, Entwurf und

Bericht zum Gesetzesentwurf, letzter Satz S. 49: unter Umständen Verzicht auf

das Erfordernis der Hängigkeit des Verfahrens).

Die dargelegte Problematik sprach denn auch der Bundesrat im Zusammenhang mit

der so genannten "Humanitären Aktion 2000" an. Im diesbezüglichen

Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 legte er fest, dass (bei Erfüllung hier

nicht relevanter zusätzlicher Voraussetzungen) all jene Personen in den Genuss

einer vorläufigen Aufnahme gelangen könnten, welche ihr Asylgesuch vor 1993

eingereicht hatten. Unter diese Personenkategorie sollen gemäss Bundesrat

ausdrücklich nicht nur Personen mit hängigem Asylverfahren fallen, sondern

auch Personen mit hängigem Vollzug der Wegweisung. An der Pressekonferenz des

EJPD vom 1. März 2000 wurde zur "Humanitären Aktion 2000"

ausgeführt: "Wir haben uns eingehend mit der Frage befasst, ob Artikel 44

des Asylgesetzes eine vorläufige Aufnahme nur zulässt, wenn das Asylverfahren

noch hängig ist oder ob auch Personen darunter fallen können, die zwar einen

definitiven Entscheid erhalten haben, bei denen aber die Wegweisung nicht

erfolgen konnte. Eine Auslegung des Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck

ergibt, dass Letzteres der Fall ist. Jede andere Auslegung würde zum stossenden

Resultat führen, dass Personen, die faktisch in der selben Lage sind, aufgrund

verfahrensmässiger Zufälligkeiten unterschiedlich behandelt würden. Es wäre

mit der Idee der Rechtsgleichheit kaum zu vereinbaren, wenn abgewiesene

Asylsuchende, die sich ohne eigenes Verschulden ebenfalls seit langem in der

Schweiz aufhalten und die Härtefall-Kriterien erfüllen, von der Regelung

ausgeschlossen würden."

Damit wurde die angesprochene Problematik erkannt, eine politische Lösung

jedoch nur für einen Teil der Betroffenen gefunden. Dass sich der Bundesrat bei

2001 / 20 - 166

dieser Aktion seinerseits auf die Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG

stützte, kann hier nicht von Bedeutung sein, da die Gesetzmässigkeit der

Gleichbehandlung vorgeht (vgl. U.Häfelin/W.Haller, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht: Ein Grundriss, 4., neu bearbeitete Aufl., Zürich 1998, N.

1606 ff. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis) und die Handlung einer

politischen Behörde für die von einer richterlichen Behörde vorzunehmende

korrekte Rechtsfindung ohne Einfluss bleiben muss.

Der Umstand, dass bei einer dem Wortlaut folgenden Praxis in einzelnen

Fällen unbillige oder gar stossend erscheinende Entscheidungen resultieren

mögen, erlaubt keineswegs den Schluss, eine wörtliche Anwendung von Art. 44

Abs. 3 AsylG sei schlechthin "unvereinbar (...) mit dem konkreten Normzweck

oder einer anderen klaren legislativen Wertentscheidung" und sei

"untragbar, weil auf keinerlei Akzeptanz innerhalb der Gesellschaft

stossend" (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 64 und 67, sowie Bern 2001, S. 188

ff.). Nur wenn darüber "zweifelsfrei Gewissheit" bestünde (vgl.

Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 69; sowie Bern 2001, S. 189), wäre ausserhalb der

Auslegungsmöglichkeiten eine eigentliche Normberichtigung basierend auf Art. 2

Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauchsverbot) zulässig. Nun ist aber mit dem

gesetzlichen Ansatz der Schlechterbehandlung derjenigen Personen, die bereits

einmal eine rechtskräftige Asylgesuchsabweisung (samt Anordnung der Wegweisung

und ihres Vollzuges) erhalten haben, gegenüber denjenigen, die sich noch immer

im ordentlichen Asylverfahren befinden, eine nachvollziehbare und willkürfreie

Unterscheidung erfolgt. Dies trifft auch noch dann zu, wenn der

Wegweisungsvollzug über längere Zeit hinweg nicht erfolgt oder durch eine

Ersatzmassnahme sistiert worden ist. Der Rechtsunterworfene wird sich, ebenso

wie die zuständigen Behörden und die Öffentlichkeit, nach Treu und Glauben

darauf verlassen dürfen und müssen, dass eine rechtskräftig ergangene

Verfügung früher oder später vollzogen beziehungsweise eine erstreckte Frist

irgendwann nicht mehr erstreckt wird und dass eine Ersatzmassnahme mit Wegfall

ihrer Grundlage zugunsten der Hauptmassnahme wegfällt. Wo aber der

Gutglaubensschutz zu bejahen ist, kann nicht von einem ihm entgegenstehenden

"praktisch bestehenden Wertungskonsens" beziehungsweise einer

Anordnung, die "den selbstverständlichen Erwartungen der

Rechtsunterworfenen zuwiderläuft" (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 68, sowie

Bern 2001, S. 189), gesprochen werden.

g) Diesen Erwägungen gemäss ist festzuhalten, dass aufgrund des

Auslegungsergebnisses eine schwerwiegende persönliche Notlage gemäss Art. 44

Abs. 3 AsylG nur vorliegen kann, wenn noch kein rechtskräftiger Entscheid

hinsichtlich Asyl, Wegweisung und Wegweisungsvollzug ergangen ist. Demnach

bleibt eine entsprechende Prüfung im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens

- insbesondere aufgrund eines Wiedererwägungsgesuches, in denen eine mass-

2001 / 20 - 167

gebliche Veränderung der Sachlage geltend gemacht wird - von Vornherein

ausgeschlossen, da diesfalls die Voraussetzung, dass noch kein rechtskräftiger

Entscheid ergangen ist, nicht erfüllt ist. Da demgegenüber die Gutheissung

eines Revisionsgesuches oder eines sogenannten qualifizierten

Wiedererwägungsgesuches den Gesuchsteller wieder ins ordentliche Verfahren

zurückversetzt, ist in diesen Fällen demnach davon auszugehen, dass im Sinne

von Art. 44 Abs. 3 AsylG "noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen

ist".

h) Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von Art. 33

Abs. 6 AsylV 1, wonach die Prüfung, ob eine schwerwiegende persönliche Notlage

vorliegt, "ausschliesslich während des ordentlichen Verfahrens"

zulässig ist. Besagter Ausführungsbestimmung kommt somit Gesetzeskonformität

mit Art. 44 Abs. 3 AsylG zu, auf den sie sich stützt.

4. a) Im vorliegenden Fall ist gemäss diesen Erwägungen eine Prüfung der

persönlichen Notlage aufgrund von Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht möglich. Das

Asylgesuch der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 16. November 1993

abgewiesen und die Wegweisung wie auch der Wegweisungsvollzug wurden angeordnet.

Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die ARK mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab,

womit der Entscheid in allen Punkten in Rechtskraft erwuchs. Indem der

Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug eines rechtskräftigen

Entscheides sowie die Missbrauchsbekämpfung als Schranke einer vorläufigen

Aufnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG gesetzt hat, kann eine entsprechende

Prüfung im Rahmen des vorliegenden Wiedererwägungsverfahren nicht vorgenommen

werden. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer zu einem

späteren Zeitpunkt in den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahmen

gelangten (vgl. Erw. 3g).

© 04.06.02