Art. 53 AsylG: Frage der Asylunwürdigkeit wegen

EMARK - JICRA - GICRA

2002 / 9

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 21. November 2001 i.S. E.

K., Türkei

Art. 53 AsylG: Frage der Asylunwürdigkeit wegen

PKK-Aktivitäten.

1. Asylunwürdigkeit nach Art. 53 AsylG kann - im

Unterschied zum Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 1 F

Bst. b FK - nicht nur wegen gemeinrechtlicher, sondern grundsätzlich auch

wegen politischer Delikte angenommen werden (Erw. 7b).

2. Die PKK-Mitgliedschaft für sich allein stellt keine

verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 53 AsylG dar. Vielmehr ist der

individuelle Tatbeitrag, gemessen an der Schwere der Tat, Anteil am

Tatentscheid, Motiv und allfälligen Rechtfertigungs- und

Schuldminderungsgründen differenziert zu beurteilen (Erw. 7c).

3. Im konkreten Fall erscheint ein Asylausschluss der

Beschwerdeführerin im Hinblick auf ihren Tatbeitrag unverhältnismässig,

währenddem ihr Ehemann in Anwendung der erwähnten Kriterien als

asylunwürdig im Sinne von Art. 53 AsylG erachtet wird (Erw. 7d).

Art. 53 LAsi : indignité en raison d'activités en faveur du

PKK.

1. A la différence de l'exclusion de la qualité de

réfugié prévue par l'art. 1 F let. b de la Conv., l'indignité fondée sur

l'art. 53 LAsi prend en considération non seulement les délits de droit

commun mais aussi les délits à caractère politique (consid. 7b).

2. Le seul fait d'être membre du PKK ne doit pas être

considéré comme constitutif d'un acte répréhensible au sens de l'art. 53

LAsi. Il faut plutôt apprécier, de manière nuancée, la contribution

individuelle à une action donnée, en tenant compte de la gravité de l'acte

commis, de la participation à la prise de décision, des motifs et des

éventuelles justifications ou circonstances atténuantes qui ont entouré cet

acte (consid. 7c).

3. En l'espèce, l'exclusion de l'asile de la recourante

apparaît disproportionnée eu égard à son action militante limitée. En

revanche, en application des critères énoncés sous chiffre 2, son mari doit

être considéré comme indigne de l'asile au sens de l'art. 53 LAsi (consid.

7d).

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Art. 53 LAsi: questione dell'indegnità a causa d'attività

svolte a favore del PKK.

1. Diversamente dall'art. 1 F lett. b della Conv., l'art.

53 LAsi prevede l'esclusione dalla concessione dell'asilo anche in caso di

commissione di delitti politici e non solo in caso di perpetrazione di delitti

di diritto comune (consid. 7b).

2. La sola qualità di membro del PKK non costituisce

un'azione riprensibile ai sensi dell'art. 53 LAsi. Va tenuto conto del

contributo individuale, della gravità dell'atto, della partecipazione alla

pianificazione, dei motivi e d'eventuali giustificazioni o circostanze

attenuanti (consid. 7c).

3. Nel caso di specie, un'esclusione della ricorrente

dalla concessione dell'asilo, alla luce della portata limitata dei suoi atti,

sarebbe contraria al principio della proporzionalità. Per contro, e in

applicazione dei criteri menzionati alla cifra due, il marito appare essere

indegno dell'asilo ai sensi dell'art. 53 LAsi (consid. 7d).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Mit Verfügung vom 18. Juli 2000 stellte das BFF fest, die Beschwerdeführer

erfüllten die Flüchtlingseigenschaft, verweigerte diesen jedoch wegen

Asylunwürdigkeit gemäss Art. 53 AsylG die Asylgewährung.

Mit Beschwerde vom 17. August 2000 beantragten die Beschwerdeführer, es sei

ihnen Asyl zu gewähren.

In seiner Vernehmlassung vom 3. Oktober 2000 beantragte das BFF die Abweisung

der Beschwerde, während die Beschwerdeführer mit Replik vom 27. Oktober 2000

an ihren Anträgen festhielten.

Die ARK weist die Beschwerde bezüglich des Beschwerdeführers ab und heisst

sie bezüglich der Beschwerdeführerin gut.

Aus den Erwägungen:

4. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz grundsätzlich

Flüchtlingen Asyl (Art. 3 AsylG). Flüchtlingen wird kein Asyl gewährt, wenn

sie wegen ver-

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werflicher Handlungen dessen unwürdig sind oder wenn sie die innere oder

äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden (Art. 53 AsylG).

5. a) Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung aus, als verwerfliche

Handlungen im Sinne von Art. 53 AsylG gälten auch Handlungen, die im Ausland

begangen worden seien. Grundsätzlich könne bereits die Zugehörigkeit zu einer

erwiesenermassen mit gewalttätigen Mitteln agierenden Organisation eine

verwerfliche Handlung in diesem Sinne darstellen. Als verwerfliche Handlung

würden im Allgemeinen die nach Art. 9 StGB mit Zuchthaus bedrohten Straftaten

angesehen. Die PKK sei als terroristische Organisation und daher als nicht

legitim zu betrachten. Es handle sich bei ihr um eine Organisation, welche die

Anwendung von Gewalt zur Erreichung ihrer Ziele in ihrem politischen Programm

habe und in diesem Zusammenhang nicht davor zurückschrecke, bei Anschlägen

jederzeit den Tod unschuldiger Zivilisten in Kauf zu nehmen.

Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers stehe fest, dass er innerhalb der

PKK jahrelang am bewaffneten Kampf teilgenommen habe. Er habe zudem eine - wenn

auch nicht sehr hohe - Führungsposition bekleidet. Die Beschwerdeführerin habe

erst anlässlich der kantonalen Befragung angegeben, Mitglied der PKK gewesen zu

sein, dennoch erschienen ihre Vorbringen glaubhaft. Sie gebe zwar an, nicht

direkt an bewaffneten Aktionen teilgenommen zu haben, dennoch sei sie eine

aktive Militantin gewesen, die durch ihre Mitwirkung gewalttätige Einsätze

ermöglicht und begünstigt habe. Die Aktivitäten und Aufgaben der

Beschwerdeführer innerhalb der PKK rechtfertigten demnach die Anwendung von

Art. 53 AsylG, weshalb ihnen das Asyl zu verweigern sei.

b) Die Beschwerdeführer hielten diesen Ausführungen entgegen, der

Beschwerdeführer habe in seiner Jugend die massive Unterdrückung der Kurden

durch die türkische Regierung in seiner Heimat erlebt, weshalb er der PKK

beigetreten sei. Er habe im Kampf gegen die türkische Regierung und die von

diesen eingesetzten Dorfschützer verschiedene Verletzungen erlitten. Er sei

kurz vor seiner Flucht zwar als Kommandant eingesetzt gewesen, habe jedoch in

dieser Funktion auf Grund seiner Verletzungen nicht mehr an Kampfhandlungen

teilnehmen können, sondern sei für die Organisation eines Lagers

verantwortlich gewesen. Als Analphabet seien ihm keine weiteren Aufgaben

zugeteilt worden. Auch die Beschwerdeführerin habe die Unterdrückung der

Kurden in ihrer eigenen Familie erfahren und sich deshalb und beeinflusst von

ihrem damaligen Verlobten, der ebenfalls PKK-Mitglied gewesen sei, der PKK

angeschlossen. Sie sei einfache Soldatin gewesen und habe nie selbst an

Kampfhandlungen teilgenommen, sondern allenfalls Wache gestanden.

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Die Ausführungen der Vorinstanz müssten wegen Unverhältnismässigkeit

zurückgewiesen werden. Der Beschwerdeführer sei während der ersten vier Jahre

seiner PKK-Mitgliedschaft einfacher Soldat gewesen und habe dabei an 10 - 15

Kampfhandlungen teilgenommen. Dabei habe er nie wissentlich einen gegnerischen

Soldaten getötet. An Angriffen auf Dörfer, denen Zivilpersonen zum Opfer

gefallen wären, sei er nicht beteiligt gewesen. Nach den erlittenen

Verletzungen habe er an keinen Kämpfen mehr teilgenommen. Die

Beschwerdeführerin habe ihrerseits an keinen bewaffneten Einsätzen

teilgenommen.

Hinzu komme, dass das Engagement der Beschwerdeführer politisch motiviert

gewesen sei. Sie hätten sich für ein besseres Leben für die Kurden

eingesetzt. Es müsse deshalb vorliegend von einer gemeinrechtlichen Straftat,

die offensichtlich der Änderung der politischen Machtverhältnisse diene, also

von einem relativen politischen Delikt, ausgegangen werden. Gemäss den

Grundsätzen des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Auslieferung von

Straftätern liege dann ein politisches Delikt vor, wenn die Handlungen nach den

Umständen, namentlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters, einen

vorwiegend politischen Charakter habe. Ein vorwiegend politischer Charakter sei

anzunehmen, wenn die strafbare Handlung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im

Staate erfolge. Der Konflikt in der Türkei müsse als Bürgerkrieg eingestuft

werden, weshalb eine Beteiligung der Beschwerdeführer an den Aktionen der PKK

nicht zum Asylausschluss führen dürfte.

Ferner sei festzustellen, dass es die Vorinstanz unterlassen habe, den

Tatbeitrag der Beschwerdeführer zu prüfen. So hätten weder die

Beschwerdeführerin noch der Beschwerdeführer Tatherrschaft über die Aktionen

der PKK gehabt. An Kampfhandlungen hätten sie sich, wenn überhaupt, nur als

einfacher Soldat beziehungsweise einfache Soldatin beteiligt. Es sei weiterhin

zu berücksichtigen, dass beide Beschwerdeführer Analphabeten seien.

Schliesslich sei bei einer Beurteilung einer Handlung als

"verwerflich" das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die

entsprechende Norm habe weder pönalisierenden noch moralischen Charakter,

sondern diene lediglich dem Schutz des Aufnahmestaates und seiner Bevölkerung.

Dieses Abwehrinteresse verringere sich jedoch mit zunehmendem Zeitablauf. Die

Beschwerdeführer hätten sich bereits vor der Flucht von der Politik der PKK

abgewendet, was schliesslich auch Grund für die Ausreise gewesen sei. Sie

hätten ihre Abkehr und innere Distanz zu der Organisation glaubhaft dargelegt,

weshalb schon aus diesem Grund kein Abwehrinteresse mehr gegen die Gewährung

des Asyls sprechen könne.

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c) Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Delikte lägen noch

nicht so weit zurück, als dass sinngemäss die Regelungen über die Verjährung

zur Anwendung gelangen könnten. Der Umstand alleine, dass man sich distanziere,

vermöchte auch im Strafrecht nicht zu einem Freispruch zu führen.

d) In ihrer Replik wiesen die Beschwerdeführer darauf hin, dass die

Konkretisierung des Begriffs der "verwerflichen Handlung" unklar sei.

Der Gesetzgeber grenze den Anwendungsbereich ein und verweise auf den Art. 1 F

FK und Art. 14 Abs. 2 der allgemeinen Menschenrechtserklärung der UNO. Die

Praxis habe den Begriff weiter interpretiert und subsumiere darunter alle

Handlungen, welche vom (abstrakten) Verbrechensbegriff gemäss Art. 9 StGB

erfasst würden. Es sei jedoch im Auge zu behalten, dass die entsprechende Norm

ein Abwehrinteresse gegen Personen, die angesichts ihrer früheren Delinquenz

mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten begehen könnten,

innewohne. Ohne von einem bestimmten Zeitablauf zu sprechen, nehme das genannte

Abwehrinteresse ähnlich wie bei der Verjährung im Bereich der Strafverfolgung

mit zunehmendem Zeitablauf ab. Die Abnahme des Abwehrinteresses könne auch auf

anderen als bloss zeitlichen Gründen beruhen. Die Vorinstanz habe jedoch zur

Frage des Tatbeweises und zum politischen Zusammenhang der Tat nicht Stellung

genommen. Dies sei vorab zu prüfen.

6. a) Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Vorbringen tatsächlicher

Natur der Beschwerdeführer unbestritten geblieben sind. Somit ist im Folgenden

davon auszugehen, dass beide Beschwerdeführer Mitglieder der PKK gewesen sind,

wobei sich der Beschwerdeführer aktiv im Kampf einsetzte, während die

Beschwerdeführerin nicht an Kampfhandlungen beteiligt war, jedoch Hilfsdienste

leistete. Angesichts dieser glaubhaft dargelegten Vorbringen und der eigenen

Abklärungen ist das BFF davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführer bei einer

allfälligen Rückkehr mit erheblicher Wahrscheinlichkeit damit rechnen

müssten, inhaftiert zu werden und dabei Nachteile von asylrechtlich relevanter

Intensität zu erleiden.

b) Das BFF stellte demnach die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer

fest, womit ihnen alle aus der Flüchtlingskonvention abzuleitenden Rechte

zustehen. Dabei hat die Vorinstanz entsprechend der Begründung ihrer Verfügung

nicht geprüft, ob die Beschwerdeführer gemäss Art. 1 F Bst. a-c FK von der

Flüchtlingseigenschaft auszuschliessen seien. Eine entsprechende Prüfung ist

vorliegend insofern zu Recht unterlassen worden, als sich aus den Akten auch

keine entsprechenden Hinweise ergeben: Ein Ausschluss von der

Flüchtlingseigenschaft bedingt gemäss Praxis, dass "ernsthafte

Gründe" für den Verdacht, im Sinne von substantiell verdichteten

Verdachtsmomenten, vorliegen (vgl. EMARK 1999 Nr. 12,

Erw. 5b, S. 90), dass die Beschwerdeführer ein Verbre-

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chen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die

Menschlichkeit (Bst. a) oder ein schweres Verbrechen des gemeinen Rechts (Bst.

b) begangen hätten oder dass sie sich Handlungen zuschulden kommen liessen, die

gegen die Ziele und Grundsätze der Vereinten Nationen gerichtet sind (Bst. c).

Dafür, dass der Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin sich persönlich

an solchen Verbrechen beteiligt hätten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die

Mitgliedschaft bei einer für Menschenrechtsverletzungen verantwortlichen

Organisation - es steht fest, dass Angehörige der PKK zahlreiche Verstösse

gegen das humanitäre Völkerrecht verübt haben (vgl. Human Rights Watch

{Hrsg.}, Weapons transfers and violation of the laws of war in Turkey, New York

u.a. 1995, S. 137 ff., 167; amnesty international, Turkey, No security without

human rights, London 1996, S. 61 ff.) - könnte ohnehin nur dann zum

Ausschluss von der Flüchtlingseigenschaft führen, wenn die betreffende Person

in der Lage war, die politischen Zielsetzungen der Organisation mitzuprägen

(vgl. EMARK 1999 Nr. 11), was vorliegend weder beim

Beschwerdeführer noch bei der Beschwerdeführerin, die lediglich in der unteren

Hierachiestufe der PKK mitwirkten, der Fall war. Für einen Ausschluss von der

FK sowie von Art. 3 AsylG gibt es demnach keine verdichteten Verdachtsmomente,

was aber letztlich offen bleiben darf, da die Anerkennung der Beschwerdeführer

als Flüchtlinge in Rechtskraft erwachsen ist. [...]

7. a) Gemäss Art. 53 AsylG erhält kein Asyl nach nationalem Recht, wer

wegen verwerflichen Handlungen dessen unwürdig ist oder wer die innere oder

äussere Sicherheit der Schweiz verletzt hat oder gefährdet. Während die

entsprechende Norm im alten Asylgesetz (Art. 8 aAsylG) sich ursprünglich an

Art. 1 F FK anlehnte, ging die Praxis einen anderen Weg und erachtete in

Anlehnung an Art. 9 StGB auch weniger gravierende Handlungen als

Asylausschlussgrund (vgl. EMARK 1993 Nr. 8,

Erw. 6a, S. 49 ff.; 1996 Nr. 18, Erw. 5-7,

Sachverhalt

S. 173 ff.). Diese Ordnung ist vom Gesetzgeber mit der Totalrevision des

Asylgesetzes bewusst übernommen worden (vgl. Botschaft 1995, BBl 1996 II 71).

In der Botschaft wird insbesondere auf den Unterschied des Anwendungsbereiches

der Flüchtlingskonvention und des nationalen Gesetzes hingewiesen.

Grundsätzlich kann damit die bisherige Praxis weitgehend auf die neue

Gesetzesbestimmung übertragen werden, da der Gesetzgeber mit der Änderung der

Bestimmung der Praxis gefolgt ist.

b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob ein Ausschluss vom Asyl gemäss

Art. 53 AsylG grundsätzlich nicht zulässig ist, wenn es sich bei der von

den Asylsuchenden begangenen Tat um ein politisches Delikt handelt. Als

"verwerflich" im Sinne dieser Bestimmung gelten alle von der

asylsuchenden Person begangenen Delikte, deren Begehung durch das Schweizerische

Strafgesetzbuch mit einer Zuchthausstrafe bedroht ist und die daher als

"Verbrechen" gelten (Botschaft

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1995, a.a.O. S. 72). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist

dabei irrelevant, ob die Handlungen einen ausschliesslich gemeinrechtlichen

Charakter haben oder als politisches Delikt einzustufen sind (vgl. M. Gattiker,

Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern 1999, S. 84; EMARK

1993 Nr. 8). Anders als die Flüchtlingskonvention unterscheidet Art. 53

AsylG vom abstrakten Verbrechensbegriff ausgehend nicht zwischen

gemeinrechtlichen oder politischen Delikten. Eine entsprechende Unterscheidung

drängt sich zwar bei der Frage der Flüchtlingseigenschaft auf, wie dies auch

in Art. 1 F Bst. b FK gemacht wird, weil hier die Möglichkeit der

Rückschiebung in Frage steht. Im Zusammenhang mit dem Art. 53 AsylG kann die

entsprechende Frage jedoch offenbleiben, da der Flüchtling vor einer

Rückschiebung in den Verfolgerstaat geschützt ist und lediglich seine

Asylwürdigkeit im Sinne der ihm gegebenenfalls über das von der

Flüchtlingskonvention gewährte "Rechtsbündel" (vgl. Ch. Amann, Die

Rechte des Flüchtlings, Baden-Baden 1994, S. 25 ff.) hinaus zustehenden Rechte

nach Landesrecht in Frage steht.

c) Ferner machen die Beschwerdeführer geltend, das BFF habe es unterlassen,

eine einzelfallbezogene Prüfung des Tatbeitrages vorzunehmen. Vielmehr habe es

festgestellt, bereits die Zugehörigkeit zu einer erwiesenermassen mit

gewalttätigen Mitteln agierender Organisation stelle eine verwerfliche Handlung

im Sinne von Art. 53 AsylG dar.

Die Bedeutung des eigenen Tatbeitrages bedarf tatsächlich einer

Überprüfung. Man würde dem Charakter der PKK weder gerecht, wenn man sie als

terroristische Organisation betrachten noch wenn man ihr den Status einer

Bürgerkriegspartei zugestehen würde. Im ersteren Fall würde die blosse

Mitgliedschaft bei der PKK für sich allein als verwerfliche Handlung im Sinne

des Art. 53 AsylG genügen; bei Annahme der zweiten Hypothese würde die PKK

einer Kriegspartei gleichgestellt, deren Kombattanten bezüglich ihrer

kriegerischen Aktivitäten nicht nach den Regeln des Strafrechts, sondern nach

denjenigen des völkerrechtlichen Kriegsrechts (und mithin lediglich gemäss den

Ausschliessungsgründen gemäss Art. 1 F FK; s. vorn Erw. 6b) zu beurteilen

wären. Zweifellos ist die PKK für eine Vielzahl von terroristischen Aktionen

inner- und ausserhalb der Türkei verantwortlich. Ebenso zweifelsfrei steht

fest, dass ihre politische Motivation und teilweise ihre Kriegsführung

derjenigen einer (Bürger-)Kriegspartei entsprechen. Während ihres jahrelangen

Kampfes schob sich je nach Zeit, Ort, Angriffsziel, Methode, beteiligte Personen

etc. der politische, kriegerische oder terroristische Aspekt in den Vordergrund,

wobei der Vollständigkeit halber noch gesagt werden muss, dass innerhalb der

PKK auch das gewaltlose Mitglied seinen Platz hat. Die pauschale Definition

aller Taten der PKK als Kriegshandlungen mit der oben aufgezeigten Konsequenz,

dass diese den Kombattanten nicht als Asylausschlussgrund entgegengehalten wer-

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den können, erscheint angesichts der unterschiedlichen Phasen des Kampfes

und der dabei verwendeten Vielfalt der Mittel als wenig sachgerecht. Aber auch

ein Asylausschluss allein aufgrund der Mitgliedschaft bei der PKK - indem die

PKK als kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260ter StGB betrachtet und

demzufolge jedes ihrer Mitglieder allein durch seine Zugehörigkeit sich

strafbar machen würde - rechtfertigt sich nach Auffassung der ARK aus den

gleichen Gründen nicht; im Gegensatz zur Praxis diverser deutscher Gerichte hat

im Übrigen die blosse PKK-Mitgliedschaft noch zu keiner Verurteilung in der

Schweiz aufgrund von Art. 260ter Abs. 1 und 3 StGB geführt. Es ist also in

beiderlei Hinsicht von einer pauschalen Betrachtung Abstand zu nehmen, und es

bleibt der individuelle Tatbeitrag - zu welchem nicht nur die Schwere der Tat

und der persönliche Anteil am Tatentscheid, sondern ebenso das Motiv des

Täters und allfällige Rechtfertigungs- oder Schuldminderungsgründe zu zählen

sind - zu ermitteln (vgl. auch A. Achermann/Ch. Hausammann, Handbuch des

Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 164 f.; im Resultat auch die in W.

Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 175,

wiedergegebene Meinung des damaligen Vorstehers der Vorinstanz).

aa) Der Beschwerdeführer führt aus, er habe sich an rund 15 bewaffneten

Einsätzen beteiligt. Es habe Gefechte gegeben, sie hätten unter anderem eine

türkische Militärgarnison angegriffen sowie die Dorfschützer bekämpft, und

auf beiden Seiten seien Menschen umgekommen. Der Beschwerdeführer wurde bei

seinen Einsätzen auch mehrmals verletzt. In der Beschwerdeschrift wird

demgegenüber ausgeführt, der Beschwerdeführer habe nie wissentlich einen

Menschen getötet. Es kann vorliegend jedoch offen bleiben, ob der

Beschwerdeführer mit seiner Waffe den Tod eines Gegners verursacht hat. Solche

in Mittäterschaft begangene, zumindest eventualvorsätzliche Delikte, welche im

schweizerischen Recht als Verbrechen beurteilt werden, sind als

"verwerfliche Handlungen" im Sinne von Art. 53 AsylG zu werten (vgl. EMARK

1993 Nr. 8, S. 52). Der Tatbeitrag des Beschwerdeführers ist aufgrund der

Aktenlage erstellt. Dabei sind dem Beschwerdeführer ohne Weiteres politische

Motive zuzubilligen, die letztlich wohl der in seiner Jugend erlebten massiven

Unterdrückung der Kurden entsprangen. Eine eigentliche Zwangslage oder auch nur

schon das Vorliegen eines auslösenden Vorfalles, den man als

Rechtfertigungsgrund (insbesondere in Anlehnung an die Tatbestände von Notwehr

und Notstand; Art. 33 und 34 StGB) für den Beitritt zur PKK und der Beteiligung

am bewaffneten Kampf zu seinen Gunsten anführen könnte, werden von ihm nicht

geltend gemacht. Das bedeutet aber auch, dass die begangenen Taten ihm

Erwägungen

persönlich zuzurechnen sind, und die Verantwortung dafür nicht aufgrund der

Befehlsunterordnung allein auf die Kommandoebene, zu welcher der

Beschwerdeführer nicht gehörte, abgeschoben werden kann. Im Sinne mildernder

Umstände sind, allerdings in geringem Umfang, sein damaliges jugendliches Alter

- er ist mit 19 Jahren der

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PKK beigetreten und hat sich im Alter von 24 Jahren von ihr abgesetzt - und

der Umstand des Verlassens der PKK an sich anzuführen.

bb) Die Beschwerdeführerin macht ihrerseits zunächst geltend, sie habe auf

Seiten der PKK bewaffnet gekämpft. Später wird jedoch ausgeführt, die

Beschwerdeführerin sei selbst nicht im Kampfeinsatz gewesen, sondern habe eine

Waffe nur zur Selbstverteidigung getragen. Hingegen führt sie aus, zum Beispiel

Wache gestanden zu haben, als andere einen Hinterhalt für das Militär gelegt

oder Minen verlegt hätten. Mit dem Wachestehen war sie ihrerseits als Gehilfin

- nicht als Mittäterin, da ihr die Tatherrschaft fehlte - im strafrechtlichen

Sinne an Verbrechen beteiligt. Es stellt sich damit die Frage, ob die

Gehilfenschaft an einem Verbrechen die Voraussetzungen einer "verwerflichen

Handlung" zu erfüllen vermag, ist doch der Tatbeitrag als relativ gering

einzustufen; Art. 25 StGB sieht für Gehilfenschaft eine - fakultative -

Strafmilderung vor. Angesichts der folgenden Erwägung zur

Verhältnismässigkeit des Asylausschlusses können diese Aspekte hier

allerdings ungeprüft bleiben.

d) Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, ein Ausschluss aus dem

Asyl sei nicht verhältnismässig, da insbesondere die Beschwerdeführerin bei

ihrem Eintritt in die PKK ausgesprochen jung gewesen sei und sie zudem beide

durch die selber erlebte Unterdrückung und Benachteiligungen durch den

türkischen Staat dazu gedrängt worden seien, sich diesem zu widersetzen. Dabei

seien die Angriffsziele jeweils militärische Organisationen und Einrichtungen

gewesen und niemals Zivilpersonen. Nach seinen Verletzungen im Jahre 1994 sei

der Beschwerdeführer zudem nicht mehr direkt an Kämpfen beteiligt gewesen.

Schliesslich hätten sich die Beschwerdeführer bewusst von der Organisation PKK

und ihrer Politik abgewendet und den Weg in ein ziviles Leben gefunden. Aus

diesen Gründen sei ein Abwehrinteresse der Schweiz nicht gegeben.

Die ARK ist in ihrer Praxis (vgl. EMARK 1996

Nr. 40) der in der Lehre (Kälin, a.a.O., S. 185; Gattiker, a.a.O., S. 84)

vertretenen Auffassung gefolgt, dass bei der Beurteilung der Asylunwürdigkeit

auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten sei. Dabei ist vorab

in Betracht zu ziehen, wie lange die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die

Verjährungsbestimmungen des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso Einfluss auf die

diesbezügliche Entscheidfindung haben das Alter der Flüchtlinge im Zeitpunkt

der Tatbegehung sowie eine allfällige Veränderung der Lebensverhältnisse nach

der Tat. Im Zusammenhang mit der Asylunwürdigkeit wird in der Praxis

insbesondere auf das Abwehrinteresse des Aufnahmestaates und seiner Bevölkerung

gegenüber Personen, die angesichts ihrer früheren Delinquenz mit erhöhter

Wahrscheinlichkeit erneut Straftaten begehen können, hingewiesen (vgl. EMARK

1996.

Nr. 40). Indem in publizierten Entscheiden dem Art. 8 aAsylG der

pönalisierende Charakter abgesprochen

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wurde, bezog sich dies insbesondere darauf, dass der Flüchtling nicht im

Sinne des Strafrechts für Delikte bestraft werden solle, die er im Ausland

begangen hat. Hingegen liegt dem heutigen Art. 53 AsylG die Absicht zugrunde,

dass einem Flüchtling, der Verbrechen begangen hat, nur gerade diejenigen

Rechte zugestanden werden sollen, die ihm die Schweiz in Beachtung der

Flüchtlingskonvention nicht vorenthalten kann (vgl. Amann, a.a.O., S. 85 ff.).

Aus nationalem Recht sollen ihm jedoch wegen seiner "verwerflichen

Handlungen" keine weiteren Rechte zustehen. Dabei geht aus dem Titel der

genannten Bestimmung hervor, dass jemand, der verwerfliche Handlungen begangen

hat, eben des Asyls unwürdig sei, was doch auf einen gewissen moralischen

Charakter der Norm hinweist. Ein des Asyls unwürdiger Flüchtling hat denn auch

grundsätzlich Anspruch darauf, in der Schweiz verbleiben zu dürfen -

vorbehalten bleibt die Aufnahme in einem Drittland -, weshalb ein reiner

Abwehrcharakter der entsprechenden Norm wenig Sinn ergibt. Es genügt nicht

darzutun, dass das Abwehrinteresse der Schweiz nicht besteht, da der Flüchtling

für den Aufnahmestaat und dessen Bevölkerung keine Gefahr mehr darstelle.

Vielmehr muss die Anwendung des Art. 53 AsylG im Hinblick auf das begangene

Delikt, die Umstände und die seither vergangene Zeit verhältnismässig sein.

Dabei ist zu beachten, dass die Auswirkungen der Anwendung insofern weniger

schwerwiegend sind, als der Flüchtling vor einer Rückschiebung in den

Verfolgerstaat geschützt ist (vgl. Kälin, a.a.O., S. 185).

aa) Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass die Beschwerdeführer sich

zwar tatsächlich von der PKK abgewendet haben, dabei jedoch als Beweggründe

die Querelen innerhalb der verschiedenen kurdischen Gruppierungen als Motiv

nennen und nicht die grundsätzliche Gewaltbereitschaft der Organisation. Dabei

erscheint zwar aufgrund der Erlebnisse der Beschwerdeführer als der kurdischen

Minderheit Angehörende ihr Entscheid nachvollziehbar, sich für die Rechte der

Kurden einzusetzen. Andererseits haben sie sich für den bewaffneten Kampf als

politische Methode entschlossen, was doch auf eine grundsätzliche

Gewaltbereitschaft hinweist. Insbesondere bezüglich des Beschwerdeführers ist

festzustellen, dass er durch den aktiven Kampfeinsatz ein gewisses kriminelles

Potential offenbarte. Zwar war der Beschwerdeführer erst 19 Jahre alt, als er

sich der PKK anschloss, blieb dann jedoch während mehrerer Jahre bis zum 24.

Altersjahr ein aktives Mitglied. Dass er seit 1994 nicht mehr gekämpft habe,

scheint denn auch mit seinen Verletzungen und nicht mit seiner Abkehr von

gewaltsamen Mitteln zusammenzuhängen. Bezüglich des Zeitablaufes ist

festzustellen, dass der Beschwerdeführer bis ins Jahr 1996 und damit bis vor

fünf Jahren Soldat der PKK gewesen ist, zum Teil sogar in leitenden -

allerdings nicht besonders hohen - Positionen. Selbst wenn es zutrifft, dass er

lediglich bis ins Jahr 1994 gekämpft hat, liegen auch diese Ereignisse

lediglich sieben Jahre zurück, was deutlich unter der zehnjährigen

Verjährungsfrist, die das schweizeri-

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sche Strafgesetzbuch nennt, liegt. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung ergibt

sich diesen Erwägungen gemäss, dass bezüglich des Beschwerdeführers der

Asylausschlussgrund gemäss Art. 53 AsylG erfüllt ist und seine Anwendung nicht

unverhältnismässig erscheint.

bb) Demgegenüber trifft es zu, dass die Beschwerdeführerin ausgesprochen

jung war, nämlich erst 15-jährig, als sie sich der PKK anschloss. Allerdings

blieb sie daraufhin während etwa fünf Jahren Soldatin - bis zum zwanzigsten

Lebensjahr. Immerhin war sie während eines grossen Teils ihrer Beteiligung

nicht volljährig. Ebenfalls ist zu berücksichtigen, dass sie lediglich

Hilfsfunktionen ausführte und nicht direkt an Kampfhandlungen mitwirkte. Obwohl

auch bei der Beschwerdeführerin erst fünf Jahre seit ihrer Abkehr von der PKK

verstrichen sind, erscheint es zum heutigen Zeitpunkt im Rahmen einer

Gesamtbetrachtung und im Hinblick auf ihr damals jugendliches Alter, den von ihr

ausgeübten untergeordneten Tatbeitrag sowie der veränderten

Lebensverhältnisse, falls überhaupt von einer "verwerflichen

Handlung" im Sinne von Art. 53 AsylG ausgegangen werden müsste, als

unverhältnismässig, die Asylunwürdigkeit im Sinne von Art. 53 AsylG zu

bejahen (vgl. EMARK 1996 Nr. 40).

e) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die vom

Beschwerdeführer begangenen Delikte als an Kampfhandlungen unmittelbar

beteiligter Soldat der PKK als verwerfliche Handlungen im Sinne des Art. 53

AsylG zu betrachten sind und der Asylausschluss verhältnismässig erscheint.

Hingegen erscheint die Anwendung des Art. 53 AsylG bei der Beschwerdeführerin,

die lediglich Hilfsdienste erledigt hat und bei ihrem Eintritt in die PKK

ausgesprochen jung war, zumindest nicht verhältnismässig.

© 29.07.02