EMARK - JICRA - GICRA 2006 18/180

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 8. Juni 2006 i.S. A.I.I.,

Somalia

Grundsatzentscheid: [1]

Art. 1A Ziff. 2 FK; Art. 3 AsylG: Flüchtlingsrechtliche

Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung (Schutztheorie).

1. Bei völkerrechtskonformer Anwendung von Art. 3 AsylG im

Lichte der Genfer Flüchtlingskonvention ist die grundsätzliche

flüchtlingsrechtliche Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung anzuerkennen (Praxisänderung,

vgl. zuletzt EMARK 2004 Nr. 14; Wechsel von der

Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie) (Erw. 7 und 8).

2. Aufgrund der Subsidiarität des flüchtlingsrechtlichen

Schutzes erfüllt die Flüchtlingseigenschaft nicht, wer in seinem Heimatland

Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung finden kann (Erw. 10.1.). Solcher

Schutz kann durch den Heimatstaat oder durch einen im Sinne der Rechtsprechung

der ARK besonders qualifizierten Quasi-Staat (vgl.

EMARK 2000 Nr. 15, 2004 Nr. 14) - eventuell

auch durch bestimmte internationale Organisationen - gewährt werden (Erw.

10.2.).

3. Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatstaat

ist als ausreichend zu qualifizieren, wenn die betroffene Person effektiv

Zugang zu einer funktionierenden und effizienten Schutz-Infrastruktur hat und

ihr die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems

individuell zumutbar ist. Es obliegt der entscheidenden Behörde, die konkrete

Effektivität des Schutzes im Heimatland abzuklären und zu begründen (Erw.

10.3.).

[1] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss

Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b

VOARK.

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Décision de principe : [2]

Art. 1A ch. 2 Conv. ; art. 3 LAsi : pertinence en matière

d’asile des persécutions de nature non étatique (théorie de la protection).

1. L’interprétation conforme à la Convention de Genève

relative au statut des réfugiés de l’art. 3 LAsi implique la reconnaissance

des persécutions non étatiques comme pertinentes au regard du droit d’asile (modification

de la jurisprudence, cf. JICRA 2004 n° 14 ;

abandon de la théorie de l’imputabilité au profit de la théorie de la

protection) (consid. 7 et 8).

2. Compte tenu du principe de la subsidiarité de la

protection internationale, ne peut prétendre au statut de réfugié la personne

qui peut trouver, dans son pays d’origine, une protection adéquate contre une

persécution non étatique (consid. 10.1.). Une telle protection peut être

assumée par le pays d’origine ou - au sens où l’entend la jurisprudence de la

Commission (JICRA 2000 n° 15 et

2004 n° 14) - par une entité quasi étatique ou,

éventuellement, par des organisations internationales déterminées (consid.

10.2.).

3. En cas de persécutions non étatiques, la protection

nationale est adéquate lorsque la personne concernée bénéficie sur place d’un

accès concret à des structures efficaces de protection et qu’il peut être

raisonnablement exigé d’elle qu’elle fasse appel à ce système de protection

interne. L’autorité est tenue de vérifier l’existence d’une telle protection

dans le pays d’origine et de motiver sa décision en conséquence (consid.

10.3.).

Decisione di principio: [3]

Art. 1 A n. 2 Conv.; art. 3 LAsi: rilevanza in materia d'asilo

di persecuzioni non statali (teoria della protezione).

[2] Décision sur une question de principe selon

l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2

let. a et

b OCRA.

[3] Decisione su questione di principio

conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.

11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

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1. Un’interpretazione dell'art. 3 LAsi conforme alle

regole del diritto internazionale e della Convenzione di Ginevra sullo statuto

dei rifugiati implica la rilevanza in materia d'asilo delle persecuzioni non

statali (modifica della giurisprudenza, v. GICRA 2004

n. 14; abbandono della teoria dell'imputabilità a favore di quella della

protezione) (consid. 7 e 8).

2. A causa della sussidiarietà della protezione

internazionale, non è rifugiato colui il quale può ottenere in patria

un’appropriata protezione contro le persecuzioni non statali (consid. 10.1.).

Una siffatta protezione può essere offerta dallo Stato o, a determinate

condizioni, da entità quasi-statali (cfr. GICRA 2004

n. 14 e GICRA 2000 n. 15) o, eventualmente,

pure da organizzazioni internazionali (consid. 10.2.).

3. L’interessato può essere ragionevolmente obbligato a

chiedere la protezione del suo Paese d’origine solo se essa è appropriata,

ossia se è suscettibile d’essere ottenuta da strutture di protezione interne

funzionanti ed efficienti. L'autorità giudicante è tenuta a chiarire la

concreta sussistenza di una siffatta protezione ed a motivare la decisione su

questo punto (consid. 10.3.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer stellte am 19. Mai 2005 in der Schweiz ein Asylgesuch.

Zur Begründung des Gesuchs machte er geltend, er habe im südlichen Teil Somalias

das Land seiner Familie bewirtschaftet. Bei der Eroberung und Plünderung des

Heimatdorfes durch die Aidid-Miliz sei er verletzt worden; das Land sei der

Familie weggenommen und der Beschwerdeführer nach seiner Genesung zur

unentgeltlichen Arbeit für die Miliz gezwungen worden. Ein erster Fluchtversuch

des Beschwerdeführers sei missglückt. Er sei von der Miliz eingefangen und

misshandelt worden. Später sei ihm die Flucht aus der Gefangenschaft der Miliz

gelungen. Er habe sich nach Äthiopien begeben, wo er sich illegal bei entfernten

Verwandten aufgehalten habe, bevor er in die Schweiz weitergeflüchtet sei.

Mit Verfügung vom 6. Juni 2005 lehnte die Vorinstanz das Asylgesuch des

Beschwerdeführers ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz, ordnete aber

wegen Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme an.

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Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer durch seine

Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 30. Juni 2005 Beschwerde bei der ARK und

beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 1 bis 3 der vorinstanzlichen

Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung.

Am 23. Dezember 2005 bot der Instruktionsrichter dem BFM Gelegenheit, sich in

grundsätzlicher Weise zur Frage der flüchtlingsrechtlichen Anerkennung

nichtstaatlicher Verfolgung zu äussern. Am 13. Januar 2006 reichte die

Vorinstanz ihre Stellungnahme zu den Akten.

Die ARK heisst die Beschwerde gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und

weist das BFM an, dem Beschwerdeführer in der Schweiz Asyl zu gewähren.

Aus den Erwägungen:

4.

4.1. Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Asylentscheid im Wesentlichen

damit, persönlich erlittene Nachteile infolge einer Kriegssituation in einem

Land seien nicht dem Staat zuzurechnen, weil dieser in Kriegszeiten nicht in der

Lage sei, seiner Aufgabe der Schutzgewährung nachzukommen. Der Beschwerdeführer

mache eine Situation der Unsicherheit geltend, welche generell in seinem

Heimatland und insbesondere in seiner Herkunftsregion herrsche. Das Asylrecht

schütze diejenigen Personen, welche vom Staat mit Verfolgungsmassnahmen einer

gewissen Intensität behelligt würden, die sich namentlich gegen das Leben, die

physische oder psychische Integrität und die Freiheit einer Person richte.

Ausserdem müssten die staatlichen Verfolgungshandlungen gezielt gegen die

betroffene Person gerichtet sein. Im Fall von Somalia handle es sich um einen

Sippen- beziehungsweise Familienkrieg zwischen Gruppen, die sich wegen der

Kontrolle über Gebietsteile bekämpften. Gemäss konstanter Praxis der

schweizerischen Asylbehörden führe das Geltendmachen einer Bürgerkriegssituation

im Heimatland nicht zur Asylgewährung. Die vom Beschwerdeführer geltend

gemachten Nachteile seien im Lichte der Kriegssituation, die in einigen Teilen

Somalias herrsche, nicht als flüchtlingsrechtlich relevant im Sinne von Art. 3

AsylG zu betrachten. Ereignisse wie die vom Beschwerdeführer geltend gemachten

Misshandlungen, die Enteignung oder die Zwangsarbeit für die Miliz seien

aufgrund der allgemeinen Lage in Somalia und insbesondere der fehlenden

staatlichen Autorität nicht zu verhindern. Nachteile infolge der politischen,

wirtschaftlichen und sozialen Situation eines Landes seien asylrechtlich

ebenfalls nicht erheblich. Die Vorinstanz qualifizierte den Vollzug der

Wegweisung des Beschwerdeführers hingegen als unzumutbar und ordnete seine

vorläufige Aufnahme in der Schweiz an.

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4.2. Auf Beschwerdeebene hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen fest, die

flüchtlingsrechtliche Relevanz von Verfolgung durch Private im nicht

schutzfähigen oder gänzlich fehlenden Staat, allenfalls schutzunfähigen

Quasi-Staat werde gemäss bisheriger schweizerischer Praxis verneint, so auch im

vorliegenden Fall. Die schweizerische Praxis stehe aber im Widerspruch zur

Auslegung des Flüchtlingsbegriffs durch das Hochkommissariat der Vereinten

Nationen für Flüchtlinge (UNHCR), welches richtigerweise den Schutzgedanken in

den Vordergrund stelle, unabhängig davon, ob der Staat schutzunfähig oder

schutzunwillig sei. Die überwiegende Mehrheit der Aufnahmestaaten von

Asylsuchenden habe sich teilweise bereits seit längerer Zeit - dafür

entschieden, der so genannten Schutztheorie gegenüber der

Zurechenbarkeitstheorie den Vorzug zu geben. Auch in der einschlägigen

Richtlinie zur Harmonisierung des Asylrechts in der EU werde die Schutztheorie

vertreten. Zudem sei im Rahmen der gegenwärtigen Asylgesetzrevision ebenfalls

vorgesehen, eine Praxisänderung der Asylbehörden von der Zurechenbarkeits- in

Richtung der Schutztheorie einzuleiten. Die ARK habe in ihrem

Publikationsentscheid EMARK 2004 Nr. 14 die Frage

der Notwendigkeit einer Anpassung ihrer diesbezüglichen Praxis unter Hinweis

darauf, dass der Gesetzgeber mit der Sache befasst sei, noch offen gelassen. In

der Zwischenzeit sei jedoch das Thema auf politischer Ebene weiter diskutiert

und konkretisiert worden. Dass die entsprechende Praxisänderung des BFM

bevorstehe, sei beim Entscheid über das vorliegende Verfahren zu

berücksichtigen. Bei Anwendung der Schutztheorie sei die Flüchtlingseigenschaft

des Beschwerdeführers nämlich zu bejahen: Die von ihm geltend gemachten

Behelligungen durch die Aidid-Miliz, namentlich die Festnahme, die körperlichen

Misshandlungen, der gewaltsame Entzug des Eigentums und damit der

Existenzgrundlage sowie die Verpflichtung zur Zwangsarbeit, seien als ernsthafte

Nachteile im Sinne des Asylgesetzes zu qualifizieren. Die Verfolgung basiere auf

dem Motiv der ethnischen Zugehörigkeit, gehöre der Beschwerdeführer doch der

Volksgruppe der XX an, einer sehr kleinen Minderheit in Somalia. Zwischen

Verfolgung und Flucht bestehe ein zeitlicher wie auch sachlicher Zusammenhang.

Ebenfalls sei das Kriterium der Gezieltheit der Verfolgung zu bejahen. Der

Beschwerdeführer habe begründete Furcht vor künftiger Verfolgung. Eine

innerstaatliche Fluchtalternative sei zu verneinen, da in der somalischen

Gesellschaftsstruktur und unter den gegebenen politischen Machtverhältnissen nur

der eigene Clan - sofern er über entsprechende Macht und Stärke verfüge - seine

Mitglieder vor Übergriffen, wie zum Beispiel denjenigen fremder Milizen,

schützen könne.

5. Vorab ist festzuhalten, dass die Glaubhaftigkeit der geltend gemachten

Vorbringen des Beschwerdeführers von der Vorinstanz zu Recht nicht bestritten

wurde: Der Beschwerdeführer hat seine Asylgründe detailliert, präzise und im

Wesentlichen widerspruchsfrei geschildert. Seinen protokollierten Darstellungen

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sind viele Realitätskennzeichen zu entnehmen. Ausserdem sind Spuren der

erlittenen Gewaltanwendungen an den Händen und am linken Auge des

Beschwerdeführers - gemäss seinen Angaben auch im Rücken- und Lendenbereich -

sichtbar.

Damit ist vorliegend von folgendem rechtserheblichen Sachverhalt auszugehen:

Der Beschwerdeführer ist somalischer Staatsangehöriger und gehört dem Clan der

XX (Subclan XY, Subsubclan XZ) an und lebte im kleinen Dorf Y in der südlichen

Region Z, wo er das Land seiner Familie bewirtschaftete. Im Jahre 1997 eroberte

die Aidid-Miliz das Dorf Y und plünderte dieses. Anlässlich dieses Überfalls

wurden viele Personen getötet. Der Beschwerdeführer erlitt Schussverletzungen

und wurde zusammen mit anderen Bewohnern des Dorfes festgenommen. Das Land wurde

der Familie weggenommen und der Beschwerdeführer nach seiner Genesung zur

unentgeltlichen Arbeit für die Miliz gezwungen. Ein erster Fluchtversuch des

Beschwerdeführers missglückte. Er wurde von der Miliz eingefangen, ins Dorf

zurückgebracht und dort massiv gefoltert; aus diesen Misshandlungen resultierten

insbesondere die Verletzung eines Auges und die Verkrüppelung seiner Hände

respektive Finger. Später gelang ihm die Flucht aus der Gefangenschaft der

Miliz. Er begab sich nach Äthiopien, wo er sich illegal bei entfernten

Verwandten aufhielt, bevor er in die Schweiz weiterflüchtete.

6. Die Vorinstanz ist trotz des längeren Aufenthalts des Beschwerdeführers in

Äthiopien nach der Flucht aus dem Heimatland zu Recht nicht von einer

Drittstaatenalternative im Sinne von Art. 52 Abs. 1 Bst. a AsylG ausgegangen.

Gemäss dieser Bestimmung wird einer Person, die sich in der Schweiz befindet, in

der Regel kein Asyl gewährt, wenn sie sich vor ihrer Einreise einige Zeit in

einem Drittstaat aufgehalten hat, in den sie zurückkehren kann. Das zeitliche

Element wäre angesichts der Dauer des Aufenthalts im Drittstaat zwar wohl

erfüllt; aufgrund der Akten ist aber nicht davon auszugehen, dass der

Beschwerdeführer nach Äthiopien zurückkehren könnte, wo er sich ohne Bewilligung

bei Verwandten versteckt hatte.

Vorliegend ist demnach die flüchtlingsrechtliche Relevanz der Vorbringen des

Beschwerdeführers zu prüfen.

6.1. Gemäss Lehre und Praxis ist für die Anerkennung der

Flüchtlingseigenschaft insbesondere erforderlich, dass die asylsuchende Person

ernsthafte Nachteile in bestimmter Intensität erlitten hat, beziehungsweise

solche im Fall einer Rückkehr ins Heimatland mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit

und in absehbarer Zukunft befürchten muss. Diese Nachteile müssen der

asylsuchenden Person gezielt und aufgrund bestimmter Verfolgungsmotive zugefügt

worden

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sein. Solche Verfolgungsmassnahmen sind zudem nur dann flüchtlingsrechtlich

relevant, wenn sie - direkt oder mittelbar - durch den Heimatstaat (allenfalls

durch einen so genannten Quasi-Staat) zugefügt worden sind. Ausserdem setzt die

Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft voraus, dass die betroffene Person einer

landesweiten Verfolgung ausgesetzt ist und sich nicht in einem anderen Teil

ihres Heimatstaates in Schutz bringen kann (vgl. etwa

EMARK 1995 Nr. 2, Erw. 3a, S. 17, m.w.H.).

6.2. Der Beschwerdeführer erfüllt die meisten dieser materiell-rechtlichen

Voraussetzungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft offensichtlich:

So sind die Verfolgungshandlungen - namentlich die Festnahme, die

körperlichen Misshandlungen und die vollständige Enteignung unter Verpflichtung

zur Zwangsarbeit - offensichtlich als ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2

AsylG zu qualifizieren. Auch die Gezieltheit der Verfolgung ist vorliegend zu

bejahen, nachdem die Verfolgungshandlungen konkret gegen den Beschwerdeführer

gerichtet waren und er nicht bloss zufälliges Opfer allgemeiner

Bürgerkriegswirren geworden ist (vgl. etwa

EMARK 1998 Nr. 17, Erw. 4c/bb, S. 153, in diesem Zusammenhang auch 2001 Nr.

12, S. 97 ff.). Durch die Verfolgung des Beschwerdeführers als Angehöriger eines

bestimmten Clans ist das Verfolgungsmotiv der Zugehörigkeit zu einer bestimmten

sozialen Gruppe erfüllt. Schliesslich kann innerhalb von Somalia nicht von einer

valablen innerstaatlichen Fluchtalternative ausgegangen werden (aufgrund der

Clanzugehörigkeit des Beschwerdeführers auch nicht bezüglich des nördlichen

Landesteils; vgl. EMARK 2006 Nr. 2, S. 17 ff.). Obwohl sich

der Beschwerdeführer vor seiner Flucht in die Schweiz einige Zeit in einem

Drittstaat aufgehalten hat, ist nach wie vor von einer begründeten Furcht vor

künftiger Verfolgung auszugehen: Angesichts der politischen und

gesellschaftlichen Strukturen (Clan-Herrschaft) seines Heimatlandes wäre einzig

eine Rückkehr in seine Heimatregion realistisch; der Beschwerdeführer legt

überzeugend dar, dass er diesfalls sofort von Angehörigen des Besatzerclans

getötet würde, dessen faktischer Sklavenherrschaft er zweimal zu entfliehen

gewagt hatte.

Vorliegend wäre somit für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft einzig

die Voraussetzung der Staatlichkeit der Verfolgung nicht gegeben, nachdem der

Beschwerdeführer nicht von einer staatlichen Behörde, sondern von einer Miliz

respektive einem Clan verfolgt worden ist.

6.3.

6.3.1. Die bisherige schweizerische Praxis anerkennt, wie bereits erwähnt, eine

Verfolgung als asylrechtlich relevant, wenn sie vom Staat ausgeht, sei es

unmittelbar durch dessen Organe, sei es mittelbar durch Dritte, deren Handlungen

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vom Staat angeregt, gebilligt, unterstützt oder - obwohl zur Schutzgewährung

in der Lage - tatenlos hingenommen werden (vgl. hierzu und zum Folgenden:

EMARK 2004 Nr. 14, Erw. 6, S. 89 ff., m.w.H.).

Verfolgung durch so genannte Quasi-Staaten - Körperschaften, welche, ohne

anerkannte Träger der Staatsordnung zu sein, faktisch die Herrschaft über

bestimmte Teilgebiete des staatlichen Territoriums und die dort lebende

Bevölkerung ausüben - werden bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft

staatlicher Verfolgung gleichgesetzt. Hingegen werden in der bisherigen

schweizerischen Praxis Verfolgungshandlungen nicht als flüchtlingsrechtlich

relevant anerkannt, wenn sie weder direkt noch indirekt einem staatlichen (oder

quasi-staatlichen) Urheber zugerechnet werden können (vgl. etwa

EMARK 2002 Nr. 16,

1997 Nr. 6, 1996 Nr. 28,

1995 Nrn. 2 und

25).

Diese Rechtsanwendung der schweizerischen Asylbehörden beruht auf einem

Ansatz, den die flüchtlingsrechtliche Literatur mit dem Stichwort der

"Zurechenbarkeitstheorie" ("accountability view") umschreibt. Demgegenüber

beruht die Praxis der meisten FK-Signatarstaaten auf der so genannten

"Schutztheorie" ("protection view"), wonach Verfolgung im flüchtlingsrechtlichen

Sinne nicht von der Frage ihres Urhebers, sondern vom Vorhandensein adäquaten

Schutzes im Heimatstaat abhängt (vgl. EMARK 2004 Nr.

14, Erw. 6d, S. 92 f.).

6.3.2. Die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz nichtstaatlicher

Verfolgung konkret der "privaten" Verfolgung im schutzunfähigen oder fehlenden

Staat - wurde in der Schweiz erstmals im Rahmen einer von der ARK organisierten

Konferenz der "International Association of Refugee Law Judges" (IARLJ) vom

Oktober 2000 in Bern vertieft diskutiert (vgl. die Tagungsbeiträge von W. Kälin

["Non-State Agents of Persecution and the Inability of the State to Protect]",

Sachverhalt

R. Marx ["The Notion of Persecution by Non-State Agents in German Jurisprudence"]

und M. Combarnous ["Persécution par des agents non étatiques; la pratique

française"] in: IARLJ: The Changing Nature of Persecution, 4th Conference,

October 2000 Berne, Switzerland, Bern 2001, S. 43 ff.). Im folgenden Jahr

kommunizierte das damalige BFF den Wunsch, seine Praxis unter Umständen an

diejenige der europäischen FK-Signatarstaaten anzupassen. Diese

Absichtserklärung wurde in der Folge in verschiedenen parlamentarischen

Interventionen thematisiert, namentlich mit der Dringlichen Einfachen Anfrage

Heberlein vom 7. Mai 2001 ("Bundesamt für Flüchtlinge. Praxisänderung";

Geschäftsnummer 01.1025), den Interpellationen Heberlein vom 21. Juni 2001 und

Beerli vom 21. Juni 2001 ("Bundesamt für Flüchtlinge. Abklärungen zur

Schutztheorie"; 01.3352 beziehungsweise 01.3366) sowie der Interpellation

Heberlein vom 2. März 2004 ("Schutztheorie. Praxisänderung des Bundesamtes für

Flüchtlinge"; 04.3011). Der Bundesrat bestätigte bei der Beantwortung dieser

Anfragen am 12. September 2001 respektive 18. Mai 2004, dass das Bundesamt

angesichts der Entwicklung der Praxis der übrigen europäischen Staaten eine

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Überprüfung seiner bisherigen Praxis vorgenommen habe, deren Ergebnisse in

die Botschaft zur laufenden Asylgesetzrevision einfliessen würden. In seiner

Botschaft vom 4. September 2002 beschrieb der Bundesrat die Praxis von 18

anderen Asyl-Aufnahmestaaten und skizzierte die Auswirkungen einer allfälligen

Praxisänderung auf die Schweiz und auf die betroffenen Asylsuchenden. Er schloss

seine Ausführungen mit der Feststellung, der Bundesrat befürworte die

beabsichtigte Praxisänderung des Bundesamtes, die sich gemäss dessen Prognosen

jährlich voraussichtlich bei rund hundert Personen auswirken werde (vgl.

Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes, zur Änderung des Bundesgesetzes über

die Krankenversicherung sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über die Alters-

und Hinterlassenenversicherung vom 4. September 2002, BBl 2002 VII 6857 ff.).

Die ARK beschrieb diese Entwicklungen in einem Publikationsentscheid vom 28.

Januar 2004 und stellte in diesem Urteil fest, sie erachte es "derzeit nicht als

angezeigt, die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz privater Verfolgung im

schutzunfähigen oder fehlenden Staat, die [vom] Gesetzgeber aufgegriffen worden

ist, im Sinne grundsätzlicher Erwägungen und in allfälliger Abweichung von einer

bisherigen Praxis zu beantworten" (vgl. EMARK 2004 Nr.

14, Erw. 6f, S. 94).

6.3.3. Bei der parlamentarischen Beratung der Asylgesetzrevision äusserten

sich zwar mehrere Parlamentarierinnen und Parlamentarier im Rahmen der

Eintretensdebatte zustimmend zur beabsichtigten Praxisänderung; diese wurde aber

nicht diskutiert. Eine Nationalrätin stellte fest, weder der Flüchtlingsbegriff

von Art. 3 AsylG noch der völkerrechtliche Flüchtlingsbegriff der Genfer

Flüchtlingskonvention würden vom Erfordernis einer staatlichen Urheberschaft der

Erwägungen

Verfolgung ausgehen; eine völkerrechtliche Auslegung des Flüchtlingsbegriffs

führe zum Schluss, dass die Konvention gemäss ihrer Entwicklungsgeschichte,

ihrem Wortlaut und Zweck und ihrem Bezug zum internationalen

Menschenrechtsschutz unabhängig davon Schutz gewähre, ob eine Verfolgung von

nichtstaatlichen oder staatlichen Akteuren ausgehe; der Schweiz als

Depositarstaat der Genfer Flüchtlingskonvention würde es gut anstehen, sich

nicht von der Praxis der anderen Vertragsstaaten zu isolieren, sondern eine

Praxisänderung hin zur Schutztheorie zu vollziehen (vgl. Votum Markwalder Bär,

Amtliches Bulletin 2004 N 531). Dieses einzige einlässliche Votum zur Thematik

blieb im Rahmen der weiteren Debatten unbestritten.

Nach Verabschiedung der Teilrevision des Asylgesetzes gab der Vorsteher des

Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) im Parlament seine

Absicht bekannt, auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesrevision die

Praxis des BFM zur nichtstaatlichen Verfolgung insofern ändern zu lassen, dass

2006.

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Personen, die von einer rechtserheblichen nichtstaatlichen Verfolgung

betroffen seien, nicht nur vorläufig aufgenommen würden, sondern ihnen die

Flüchtlingseigenschaft zuerkannt und in der Schweiz Asyl gewährt werde (vgl.

Amtliches Bulletin 2005 N 1255).

6.3.4

Auf Anfrage des Instruktionsrichters (vgl. Art. 27 Abs. 4 VOARK)

verwies die Vorinstanz in ihrer grundsätzlichen Stellungnahme vom 13. Januar

2006.

auf den Verlauf der Asylgesetzrevision und stellte ebenfalls fest, die

Frage der Anerkennung nichtstaatlicher Verfolgung sei während der

parlamentarischen Debatten nicht direkt thematisiert oder in Frage gestellt

worden. Die Gesetzesrevision sei nun abgeschlossen und die Räte hätten die

Mehrheit der vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen akzeptiert. Bekanntlich

sei das Referendum gegen das revidierte Asylgesetz ergriffen worden; falls

dieses zu Stande komme, müsse diesbezüglich eine Volksabstimmung durchgeführt

werden. Der aus juristischer Sicht problemlose Wechsel von der

Zurechenbarkeitstheorie zur Schutztheorie werde zurzeit auch vom BFM geprüft

respektive vorbereitet. Die Praxisänderung sei, wie vom Vorsteher des EJPD

angekündigt, für den Zeitpunkt des Inkrafttretens des revidierten Asylgesetzes

vorgesehen.

6.4

Soweit das BFM in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13. Januar 2006

vorschlägt, den Wechsel zur Schutztheorie selbst vorzubereiten und auf den

Zeitpunkt des Inkrafttretens der im Dezember 2005 vom Gesetzgeber

verabschiedeten Asylgesetzrevision vorzunehmen, ist dieser Auffassung nicht zu

folgen: Die ARK hat, wie erwähnt, in den letzten Jahren wiederholt kommuniziert,

mit der Prüfung dieser rechtlichen Grundsatzfrage zuzuwarten, weil sie dem

Parlament im Rahmen der Asylgesetzrevision unterbreitet worden ist. Dies vorab,

um entsprechende (insbesondere ablehnende) Meinungsäusserungen des Gesetzgebers

bei der Auslegung der einschlägigen Bestimmungen berücksichtigen zu können. Mit

dem Abschluss der parlamentarischen Beratungen ist dieser Sistierungsgrund

weggefallen. Ein inhaltlicher rechtlicher Zusammenhang zwischen der Frage der

nichtstaatlichen Verfolgung und der Gesetzesrevision ist nicht ersichtlich; die

Feststellung des Bundesrats, für den Wechsel zur Schutztheorie sei keine

Änderung des Asylgesetzes erforderlich (vgl. Antwort vom 18. Mai 2004 auf die

Interpellation Heberlein [04.3011]; Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes,

a.a.O., S. 6858), blieb im Rahmen der parlamentarischen Debatten denn auch

unbestritten. Das BFM als erstinstanzliche Verwaltungsbehörde könnte die

Praxisänderung für die Schweiz ohnehin nicht abschliessend und verbindlich

beschliessen. Effizienzüberlegungen und der Grundsatz der Rechtssicherheit

Dispositiv

gebieten demnach einen entsprechenden Entscheid der im Asylverfahren

letztinstanzlich zuständigen Justizbehörde. Abgesehen davon weist das BFM zu

Recht darauf hin, dass das Referendum gegen die Gesetzesrevision ergriffen

worden (und mittlerweile zu Stande gekommen) ist; mithin steht

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nicht fest, ob die neuen Bestimmungen überhaupt in Kraft treten werden. Für

die ARK besteht unter diesen Umständen keine Veranlassung, mit der Beantwortung

der nun seit Jahren im Raum stehenden dogmatischen Grundsatzfrage weiter

zuzuwarten. Andernfalls müsste sie sich als unabhängige Gerichtsbehörde dem

Vorwurf der Rechtsverweigerung aussetzen (vgl. zum Ganzen etwa Th. Pfisterer,

Von der gerichtlichen Beratung der Gesetzgebung, in: Festschrift 100 Jahre

Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 69; U. Beerli-Bonorand, Die

ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und

der Kantone, Zürich 1985, S. 212 ff.).

Im vorliegenden spruchreifen Beschwerdeverfahren, das seit Juli 2005 bei der

ARK hängig ist, ist die Frage der flüchtlingsrechtlichen Relevanz

nichtstaatlicher Verfolgung nach dem oben Gesagten von entscheidender Bedeutung.

Die Notwendigkeit einer Änderung der Praxis der Anerkennung nichtstaatlicher

Verfolgung im Sinne eines Wechsels von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie

ist damit hier und jetzt in grundsätzlicher Weise zu prüfen.

7. Die Definition des Flüchtlingsbegriffs gemäss Art. 3 AsylG deckt sich im

Wesentlichen mit der völkerrechtlichen Umschreibung des Flüchtlingsbegriffs in

Art. 1A Ziff. 2 Flüchtlingskonvention. Abweichungen im Wortlaut von Art. 3 AsylG

sollen nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie einer sprachlichen

Verdeutlichung des konventionsrechtlichen Flüchtlingsbegriffs dienen; bei der

Anwendung von Art. 3 AsylG ist demnach die Flüchtlingskonvention respektive

deren Auslegung zu berücksichtigen (vgl. zum Ganzen

EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 6c, S. 176 f.;

statt vieler: W. Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990,

S. 28). Bei der Beurteilung der Grundsatzfrage stellt sich angesichts der

bereits erwähnten Staatenpraxis zunächst die Frage, ob die

Flüchtlingseigenschaft von Asylsuchenden, die (wie der Beschwerdeführer, vgl.

oben, Erw. 6.2.) abgesehen von der Staatlichkeit der Verfolgung alle übrigen

diesbezüglichen Voraussetzungen erfüllen, aufgrund der von der Schweiz am 21.

Januar 1955 ratifizierten Flüchtlingskonvention anzuerkennen ist.

7.1. Der Genfer Flüchtlingskonvention kann, wie während der Revision des

Asylgesetzes zutreffend festgestellt wurde, auf den ersten Blick bezüglich der

Zurechenbarkeit von Verfolgungsmassnahmen nichts entnommen werden. Die

interessierende Frage ist demnach im Rahmen einer Auslegung dieses

völkerrechtlichen Vertrags weiter zu prüfen.

7.2.

7.2.1. Für die Auslegung der Bestimmungen der Flüchtlingskonvention sind in

erster Linie die allgemeinen Regeln der Auslegung völkerrechtlicher Verträge

massgebend, welche in Art. 31-33 des am 6. Juni 1990 für die Schweiz in Kraft

2006 / 18 - 191

getretenen Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969

(SR 0.111; nachfolgend Wiener Vertragsrechtskonvention, VRK) festgelegt sind

(zur Auslegung völkerrechtlicher Verträge gemäss VRK, vgl.

EMARK 1996 Nr. 7, Erw. 6 und 7, S. 55 ff.,

Nr. 11, Erw. 4b, S. 85 f.; BGE 117 V 269

Erw. 3b; W. Kälin/A. Epiney, Völkerrecht, Eine Einführung, Bern 2003, S. 31 ff.;

J.P. Müller/L. Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, Bern 2001, S. 127 ff.; K.

Ipsen, Völkerrecht: Ein Studienbuch, 4. Auflage, München 1999, S. 114 ff.;

spezifisch zur Auslegung der FK gemäss Art. 31 ff. VRK etwa G.S. Goodwin-Gill,

The Refugee in International Law, 2. Auflage, Oxford 1996, S. 366).

7.2.2. Gemäss Art. 31 VRK ist ein völkerrechtlicher Vertrag wie die Genfer

Flüchtlingskonvention "nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der

gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung im

Lichte seines Zieles und Zweckes" auszulegen (vgl. Art. 31 Abs. 1 VRK). Für die

Auslegung bedeutet der Zusammenhang ausser dem Vertragswortlaut samt Präambel

und Anlagen jede sich auf den Vertrag beziehende Übereinkunft, die zwischen

allen Vertragsparteien anlässlich des Vertragsabschlusses getroffen wurde und

jede Urkunde, die von einer oder mehreren Vertragsparteien anlässlich des

Vertragsabschlusses abgefasst und von den anderen Vertragsparteien als eine sich

auf den Vertrag beziehende Urkunde angenommen wurde (vgl. Art. 31 Abs. 2 VRK).

Ausser dem Zusammenhang sind gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK in gleicher Weise zu

berücksichtigen: jede spätere Übereinkunft zwischen den Vertragsparteien über

die Auslegung des Vertrags oder die Anwendung seiner Bestimmungen (Bst. a), jede

spätere Übung bei der Anwendung des Vertrags, aus der die Übereinstimmung der

Vertragsparteien über seine Auslegung hervorgeht (Bst. b) und jeder in den

Beziehungen zwischen den Vertragsparteien anwendbare einschlägige

Völkerrechtssatz (Bst. c).

Art. 32 VRK hält unter dem Randtitel "ergänzende Auslegungsmittel" fest, dass

bei der Auslegung die vorbereitenden Arbeiten und die Umstände des

Vertragsabschlusses herangezogen werden können, um die sich unter Anwendung von

Art. 31 VRK ergebende Vertragsbedeutung zu bestätigen oder wenn jene Auslegung

zu unklaren, offensichtlich sinnwidrigen oder unvernünftigen Ergebnissen führt.

Art. 33 VRK verweist für die Auslegung völkerrechtlicher Verträge schliesslich

insbesondere auf die grundsätzliche Gleichwertigkeit jeder authentischen Sprache

(vgl. Art. 33 Abs. 1 VRK).

7.2.3. Im Folgenden ist die FK nach Wortlaut (vgl. Erw. 7.3.), nach

Zusammenhang (Erw. 7.4.), nach Ziel und Zweck des Vertragswerks (Erw. 7.5.),

unter Berücksichtigung der Übung der Vertragspartner bei der Anwendung des

Vertrags (Erw. 7.6.), sowie in historischer Hinsicht auszulegen (Erw. 7.7.).

2006 / 18 - 192

7.3.

7.3.1. Flüchtling im Sinne der FK ist gemäss Wortlaut von Art. 1A Ziff. 2 FK

jede Person, die sich aus begründeter Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse,

Religion, Staatszugehörigkeit, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe

oder wegen ihrer politischen Überzeugung ausserhalb ihres Heimatlandes

(respektive des Wohnsitzstaates bei Staatenlosen) befindet und dessen Schutz

nicht beanspruchen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht beanspruchen will.

Weder die französische noch die englische Originalfassung von Art. 1A Ziff. 2

FK nennt die direkte Verantwortlichkeit des Staates als Voraussetzung für die

Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft:

"Aux fins de la présente Convention, le terme 'réfugié' s’appliquera à toute

personne qui (…) craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de

sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social

ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité

et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la

protection de ce pays".

"For the purposes of the present Convention, the term 'refugee' shall apply

to any person who (…) owing to well-founded fear of being persecuted for reasons

of race, religion, nationality, membership of a particular social group or

political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or,

owing to such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that

country".

7.3.2. In der Lehre wird die Auffassung vertreten, mit dem Kriterium der

Zurechenbarkeit zum Staat werde ein zusätzliches Erfordernis in den

Flüchtlingsbegriff hineininterpretiert, welches sich nicht mit dem tatsächlichen

Wortlaut vereinbaren lasse (vgl. W. Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und

staatliche Schutzunfähigkeit, in: ASYL 2001/3, S. 5 [leicht überarbeitete

Fassung des in Erw. 6.3.2. erwähnten Tagungsbeitrags für die IARLJ-Konferenz von

Oktober 2000]; V. Türk, Non-State Agents of Persecution, in: V. Chetail/V.

Gowlland-Debbas [Hrsg.], Switzerland and the International Protection of

Refugees, A Colloquium of the Graduate Institute of International Studies,

Geneva, in Collaboration with the Office of the United Nations High Commissioner

for Refugees, Den Haag u.a. 2002, S. 103 f.).

Der Konventionstext richtet in der Tat den Fokus auf die Schutzlosigkeit,

beziehungsweise das Vorhandensein staatlichen Schutzes und erwähnt die

Involvierung des Staates in die Verfolgungshandlung - auch ansatz- oder

andeutungs-

2006 / 18 - 193

weise - nicht (vgl. A. Binder, Frauenspezifische Verfolgung vor dem

Hintergrund einer menschenrechtlichen Auslegung des Flüchtlingsbegriffs der

Genfer Flüchtlingskonvention unter besonderer Berücksichtigung der

schweizerischen, deutschen, kanadischen und amerikanischen Flüchtlings- und

Asylpraxis, Basel u.a. 2001, S. 122 f.). Unter diesen Umständen drängt sich auch

die Frage auf, ob eine materiell-rechtliche Einschränkung des

Flüchtlingsbegriffs von derart zentraler Bedeutung im Wortlaut des Vertragswerks

nicht ausdrücklich genannt werden müsste.

7.4. Bei der Auslegung der Konvention nach dem Zusammenhang ist auf die

implizite Definition von "Verfolgung" im flüchtlingsrechtlichen

Refoulement-Verbot hinzuweisen. Art. 33 Abs. 1 FK hält fest, dass kein

Flüchtling in irgendeiner Weise in das Gebiet eines Landes ausgewiesen oder

zurückgewiesen werden darf, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen eines der

aufgezählten Verfolgungsmotive gefährdet wäre. Auch in dieser

Konventionsbestimmung wird auf eine Verknüpfung von Verfolgungsmassnahmen und

einem bestimmten Staatsgebiet abgestellt, ohne die Rolle des Herkunftsstaates in

irgendeiner Form zu erwähnen (vgl. Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und

staatliche Schutzunfähigkeit, a.a.O., S. 4 f.; Ch. von Gunten, Die Staatlichkeit

der Verfolgung - eine Voraussetzung der Anerkennung als Flüchtling? Materialien

und Position der Schweizerischen Flüchtlingshilfe, in: ASYL 2001/1, S. 22 ff.).

7.5. Wenn die Bedeutung von Bestimmungen der Genfer Flüchtlingskonvention

nicht eindeutig aus dem Wortlaut hervorgeht, sind zur Auslegung Ziel und Zweck

der Konvention beizuziehen.

7.5.1. Die Präambel erwähnt als Ziel der Konvention einerseits die

Gewährleistung der Ausübung der Menschenrechte und Grundfreiheiten für

Flüchtlinge in möglichst weitem Umfang; andererseits sollen die früheren

internationalen Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge verbessert und

der Anwendungsbereich dieser Abkommen sowie der dadurch gewährte Schutz durch

die Flüchtlingskonvention erweitert werden (vgl. Ziffn. 2 und 3 der Präambel).

7.5.2. Der Flüchtlingskonvention, ihrem Protokoll und den vielen darauf Bezug

nehmenden Übereinkünften liegen das Ziel und der Zweck zu Grunde, einem

Verfolgten Schutz vor Verfolgung und eine gesicherte Rechtsstellung zu gewähren

(vgl. EMARK 2002 Nr. 8, S. 71). Auch in der

internationalen und nationalen Literatur wird immer wieder auf den

Schutzgedanken und die Schutzfunktion der FK verwiesen (vgl. statt vieler: J.C.

Hathaway, The Law of Refugee Status, Toronto/Vancouver 1991, S. 124 ff.; R.

Marx, Handbuch zur Asyl- und Flüchtlingsanerkennung, Loseblatt-Ausgabe,

Grundwerk, Neuwied u.a. 1995, § 33 Rn 14; Kälin, Grundriss des Asylverfahrens,

a.a.O., S. 66); ist es der asylsu-

2006 / 18 - 194

chenden Person aufgrund der in ihrem Heimatland herrschenden Situation nicht

möglich oder nicht zuzumuten, bei den heimatlichen Behörden um Schutz

nachzusuchen, soll der internationale Schutz an die Stelle des auf nationaler

Ebene nicht erhältlichen Schutzes treten.

Eine Problematik der Zurechenbarkeitstheorie wird in diesem Zusammenhang

besonders bei so genannten "failed states" - Staaten, die trotz Wegfalls der

effektiven Staatsgewalt weiterhin rechts- aber nicht mehr handlungsfähig sind

(vgl. etwa Ipsen, a.a.O., S. 58) - deutlich: Das Ergebnis der bisherigen Praxis

der Schweizer Asylbehörden lässt sich hier nämlich auf die Formel "je mehr

Anarchie (im Heimatland), desto weniger flüchtlingsrechtlicher Schutz (im

Aufnahmestaat)" zuspitzen. Eine solche Feststellung wäre mit dem Schutzgedanken

der FK offensichtlich nicht vereinbar - dies umso weniger, als die Gefahr, zum

Opfer massiver Menschenrechtsverletzungen zu werden, erfahrungsgemäss gerade in

Situationen besonders ausgeprägt ist, wo staatliche Strukturen fehlen oder

zusammengefallen sind (vgl. Binder, a.a.O., S. 147 f.). Von ähnlichen

Überlegungen hat sich die ARK im Jahre 1995 bei der Anerkennung der

flüchtlingsrechtlichen Relevanz von Verfolgung durch Quasi-Staaten leiten lassen

(vgl. EMARK 1995 Nr. 2); diese erste

Relativierung der Theorie der Zurechenbarkeit erfolgte hauptsächlich aus der

Erkenntnis, dass das strikte Beharren auf der vorherigen Praxis in konkreten

Anwendungsfällen, namentlich in Bürgerkriegssituationen, zu offensichtlich

unbilligen Ergebnissen führte.

7.5.3. Die Zurechenbarkeitstheorie setzt sodann definitionsgemäss die

Verletzung grundlegender Pflichten gegenüber dem betroffenen Staatsangehörigen

beziehungsweise eine Mitverantwortung ("Mittäterschaft", "Komplizenschaft") des

Staates für die Verfolgung voraus. Ziel und Zweck der FK ist es nach dem oben

Gesagten gerade nicht, Verantwortlichkeiten für die Verursachung von Flucht

zuzuordnen, sondern sicherzustellen, dass den betroffenen Personen ausreichender

Schutz gewährt wird (vgl. M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren,

Asylgewährung und Wegweisung nach dem Asylgesetz vom 26.6.1998, SFH [Hrsg.],

Bern 1999, S. 71 [unter Hinweis auf Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, a.a.O.,

S. 66]).

Im Völkerrecht wird die Asylgewährung zudem traditionellerweise nicht als

unfreundlicher Akt gegenüber dem Herkunftsstaat verstanden, sondern als Ausübung

territorialer Souveränität, die es dem Aufnahmestaat erlaubt, selber über die

Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern zu entscheiden. Die

Zurechenbarkeitstheorie lässt sich insoweit auch mit dem neutralen Charakter des

Instituts des Asylrechts schwerlich vereinbaren (vgl. Kälin, Nichtstaatliche

Verfolgung und staatliche Schutzunfähigkeit, a.a.O., S. 7).

2006 / 18 - 195

7.5.4. Art. 3 EMRK hält fest, dass niemand der Folter oder unmenschlicher

oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf. Dieses

menschenrechtliche Refoulement-Verbot (vgl. hierzu etwa Kälin, Grundriss des

Asylverfahrens, a.a.O., S. 211 ff., insbes. S. 232 ff.) bietet gemäss konstanter

Rechtsprechung der Strassburger Rechtsprechungsorgane auch dann Schutz vor einer

Rückschiebung, wenn im Heimatland Folter und unmenschliche Behandlung durch

nichtstaatliche Urheber drohen (vgl. bereits Ahmed gegen Österreich, Beschwerde

Nr. 25964/94, Bericht der Kommission vom 5. Juli 1995; sowie H.L.R. gegen

Frankreich, Beschwerde Nr. 24573/94, Bericht der Kommission vom 7. Dezember

1995, in: ASYL 1996/4, S. 131 ff.). Die ARK folgt dieser Praxis bei der

Auslegung von Art. 3 EMRK und anerkennt die Gefahr von Folter und unmenschlicher

Behandlung durch nichtstaatliche Akteure als Abschiebungshindernis (vgl.

diesbezüglich etwa EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 14,

S. 182 ff.). Das Verfolgen der Zurechenbarkeitstheorie führt konkret dazu,

dass Opfer gleichartig schwerer Menschenrechtsverletzungen bei einem staatlichen

Verursacher als Flüchtlinge anerkannt werden, während im Falle eines

nichtstaatlichen Folterers nur der Vollzug ihrer Wegweisung als undurchführbar

qualifiziert wird und sie in der Schweiz vorläufig aufgenommen werden. Ein

vernünftiger Grund für diese Diskrepanz zwischen flüchtlingsrechtlichen und

menschenrechtlichen Schutzinstrumenten (vgl. Gattiker, a.a.O., S. 71) ist umso

weniger ersichtlich, als die FK in ihrer Präambel, wie erwähnt, auf einen

möglichst umfassenden Schutz der Menschenrechte verweist. In der Lehre wird denn

auch seit längerer Zeit für eine bessere Harmonisierung von Menschen- und

Flüchtlingsrechten respektive für eine Berücksichtigung der Entwicklungen der

Menschenrechte bei der Anwendung flüchtlingsrechtlicher Instrumente plädiert

(vgl. etwa W. Kälin, Das menschenrechtliche Verbot der Rückschiebung, in: ASYL

1997/1, S. 3 ff., insbes. S. 8).

7.5.5. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Schutztheorie der ratio

legis, dem Ziel und Zweck der Flüchtlingskonvention eindeutig besser entspricht

als die bisher von den schweizerischen Asylbehörden praktizierte

Zurechenbarkeitstheorie.

7.6. Gemäss Art. 31 Abs. 3 VRK ist sodann die Staatenpraxis, das heisst die

Übung bei der Vertragsanwendung, aus der eine übereinstimmende Auslegung der

Vertragsparteien hervorgeht, zu berücksichtigen.

Mittlerweile haben sich alle EU-Mitgliedstaaten in Art. 6 Bst. c der so

genannten "Qualifikationsrichtlinie" vom 29. April 2004 (Richtlinie 2004/83/EG

über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen

oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig

internationalen Schutz benötigen und über den Inhalt des zu gewährenden

Schutzes) auf

2006 / 18 - 196

die Anwendung der Schutztheorie geeinigt. Diese Bestimmung sieht ausdrücklich

vor, dass flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung auch von nichtstaatlichen

Akteuren ausgehen kann. Die Mitgliedstaaten haben sich verpflichtet, die

erforderlichen Anpassungen ihres Landesrechts bis zum 10. Oktober 2006

vorzunehmen (vgl. Art. 38 Qualifikationsrichtlinie); spätestens ab diesem

Zeitpunkt gilt die Qualifikationsrichtlinie EU-weit direkt und uneingeschränkt.

Deutschland, der letzte noch die Zurechenbarkeitstheorie verfolgende

EU-Mitgliedstaat, hat diese grundsätzliche Anerkennung der nichtstaatlichen

Verfolgung durch das umfangreiche Zuwanderungsgesetz vom 30. Juli 2004 mit

Wirkung ab 1. Januar 2005 in das nationale Recht (konkret in die Bestimmung von

§ 60 Abs. 1 Bst. c des deutschen Aufenthaltsgesetzes) überführt (vgl. etwa J.

Duchrow, Das deutsche Zuwanderungsgesetz - flüchtlingsrechtliche Profile und

erste praktische Erfahrungen, in: ASYL 2005/2+3, S. 14 ff.; R. Marx, Ausländer-

und Asylrecht, Frankfurt a.M. 2005, § 7 Rn 73).

Die klassischen Asylaufnahmestaaten ausserhalb Europas - namentlich die USA,

Kanada, Australien und Neuseeland - sind entweder der Schutztheorie seit jeher

gefolgt oder haben den Wechsel zur Schutztheorie in den vergangenen Jahren

vorgenommen. In afrikanischen FK-Signatarstaaten wird die flüchtlingsrechtliche

Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung durch die Konvention der Organisation für

Afrikanische Einheit über spezifische Aspekte des Flüchtlingsproblems in Afrika

vom 10. September 1969 (OAU-Flüchtlingskonvention; vgl. Art. 1.2) garantiert.

Das Gleiche gilt für die lateinamerikanischen Mitgliedstaaten der FK auf der

Grundlage der so genannten Cartagena-Deklaration (Deklaration über Flüchtlinge,

verabschiedet an einem Kolloquium in Cartagena vom 19. bis 22. November 1984;

vgl. zum Ganzen Kälin, Nichtstaatliche Verfolgung und staatliche

Schutzunfähigkeit, a.a.O., S. 3; Botschaft vom 4. September 2002 zur Revision

des AsylG, a.a.O., S. 6857 f.).

Vorbehältlich der allfälligen Praxis einzelner Asyl-Aufnahmestaaten des

asiatischen Kontinents ist die Schweiz mittlerweile offenbar der einzige der 143

Unterzeichnerstaaten der Genfer Flüchtlingskonvention, der nicht die Schutz-,

sondern die Zurechenbarkeitstheorie verfolgt. Die Übung der Signatarstaaten bei

der diesbezüglichen Anwendung der Konvention ist in ihrer Eindeutigkeit geradezu

erdrückend.

7.7. Die historische Auslegung der FK bezüglich der Anerkennung

nichtstaatlicher Verfolgung führt hingegen zu einem unklaren Ergebnis, was - von

der langen Dauer seit dem Abschluss der FK abgesehen - insoweit nicht schadet,

als der historischen Auslegungsmethode gemäss Art. 32 VRK ohnehin nur

subsidiärer Charakter zuzumessen ist: KÄLIN legt überzeugend dar, dass sich aus

den Materialien und der Literatur weder klare Hinweise für einen von den Verfas-

2006 / 18 - 197

sern der FK beabsichtigten Ausschluss nichtstaatlicher Verfolgung vom

Geltungsbereich der Konvention noch Anhaltspunkte für einen eindeutig bezweckten

Schutz von Opfern solcher Verfolgung ergeben (vgl. Kälin, Nichtstaatliche

Verfolgung und staatliche Schutzfähigkeit, a.a.O., S. 5 f., m.w.H.).

Der Bundesrat hatte in seiner Antwort auf die Dringliche Einfache Anfrage

Heberlein vom 7. Mai 2001 (vgl. oben, Erw. 6.3.2.) am 30. Mai 2001 festgehalten,

die Konflikte und Menschenrechtsverletzungen hätten in den letzten Jahrzehnten

neue Formen angenommen, so dass die klassische Definition des Verfolgers

zuweilen nicht mehr den tatsächlichen Konfliktformen entspreche. Auch im Bereich

der strafrechtlichen Verfolgung von Völkermord, Kriegsverbrechen oder Verbrechen

gegen die Menschlichkeit waren im letzten Jahrzehnt erhebliche Entwicklungen

festzustellen, insbesondere durch die in den 1990er-Jahren ins Leben gerufenen

Kriegsverbrechertribunale für Ex-Jugoslawien (International Criminal Tribunal

for the former Yugoslavia, ICTY) und Ruanda (International Criminal Tribunal for

Rwanda, ICTR) oder den Ständigen Internationalen Strafgerichtshof (International

Criminal Court, ICC). Bei der Auslegung und Anwendung der FK ist der veränderten

Verfolgungsrealität, den Entwicklungen in den Bereichen Menschenrechte,

Völkerstrafrecht sowie humanitäres Völkerrecht und der internationalen

Staatenpraxis (vgl. hierzu Binder, a.a.O., S. 148) auch mit Blick auf die Opfer

flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung Rechnung zu tragen.

7.8. Schliesslich vertritt auch das UNHCR seit vielen Jahren dezidiert die

Schutztheorie und ist in dieser Frage bereits wiederholt an die Schweizer

Asylbehörden gelangt (vgl. insbesondere UNHCR, Handbuch über Verfahren und

Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, nicht-amtliche

Übersetzung, Genf 1993, N 65; UNHCR, Der Schutz von Flüchtlingen in Westeuropa:

Tendenzen in der Gesetzgebung und die Positionen von UNHCR, Deutsche Fassung,

European Series, April 1996; UNHCR-Stellungnahme zur Anhörung "Nichtstaatliche

Verfolgung" des Ausschusses für Menschenrechte und Humanitäre Hilfe des

Deutschen Bundestags am 29. November 1999, Berlin, 1999).

Dabei handelt es sich um mehr als um einen blossen flüchtlingsrechtlichen

Positionsbezug des zuständigen UNO-Organs, weil dem UNHCR bei der Auslegung der

Flüchtlingskonvention eine besondere Rolle zukommt: Gemäss § 8 (a) UNHCR-Statut

vom 14. Dezember 1950 kommt dem UNHCR unter anderem die Aufgabe zu, die

Anwendung flüchtlingsrelevanter internationaler Konventionen - insbesondere die

Anwendung der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 - zu überwachen (für den

Text des Statuts vgl. V. Türk, Das Flüchtlingshochkommissariat der Vereinten

Nationen [UNHCR], Schriftenreihe zum Völkerrecht, Band 103, Berlin 1992, S.

308). In Art. 35 Abs. 1 FK haben sich

2006 / 18 - 198

die Signatarstaaten insbesondere dazu verpflichtet, mit dem UNHCR

zusammenzuarbeiten und ihm im Besondern das Wahrnehmen der erwähnten

Überwachungsaufgabe zu erleichtern (vgl. dazu auch die Präambel der FK). Art.

113 AsylG statuiert die Verpflichtung der Schweiz zur Unterstützung der

Tätigkeit internationaler Hilfswerke und zur Zusammenarbeit mit dem UNHCR

zusätzlich im Landesrecht. Die Lehre leitet aus diesem Überwachungsmandat,

soweit die Flüchtlingskonvention betreffend, eine gewisse "Auslegungsautorität"

des UNHCR ab (vgl. Ch. Luterbacher, Die flüchtlingsrechtliche Behandlung von

Dienstverweigerung und Desertion, Basel u.a. 2004, S. 25 ff., mit Hinweisen auf

die schweizerische und internationale Lehre), wobei der Grad dieser Autorität

respektive deren Konsequenzen offenbar unterschiedlich beurteilt werden (vgl.

a.a.O., S. 27 f.). In der Staatenpraxis scheint aber unbestritten zu sein, dass

den rechtlichen Stellungnahmen des UNHCR zu Auslegungsfragen gebührend Rechnung

zu tragen ist, auch wenn ihnen nicht eine verbindliche Bedeutung im engeren

Sinne zuzusprechen ist (vgl. zum Ganzen auch W. Kälin, Le mécanisme de

surveillance de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut

des réfugiés, in: Haut Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés,

Délégation pour la France, et Institut International des Droits de l'Homme: La

Convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés 50 ans

après: Bilan et perspective, Bruxelles 2001, S. 147 f.; W. Kälin, Supervising

the 1951 Convention on the Status of Refugees: Article 35 and beyond, in: Feller/Türk/Nicholson

[Hrsg.], Refugee Protection in International Law, UNHCR's Global Consultations

on International Protection, Cambridge 2003, S. 627).

7.9. Die Auslegung der Genfer Flüchtlingskonvention spricht nach dem Gesagten

eindeutig für den Wechsel von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie respektive

für eine völkerrechtskonforme entsprechende Anwendung der Bestimmung von Art. 3

AsylG.

8. Dieses klare Auslegungsergebnis erscheint auch aus mehreren anderen

Gründen sachgerecht:

8.1. Erstens hat der Gesetzgeber die Bundesbehörden mit der - in der

Totalrevision des Gesetzes von 1998 neu aufgenommenen - Bestimmung von Art. 113

AsylG dazu verpflichtet, sich aktiv an der Harmonisierung der europäischen

Flüchtlingspolitik zu beteiligen (vgl. Botschaft, BBl 1996 II 112).

Die Abkommen von Schengen und Dublin bildeten den Ausgangspunkt für den auf

dem EU-Gipfel in Tampere 1999 beschlossenen Harmonisierungsprozess der

Europäischen Union in den Bereichen Asyl und Einwanderung (vgl. S. Bolz, Wie

EU-kompatibel ist das Schweizer Asylrecht? in: ASYL 2005/1, S. 8 ff.,

2006 / 18 - 199

m.w.H.). Das Dubliner Erstasylabkommen bezweckt in erster Linie die

Bestimmung der zuständigen EU-Staaten für die Prüfung der in einem Mitgliedstaat

gestellten Asylgesuche. Asylsuchende können innerhalb des - bisher aus den

EU-Mitgliedstaaten sowie Norwegen und Island bestehenden - "Dublin-Raums" nur

noch in einem Staat ein Asylgesuch stellen. In der eidgenössischen

Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde bekanntlich der Bundesbeschluss vom

17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen

Abkommen zwischen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und

an Dublin angenommen. Insbesondere mit der bereits erwähnten

Qualifikationsrichtlinie hat die EU das materielle europäische Flüchtlingsrecht

im Sinne von Mindeststandards weitgehend vereinheitlicht. Diese Angleichung der

Rechtsvorschriften über die Anerkennung und den Inhalt der

Flüchtlingseigenschaft erfolgte mit dem erklärten Ziel, "die Sekundärmigration

von Asylbewerbern zwischen Mitgliedstaaten, soweit sie ausschliesslich auf

unterschiedlichen Rechtsvorschriften beruht, einzudämmen" (vgl. Erwägungsgrund 7

der Qualifikationsrichtlinie). Die ARK hatte bereits in einem Grundsatzurteil

von 1998 auf die unerwünschten Effekte des so genannten "Asyl-Nomadismus"

hingewiesen und festgestellt, dieser sei nach Möglichkeit einzuschränken (vgl.

EMARK 1998 Nr. 24, S. 210 ff., insbes. S.

213 f.). Auch dieser Aspekt würde im Zweifel - das heisst: selbst bei einem

weniger deutlichen Ergebnis der Auslegung von Art. 1A Ziff. 2 FK - für diejenige

Lösung sprechen, welche die grössere inhaltliche Angleichung des materiellen

Flüchtlingsbegriffs innerhalb Europas ermöglicht.

8.2. Zweitens müssten die zuständigen Gerichte der EU-Staaten gestützt auf

das Dubliner Erstasylabkommen vorzunehmende Rücküberführungen von Asylsuchenden

in die Schweiz wohl wegen drohender Verletzung des flüchtlingsrechtlichen

Refoulement-Verbots verweigern, wenn diese - wie der Beschwerdeführer des

vorliegenden Verfahrens - nichtstaatliche Verfolgung zu befürchten haben und die

übrigen Voraussetzungen für die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft erfüllen.

Bei dieser These handelt es sich nicht um eine theoretische Konstruktion, wie

ein Aufsehen erregendes Leiturteil des britischen Court of Appeal vom 23. Juli

1999 aufzeigt, in dem Deutschland und Frankreich (vor dem jeweiligen

Systemwechsel zur Schutztheorie) bei solcher Konstellation als "nicht sichere

Drittstaaten" bezeichnet worden sind (vgl. Beschwerdeverfahren i.S. Adan und

Aitseguer, zitiert etwa bei von Gunten, a.a.O., S. 30). Dass eine solche

Abqualifizierung ein Land wie die Schweiz mit ihrer humanitären Tradition

besonders treffen müsste, versteht sich von selbst. Ausserdem könnten

Asylsuchende mit einer entsprechenden Rüge die gemäss Dubliner Abkommen für die

Behandlung des Asylgesuchs unzuständigen europäischen Partnerstaaten der Schweiz

faktisch zu einer materiellen Beurteilung des Gesuchs zwingen, was mit dem

Grundgedanken dieser Vereinbarung nicht vereinbar wäre.

2006 / 18 - 200

8.3. Drittens spricht auch der Blickwinkel des praktischen Vorgehens bei der

Beurteilung der flüchtlingsrechtlichen Relevanz von Asylvorbringen für eine

Praxisänderung, nachdem diese eine Vereinfachung des Prüfprogramms der

Asylbehörden zur Folge haben wird: Mit dem Wechsel zur Schutztheorie werden

nämlich einerseits die bisherigen rechtlichen Abgrenzungsfragen zwischen

direkter und mittelbarer staatlicher Verfolgung wegfallen; andererseits wird die

oftmals heikle Frage nach der staatlichen Zurechenbarkeit konkreten privaten

Handelns obsolet; und schliesslich wird auch die teilweise aufwändige (und

theoretisch bei jedem Verfahren neu vorzunehmende) Prüfung entbehrlich, ob

Bürgerkriegsparteien oder andere Körperschaften eine derart effektive Herrschaft

über das von ihnen eroberte Gebiet ausüben, dass sie als quasi-staatliche

Verfolger im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren sind.

Nach der Praxisänderung wird aufgrund der Subsidiarität des

flüchtlingsrechtlichen Schutzes einzig zu beurteilen sein, ob die betroffenen

Asylsuchenden auf dem Gebiet ihres Heimatstaates Schutz vor Verfolgung finden

können. Gerade diese Frage wird bereits heute bei vielen Asylverfahren geprüft,

nämlich im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer sicheren Fluchtalternative

innerhalb des Herkunftsstaates.

8.4. Der Vollständigkeit halber bleibt an dieser Stelle auch festzuhalten,

dass die asylpolitischen Konsequenzen eines Systemwechsels (die für den

vorliegenden Entscheid ohnehin nicht massgebend sein dürfen) gering sein werden:

Gemäss Berechnungen des BFM wird sich der Systemwechsel von der

Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie nur bei einem kleinen Teil der Asylsuchenden

konkret auswirken (vgl. oben, Erw. 6.3.2.). Hinzu kommt, dass diese Personen in

der Schweiz aufgrund der bisherigen Praxis ohnehin bereits wegen

Undurchführbarkeit (konkret Unzulässigkeit) des Wegweisungsvollzugs vorläufig

aufzunehmen wären. Die Praxisänderung wird sich damit nicht auf die

Aufenthaltsberechtigung, sondern ausschliesslich auf den aufenthaltsrechtlichen

Status - und damit wohl insbesondere auf die Integrationsfähigkeit - der

Betroffenen auswirken.

Schliesslich kann auch darauf hingewiesen werden, dass dem Bundesrat seit der

Asylgesetzrevision von 1998 das Instrument der Bestimmungen über die Gewährung

des vorübergehenden Schutzes (vgl. Art. 4 und Art. 66 ff. AsylG) zur Verfügung

stehen würde, falls, beispielsweise während eines Bürgerkriegs, ein starker

Anstieg von Asylgesuchen einer bestimmten Region zu verzeichnen wäre.

2006 / 18 - 201

9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass neben dem klaren Ergebnis der

Auslegung von Art. 1A Ziff. 2 FK weitere Gründe eindeutig für eine Änderung der

schweizerischen Praxis im Hinblick auf eine flüchtlingsrechtliche Anerkennung

nichtstaatlicher Verfolgung sprechen.

Nach Lehre und Praxis sind Änderungen der Rechtsanwendungspraxis nur dann

vorzunehmen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis

entspringt, veränderten äusseren Verhältnissen besser Rechnung trägt oder

gewandelten Rechtsanschauungen entspricht. Wenn sich die Praxisänderung auf

ernsthafte, sachliche Gründe abstützt - die umso gewichtiger sein müssen, je

länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung

praktiziert worden ist -, steht sie weder mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit

noch der Rechtsgleichheit im Widerspruch, obschon jede Änderung der bisherigen

Rechtsanwendung zwangsläufig mit einer Ungleichbehandlung der früheren und der

neuen Fälle verbunden ist (vgl. zum Ganzen etwa BGE 125 II 162 f., m.w.H.).

Bei der Frage der Anerkennung nichtstaatlicher Verfolgung im Sinne eines

Wechsels von der Zurechenbarkeits- zur Schutztheorie sind diese Voraussetzungen

für die Vornahme einer Praxisänderung nach den vorstehenden Erwägungen

offensichtlich erfüllt. Die Schweiz wird deshalb in Zukunft der Schutztheorie

folgen.

10.

10.1. Gemäss Wortlaut von Art. 1A Ziff. 2 FK setzt die Anerkennung der

Flüchtlingseigenschaft voraus, dass der betroffene Asylsuchende den Schutz

seines Heimatlandes nicht beanspruchen kann oder wegen der Furcht vor Verfolgung

nicht beanspruchen will. Diese Formulierung beschreibt den Grundsatz der

Subsidiarität des asylrechtlichen Schutzes. Die Flüchtlingskonvention beruht,

wie dargelegt, zentral auf dem Gedanken der Schutzgewährung für den von

Verfolgung Bedrohten. Der Subsidiaritätsgedanke drückt sich konkret darin aus,

dass gemäss Konvention eine Schutzgewährung durch ein Asylland dann nicht (oder

nicht mehr) erforderlich ist, wenn ein anderer Staat, insbesondere der

Heimatstaat, zur Schutzgewährung verpflichtet ist und diese Verpflichtung auch

tatsächlich wahrnimmt (vgl. EMARK 2000 Nr. 15, S. 127

ff.). Diese Konzeption hat beispielsweise auch zur Folge, dass gemäss Art.

1C Ziff. 1 FK unter anderem nicht mehr unter den Anwendungsbereich des Abkommens

fällt, wer sich freiwillig wieder unter den Schutz seines Heimatlandes stellt.

Mit der oben begründeten grundsätzlichen Anerkennung der

flüchtlingsrechtlichen Relevanz nichtstaatlicher Verfolgung stellt sich nach dem

Gesagten die Anschlussfrage nach der Möglichkeit des Schutzes vor solchen

"privaten" Nach-

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stellungen im Heimatland. Konkret ist zu prüfen, wer im Heimatland

ausreichenden Schutz gewähren kann (vgl. nachfolgend unter Erw. 10.2.). Zudem

stellt sich die Frage, welche Art respektive welcher Grad von Schutz im

Heimatland ausreicht, um den Asylstaat von seiner völkerrechtlichen

Schutzverpflichtung zu entbinden (vgl. Erw. 10.3.).

10.2.

10.2.1. Bei der Frage der Definition des Schutzgewährers im Heimatland kann

vorab auf die bisherige, hauptsächlich im Zusammenhang mit der innerstaatlichen

Fluchtalternative entwickelte Rechtsprechung der ARK verwiesen werden: Diese hat

unter anderem festgestellt, dass die in Art. 1A Ziff. 2 FK verwendete

Formulierung "Schutz ihres Heimatlandes" neben dem engeren Wortsinn auch den

Schutz durch einen Quasi-Staat beinhalten kann, falls bei diesem - insbesondere

aufgrund seiner ausgeprägten Dauerhaftigkeit und Stabilität respektive der

internationalen Absicherung des Bestandes der Körperschaft - von einer besonders

ausgeprägten Schutzfähigkeit auszugehen ist (vgl. EMARK

2000 Nr. 15, S. 119 ff.; 2004 Nr. 14, Erw. 6c, S.

91 f.). Es besteht keine Veranlassung, von dieser langjährigen Praxis

abzuweichen.

10.2.2. Die EU-Qualifikationsrichtlinie geht allerdings diesbezüglich weiter,

indem sie in Art. 7 Abs. 1 unter dem Randtitel "Akteure, die Schutz bieten

können" auch internationale Organisationen erwähnt, "die den Staat oder einen

wesentlichen Teil des Staatsgebiets beherrschen". Gemäss Art. 7 Abs. 3

Qualifikationsrichtlinie ziehen die Mitgliedstaaten bei der Beurteilung der

Frage, ob eine internationale Organisation einen Staat oder einen wesentlichen

Teil seines Staatsgebiets beherrscht, allfällige in einschlägigen Rechtsakten

des Rates aufgestellte Leitlinien heran.

Im Jahre 2002 hat die ARK in einem Grundsatzurteil zwar im Zusammenhang mit

einem Asylwiderruf im Kosovo-Kontext festgestellt, unter Umständen könne an

Stelle des erforderlichen Schutzes durch den Heimatstaat der von einer

UNO-Schutzmacht gewährte Schutz zum Asylwiderruf gemäss Art. 1C Ziff. 1 FK

führen (vgl. EMARK 2002 Nr. 8, Erw. 8b und c, S. 65 ff.).

Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Umständen neben Quasi-Staaten

auch internationale Organisationen als Schutzgewährer im Sinne von Art. 1A Ziff.

2 FK anzuerkennen sind, ist von der ARK bisher nie beantwortet worden. Sie

stellt sich auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht. Diese dogmatische

Frage wird anhand eines geeigneten Verfahrens zu gegebener Zeit zu beantworten

sein.

10.2.3. Zusammenfassend ist demnach Folgendes festzuhalten: Die

Flüchtlingseigenschaft von Asylsuchenden, welche im Herkunftsland - unter asyl-

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rechtlich im Übrigen relevanten Umständen - von nichtstaatlicher Verfolgung

bedroht sind, ist zu verneinen, wenn in diesem Staat Schutz vor nichtstaatlicher

Verfolgung erhältlich ist. Dieser kann sowohl durch den Heimatstaat als auch

durch einen im Sinne der Rechtsprechung besonders qualifizierten Quasi-Staat

gewährt werden. Die Frage, ob unter Umständen auch internationale Organisationen

mit der gleichen Konsequenz schützen können, bleibt vorderhand offen. Der Schutz

vor nichtstaatlicher Verfolgung auf tieferem institutionellem Niveau

beispielsweise durch einen Clan, durch eine (Gross-) Familie oder auf

individuell-privater Basis - wäre in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht als

ausreichend zu beurteilen.

10.3.

10.3.1. Bei der Beurteilung, welche Art beziehungsweise welcher Grad von Schutz

im Heimatland als "genügend" zu qualifizieren ist, kann vollumfänglich auf die

bisherige Praxis der ARK abgestellt werden.

10.3.2. Zunächst ist nicht eine faktische Garantie des Schutzgewährers für

langfristigen individuellen Schutz des von nichtstaatlicher Verfolgung Bedrohten

zu verlangen: Keinem Staat gelingt es, die absolute Sicherheit aller seiner

Bürger jederzeit und überall zu garantieren (vgl.

EMARK 1996 Nr. 28, S. 271 f.).

Erforderlich ist vielmehr, dass eine funktionierende und effiziente

Schutz-Infrastruktur zur Verfügung steht, wobei in erster Linie an polizeiliche

Aufgaben wahrnehmende Organe sowie an ein Rechts- und Justizsystem zu denken

ist, das eine effektive Strafverfolgung ermöglicht (vgl.

EMARK 2002 Nr. 8, S. 70 f.). Die Inanspruchnahme

eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems muss dem Betroffenen einerseits

objektiv zugänglich sein (unabhängig, beispielsweise, vom Geschlecht oder von

der Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Minderheit); andererseits

muss sie für den Schutzbedürftigen auch individuell zumutbar sein, was

beispielsweise dann zu verneinen ist, wenn der Betroffene sich mit einer

Strafanzeige der konkreten Gefahr weiterer (oder anderer) Verfolgungsmassnahmen

aussetzen würde (vgl. etwa EMARK 1996 Nr. 16,

Erw. 4.c/bb-dd, S. 146 ff.; 2002 Nr. 8, S. 71 f.).

Auch über diese Zumutbarkeitsfrage ist im Rahmen der individuellen

Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung des länderspezifischen Kontexts zu

entscheiden. Analog der Einwendung einer sicheren innerstaatlichen

Fluchtalternative obliegt es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des

Schutzes vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatland abzuklären und zu

begründen (vgl. EMARK 1996 Nr. 1, Erw. 5c, S. 6

f.; 1997 Nr. 12, Erw. 6b, S. 88).

10.3.3. Art. 7 Abs. 2 Qualifikationsrichtlinie sieht vor, dass Schutz im

Heimatstaat "generell gewährleistet ist", wenn die in Art. 7 Abs. 1

Qualifikationsrichtli-

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nie genannten Akteure (Staat, Quasi-Staat, internationale Organisation)

"geeignete Schritte einleiten, um die Verfolgung oder den ernsthaften Schaden zu

verhindern, beispielsweise durch wirksame Rechtsvorschriften zur Ermittlung,

Strafverfolgung und Ahndung von Handlungen, die eine Verfolgung oder einen

ernsthaften Schaden darstellen, und (…) der Antragsteller Zugang zu diesem

Schutz hat" (vgl. hierzu Marx, Ausländer- und Asylrecht, a.a.O., § 7 Rn 115

ff.). Soweit feststellbar, deckt sich dieser EU-Mindeststandard - dessen

Ergänzung im jeweiligen Landesrecht und Präzisierung durch die Asylgerichte der

Mitgliedstaaten vorbehalten bleibt - inhaltlich mit der eben dargestellten

Praxis der ARK.

11.

11.1. Im vorliegend zu beurteilenden Verfahren wurde der Beschwerdeführer vom

Hauptclan der Hawiye - respektive einer von ihm als Aidid-Miliz bezeichneten

Untergruppe - verfolgt. Auf die Beurteilung der Frage, ob es sich bei dieser

Körperschaft um einen Quasi-Staat handelt, das heisst, ob dieser Clan respektive

diese Miliz in Somalia eine dauerhafte, effektive, faktische Herrschaft im Sinne

der Rechtsprechung der ARK ausübt, kann nach der Praxisänderung verzichtet

werden. Dasselbe gilt für alle anderen somalischen Clangruppierungen.

11.2. Somit stellt sich die Anschlussfrage, ob der Beschwerdeführer in

Somalia die Möglichkeit hat, wirksamen Schutz vor den befürchteten

Nachstellungen seitens der Aidid-Miliz zu erhalten. In weiten Teilen Somalias

herrscht eine Situation der Anarchie (vgl. zum Ganzen EMARK

2006 Nr. 2, Erw. 6, S. 17 ff.). Der Staat im Sinne der von JELLINEK

entwickelten "Drei-Elementen-Lehre", wonach die drei Wesensmerkmale

Staatsgebiet, Staatsvolk und effektive Staatsgewalt sind, existiert nur

rudimentär; namentlich fehlt es vollends am drittgenannten Element, einer die

Schutzgewalt ausübenden staatlichen Zentralgewalt (vgl. Ipsen, a.a.O., S. 55

ff.; Kälin/Epiney, a.a.O., S. 119 ff.).

Besonders qualifizierte Quasi-Staaten könnten zwar Schutz vor

flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung gewähren (vgl. oben, Erw. 10.2.1.).

Bei Somalia ist, wie von der ARK in einem publizierten Urteil festgestellt,

nicht von der Existenz solcher Körperschaften auszugehen (vgl.

EMARK 2004 Nr. 14, Erw. 6a-c, S. 89 ff.); dies gilt

- insbesondere mangels jeglicher internationaler Absicherung des Bestandes jener

Körperschaften - zum heutigen Zeitpunkt auch für die im Norden Somalias

gelegenen Gebiete Somaliland und Puntland, bezüglich welcher die ARK eine

Rückkehr abgewiesener Asylsuchender in ihrer neuesten Rechtsprechung allerdings

nicht mehr als generell unzumutbar qualifiziert (vgl. EMARK

2006 Nr. 2, S. 17 ff., insbes. S. 22 f.). Internationale Organi-

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sationen, die möglicherweise als Schutzgewährer auftreten könnten (vgl. oben,

Erw. 10.2.2.), gibt es in Somalia, wie erwähnt, nicht.

Aufgrund dieser Ausführungen steht fest, dass es dem Beschwerdeführer nicht

möglich ist, in seinem Heimatland um effektiven Schutz nachzusuchen.

11.3. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer objektiv

begründete Furcht hat, bei einer Rückkehr in sein Heimatland mit beachtlicher

Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft (vgl.

EMARK 1993 Nr. 11, S. 71) erneut

Verfolgungsmassnahmen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. Er erfüllt

damit die Flüchtlingseigenschaft.

12. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 3 und 7

AsylG erfüllt sind. Nachdem sich aus den Akten keine konkreten Hinweise auf das

Vorliegen von Asylausschlussgründen ergeben, ist die Beschwerde gutzuheissen,

die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juni 2005 aufzuheben und das BFM anzuweisen,

dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren.

© 30.08.06