EMARK - JICRA - GICRA 2001 9/54

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 27. Februar 2001 i.S. M.D.,

Mali

Art. 50 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 AsylG: Berechnung der

Beschwerdefrist bei fiktiver Eröffnung des BFF-Entscheides.

Eine Verfügung gilt grundsätzlich auch dann mit dem

Ablauf der siebentägigen Abholfrist als eröffnet, wenn sich die abzuholende

Sendung nach Ablauf der Abholfrist noch auf der Poststelle befindet und dort

dem Adressaten ausgehändigt wird.

Art. 50 PA en relation avec l'art. 12 al. 1 LAsi : calcul du

délai de recours en cas de notification fictive de la décision de l'ODR.

En principe, une décision est considérée comme

valablement notifiée à l'échéance du délai de garde de sept jours, même

si le pli reste au bureau de poste et est délivré à son destinataire après

l'écoulement de ce délai.

Art. 50 PA in relazione con l'art. 12 cpv. 1 LAsi: computo del

termine ricorsuale in caso di notificazione fittizia della decisione dell'UFR.

Di regola, una decisione va considerata siccome notificata

alla scadenza del termine ordinario di ritiro di sette giorni, pure

allorquando, dopo la scadenza del termine medesimo, l'invio da notificare si

trova ancora presso l'ufficio postale e viene consegnato al destinatario solo

ulteriormente.

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Mit Verfügung vom 17. November 2000 wies das BFF das Asylgesuch des

Beschwerdeführers vom 16. Oktober 2000 ab und ordnete gleichzeitig dessen

Wegweisung aus der Schweiz an.

Mit Eingabe vom 31. Dezember 2000 (Poststempel vom 3. Januar 2001) erhob der

Beschwerdeführer gegen den Entscheid des BFF Beschwerde.

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Am 4. Januar 2000 holte die ARK bei der Poststelle am Wohnort des

Beschwerdeführers Auskunft über die Modalitäten der Zustellung der

angefochtenen Verfügung ein.

Mit Zwischenverfügung vom 15. Januar 2001 wurde dem Beschwerdeführer

Gelegenheit geboten, innert Frist zur Frage der Rechtzeitigkeit der

eingereichten Beschwerde Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer reichte

daraufhin am 23. Januar 2001 eine Stellungnahme ein.

Die ARK tritt auf die Beschwerde nicht ein.

Aus den Erwägungen:

Sachverhalt

2. Gemäss Art. 50 VwVG ist eine Beschwerde innerhalb von 30 Tagen seit der

Eröffnung der Verfügung einzureichen. Eine Verfügung gilt in dem Moment als

eröffnet, in welchem sie dem Adressaten tatsächlich übergeben wurde. Wird

eine Verfügung per eingeschriebene Post versandt, so wird auf den Moment der

Zustellung durch die Post oder auf den Moment der Abholung auf der Poststelle

abgestellt. Art. 12 Abs. 1 AsylG bestimmt dabei, dass eine Verfügung nach

Ablauf der siebentägigen Abholfrist als rechtsgültig eröffnet gilt, auch wenn

der Adressat aufgrund einer besonderen Vereinbarung mit der Post erst zu einem

späteren Zeitpunkt davon Kenntnis erhalten hat oder wenn die Verfügung als

unzustellbar zurückkommt. Art. 12 Abs. 1 AsylG kodifiziert damit für das

Asylverfahren die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten

Zustellfiktion und schreibt gleichzeitig auf Gesetzesstufe die früher in der

Postgesetzgebung auf Verordnungsstufe verankerte siebentägige Abholfrist fest.

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten Zustellfiktion lautet

dahingehend, dass eine eingeschriebene Postsendung dann, wenn der Adressat nicht

angetroffen wird und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder in

sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zugestellt zu gelten hat, in

welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der

Abholfrist, die sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung am letzten Tag dieser

Frist als zugestellt, wenn der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste

(vgl. BGE 115 Ia 12, S. 13). Zwar wurde die Fiktion der Zustellung in erster

Linie für den Fall entwickelt, dass eine eingeschriebene Postsendung gar nicht

abgeholt wurde. Sie kommt darüber hinaus aber auch dann zur Anwendung, wenn

eine eingeschriebene Postsendung zwar abgeholt wurde, jedoch erst zu einem

Zeitpunkt nach Ablauf der siebentägigen Abholfrist (vgl. BGE 123 III 492, S.

493). Dies gilt, über den Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 AsylG (entspricht Art.

12e aAsylG, vgl. hierzu Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren

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[AVB], BBl 1990 II 622 f.) hinaus, unbesehen davon, ob die Postsendung nun

aufgrund eines formellen Zurückbehaltungsauftrages oder aus anderen Gründen -

beispielsweise aufgrund einer anderen individuellen Absprache oder aufgrund

allgemeiner Kundenfreundlichkeit - erst nach Ablauf der Abholfrist ausgehändigt

wurde. Anzumerken ist im Übrigen, dass das Bundesgericht auch weiterhin auf die

siebentägige Abholfrist abstellt (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes vom 30.

August 2000 [Urteil 1P.264/2000, Erw. 2a mit Verweis], publiziert in Pra 2001

Nr. 21), auch wenn diese Frist heute nur mehr als Grundsatz (von dem abweichende

Abmachungen zulässig sind) in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Post

vorgesehen und nicht mehr in einer Verordnung festgeschrieben ist.

3. In seiner Eingabe führt der Beschwerdeführer unter anderem aus, aus den

Akten gehe nicht hervor, wann er die angefochtene Verfügung entgegen genommen

habe. Im Weiteren macht er geltend, er habe die angefochtene Verfügung um den

10. Dezember 2000 herum erhalten, und er schliesst daraus, mit seiner Eingabe

sei die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt.

Aufgrund der Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend die Modalitäten

der Zustellung der angefochtenen Verfügung sah sich die ARK - noch vor Eingang

der Akten der Vorinstanz - zu einer Nachfrage bei der Poststelle am Wohnort des

Beschwerdeführers veranlasst. Die Poststelle liess der ARK in der Folge eine

Kopie aus dem Zustellbuch zukommen. Daraus ergibt sich, dass die angefochtene

Verfügung am 20. November 2000 von der Poststelle zwecks Zustellung ins

Zustellbuch aufgenommen wurde, und insbesondere, dass der Beschwerdeführer die

angefochtene Verfügung erst am 30. November 2000 - also erst 10 Tage nach

Bereitstellung - entgegen genommen hat.

Nach Eingang der Akten der Vorinstanz wurde der Beschwerdeführer mit

Zwischenverfügung vom 15. Januar 2001 über die erfolgte Anfrage

beziehungsweise über die Antwort der Poststelle in Kenntnis gesetzt und zur

Stellungnahme betreffend die Frage der Rechtzeitigkeit der eingereichten

Beschwerde aufgefordert. Dabei wurde der Beschwerdeführer unter anderem darauf

hingewiesen, dass auch aus dem bei den Akten liegenden Rückschein hervorgeht,

dass er die Verfügung vom 17. November 2000 erst am 30. November 2000 - also

erst 13 Tage nach deren Versand - entgegen genommen hat.

In seiner Stellungnahme vom 23. Januar 2001 hält der Beschwerdeführer an

der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeingabe fest. Sein Rechtsvertreter führt

dabei aus, das Empfangsdatum ergebe sich nicht aus dem Rückschein, und macht

dazu geltend, in Fällen wie dem vorliegenden müsse sich ein Rechtsvertreter

auf die Angaben seines Mandanten verlassen können, denn von einem

Rechtsvertreter

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könne nicht verlangt werden, jedesmal bei unsicherer Fristangabe bei der

Poststelle eine Kopie des Zustellbuches zu beschaffen.

Erwägungen

4.

a) Dem Zeitpunkt, ab welchem die Beschwerdefrist berechnet wird, kommt im

vorliegenden Verfahren ausschlaggebende Bedeutung zu:

Würde bei der Berechnung die Zustellfiktion gemäss Art. 12 Abs. 1 AsylG

ausser Acht gelassen und statt dessen alleine auf den Zeitpunkt der

Entgegennahme der angefochtenen Verfügung abgestellt, so hätte die

Beschwerdefrist erst am 3. Januar 2001 geendet, womit die vorliegende Eingabe

rechtzeitig wäre. Nachdem jedoch Art. 12 Abs. 1 AsylG bestimmt, dass für die

Berechnung die siebentägige Abholfrist massgeblich ist, endet die

Beschwerdefrist bereits am 27. Dezember 2000, weshalb auf die vorliegende

Eingabe wegen Verspätung nicht einzutreten ist (vgl. Art. 50 VwVG i.V.m. Art.

20.

und 21 VwVG sowie Art. 12 Abs. 1 und 17 Abs. 1 AsylG).

b) Betreffend die Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 12 Abs. 1 AsylG

ist Folgendes festzuhalten:

Erscheint wie vorliegend (die Entgegennahme der angefochtenen Verfügung

erfolgte 13 Tage nach Postaufgabe) aufgrund der Akten als offen, ob bei der

Berechnung der Beschwerdefrist statt auf den Zeitpunkt der Entgegennahme der

angefochtenen Verfügung gemäss Rückschein auf das Ende der siebentägigen

Abholfrist abzustellen ist, sind die Angaben aus dem Zustellbuch (oder dem

Zustellbogen, falls die Post die eingeschriebene Sendungen auf elektronischem

Weg erfasst hat) heranzuziehen. Aus dem Eintrag im Zustellbuch geht mit

Bestimmtheit der Zeitpunkt hervor, an welchem eine eingeschriebene Postsendung

bei der zuständigen Poststelle zur Abholung bereit gestellt wurde. Dass beim

Adressaten Kenntnis über diesen Zeitpunkt besteht beziehungsweise dass er sich

ohne weiteres Kenntnis darüber verschaffen kann, darf vorausgesetzt werden, da

er bereits anlässlich der Entgegennahme der eingeschriebenen Postsendung

(anlässlich der Quittierung der Entgegennahme durch seine Unterschrift)

Einsicht ins Zustellbuch erhält. Im Übrigen steht es ihm frei, auch später

noch Einsicht in den ihn betreffenden Eintrag im Zustellbuch zu nehmen.

c) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Sendung erst nach

Ablauf der von der Post gesetzten Frist abgeholt wurde. Weder wurde geltend

gemacht noch ergeben sich Anhaltspunkte, dass die Post eine längere Frist als

die ordentlichen 7 Tage setzte (der Beschwerdeführer hätte dies allenfalls mit

dem Abholschein oder dem Zustellkuvert belegen müssen; diese hat er nicht

eingereicht). Es ist somit davon auszugehen, dass die gesetzte Abholfrist

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entsprechend dem Eintrag im Zustellbuch 7 Tage nach dem Zustellversuch, somit

der 27. November 2000 war. Dem Beschwerdeführer war also bekannt, dass er die

Sendung in einem Zeitpunkt abholte, als die Abholfrist an sich bereits

abgelaufen war.

Ob es sich anders verhielte, wenn für den Beschwerdeführer - etwa weil der

Postbeamte die Abholfrist falsch berechnete oder aus "Entgegenkommen"

eine längere Frist einsetzte - der bereits erfolgte Ablauf der ordentlichen

Frist nicht erkennbar gewesen wäre, d.h. ob in einem solchen Fall nach dem

Grundsatz von Treu und Glauben auf das effektive Datum der Aushändigung

abzustellen wäre, kann vorliegend offenbleiben. Immerhin sei hierzu auf Erw.

3b.bb) des oben erwähnten Bundesgerichtsentscheides vom 30. August 2000 (Pra

2001.

Nr. 21) verwiesen, wonach der Vertrauensschutz allenfalls zum Zuge käme,

wenn das Auseinanderklaffen zwischen den Daten der Zustellfiktion und der

Abholfrist nicht erkennbar ist. Dies wird nur ausnahmsweise der Fall sein; im

beurteilten Fall hat das Bundesgericht das Auseinanderklaffen bereits dann

bejaht, wenn auf der Abholungseinladung der Beginn der Abholfrist ersichtlich

war.

d) Auch nicht ansatzweise zu überzeugen vermögen die Ausführungen des

Rechtsvertreters des Beschwerdeführers, wonach der Zeitpunkt der Entgegennahme

nicht aus dem Rückschein hervorgehe und er als Rechtsvertreter in einem solchen

Fall - sinngemäss dann, wenn Unsicherheiten betreffend die Modalitäten der

Zustellung einer Postsendung bestehen - berechtigt sei, alleine auf die Angaben

seines Mandanten abzustellen, da es ihm nicht zuzumuten sei, sich bei der

zuständigen Poststelle um Auskunft zu bemühen.

Aus oben stehenden Erwägungen folgt, dass beim Adressaten Kenntnis über die

Modalitäten der Zustellung vorausgesetzt werden kann, zumal er anlässlich der

Entgegennahme der angefochtenen Verfügung auch Einsicht ins Zustellbuch

erhalten hat. Diese Kenntnis muss er sich zurechnen lassen, unbesehen davon, ob

er sich nach Erhalt der Verfügung vertreten lässt oder nicht. Ob ein

Rechtsvertreter gewillt ist, im Falle von Unklarheiten einen mindesten Aufwand

auf sich zu nehmen und sich bei der zuständigen Poststelle betreffend die

Modalitäten der Zustellung zu erkundigen, ist alleine eine Sache des

Innenverhältnisses zwischen dem Rechtsvertreter und seinem Mandanten.

An dieser Stelle kann im Übrigen angemerkt werden, dass sich - entgegen den

anders lautenden Ausführungen des Rechtsvertreters - auch dem Rückschein ohne

weiteres entnehmen lässt, dass zwischen Versand der angefochtenen Verfügung

und der Entgegennahme volle 13 Tage liegen. Auf dem Rückschein ist neben dem

Zeitpunkt der Aufgabe (vgl. Vorderseite) auch der Zeitpunkt der

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Entgegennahme festgehalten (vgl. Rückseite); dieses Datum ergibt sich ohne

weiteres aus der gleich neben der Unterschrift des Beschwerdeführers stehenden

Gegenquittung der zuständigen Poststelle (Poststempel und Unterschrift).

Alleine daraus, dass sich sein Rechtsvertreter trotz der zeitlichen Diskrepanz

zwischen Versand der angefochtenen Verfügung und der Entgegennahme und offenbar

zusätzlich bestehender Unsicherheiten nicht veranlasst sah, sich betreffend die

Modalitäten der Zustellung näher zu erkundigen, kann der Beschwerdeführer

nichts für sich ableiten.

e) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass auf die Eingabe vom 31. Dezember

2000.

wegen Verspätung nicht einzutreten ist.

© 04.06.02