EMARK - JICRA - GICRA 2006 14/145

EMARK - JICRA - GICRA

2006 / 14

2006 / 14 - 145

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 16. März 2006 i.S. T.B.,

Rumänien

Art. 17 Abs. 2 und 3 AsylG; Art. 7 AsylV 1: Anforderungen an

die Amtsführung der rechtskundigen Vertrauensperson.

1. Die rechtskundige Vertrauensperson eines unbegleiteten

minderjährigen Asylsuchenden hat dessen Interessen im Asylverfahren

wahrzunehmen. Aus dieser Kernaufgabe ergeben sich die Anforderungen an die

Eignung und Ausbildung wie an die Amtsführung der Vertrauensperson (Erw. 4).

2. Handelt die Vertrauensperson offensichtlich gegen die

Interessen des unbegleiteten Minderjährigen oder unterlässt sie in dessen

Interesse liegende, offensichtlich gebotene Handlungen, so ist ihre

Amtsführung mangelhaft und stellt eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör dar (Erw. 6.1. - 6.4.).

3. Weist die Verfügung des BFM Mängel auf, die eine

Beschwerdeerhebung nicht aussichtslos erscheinen lassen, so gebietet die

Interessenwahrung des unbegleiteten Minderjährigen, ihm die Mängel der

Verfügung zu erklären und ihn bei der Beschwerdeerhebung zu unterstützen.

Hingegen reicht es nicht aus, ihn lediglich an eine Rechtsberatungsstelle zu

verweisen (Erw. 6.2.).

Art. 17 al. 2 et 3 LAsi ; art. 7 OAsi 1 : exigences requises

de la personne de confiance dans la gestion de sa charge.

1. La personne de confiance dotée de connaissances

juridiques doit assurer la défense des intérêts du mineur non accompagné

durant la procédure d’asile. A cette fonction centrale sont attachées

certaines exigences quant à la qualification et la formation de la personne de

confiance ainsi qu’à la manière dont celle-ci s’acquitte de sa charge (consid.

4).

2. Si la personne de confiance a manifestement agi contre

les intérêts du mineur non accompagné ou s’est manifestement abstenue

d’accomplir les actes que commandait la défense de ses intérêts, on doit

considérer qu’elle a failli à sa tâche et que son comportement a entraîné une

violation du droit d’être entendu (consid. 6.1. - 6.4.).

2006 / 14 - 146

3. Si la décision de l’ODM révèle des vices qui font qu’un

éventuel recours n’apparaît pas dénué de chances de succès, la défense des

intérêts du mineur non accompagné commande que les vices de cette décision lui

soient expliqués et qu’un soutien lui soit accordé pour déposer un recours ;

il ne suffit pas de simplement l’adresser à un bureau de consultations

juridiques (consid. 6.2.).

Art. 17 cpv. 2 e 3 LAsi; art. 7 OAsi 1: esigenze poste alla

persona di fiducia nell’esercizio della sua funzione.

1. Alla persona di fiducia, cognita di diritto, è affidato

il compito primario di difendere gli interessi del minorenne non accompagnato

nella procedura d'asilo. Devono pertanto essere soddisfatte determinate

esigenze per quanto attiene all'idoneità, alla formazione e alla gestione

dell'incarico da parte di detta persona (consid. 4).

2. Allorquando la persona di fiducia ha manifestamente

agito contro gli interessi del minorenne non accompagnato o ha omesso di

compiere atti importanti per la sua difesa, è rilevabile una carente

esecuzione del suo compito primario che comporta una violazione del diritto

d'essere sentito del minorenne (consid. 6.1. - 6.4.).

3. Se la decisione dell'UFM presenta vizi tali da non

poter definire l’inoltro di un ricorso siccome a priori sprovvisto di

probabilità d'esito favorevole, la persona di fiducia è tenuta a spiegare

detti vizi al minorenne e ad aiutarlo nella presentazione di un gravame. È

insufficiente il consiglio di rivolgersi ad un mandatario professionale (consid.

6.2.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte am 4. Juli 2005 im Empfangszentrum Kreuzlingen

ein Asylgesuch.

Anlässlich der Befragungen vom 14. und vom 25. Juli 2005 machte er folgende

Angaben zu seiner Person und zu seinen Fluchtgründen: Er sei als Roma in einem

Lager in der Nähe der rumänisch-ungarischen Grenze geboren und habe sich bis zu

seiner Ausreise dort aufgehalten. Er habe nie die Schule besucht und verfüge

neben seiner Muttersprache Ungarisch über keine Sprachkenntnisse. Im Lager habe

er sporadisch als Jagdgehilfe und Aushilfsmaler gearbeitet; einen

2006 / 14 - 147

Beruf habe er nicht erlernt. Seine Eltern seien gestorben, als er vier Jahre

alt gewesen sei, und Geschwister habe er keine gehabt. Er erklärte, er habe nie

Identitätspapiere besessen. Der Beschwerdeführer machte geltend, er müsse

befürchten, von einer anderen Gruppe Fahrender getötet zu werden. Diese wollten

Rache an ihm nehmen, weil er eine Angehörige dieser Gruppe geschwängert habe.

Anlässlich der Befragung vom 25. Juli 2005 war dem minderjährigen

Beschwerdeführer eine Vertrauensperson beigeordnet.

Mit Verfügung vom 5. August 2005 trat die Vorinstanz nicht auf das Asylgesuch

des Beschwerdeführers ein und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. Zur

Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Bundesrat habe Rumänien als

verfolgungssicheren Staat bezeichnet und es seien weder Hinweise auf Verfolgung

noch Wegweisungshindernisse erkennbar.

Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 10. August 2005 bei der

ARK Beschwerde. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Sachverhalt

sei mangelhaft erstellt worden, da er als Minderjähriger von der anwesenden

Vertrauensperson nicht genügend verbeiständet worden sei. Im Übrigen sei dem

Umstand, dass er minderjährig sei, im Rahmen der Prüfung des Wegweisungsvollzugs

nicht Rechnung getragen worden.

In ihrer Vernehmlassung vom 22. August 2005 erklärte die Vorinstanz, die

Verbeiständung durch die Vertrauensperson sei ausreichend gewesen. Mit Bezug auf

die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs hielt sie fest, der Beschwerdeführer

sei seiner Mitwirkungspflicht ungenügend nachgekommen, weshalb Abklärungen zu

seinen Verhältnissen in seiner Heimat nicht möglich gewesen seien. Im Übrigen

sei es irreführend, ihn als Kind zu bezeichnen.

Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und

weist die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zum neuen Entscheid an das

BFM zurück.

Aus den Erwägungen:

Sachverhalt

3. Der Beschwerdeführer war eigenen Angaben zufolge etwas über siebzehn Jahre

alt, als er Mitte Juli 2005 sein Asylgesuch stellte. Diese Angabe ist im

vorliegenden Verfahren unbestritten geblieben und scheint auch von der

Vorinstanz anerkannt zu werden. Jedenfalls finden sich weder in der

angefochtenen Verfügung noch in der Vernehmlassung vom 22. August 2005

Erwägungen, mit

2006 / 14 - 148

denen Zweifel am Alter des Beschwerdeführers begründet würden. Es ist in

diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung, ob das Verhalten des Beschwerdeführers

mit der Vorinstanz als „unverschämtes Benehmen eines jungen Erwachsenen“ oder

mit der Rechtsvertreterin als „pubertäre Trotzigkeit“ bezeichnet wird; der

Beschwerdeführer war ungeachtet seines Verhaltens ein Kind im Sinne von Art. 1

des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK)

beziehungsweise ein Unmündiger im Sinne von Art. 14 ZGB. In Anwendung von Art.

17 Abs. 2 und 3 AsylG war ihm eine Vertrauensperson beizuordnen.

Im vorliegenden Verfahren hat eine Vertrauensperson mitgewirkt. Sie

unterschrieb das Protokoll der Befragung vom 25. Juli 2005 ebenso wie die

Eröffnungs- und Empfangsbestätigung der angefochtenen Verfügung vom 5. August

2005. Aus der Vernehmlassung der Vorinstanz geht sodann hervor, dass die

Vertrauensperson den Beschwerdeführer an die genannte Rechtsvertreterin

verwiesen hatte, beziehungsweise an die Rechtsberatungsstelle, für die diese

arbeitet. Abgesehen davon hat die Mitwirkung der Vertrauensperson keinen

Niederschlag in den Akten gefunden.

Der Beschwerdeführer bestreitet das Mitwirken der Vertrauensperson nicht,

macht jedoch im Rahmen seiner Beschwerdebegründung geltend, diese habe ihr Amt

ungenügend versehen. Er habe zwar erkannt, dass neben dem Befrager und dem

Dolmetscher eine dritte Person zugegen gewesen sei. Die Rolle dieser Person im

Verfahren habe er indessen nicht erfasst. Die Vertrauensperson habe sich

überdies in keiner Weise bemüht, ihm den Entscheid der Vorinstanz zu erklären

oder ihm sonst im Verfahren beizustehen. Der Beschwerdeführer gab der Auffassung

Ausdruck, die Beiordnung einer Vertrauensperson im Empfangszentrum Kreuzlingen

diene einzig der formellen Nachachtung der Verfahrensregeln, ohne indessen deren

materiellem Gehalt gerecht zu werden.

Die Vorinstanz erkannte in der Beschwerdebegründung eine „standardmässig

wiederholte Unterstellung“ der Rechtsvertreterin. Die entsprechenden Vorwürfe

seien haltlos und tatsachenwidrig.

Der ARK ist bekannt, dass im Empfangszentrum Kreuzlingen häufig dieselbe

Vertrauensperson eingesetzt wird und dass deren Amtsführung bereits in der

Vergangenheit Anlass zu Beanstandungen gegeben hat. In diesem Zusammenhang kann

beispielsweise auf die Beschwerdeverfahren i.S. R.H., unbekannter

Staatsangehörigkeit, […] und R.E., Kamerun, […], verwiesen werden. Die genannte

Rechtsvertreterin handelte in diesen Verfahren zumindest zeitweilig in derselben

Funktion, so dass Aktenkenntnis vorgesetzt werden kann, wenn nachfolgend auf

diese Verfahren verwiesen wird.

2006 / 14 - 149

Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die Beiordnung der Vertrauensperson

und deren Amtsführung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens im Einklang mit dem

anwendbaren Recht standen.

4.

4.1. In EMARK 1998 Nr. 13 begründete die

ARK eine seither konstante Rechtsprechung mit dem Grundsatz, dass die mit der

Anhörung betraute Behörde verpflichtet ist, unbegleiteten Minderjährigen -

solange keine vormundschaftlichen Massnahmen Platz gegriffen haben - für die

Dauer des Asylverfahrens von Amtes wegen eine rechtskundige Person beizuordnen,

bevor die Anhörung zu den Asylgründen erfolgt. Diese Verpflichtung ergibt sich

aus den Grundsätzen der Achtung des Kindswohls (Art. 3 KRK, Art. 11 BV), der

Rechtsgleichheit sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 8 und Art. 29

BV) und soll der speziellen Situation von Minderjährigen im Asylverfahren

Rechnung tragen. Die ARK präzisierte diese Rechtsprechung in

EMARK 1999 Nr. 18, Erw. 5b, S. 119, dahingehend,

dass die Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson auch in

Konstellationen gelte, in denen die betroffene minderjährige Person zwar nicht

von den kantonalen Behörden zu ihren Asylgründen, aber von einem vom Bundesamt

beauftragten Sachverständigen befragt werde. In solchen Konstellationen ist das

Bundesamt verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Eine

Missachtung der Pflicht zur Beiordnung einer Vertrauensperson ist als Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu behandeln (EMARK

1999 Nr. 2, Erw. 5, S. 11) und führt, wenn sie auf Beschwerdeebene gerügt

wird, in der Regel zur Kassation der angefochtenen Verfügung, da eine Heilung

nur in Ausnahmefällen zulässig ist (EMARK 1999 Nr. 18,

Erw. 5d, S. 120).

Mit Inkrafttreten von Art. 17 Abs. 3 AsylG sowie Art. 7 AsylV 1 fand die

Verpflichtung zur Beiordnung einer Vertrauensperson Eingang ins geltende Recht,

wobei die zitierte Rechtsprechung der ARK weiterhin unvermindert Gültigkeit

beanspruchen kann (vgl. EMARK 2003 Nr. 1, Erw. 3, S. 4

ff.).

In EMARK 2004 Nr. 30, Erw. 5. und 6., S. 208 ff.,

anerkannte es die ARK schliesslich als zulässig, von der Beiordnung einer

Vertrauensperson abzusehen, wenn vor der einlässlichen Befragung aufgrund der

Aussagen der asylsuchenden Person Zweifel an deren Minderjährigkeit aufgekommen

sind.

4.2. Den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen lassen sich keine konkreten

Kriterien entnehmen, anhand derer die Amtsführung einer Vertrauensperson

beurteilt werden könnte, so dass sich die nachfolgenden Erwägungen an der

Rechtsprechung der ARK, insbesondere an EMARK 2003 Nr.

1 zu orientieren haben. In diesem Rahmen ist zunächst zu fordern, dass die

Vertrauensperson rechtskundig sei, wobei an dieses Kriterium keine allzu

strengen Massstäbe zu setzen

2006 / 14 - 150

sind. Für die Zwecke der juristischen Begleitung und Unterstützung reicht es

aus, wenn die Vertrauensperson hinreichende Grundkenntnisse des Asylverfahrens

besitzt und insbesondere mit den essenziellen Verfahrensschritten vertraut ist (EMARK

2003 Nr. 1, Erw. 3e, S. 8 f.).

Die Kernaufgabe der Vertrauensperson ist die Wahrnehmung der Interessen der

minderjährigen Person im Asylverfahren. Daneben hielt die ARK fest, dass die

Funktion der Vertrauensperson „…mannigfaltiger Natur ist und nebst der Wahrung

seiner [des Minderjährigen] Interessen im eigentlichen Asylverfahren auch

administrative und organisatorische Aufgaben (z.B. Betreuung am Wohnort,

Regelung versicherungstechnischer Fragen, Sicherstellung einer allfälligen

medizinischen oder psychologischen Behandlung usw.) umfasst, was sich ohne

Weiteres auch aus der Überlegung ergibt, dass die eingesetzte Vertrauensperson

mangels Errichtung einer Vormund- (Art. 368 ZGB) beziehungsweise Beistandschaft

(Art. 392 Ziff. 3 ZGB) wohl zumindest teilweise deren Aufgaben wahrnehmen muss.“

(EMARK 2003 Nr. 1, Erw. 3c/bb, S. 7).

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vertrauensperson die Interessen

der unbegleiteten Minderjährigen im Verfahren zu wahren hat. Die Anforderungen

an ihre Eignung und Amtsführung ergeben sich aus dieser Aufgabenstellung.

5.

5.1. Die ARK hatte die im vorliegenden Verfahren eingesetzte Vertrauensperson in

den oben genannten Verfahren i.S. R.H., unbekannter Staatsangehörigkeit, und R.E.,

Kamerun, (vgl. oben Erw. 3.) schriftlich zu ihrer Eignung und Amtsführung

befragt. Aus den ausführlichen Antworten der Vertrauensperson vom 29. September

2004 und vom 3. Oktober 2004 ergab sich im Wesentlichen Folgendes: Nach ihrer

Ausbildung zum kaufmännischen Angestellten sei die Vertrauensperson einige Jahre

in der Privatwirtschaft tätig gewesen, bevor sie Anfang der Neunziger Jahre über

ein Praktikum bei der Amtsvormundschaft in die Verwaltung der Stadt X.

gewechselt habe, wo sie seither als städtischer Asylkoordinator wirke. Neben

dieser Tätigkeit bilde sie sich an einer Fachhochschule in der Fachrichtung

soziale Arbeit weiter.

Zu ihrer Amtsführung im Allgemeinen erklärte sie, sie nehme an den

Befragungen der minderjährigen Asylsuchenden und an Eröffnungen (von

Verfügungen, welche den Betroffenen im Empfangszentrum persönlich eröffnet

werden) teil. Sie und ihre Funktion würden den Asylsuchenden jeweils

vorgestellt, was von diesen bestätigt werde. Ihre Aufgaben bestünden in der

Vertretung und Beratung der Asylsuchenden. Anlässlich der Befragungen stelle sie

bei Bedarf Verständnisfragen und vermittle beziehungsweise interveniere bei

Erwägungen

Unklarheiten oder Unstimmigkeiten. Ferner wache sie über die Richtigkeit von

Protokoll und Über-

2006.

/ 14 - 151

setzung und stehe den Asylsuchenden auf Wunsch für eine Nachbesprechung zur

Verfügung. Erfahrungsgemäss interessierten sich die Asylsuchenden vor allem für

Rekursmöglichkeiten und -fristen sowie für Rechtsbeistand. Im Verfahren i.S. R.E.,

Kamerun, erklärte die Vertrauensperson zudem, sie unterschreibe Aktenstücke

jeweils unleserlich, um zu verhindern, dass die Asylsuchenden privat mit ihr in

Kontakt treten würden. Dies sei eine Sicherheitsmassnahme, welche auch andere

Amtsträger treffen würden.

Aus der Vernehmlassung vom 22. August 2005 im vorliegenden Verfahren geht

hervor, dass sich die Vertrauensperson von diesen Grundsätzen der Amtsführung

hat leiten lassen.

5.2

Im Urteil vom 17. Februar 2005 i.S. R.E., Kamerun, konnte angesichts

zahlreicher anderer schwerer Verfahrensmängel im erstinstanzlichen Verfahren

offen bleiben, ob die Vertrauensperson ihre Funktion hinreichend wahrgenommen

habe und inwieweit die zivilrechtlichen Bestimmungen über die Vormundschaft

anwendbar seien. Sodann wurde ausdrücklich offen gelassen, ob eine einem

minderjährigen Asylsuchenden zugeteilte Begleitperson, die ihrem

Schutzbefohlenen offenbar ihren Namen konsequent verschwiegen und aus diesem

Grund sogar ihre Unterschrift verstellt habe, überhaupt als Vertrauensperson im

Sinne des Asylgesetzes bezeichnet werden könne.

Demgegenüber stellte die ARK im Urteil vom 29. März 2005 i.S. R.H.,

unbekannter Staatsangehörigkeit, fest, angesichts ihres Werdegangs, insbesondere

der langjährigen Erfahrung in der Asylkoordination und der Erfahrung im

Vormundschaftswesen, sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die

Vertrauensperson den Anforderungen an die Rechtskundigkeit genüge. Bezüglich der

Verfahrensführung konnte die ARK ihren Entscheid nur auf die Aussagen der

Vertrauensperson abstützen, welche erklärte, sie habe sich zu keinem Zeitpunkt

veranlasst gesehen, zu intervenieren. Der Beschwerdeführer im damaligen

Verfahren liess diese Aussage unwidersprochen und den Akten liessen sich keine

Hinweise auf eine mangelhafte Amtsführung entnehmen. Unter diesen Umständen ging

die ARK von einer korrekten Amtsführung der Vertrauensperson aus.

6.

6.1

Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 4.2.), ergeben sich die Anforderungen an

Eignung und Ausbildung der Vertrauensperson sowie an deren Amtsführung aus ihren

Aufgaben im Asylverfahren. Sie muss mit den rechtlichen Grundlagen des

Asylverfahrens vertraut sein, soweit dies zur Wahrung der Interessen der

unbegleiteten Minderjährigen erforderlich ist, und sie muss sich ihre

Arbeitsweise so einrichten, dass sie diese Interessenwahrung gewährleisten kann.

Weder dem Gesetz noch der Praxis der ARK lassen sich hierzu allgemein anwendbare

Vor-

2006.

/ 14 - 152

schriften entnehmen, so dass der Vertrauensperson beziehungsweise der

Behörde, welche sie bestellt, ein weites Ermessen zusteht. Sie sind in diesem

Rahmen frei in der Ausgestaltung und der vertraglichen Regelung der Einsätze der

Vertrauensperson.

Das weite Ermessen der Behörden und der Vertrauensperson hat sodann zur

Folge, dass Handlungen oder Unterlassungen letzterer nicht unweigerlich eine

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bedeuten, bloss weil sie im

Hinblick auf die Aufgabenstellung der Vertrauensperson unzweckmässig oder

suboptimal erscheinen mögen. Die Vertrauensperson handelt nach Massgabe ihrer

Wahrnehmungen im Verfahren und stellt unter anderem auf subjektive Wertungen ab;

ihre Einschätzungen können in diesem Rahmen von dem abweichen, was einem

unbeteiligten Dritten angemessen erscheinen würde, ohne dass das Verfahren

deshalb bereits mit einem regelmässig nicht heilbaren Mangel (vgl. Erw. 4.1.)

behaftet wäre. Anders als im Falle der gewillkürten Vertretung haben sich die

unbegleiteten Minderjährigen freilich nicht jede Fehlleistung der

Vertrauensperson anrechnen zu lassen; dies wäre nicht angemessen, da sie auf die

Auswahl der Vertrauensperson keinen Einfluss haben.

Die Grenze des Ermessens der Vertrauensperson ist überschritten, wo sie

offensichtlich gegen die Interessen der unbegleiteten Minderjährigen handelt

oder in deren Interesse liegende, offensichtlich gebotene Handlungen unterlässt.

Solche Handlungen oder Unterlassungen haben sich die unbegleiteten

Minderjährigen nicht anrechnen zu lassen; sie sind gewichtige Indizien für eine

mangelhafte Amtsführung der Vertrauensperson, da aus ihnen ersichtlich wird,

dass diese entweder aufgrund mangelnder Sachkenntnis nicht in der Lage war, das

Gebotene zu erkennen, oder sich teilweise oder ausschliesslich an anderen

Interessen als jenem der unbegleiteten Minderjährigen orientiert hat. In diesem

Rahmen gilt es in Erinnerung zu rufen, dass die Vertrauensperson zwar von der

Behörde bestellt ist, ihre Aufgabe jedoch nicht in der Wahrung öffentlicher

Interessen besteht. Die Abwägung der Interessen der unbegleiteten Minderjährigen

gegen öffentliche Interessen ist Sache der entscheidenden Behörde, und die

Vertrauensperson überschreitet ihre Kompetenzen, wenn sie im Rahmen ihrer

Amtsführung eine solche Abwägung vornimmt. Sie hat sich einzig am Interesse der

unbegleiteten Minderjährigen auszurichten. Der Gestaltungsfreiraum der Behörden

und der Vertrauensperson hat schliesslich dort ihre Grenzen, wo die Amtsführung

letzterer so ausgestaltet ist, dass diese ihre Aufgaben nicht wirksam erfüllen

kann. Massgeblich sind immer Bestellung und Amtsführung im Einzelfall.

6.2

Im vorliegenden Verfahren unterschrieb die Vertrauensperson das

Protokoll der Befragung vom 25. Juli 2005 ebenso wie die Eröffnungs- und

Empfangsbestätigung der angefochtenen Verfügung vom 5. August 2005. Sodann

verwies

2006.

/ 14 - 153

sie den Beschwerdeführer an die genannte Rechtsvertreterin beziehungsweise an

die Rechtsberatungsstelle. Die Rechtsvertreterin anerkennt dies, kritisiert

indessen, die Vertrauensperson habe sich mit dem Hinweis auf die

Rechtsberatungsstelle begnügt, ohne dem Beschwerdeführer deren Funktion und

Möglichkeiten auseinanderzusetzen. Nach Ansicht der Rechtsvertreterin schliesst

das Mandat der Vertrauensperson auch die Übernahme von Beschwerdeverfahren gegen

Entscheide ein, welche gegen geltendes Recht verstossen. Die Vertrauensperson

selbst scheint ihr Mandat nicht ganz so weit zu verstehen; immerhin anerkannte

sie, dass sich die unbegleiteten Minderjährigen erfahrungsgemäss am meisten für

das Verfahren nach dem erstinstanzlichen Entscheid und für Rekursmöglichkeiten

interessierten.

In der Tat beginnt mit Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheides eine Phase

im Verfahren, in der unbegleitete Minderjährige besonderer Unterstützung

bedürfen, um ihre Interessen wirksam wahrnehmen zu können; dies gilt

insbesondere im Anwendungsbereich der kurzen Beschwerdefristen gemäss Art. 108a

AsylG. Es ist daher schwer nachvollziehbar, von welchen Überlegungen sich die

Vertrauensperson hat leiten lassen, als sie den Beschwerdeführer ohne

Erläuterung der angefochtenen Verfügung an eine entgeltlich arbeitende

Rechtsberatungsstelle verwies.

Die Vertrauensperson hätte erkennen müssen, dass die angefochtene Verfügung

mangelhaft ist. Die Vorinstanz hatte es nämlich unterlassen, im Rahmen der

Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs das Kindswohl zu

berücksichtigen. Sie wäre hierzu aus Art. 14a Abs. 4 ANAG in Verbindung mit Art.

3.

Abs. 1 KRK verpflichtet gewesen (vgl. EMARK 2005 Nr.

6.

m.w.H.) und hat durch ihre Unterlassung die Begründungspflicht (Art. 35

Abs. 1 VwVG) verletzt, welche eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Verwaltungsverfahren darstellt. Wird auf

Beschwerdeebene eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

festgestellt, ist die entsprechende Verfügung in der Regel ungeachtet ihrer

allfälligen materiellen Richtigkeit zu kassieren. Dies ergibt sich aus der

formellen Natur des rechtlichen Gehörs (vgl. A. Kölz/I. Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich

1998, Rz 129 ff., Rz 326). Unter diesen Umständen hätte die Vertrauensperson

erkennen müssen, dass eine Beschwerde nicht zum Vornherein aussichtslos gewesen

wäre, sondern mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Kassation der

angefochtenen Verfügung geführt hätte. Die Verletzung der Begründungspflicht

durch die Vorinstanz hätte der Vertrauensperson umso mehr auffallen müssen, als

sie auf denselben Prinzipien gründet, welche zur Einsetzung der Vertrauensperson

geführt haben: dem Kindswohl und dem Anspruch auf rechtliches Gehör.

2006.

/ 14 - 154

Diese Umstände hätte die Vertrauensperson dem Beschwerdeführer zumindest

erklären müssen, bevor sie ihn an eine Rechtsberatungsstelle verwies, welche ihm

mehr als 1000 Franken für ihre Bemühungen in Rechnung stellen würde. Angesichts

des schweren Mangels der angefochtenen Verfügung hätten die Interessen des

Beschwerdeführers mit verhältnismässig geringem Aufwand gewahrt werden können

mit einer einfachen Eingabe an die ARK unter Hinweis auf die Verletzung der

Begründungspflicht. Wäre dies dem Beschwerdeführer erklärt worden, hätte er sich

wohl ohne weiteres für eine Beschwerde entschieden. Angesichts der klaren

Verhältnisse wäre eine solche Beschwerde offensichtlich in seinem Interesse

gewesen, zu dessen Wahrung die Vertrauensperson verpflichtet war. Die

Vertrauensperson hätte dem Beschwerdeführer helfen müssen, Beschwerde zu

erheben. Mit dem blossen allgemeinen Verweis auf die Rechtsberatungsstelle nahm

die Vertrauensperson in Kauf, dass der Beschwerdeführer den Mangel der Verfügung

nicht erkennen, die Frist verpassen, sich von den Kosten abschrecken lassen

könnte oder dergleichen.

6.3

Indem die Vertrauensperson dem Beschwerdeführer die angefochtene

Verfügung nicht erläutert beziehungsweise ihm nicht geholfen hat, Beschwerde zu

erheben, sondern ihn bloss in allgemeiner Weise an die Rechtsberatungsstelle

verwiesen hat, hat sie Handlungen unterlassen, die offensichtlich im Interesse

des Beschwerdeführers gewesen wären. Solche Unterlassungen sind, wie oben

dargelegt (vgl. Erw. 6.1.), gewichtige Indizien für eine mangelhafte Amtsführung

der Vertrauensperson. Sie legen nahe, dass diese entweder nicht in der Lage oder

nicht gewillt war, die Interessen der unbegleiteten Minderjährigen zu wahren. Im

Übrigen stellt die ARK fest, dass die Vertrauensperson im vorliegenden Verfahren

den eigenen Ansprüchen an ihre Amtsführung nicht genügte, indem sie es

unterliess, mit dem Beschwerdeführer Rekursmöglichkeiten zu diskutieren.

In der Tat hätte im vorliegenden Verfahren eine rechtskundige Person den

Mangel und das gebotene Vorgehen ohne weiteres erkennen müssen, wenn sie die

angefochtene Verfügung im Hinblick auf die Wahrung der Interessen des

Beschwerdeführers studiert hätte. Dass die Vertrauensperson im vorliegenden

Verfahren nicht nach Massgabe des Gebotenen gehandelt hat, lässt sich in dieser

Situation nur auf Gründe zurückführen, welche der Beschwerdeführer nicht zu

Dispositiv

vertreten hat: entweder hat die Vertrauensperson nicht erkannt, was im Interesse

des Beschwerdeführers geboten war, weil ihr die erforderlichen Kenntnisse

fehlten; oder sie hat es erkannt, sich aber ungeachtet der Interessen des

Beschwerdeführers für ein anderes Vorgehen entschieden; schliesslich ist auch

denkbar, dass sie der Angelegenheit nicht die erforderliche Aufmerksamkeit

geschenkt und übersehen hat, dass sie hätte handeln müssen. Vorliegend kann

offen bleiben, ob die Vertrauensperson aus unzureichender Sachkenntnis, aus fal-

2006 / 14 - 155

scher Gewichtung der Interessen oder aus Unachtsamkeit untätig blieb; alle

diese Umstände würden die Amtsführung der Vertrauensperson gleichermassen als

mangelhaft erscheinen lassen. Im Hinblick auf die Wahrung des Kindswohls und den

Anspruch auf rechtliches Gehör ist einzig beachtlich, dass dem Beschwerdeführer

im erstinstanzlichen Verfahren eine Vertrauensperson beigeordnet wurde, welche

seine Interessen mangelhaft wahrgenommen hat.

6.4. In dieser Erkenntnis sieht sich die ARK im Übrigen durch den Umstand

bestätigt, dass in den Befragungsprotokollen keinerlei Interventionen der

Vertrauensperson festgehalten sind, obwohl sich der Beschwerdeführer anlässlich

der Befragung vom 25. Juli 2005 wiederholt sehr unreif verhielt und

unangebrachte Antworten gab, aus denen ersichtlich wird, dass er Zweck und

Bedeutung der Befragungen nicht erkannte. Es wäre bei diesen Gelegenheiten

durchaus angebracht und im Interesse einer zuverlässigen

Sachverhaltsfeststellung äusserst dienlich gewesen, wenn die Vertrauensperson

den Beschwerdeführer in dessen eigenem Interesse zurechtgewiesen und an seine

Pflichten erinnert hätte. Zu diesem Zweck wird Minderjährigen eine

Vertrauensperson beigeordnet.

6.5. Schliesslich ist festzustellen, dass die Vertrauensperson im

vorliegenden Verfahren unleserlich unterschrieben hat. Der Anfangsbuchstabe des

Vornamens ist in der Unterschrift so mit dem Nachnamen verbunden, dass der

Eindruck entsteht, der Nachname beginne mit diesem Buchstaben; zudem ist dieser

Anfangsbuchstabe so undeutlich geschrieben, dass er als mindestens drei

verschiedene Buchstaben gelesen werden kann. Zweck dieser Massnahme sei es, so

die Vertrauensperson, zu verhindern, dass sie von den von ihr betreuten

Minderjährigen privat aufgesucht werde. Diese Sicherheitsmassnahme werde von

anderen Funktionsträgern ebenfalls praktiziert.

Das Bestreben der Vertrauensperson, die Auswirkungen ihres Berufes auf ihr

Privatleben in Grenzen zu halten, ist zwar nicht gänzlich unverständlich. Es

muss freilich festgestellt werden, dass das konsequente Verheimlichen des Namens

mit der Funktion einer Vertrauensperson nicht zu vereinbaren ist.

Zunächst ist das gegenseitige Nennen des Namens elementarer Bestandteil jeder

Vertrauensbildung zwischen Menschen; wer seinen Namen verheimlicht, kann nicht

mit dem Vertrauen anderer rechnen. Sodann ist es im Hinblick auf die Erfüllung

der Aufgaben der Vertrauensperson erforderlich, dass sich die von ihr betreuten

Minderjährigen auch spontan an sie wenden können, wenn sie Unterstützung

benötigen. In diesem Zusammenhang ist in Erinnerung zu rufen, dass sich die

Pflichten der Vertrauensperson nach der Praxis der ARK nicht auf das eigentliche

Verfahren beschränken, sondern auch die Unterstützung in anderen Lebensbereichen

umfassen (vgl. oben Erw. 4.2.). Von dieser Unterstützung kön-

2006 / 14 - 156

nen die unbegleiteten Minderjährigen keinen Gebrauch machen, wenn sich die

Vertrauensperson nicht zu ihrer Verfügung hält beziehungsweise nicht erreichbar

ist. Da die Vertrauensperson insbesondere auch bei Problemen im Verfahren

beziehungsweise mit der Unterbringung helfen soll, ist es nicht zweckmässig,

wenn der Kontakt über Mitarbeiter der Vorinstanz hergestellt werden muss; diese

können unter Umständen als Teil des Problems und daher als nicht neutral

wahrgenommen werden. In dieser Hinsicht unterscheidet sich die Vertrauensperson

im Übrigen auch von anderen Funktionsträgern, welche unter Umständen ihre Namen

verheimlichen dürfen, wenn ihnen dies opportun erscheint und gestattet ist.

Hieraus ergibt sich, dass die Vertrauensperson bereit sein muss, den von ihr

betreuten Minderjährigen ihren vollen Namen zu nennen und anzugeben, wo und wie

sie zu erreichen ist. Verweigert sie dies, ist in der Regel von einer

mangelhaften Amtsführung auszugehen; die Vertrauensperson kann unter diesen

Umständen ihren Pflichten nicht nachkommen. Selbstverständlich bedeutet dies

nicht, dass die Vertrauensperson rund um die Uhr zur Verfügung zu stehen hat;

sie kann die Minderjährigen auf Sprechstunden verweisen und vorgängige

telefonische Anmeldung verlangen. Auf diese Weise kann sie auch die Integrität

ihre Privatsphäre wahren; die Verweigerung des Namens steht als Mittel zu diesem

Zweck nicht zur Verfügung, sie ist mit der Funktion der Vertrauensperson nicht

in Einklang zu bringen.

6.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vertrauensperson im

vorliegenden Verfahren eine im Interesse des Beschwerdeführers offensichtlich

gebotene Handlung unterlassen hat. Ob dies auf mangelnde Sachkenntnis, falsche

Gewichtung der Interessen oder Unachtsamkeit zurückzuführen ist, braucht

vorliegend nicht geklärt zu werden, da die Amtsführung der Vertrauensperson in

jedem Fall als mangelhaft erkannt werden muss. Überdies hat die Vertrauensperson

ihren Namen verheimlicht, was mit der Funktion einer Vertrauensperson nicht

vereinbar ist.

Die mangelhafte Beiordnung einer Vertrauensperson stellt eine Verletzung des

Anspruches auf rechtliches Gehör dar; aufgrund der formellen Natur dieses

Anspruches ist die angefochtene Verfügung vom 5. August 2005 ungeachtet ihrer

allfälligen Richtigkeit aufzuheben und die Sache zu einem neuen Entscheid an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

© 30.08.06

E-Mail: [e-mail]