Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VOARK,

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 7. Dezember 2000 i.S. M. J.

und P. J., Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo)

Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 VOARK,

Art. 20 Abs. 1 Bst. b (i.V.m. Art 14a und 14b) ANAG: Zuständigkeit des EJPD

für die Beschwerde gegen eine Verfügung des BFF über eine vorläufige

Aufnahme nach Art. 14b ANAG; Art 13 EMRK: Wirksame Beschwerde.

Weist das BFF einen ausserhalb des Asylverfahrens

gestellten Antrag der kantonalen Fremdenpolizei auf vorläufige Aufnahme ab,

ist diese Verfügung mit Beschwerde beim EJPD anfechtbar. Die Zuständigkeit

der ARK ergibt sich auch nicht unter Berufung auf Art. 13 EMRK.

Art. 105 al. 1 let. c LAsi en relation avec les art. 1 al. 2

OCRA, et 20 al. 1 let. b (en relation avec les art. 14a et 14b) LSEE :

compétence du DFJP en matière de recours contre les décisions de l'ODR

concernant l'admission provisoire selon l'art. 14b LSEE. Art. 13 CEDH :

recours effectif.

La décision par laquelle l'ODR rejette une proposition de

la police des étrangers d'accorder une admission provisoire hors procédure

d'asile est susceptible de recours auprès du DFJP. L'art. 13 CEDH ne saurait

être invoqué pour fonder la compétence de la CRA.

Art. 105 cpv. 1 lett. c LAsi in relazione con gli art. 1 cpv.

2 OCRA, art. 20 cpv. 1 lett. b (in relazione con gli art. 14a e 14b) LDDS:

competenza del DFGP per i ricorsi contro le decisioni dell'UFR circa

l'ammissione provvisoria giusta l'art 14b LDDS; art. 13 CEDU: ricorso effettivo.

La decisione con cui l'UFR respinge una domanda

d'ammissione provvisoria, inoltrata dall'autorità cantonale di polizia degli

stranieri al di fuori di una procedura d'asilo, va impugnata con ricorso al

DFGP. La competenza della CRA non è derivabile nemmeno dall'art. 13 CEDU.

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Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Beschwerdeführer verfügten im Kanton Bern über ausländerrechtliche

Aufenthaltsbewilligungen L, welche ihnen - unter gleichzeitiger Anordnung der

Wegweisung - von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden entzogen wurden. Eine

von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Polizei-

und Militärdirektion des Kantons Bern abgewiesen; die Verfügung betreffend den

Beschwerdeführer erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Den Beschwerdeführern

wurde eine Ausreisefrist bis zum 31. April 1999 (Beschwerdeführer)

beziehungsweise bis zum 25. Juni 1999 (Beschwerdeführerin) angesetzt.

Mit an das BFF gerichteter Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 23. Dezember

1999 beantragten die Beschwerdeführer in der Folge die "Erteilung von

F-Ausweisen". Zur Begründung brachten die Beschwerdeführer vor, sie

befürchteten, im Kosovo Opfer einer Blutfehde zu werden.

Mit Schreiben vom 30. Dezember 1999 bestätigte das BFF dem Rechtsvertreter

der Beschwerdeführer den Eingang der Eingabe. Unter Hinweis auf Art. 14b ANAG

(wonach im rein fremdenpolizeilichen Verfahren die vorläufige Aufnahme vom

Bundesamt für Ausländerfragen, der Bundesanwaltschaft und der kantonalen

Fremdenpolizeibehörde beantragt werden kann) führte das BFF aus, es liege

nicht in seiner Kompetenz, weitere Schritte zu unternehmen, und retournierte die

Eingabe vom 23. Dezember 1999 an den Absender.

Mit Schreiben vom 14. Januar 2000 und vom 25. Juli 2000 beantragte die

Fremdenpolizei des Kantons Bern beim BFF die Anordnung der vorläufigen Aufnahme

der Beschwerdeführer.

Mit Verfügung vom 17. Oktober 2000 (adressiert an die Fremdenpolizei des

Kantons Bern und unter Zustellung einer Kopie an den Rechtsvertreter der

Beschwerdeführer) wies das BFF diesen Antrag ab. Zur Begründung wurde im

Wesentlichen ausgeführt, dass die Beschwerdeführer in der Schweiz kein

Asylgesuch gestellt hätten und der Vollzug der Wegweisung sowohl zulässig als

auch zumutbar und möglich erscheine.

In der Rechtsmittelbelehrung führte das BFF aus, gegen diese Verfügung

könne innert 30 Tagen beim EJPD Beschwerde erhoben werden.

Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 16. November 2000 beantragen die

Beschwerdeführer bei der ARK die Aufhebung der BFF-Verfügung vom 17. Oktober

2000 und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme.

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Die ARK tritt auf die Beschwerde nicht ein und übermittelt die Akten dem

EJPD.

Aus den Erwägungen:

Sachverhalt

1. a) In formeller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob die ARK zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde überhaupt zuständig ist. Gemäss Art.

105 Abs. 1 AsylG ist die ARK nämlich nur in den abschliessend genannten Fällen

laut Bst. a-e dieser Bestimmung zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide

des BFF zuständig, währenddem gemäss Abs. 4 von Art. 105 AsylG über die

anderen Beschwerden das Departement endgültig entscheidet, soweit nicht die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist.

b) Gemäss Rechtsmittelbelehrung des BFF kann gegen die Verfügung vom 17.

Oktober 2000 innert 30 Tagen beim Eidgenössischen Justiz- und

Polizeidepartement Beschwerde erhoben werden.

c) Die Beschwerdeführer haben ihre Eingabe vom 16. November 2000 entgegen

dieser Rechtsmittelbelehrung bei der ARK eingereicht und stellen sich auf den

Standpunkt, dass sich die sachliche Zuständigkeit der ARK aus Art. 105 Abs. 1

Bst. c AsylG sowie aus den Art. 3 und 13 EMRK ergebe. Zur Begründung führen

sie aus, Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG müsse EMRK-konform ausgelegt werden. Das

Gesuch, welches der angefochtenen Verfügung des BFF zugrunde liege, habe sich

wegen der drohenden Blutrache auf Art. 3 EMRK gestützt. Gemäss Art. 13 EMRK

stehe derjenigen Person, welche die Verletzung eines Konventionsrechtes geltend

mache, das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zu.

Wirksam sei eine Beschwerde nur, wenn sie von einer hinreichend unabhängigen

Instanz behandelt werde, welche den Sachverhalt und die Anwendung des Rechts in

freier Kognition prüfe und gestützt darauf eine verbindliche Entscheidung

treffen könne. Diese Voraussetzungen erfülle nur die angerufene ARK.

Erwägungen

2.

Mit Blick auf die zu beurteilende Frage der sachlichen Zuständigkeit sind

zunächst die Rechtsgrundlagen der angefochtenen Verfügung zu klären.

a) Die Anwesenheit ausländischer Staatsbürger in der Schweiz regelt sich

grundsätzlich nach den Bestimmungen des ANAG, gemäss dessen Art. 1 "der

Ausländer zur Anwesenheit auf Schweizer Boden berechtigt [ist], wenn er eine

Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn er nach diesem

Gesetz keiner solchen bedarf". Erlischt eine einmal gewährte

Aufenthaltsbewilligung oder wird sie entzogen, wird in der Regel die Wegweisung

der ausländi-

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schen Person angeordnet und ihr eine Frist zur Ausreise angesetzt.

Erweist sich der Vollzug der Wegweisung als nicht möglich, nicht zulässig oder

nicht zumutbar, so verfügt das BFF die vorläufige Aufnahme (vgl. Art. 14a Abs.

1.

ANAG); die vorläufige Aufnahme kann dabei gemäss Art. 14b Abs. 1 ANAG vom

Bundesamt für Ausländerfragen, von der Bundesanwaltschaft und von der

kantonalen Fremdenpolizeibehörde beantragt werden.

b) Bei Personen, welche in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt haben, regelt

sich die Frage des Aufenthaltes demgegenüber nach den Bestimmungen des

Asylgesetzes. Während des Asylverfahrens darf sich der Gesuchsteller

grundsätzlich in der Schweiz aufhalten (vgl. Art. 42 Abs. 1 AsylG). Wird sein

Asylgesuch gutgeheissen, so hat er gemäss Art. 60 Abs. 1 AsylG Anspruch auf

eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton, in dem er sich ordnungsgemäss aufhält.

Lehnt das BFF das Asylgesuch hingegen ab oder tritt es darauf nicht ein, so

verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug

an, wobei es den Grundsatz der Einheit der Familie berücksichtigt (vgl. Art. 44

Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar

oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach

den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 14a ANAG (vgl. Art.

44.

Abs. 2 AsylG). Ferner kann eine vorläufige Aufnahme in Fällen einer

schwerwiegenden persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach

Einreichen des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist

(vgl. Art. 44 Abs. 3 AsylG).

c) Die Unterscheidung zwischen dem rein fremdenpolizeilichen Verfahren nach

den Bestimmungen des ANAG (beziehungsweise der ANAV und der BVO) gemäss

obenstehender Erwägung 2a und dem Asylverfahren gemäss Erwägung 2b hat

Auswirkungen auf den Rechtsmittelweg, obwohl in beiden Fällen das BFF als erste

Instanz über die Frage des Vollzuges der Wegweisung entscheidet. Gemäss Art.

20.

Abs. 1 Bst. b ANAG - welcher im Rahmen der letzten Asylgesetzesrevision

geändert worden ist (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1995

zur Totalrevision des AsylG sowie zur Änderung des ANAG, BBl 1996 II 118) - ist

das EJPD zuständig betreffend Beschwerden gegen Verfügungen des BFF über die

vorläufige Aufnahme, soweit sie sich nicht auf die Bestimmungen von Art. 44

Abs. 2 und 3 AsylG stützen (vgl. auch M. Spescha, Handbuch zum Ausländerrecht,

Bern 1999, S. 229); nach Abs. 3 von Art. 20 ANAG entscheidet das EJPD dabei

endgültig, soweit nicht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

zulässig ist.

Gemäss Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG entscheidet demgegenüber die ARK

endgültig über Beschwerden gegen Entscheide des BFF betreffend die Wegwei-

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sung,

soweit es sich um eine Wegweisung oder deren Vollzug während oder nach

Abschluss eines Asylverfahrens handelt (vgl. Art. 1 Abs. 2 VOARK).

Dispositiv

3. Nach dem bisher Gesagten ist demnach zu prüfen, ob sich die Verfügung

des BFF vom 17. Oktober 2000 ausschliesslich auf die ausländerrechtlichen

Bestimmungen des ANAG oder aber auf die Bestimmungen des AsylG stützt. Im

ersteren Falle wäre die sachliche Zuständigkeit - entsprechend der

Rechtsmittelbelehrung des BFF vom 17. Oktober 2000 - des EJPD, im letzteren

Falle - wie von den Beschwerdeführern geltend gemacht - diejenige der ARK

gegeben.

a) Diesbezüglich ergibt sich aus den Verfahrensakten, dass der Aufenthalt

der Beschwerdeführer vor der Einreichung ihrer Eingabe vom 23. Dezember 1999

stets nach den allgemeinen ausländerrechtlichen Bestimmungen geregelt war; die

Beschwerdeführer stellten bei ihrer Einreise in die Schweiz kein Asylgesuch und

verfügten von Anfang an über eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung L

(wobei sich aus den Akten keine näheren Hinweise auf den genauen Rechtsgrund

dieser Bewilligung ergeben). Nach der Anordnung der Wegweisung durch die

Fremdenpolizei des Kantons Bern wurde ihnen eine Ausreisefrist bis zum 31. April

1999 (Beschwerdeführer) beziehungsweise bis zum 25. Juni 1999

(Beschwerdeführerin) angesetzt. Mit ihren an das BFF gerichteten Eingaben vom

23. Dezember 1999 beziehungsweise vom 25. Juli 2000 machten die

Beschwerdeführer beziehungsweise die Fremdenpolizeibehörden des Kantons Bern

sodann das Vorliegen von Wegweisungshindernissen gemäss Art. 14a ANAG geltend.

Nach dem in Erwägung 2a hievor Gesagten richtet sich der Beschwerdeweg somit

grundsätzlich nach Art. 20 Abs. 1 Bst. b ANAG, da das BFF den

Beschwerdeführern die beantragte vorläufige Aufnahme ausschliesslich gestützt

auf die allgemeinen ausländerrechtlichen Bestimmungen des ANAG verweigerte.

b. aa) An diesem Ergebnis vermöchte sich nur etwas zu ändern, wenn die an

das BFF gerichtete Eingabe der Beschwerdeführer vom 23. Dezember 1999 als

Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu qualifizieren wäre, hätte doch das

BFF diesfalls eine asylrechtliche Anordnung des Wegweisungsvollzuges getroffen

(die Bejahung der asylrechtlichen Grundlage der angefochtenen Verfügung hätte

im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings vorab deren Kassation und die

Rückweisung der Sache an das BFF zur materiellen Beurteilung des Asylgesuches

zur Folge). Gemäss Art. 18 AsylG (welcher abgesehen von redaktionellen

Änderungen der Bestimmung von Art. 13 aAsylG entspricht [vgl. Botschaft, BBl

1996 II 51]) gilt als Asylgesuch jede Äusserung, mit der eine Person zu

erkennen gibt, dass sie in der Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht. Dabei

ist nach der Asylrechtslehre und der - angesichts der bloss redaktionellen

Änderungen dieser Bestimmung im Rahmen der letzten Asylgeset-

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zesrevision immer

noch geltenden - Rechtsprechung der ARK von einem weiten Verfolgungsbegriff

auszugehen, welcher neben den in Art. 3 AsylG genannten Gründen auch die

Wegweisungshindernisse gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V. mit Art. 14a ANAG

umfasst (vgl. EMARK 1999 Nr. 17, Erw. 4a, S. 114;

1993 Nr. 16, Erw. 5, S. 104;

1993 Nr. 17, Erw. 3b, S. 113 f.; vgl. auch W. Kälin, Grundriss des

Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 259 f., sowie A. Achermann/Ch.

Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991, S. 292 ff.).

bb) Die Beschwerdeführer haben in ihrer Eingabe vom 23. Dezember 1999 zwar

das Vorliegen völker- und landesrechtlicher Wegweisungshindernisse geltend

gemacht, welche grundsätzlich vom soeben umschriebenen weiten

Verfolgungsbegriff umfasst wären. Sie haben indessen beim BFF (und nunmehr auch

auf Beschwerdeebene) ausdrücklich und ausschliesslich die Erteilung einer

F-Bewilligung (d.h. die Anordnung der vorläufigen Aufnahme) beantragt. Auch

unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Parteierklärungen beziehungsweise

-begehren nach dem erkennbaren wirklichen Sinn auszulegen sind und -

insbesondere bei Laiengesuchen - unglückliche, sichtlich ungewollte oder

unbeholfene Wortwahl gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht schaden

darf (vgl. dazu F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S.

50, m.w.H.), ist daher davon auszugehen, dass die von einem im Asylrecht

versierten Rechtsanwalt vertretenen Beschwerdeführer bewusst kein Asylgesuch zu

stellen gedachten. Mit ihrem klaren Rechtsbegehren und dessen Begründung haben

die Beschwerdeführer somit im Rahmen der insoweit auch im Verwaltungsverfahren

geltenden Dispositionsmaxime dem BFF den Prüfungsgegenstand vorgegeben, ist

doch die urteilende Behörde im Verwaltungsverfahren grundsätzlich an die

Parteianträge gebunden (vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 36, Rn 103; Gygi,

a.a.O., S. 191; vgl. auch EMARK 1994 Nr. 16, Erw. 2, S. 130 f.). Bei dieser

Sachlage hat das BFF die Eingabe der Beschwerdeführer vom 23. Dezember 1999 zu

Recht nicht als Asylgesuch entgegengenommen und diese auf den

fremdenpolizeilichen Weg gemäss Art. 14b ANAG verwiesen.

c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer während

ihres Aufenthaltes in der Schweiz nie ein Asylgesuch gestellt haben. Die

Verfügung des BFF vom 17. Oktober 2000 über die (Verweigerung der)

vorläufige(n) Aufnahme stützt sich daher nicht auf Art. 44 Abs. 2 AsylG,

sondern ausschliesslich auf Art. 14a ANAG; damit liegt keine bei der ARK

anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG i.V.m. Art. 1

Abs. 2 VOARK über den Vollzug der Wegweisung während oder nach Abschluss eines

Asylverfahrens vor. An diesem Ergebnis vermag auch die von den

Beschwerdeführern vertretene Auffassung, sie würden eine Gefährdung im Sinne

von Art. 3 EMRK gel-

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tend machen und hätten daher Anspruch auf eine wirksame

Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK, welche nur im Falle einer Zuständigkeit

der ARK gegeben sei, nichts zu ändern, können sie doch die Rüge einer

allfälligen Verletzung von Art. 13 EMRK (durch die Ausgestaltung des

landesrechtlichen Instanzenzuges) auch im ausländerrechtlichen Verfahren,

letztinstanzlich sogar beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte,

vorbringen.

4. Bei dieser Sachlage ist auf die an die ARK gerichtete Beschwerde zufolge

fehlender sachlicher Zuständigkeit nicht einzutreten (vgl. Art. 9 Abs. 2 VwVG);

die Verfahrensakten sind in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 VwVG dem gemäss Art. 20

Abs. 1 Bst. b ANAG zuständigen EJPD zur weiteren Behandlung zu übermitteln.

Der Vollzug der Wegweisung bleibt indessen bis zu allfällig anderslautender

Anordnung des Departementes ausgesetzt.

© 04.06.02