EMARK - JICRA - GICRA 2001 21/168

EMARK - JICRA - GICRA

2001 / 21

2001 / 21 - 168

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 17. September 2001 i.S. K. S., Nepal

[English Summary]

Art. 8 EMRK; Art. 14 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 AsylG: Anspruch

auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei hängigem Asylverfahren;

Verhältnis zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem

Bewilligungsverfahren.

1. Stellt sich die Frage, ob eine asylsuchende Person

während hängigem Asylverfahren ein fremdenpolizeiliches Verfahren um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einleiten darf, so ist zunächst

vorfrageweise zu prüfen, ob sich die betroffene Person grundsätzlich auf

einen Anspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG berufen kann. Dabei ist die

bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK in Verbindung mit Art. 100

Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG massgeblich (Erw. 8a und b).

2. Auf einen solchen Anspruch kann sich gemäss neuester

bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (BGE 126 II 425) unter

gewissen Umständen der ausländische Partner eines gleichgeschlechtlichen

Paares berufen (Erw. 8c).

3. Ist ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, fällt die konkrete Beurteilung des geltend

gemachten Anspruchs und damit auch der Entscheid über die Wegweisung in die

Zuständigkeit der fremdenpolizeilichen Behörden (Erw. 8d).

4. Hat die asylsuchende Person die zuständige

fremdenpolizeiliche Behörde mit einem Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung befasst, hat das BFF nach Ablehnung des Asylgesuchs

keine Wegweisung zu verfügen bzw. die ARK eine vom BFF angeordnete Wegweisung

aufzuheben, sofern die Asylbehörde gestützt auf eine vorfrageweise Prüfung

zum Schluss gelangt, dass die asylsuchende Person grundsätzlich einen

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im oben umschriebenen

Sinne hat (Erw. 9 - 11).

5. Hat die im ausländerrechtlichen Verfahren zuständige

Behörde über das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs verneint, haben sich die

Asylbehörden bei der Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht

mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen (Erw. 12b und c sowie 14a).

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Art. 8 CEDH ; art. 14 al. 1 et art. 44 al. 1 LAsi : droit à

la délivrance d'une autorisation de séjour durant la procédure d'asile ;

relation entre la procédure d'asile et celle relative à l'obtention d'une

autorisation de séjour de police des étrangers.

1. Lorsque la question se pose de savoir si un requérant

d'asile peut, durant la procédure d'asile, introduire une procédure de

police des étrangers tendant à l'obtention d'une autorisation de séjour, il

convient d'examiner à titre préjudiciel si la personne concernée peut en

principe se prévaloir d'un droit au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi. Sur ce

point, la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 8 CEDH en

relation avec l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ est déterminante (consid. 8a

et b).

2. Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal

fédéral relative à l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 425), le partenaire étranger

d'un couple de même sexe peut se prévaloir de cette disposition à certaines

conditions (consid. 8c).

3. S'il y a lieu d'admettre qu'un étranger peut

prétendre à une autorisation de séjour, c'est à la police des étrangers

qu'échoit la compétence de prendre concrètement la décision quant au droit

invoqué, mais aussi de se prononcer sur le renvoi (consid. 8d).

4. Si le demandeur d'asile a saisi l'autorité compétente

de police des étrangers d'une demande d'autorisation de séjour, il n'y a pas

à se prononcer sur le renvoi (respectivement, au stade du recours, à annuler

le renvoi déjà ordonné) après le rejet de la demande d'asile, dans la

mesure où les autorités d'asile, sur la base d'un examen préjudiciel du

cas, sont parvenues à la conclusion que le demandeur d'asile avait en

principe droit à la délivrance d'une autorisation de séjour dans le sens

décrit ci-dessus (consid. 9 à 11).

5. Si l'autorité compétente en matière de police des

étrangers s'est déjà prononcée, dans un sens négatif, sur l'existence

d'un droit à une autorisation de séjour, les autorités d'asile n'ont plus

à tenir compte de l'art. 8 CEDH lors de l'examen de la question de la

licéité de l'exécution du renvoi (consid. 12b et c de même que 14a).

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Art. 8 CEDU; art. 14 cpv. 1 e 44 cpv. 1 LAsi: diritto al

rilascio di un permesso di dimora durante la procedura d'asilo; rapporto tra la

procedura d'asilo e quella per l'ottenimento di un permesso di dimora di polizia

degli stranieri.

1. Allorquando si pone il quesito di sapere se durante la

procedura d'asilo il richiedente possa presentare alla competente autorità di

polizia degli stranieri una domanda volta ad ottenere un permesso di dimora,

va esaminato a titolo pregiudiziale se il richiedente in questione possa, di

massima, prevalersi di un diritto ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LAsi. In tal

ambito è determinante la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 8

CEDU in relazione all'art. 100 cpv. 1 lett. b cifra 3 OG (consid. 8a e b).

2. Secondo la più recente giurisprudenza del Tribunale

federale, a determinate condizioni può prevalersi di un diritto derivante

dall'art. 8 CEDU anche il partner straniero di una coppia del medesimo sesso

(DTF 126 II 425; consid. 8c).

3. Se di massima sussiste un diritto al rilascio di un

permesso di dimora, compete alle autorità di polizia degli stranieri di

determinarsi sul vantato diritto e conseguentemente pure sull'allontanamento

dello straniero (consid. 8d).

4. Se il richiedente l'asilo ha inoltrato dinanzi alla

competente autorità di polizia degli stranieri un'istanza volta al rilascio

di un permesso di dimora, successivamente al respingimento della domanda

d'asilo, l'UFR non deve più pronunciare l'allontanamento, rispettivamente la

CRA deve annullare una siffatta decisione dell'UFR se già resa; ciò

presuppone che in seguito ad esame pregiudiziale del caso da parte delle

autorità in materia d'asilo, queste abbiano ritenuto sussistere, di massima,

un diritto al rilascio di un permesso di dimora nel senso precedentemente

indicato (consid. 9 - 11).

5. Allorquando la competente autorità di polizia degli

stranieri si è già pronunciata, in senso negativo, sull'esistenza di un

diritto al rilascio di un permesso di dimora, le autorità in materia d'asilo

non devono più esaminare l'art. 8 CEDU nell'ambito della liceità

dell'esecuzione dell'allontanamento (consid. 12b e c nonché 14a).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer, ein nepalesischer Staatsangehöriger, reiste eigenen

Angaben zufolge via Indien per Flugzeug am 8. September 1998 in die

Schweiz

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ein, wo er am folgenden Tag in der Empfangsstelle Genf ein Asylgesuch

stellte. Am 21. September 1998 fand in Basel die summarische

Empfangsstellenbefragung statt. Am 18. Mai 1999 wurde der Beschwerdeführer von

der zuständigen Behörde des Kantons X zu seinen Asylgründen angehört. Mit

Verfügung vom 28. Februar 2000 wies das BFF das Asylgesuch des

Beschwerdeführers ab, verfügte dessen Wegweisung und beauftragte den Kanton X

mit dem Vollzug der Wegweisung.

Mit Eingabe vom 23. März 2000 beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm

in der Schweiz Asyl zu gewähren respektive sinngemäss, er sei in der Schweiz

vorläufig aufzunehmen. In Bezug auf seinen Eventualantrag machte der

Beschwerdeführer geltend, er sei homosexuell und habe seit über einem Jahr in

der Schweiz einen Freund. In Nepal werde er deswegen von seiner Familie

verstossen und enterbt. Er möchte sich mit seinem Freund registrieren lassen.

Dieser würde für seinen gesamten Lebensunterhalt aufkommen.

Im Rahmen der Vernehmlassung vom 8. Mai 2000 beantragte die Vorinstanz ohne

ergänzende Ausführungen die Abweisung der Beschwerde.

Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2000 hielt die zuständige

Instruktionsrichterin fest, dass es in der Schweiz die Möglichkeit zur

Registrierung von gleichgeschlechtlichen Paaren - entgegen den Ausführungen in

der Beschwerde - (zur Zeit) nicht gebe. Soweit der Beschwerdeführer hingegen

sinngemäss die Absicht kundgetan habe, ein Gesuch um Erteilung einer

fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG zu

stellen, werde festgehalten, dass ein solches Verfahren auch nach Einreichen

eines Asylgesuchs bei der zuständigen kantonalen Behörde eingeleitet werden

könne, sofern ein Anspruch auf Erteilen einer solchen Aufenthaltsbewilligung

bestehe. In Bezug auf die Frage, ob der ausländische Partner eines

gleichgeschlechtlichen Paares in der Schweiz Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung habe, wurde der Beschwerdeführer auf die diesbezüglich

jüngste Praxisänderung des Bundesgerichts vom 25. August 2000 (Urteil

2A.493/1999; inzwischen publiziert unter BGE 126 II 425) verwiesen. Dem

Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, der ARK mitzuteilen, ob er konkrete

Vorkehren in Hinsicht auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei der

zuständigen kantonalen Behörde in die Wege geleitet habe.

Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte das zuständige Amt des Kantons X

dem Partner des Beschwerdeführers, Herr S.S. - auf dessen entsprechendes Gesuch

um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer vom 8.

November 2000 - mit, dass gemäss Art. 14 AsylG vom Zeitpunkt des Einreichens

eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss

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des Asylverfahrens kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen

Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden könne.

Daraufhin erkundigte sich S.S. mit Schreiben vom 21. November 2000 bei der

zuständigen kantonalen Behörde, ob im Falle eines Rückzugs der Asylbeschwerde

ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer

eingeleitet werden könne. Mit Antwortschreiben vom 8. Januar 2001 wurde S.S.

mitgeteilt, ein formelles Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

könne erst geprüft werden, wenn das Asylverfahren abgeschlossen sei und bei

Abweisung des Asylgesuchs der Ausländer das Land verlassen habe. Gleichzeitig

wurde unter Hinweis auf Art. 14 AsylG festgehalten, dass im vorliegenden

Verfahren kein Anspruch auf eine solche Bewilligung bestehe.

Anlässlich einer telefonischen Rückfrage der ARK vom 23. November 2000 beim

zuständigen Amt des Kantons X, wurde der ARK mitgeteilt, dass der

Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

habe. Im Übrigen sei der Bundesgerichtsentscheid vom 25. August 2000 (BGE 126 II 425) zur Kenntnis genommen worden.

Mit Eingabe vom 27. Dezember 2000 ersuchte der Beschwerdeführer erneut

darum, bei seinem Freund S.S. bleiben zu dürfen. Gleichzeitig reichte er zum

Nachweis der gelebten Beziehung je ein Bestätigungsschreiben von S.S., dessen

Mutter sowie einer Arbeitskollegin zu den Akten.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

7. a) Lehnt das BFF das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so

verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug

an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44

Abs. 1 AsylG).

b) Der Beschwerdeführer verfügte im Zeitpunkt des Abschlusses des

erstinstanzlichen Verfahrens über keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz

(vgl. Art. 32 Bst. a AsylV 1). Ebenso hatte er im vorinstanzlichen Verfahren

weder geltend gemacht, er sei homosexuell und lebe mit seinem Partner zusammen

noch in diesem Zusammenhang um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

ersucht. Demzufolge ordnete das BFF mit Verfügung vom 28. Februar 2000 zu Recht

die Wegweisung des Beschwerdeführers an.

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8. Am 8. November 2000 - somit nach Beschwerdeerhebung vom 23. März 2000 -

stellte indes der Partner des Beschwerdeführers, S. S., bei der zuständigen

kantonalen Behörde für diesen ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung. Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte die

zuständige kantonale Behörde S.S. mit, dass gemäss Art. 14 AsylG vom

Zeitpunkt des Einreichens eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach

rechtskräftigem Abschluss kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen

Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden könne.

a) Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines

Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder bis zur

Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren

um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet

werden, sofern kein Anspruch auf Erteilung einer solchen Bewilligung besteht.

Bereits mit der Teilrevision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 (AVB) wurde

dieser sogenannte Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens neu im

Asylgesetz aufgenommen (vgl. Art. 12f aAsylG). Gemäss Botschaft des Bundesrats

zum AVB vom 25. April 1990 sollte damit das Verfahren beschleunigt und

insbesondere verhindert werden, dass Asylsuchende (künftig) das Asylverfahren

mit dem Einreichen eines Gesuchs um Erteilung einer fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligung verschleppen respektive eine drohende Wegweisung

hinauszögern können (vgl. BBl 1990 II 624).

Der Bundesrat führte fünf Jahre später in seiner Botschaft vom

4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes aus, am Grundsatz der

Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens sei festgehalten worden (BBl 1996 II 38).

Ein fremdenpolizeiliches Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

könne nach Art. 14 Abs. 1 AsylG nur dann eingeleitet werden, wenn nach der

bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG ein

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe. Ein Anspruch auf

eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG könne

beispielsweise bestehen, wenn die schutzbedürftige Person fünf Jahre nach

Gewährung des vorübergehenden Schutzes eine bis zu dessen Aufhebung befristete

Aufenthaltsbewilligung erhalte, oder wenn die asylsuchende Person eine Schweizer

Bürgerin respektive einen Schweizer Bürger oder eine hier niedergelassene

Person aus dem Ausland heirate (BBl 1996 II 48).

b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist

im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG unzulässig gegen die Erteilung

oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch

einräumt, insbesondere dort, wo die entscheidende Behörde nach freiem Ermessen

(Art. 4 ANAG) über die Erteilung einer Bewilligung befinden kann.

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Umgekehrt gilt, wo eine Bestimmung des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags

einen Bewilligungsanspruch einräumt, dass gegen einen negativen Entscheid der

zuständigen fremdenpolizeilichen Instanz beim Bundesgericht

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann (vgl. M. Spescha, Handbuch zum

Ausländerrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 225). Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff.

3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt dafür aber auf einen

materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab, nämlich das Vorliegen eines Anspruchs

auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 118 Ib 145, Erw. 2b, S.

148). Ist ein Anspruch zu bejahen, kann die Verwaltungsbehörde nicht mehr nach

freiem Ermessen im Sinne von Art. 4 ANAG über eine Bewilligungserteilung

entscheiden. Vielmehr ist das den Behörden eingeräumte Ermessen eingeschränkt

(vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des

Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 868; sowie BGE 122 II 5 und 122 II 388).

Wo die Ermessensausübung die gesetzlich gegebenen Grenzen überschreitet - das

heisst auch dort ausgeübt wird, wo das Gesetz hierfür gar keinen Spielraum

lässt - liegt eine Rechtsverletzung in Form einer Ermessensüberschreitung vor

(vgl. Spescha, a.a.O., S. 62).

c) aa) Einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt

auf Bundesrecht haben namentlich ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern

(Art. 7 ANAG) oder ausländische Ehegatten sowie ledige, minderjährige Kinder

von in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Personen (Art. 17 Abs. 2

ANAG; vgl. Spescha, a.a.O., S. 226).

bb) Ebenso anerkennt das Bundesgericht bei Ausländern, die nahe Verwandte

(sog. Kernfamilie) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, einen

völkerrechtlichen, aus Art. 8 EMRK (unter dem Aspekt des Rechts auf

Familienleben) abgeleiteten Rechtsanspruch (vgl. auch Art. 13 Abs. 1 BV).

Insofern sich der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht nur auf die

Kernfamilie beschränkt, können sich auch entferntere Verwandte (beispielsweise

Geschwister und Grosseltern) darauf berufen. In diesen Fällen ist allerdings

der Nachweis eines besonderen Abhängigkeitsverhältnisses vorausgesetzt (vgl.

Spescha, a.a.O., S. 226, sowie BGE 115 Ib 1 ff. und T. Jaag/G. Müller/P.

Tschannen/U. Zimmerli, Ausgewählte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 3.

Aufl. Basel u.a. 1999, S. 195 zur sog. "Reneja"-Praxis des

Bundesgerichts).

cc) Nach einem Teil der Lehre haben sodann ausländische Personen

grundsätzlich einen Rechtsanspruch (im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst.

b Ziff. 3 OG) auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf den

weiteren Teilgehalt von Art. 8 EMRK, dem Recht auf Schutz der Privatsphäre und

des Privatlebens, nämlich dann, wenn die betreffende Person eine relativ lange

Anwesenheitsdauer und Beziehungsnetze - namentlich gleichgeschlechtliche

Partnerschaften -

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in der Schweiz aufweist (vgl. Spescha, a.a.O., S. 226 mit weiteren Hinweisen;

Sachverhalt

I. Schwander, Eheähnliche und andere familiäre Gemeinschaften, in: AJP/PJA

7/94, S. 918 ff.; M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht

und Migration, Eine Untersuchung zu Bedeutung, Rechtsprechung und Möglichkeiten

von Art. 8 EMRK im Ausländerrecht, Berlin 1999, S. 305 f. und 407 f.; sowie J.

P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 104 f.).

Die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) und das Bundesgericht

gewährten bisher bei gleichgeschlechtlichen Paaren unter dem Aspekt des Rechts

Erwägungen

auf Privatleben nach Art. 8 EMRK indes einen weniger weitgehenden Schutz als bei

heterosexuellen Paaren unter dem Aspekt des Rechts auf Familienleben (vgl. BGE

120.

Ib 16 ff. Erw. 3b, S. 22). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte

(EGMR) hat sich dazu bisher noch nicht geäussert (vgl. J. P. Müller, a.a.O.,

S. 104 f. und 112 mit weiteren Hinweisen).

Das Bundesgericht hat nun indes mit Urteil vom 25. August 2000 seine Praxis

in Bezug auf die Rechtsprechung zu Art. 4 ANAG geändert (BGE 126 II 425 ff.,

vgl. Erw. 2b und 3, S. 427 ff.). Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen

Bewilligung an den ausländischen Partner eines gemischtnationalen, lesbischen

Dispositiv

Paares kann demnach unter gewissen Umständen das Recht der Betroffenen auf

Privatleben (Art. 8 EMRK) berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde

gemäss Art. 4 ANAG beschränken (vgl. Erw. 4a, S. 429 f.). Das

Bundesgericht tritt in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG auf die

Verwaltungsbeschwerde der in casu in einer stabilisierten, sechsjährigen

Partnerschaft lebenden Beschwerdeführerinnen ein (vgl. Erw. 4d, S. 435),

erachtet im konkreten Fall indessen den mit der Verweigerung der Bewilligung

verbundenen Eingriff in ihr Privatleben als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2

EMRK respektive Art. 36 BV gerechtfertigt (vgl. Erw. 5c und 6, S. 436 ff.).

d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die zuständigen kantonalen

Behörden bei der Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG besteht oder nicht, an

die oben dargelegte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b

Ziff. 3 OG zu halten haben. Demzufolge ist massgebend, ob das Bundesgericht auf

eine fremdenpolizeiliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestützt auf Art. 100

Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG eintreten und somit das Vorliegen eines

grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bejahen

würde.

Bei der Abgrenzung zwischen dem fremdenpolizeilichen Verfahren und dem

Asylverfahren geht es somit um die Frage, ob die betroffene Person

grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im

Sinne von

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Art. 14 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG hat. Ist das

Vorliegen eines solchen Anspruchs grundsätzlich zu bejahen, kommt Art. 14 Abs.

1 AsylG inhaltlich "e contrario" zur Anwendung und die konkrete

Beurteilung der Sache respektive des Gesuchs fällt in die Zuständigkeit der

fremdenpolizeilichen Behörden. Die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage der

Anordnung der Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden wechselt demzufolge von

den Asylbehörden zu den fremdenpolizeilichen Behörden.

Schliesslich ist an dieser Stelle festzuhalten, dass bei der

Zuständigkeitsabgrenzung zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem

Verfahren sichergestellt sein muss, dass hinsichtlich der Frage der Anordnung

der Wegweisung (Art. 44 Abs. 1 AsylG) dem Anspruch auf eine wirksame

Beschwerdemöglichkeit nach Art. 13 EMRK Genüge getan wird (vgl. EMARK 2000

Nr. 30, Erw. 4, S. 252).

9. Nach Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das BFF, wenn es ein Asylgesuch ablehnt

oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und

ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der

Familie.

a) Diese Bestimmung wurde unverändert vom bis zum 30. September 1999

geltenden Asylgesetz in das revidierte Asylgesetz vom 26. Juni 1998 übertragen

(vgl. Art. 17 Abs. 1 aAsylG). Gemäss Ausführungsbestimmung von Art. 32 Bst. a

AsylV 1 wird die Wegweisung nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person

namentlich im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung ist. Die frühere AsylV 1 enthielt noch keine

diesbezüglichen Ausführungen. In seiner Botschaft zum AVB vom 25. April

1990 verwies der Bundesrat auf Art. 12f Abs. 1 aAsylG (entspricht heute Art. 14

Abs. 1 AsylG; Prinzip der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens; vgl. BBl 1990

II 624). Wie bereits oben erwähnt, führte der Bundesrat in Bezug auf die

Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens aus, ein fremdenpolizeiliches Verfahren

auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung könne namentlich immer dann

eingeleitet werden, wenn nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1

Bst. b Ziff. 3 OG ein Anspruch darauf bestehe (vgl. oben Erw. 8b und d sowie BBl

1996 II 48). Daraus folgt, dass nach Ablehnung eines Asylgesuchs respektive nach

einem Nichteintretensentscheid - in der Regel - die Wegweisung anzuordnen ist,

sofern kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Der in

Art. 32 Bst. a AsylV 1 verwendete Begriff "im Besitze einer gültigen

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung" ist in diesem Sinne

auszulegen. Massgebend ist nicht der gleichsam physische Besitz der Bewilligung

(Papier), sondern ein allfälliger Anspruch darauf.

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b) Zum gleichen Schluss führt eine Auslegung der Materialien zur

Totalrevision der heute geltenden Asylverordnung 1. Zu Art. 32 AsylV 1 (Art. 33

des Entwurfs) führt der Verordnungsgeber aus, die Ablehnung des Asylgesuchs

impliziere in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. In gewissen Fällen

könne indessen die Wegweisung nicht verfügt werden, sei es, weil eine andere

Behörde bereits damit befasst sei, sei es, weil der Aufenthalt in der Schweiz

auf eine andere Weise geregelt sei. In solchen Fällen sei in der Verfügung

betreffend die Verweigerung des Asyls nicht über die Wegweisung zu befinden

(vgl. Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen

[Bericht 1] vom Juli 1999, S. 18).

10. Unter dem Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen sind Gerichte

und Behörden befugt, vorfrageweise Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet

zu prüfen, sofern die hierfür zuständige Behörde noch keinen

rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 308, BGE 120 V 378).

Mangels eines Entscheids seitens der zuständigen kantonalen Behörde kann die

ARK somit grundsätzlich vorfrageweise überprüfen, ob die betreffende Person

Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Da die adhäsionsweise

Prüfung der ausländerrechtlichen Anordnungen von Wegweisung und

Wegweisungsvollzug in der Asylgesetzrevision vom 16. Dezember 1983 im

Wesentlichen aus Gründen der Verfahrenseffizienz und zur Vermeidung von

Doppelspurigkeiten in die Kompetenz der Asylbehörden übertragen worden ist

(vgl. BBl 1983 III 795), wäre es wenig sinnvoll, mittels Entscheides über eine

Frage, die ohnehin in einem fremdenpolizeilichen Verfahren zu prüfen sein wird

respektive wäre, solche Doppelspurigkeiten und gegebenenfalls widersprüchliche

Entscheide zu provozieren (vgl. diesbezüglich auch EMARK 1996

Nr. 34 und 35).

11. a) Aus der oben dargelegten Rechtslage folgt, dass die ARK die vom BFF

angeordnete Wegweisung aufhebt, wenn die betreffende Person ein Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei den zuständigen fremdenpolizeilichen

Behörden gestellt (a), sich diese immer noch damit befasst respektive weder

formell noch materiell darüber befunden hat (b) und eine vorfrageweise Prüfung

der ARK ergibt, dass die betreffende Person grundsätzlich einen Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff.

3 OG hat (c). In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Zuständigkeit

hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung von den Asylbehörden auf

die fremdenpolizeilichen Behörden wechselt respektive gewechselt hat (vgl. oben

Erw. 8d).

b) Hat die kantonale Behörde das Gesuch indes materiell abgewiesen oder ist

sie formell und explizit nicht darauf eingetreten - mit der Begründung, es

bestehe

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kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - ist ohne weiteres

davon auszugehen, dass sie sich mit dem Gesuch befasst, dieses mithin geprüft

und das Vorliegen eines grundsätzlichen (respektive - im Falle einer

materiellen Abweisung des Gesuchs - konkreten) Anspruchs im Sinne von

Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG verneint hat. Auch bei

dieser Konstellation hat zwar die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage der

Anordnung der Wegweisung nach dem oben Gesagten zu den fremdenpolizeilichen

Behörden gewechselt, doch besteht in diesem Fall indes kein Grund, die

asylrechtlich angeordnete Wegweisung aufzuheben, da sich die ursprüngliche

asylrechtliche Anordnung der Wegweisung durch das BFF mit derjenigen der

fremdenpolizeilichen Behörden vom Ergebnis her deckt. In diesem Fall bestätigt

die ARK die asylrechtliche Anordnung der Wegweisung, wobei es gegebenenfalls

angebracht erscheint, die betroffene Person auf den fremdenpolizeilichen

Rechtsmittelweg hinzuweisen.

c) Der Vollständigkeit halber anzumerken bleibt an dieser Stelle, dass im

Falle einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch die zuständige kantonale

Behörde während hängigem Beschwerdeverfahren die Anordnungen des BFF

betreffend Wegweisung und deren Vollzug ohne weiteres dahin gefallen respektive

mithin gegenstandslos geworden sind (vgl. EMARK 2000

Nr. 30, Erw. 4, S. 251). In diesem Fall schreibt die ARK die Beschwerde

hinsichtlich Wegweisung und Vollzug als gegenstandslos geworden ab.

12. Die zuständige kantonale Behörde hat mit Schreiben vom 13. November

2000 dem Beschwerdeführer - respektive dessen Partner - Art. 14 Abs. 1 AsylG

entgegen gehalten. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist für den

vorliegenden Fall folgender Schluss zu ziehen:

a) Gestützt auf den zitierten massgeblichen Bundesgerichtsentscheid (BGE 126 II 425) ist zunächst festzuhalten, dass ausländische gleichgeschlechtliche

Partner von Schweizer Bürgern grundsätzlich einen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 EMRK haben können (vgl. BGE 126 II 425 ff.

Erw. 4a, S. 429 f. sowie obenstehende Erw. 8c.cc), ist das Bundesgericht in casu

doch formell auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 100 Abs. 1

Bst. b Ziff. 3 OG und in Abänderung seiner bisherigen Praxis

eingetreten. Daraus ist somit zu schliessen, dass die konkrete,

materiellrechtliche Beurteilung der Frage, ob ausländischen

gleichgeschlechtlichen Partnern von Schweizer Bürgern eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, grundsätzlich in die Zuständigkeit der

fremdenpolizeilichen Behörden fällt. Art. 14 Abs. 1 AsylG kommt in diesen

Fällen demnach "e contrario" zur Anwendung.

b) Obwohl das erwähnte Schreiben der kantonalen Behörde weder formell als

Verfügung bezeichnet ist, noch eine Rechtsmittelbelehrung enthält, weist es

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nach Ansicht der Kommission Verfügungscharakter im Sinne von Art. 5 VwVG auf

(vgl. F. Gygi, Verwaltungsrecht - Eine Einführung, Bern 1986, S. 126 sowie F.

Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133). Bei dieser

Sachlage ist somit davon auszugehen, dass die kantonale Behörde mit diesem

Schreiben respektive dieser Verfügung auf das entsprechende Gesuch des Partners

des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, weil sie das Vorliegen eines

Anspruchs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG verneint hat, allerdings ohne dies

weiter zu begründen. Demnach ist davon auszugehen, dass die zuständige

kantonale Behörde geprüft hat, ob in casu ein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung - sei es gestützt auf Bundesrecht, sei es gestützt auf

Völkerrecht (namentlich Art. 8 EMRK) - vorliegt. Schliesslich ist anzufügen,

dass die abschliessende Beurteilung der Frage, ob eine Verfügung im Sinne von

Art. 5 VwVG vorliegt und ob sodann die Verwaltungsbehörde zu Recht nicht

auf das Gesuch eingetreten ist, nach dem oben Gesagten nicht in die

Zuständigkeit der ARK fällt, sondern in diejenige der fremdenpolizeilichen

Rechtsmittelbehörden.

c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Anordnung der

(asylrechtlichen) Wegweisung zu bestätigen ist.

Dem Beschwerdeführer bleibt es indes unbenommen, sich nach Abschluss des

Asylverfahrens bei der zuständigen kantonalen Behörde (erneut) um die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu bemühen.

(...)

14. a) Der Vollzug der Wegweisung durch Rückschaffung des Beschwerdeführers

nach Nepal ist unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig, weil der

Beschwerdeführer - wie oben dargelegt - dort keinen Nachteilen im Sinne von

Art. 3 AsylG ausgesetzt wäre. Aus den Vorbringen des Beschwerdeführers

ergeben sich keine gewichtigen Anhaltspunkte für die Annahme, dass er für den

Fall einer Ausschaffung nach Nepal mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer

nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre (...)

In casu ist sodann davon auszugehen, dass die zuständige kantonale Behörde

geprüft hat, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung hat, sei es gestützt auf Bundesrecht, sei es gestützt

auf Völkerrecht, insbesondere Art. 8 EMRK (vgl. Erw. 12b). Demnach besteht für

die ARK an dieser Stelle keine Veranlassung, sich im Rahmen der Prüfung der

Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nochmals mit Art. 8 EMRK

auseinanderzusetzen. Der Vollzug ist demnach im Sinne der völkerrechtlichen

Bestimmungen zulässig.

© 06.12.02