EMARK - JICRA - GICRA 2006 23/227

EMARK - JICRA - GICRA

2006 / 23

2005 / 23 - 227

Auszug aus dem Urteil der ARK vom 12. Juli 2006 i.S. K.A.,

Irak

Grundsatzentscheid: [1]

Art. 44 Abs. 1 AsylG; Art. 55 StGB: Wegweisung und unbedingte

Landesverweisung.

Art. 14b Abs. 2 i.V.m. Art. 14a Abs. 6 ANAG: Aufhebung der

vorläufigen Aufnahme.

1. Im Rahmen der Aufhebung der im Asylverfahren

angeordneten vorläufigen Aufnahme einer ausländischen Person, gegen die eine

unbedingte Landesverweisung nach Art. 55 StGB ausgesprochen worden ist,

bleiben die Asylbehörden so lange zuständig, über die Wegweisung und den

Wegweisungsvollzug zu entscheiden, bis die Landesverweisung durch die

zuständigen kantonalen Vollzugsbehörden mit in Rechtskraft erwachsener

Verfügung als vollstreckbar erklärt worden ist. Allein die (in Rechtskraft

erwachsene) Anordnung der unbedingten Landesverweisung dispensiert die

Asylbehörden hingegen nicht davon, über die Wegweisung und deren Vollzug zu

befinden (Erw. 3.1. ­ 3.6.; Präzisierung der Rechtsprechung:

EMARK 2004 Nr. 10).

2. Der Entscheid über die Aufhebung der vorläufigen

Aufnahme ist in solchen Fällen in einer vernünftigen zeitlichen Distanz vor

der Entlassung aus dem Strafvollzug zu treffen (Erw. 4).

3. Eine nach Art. 14a Abs. 4 ANAG (Unzumutbarkeit des

Wegweisungsvollzugs) verfügte vorläufige Aufnahme kann gestützt auf Art. 14a

Abs. 6 ANAG (Verletzung oder schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung) aufgehoben werden (Erw. 6 und 7; Präzisierung der

Rechtsprechung: EMARK 2001 Nr. 17). Bei diesem

Entscheid sind die privaten Interessen der vorläufig aufgenommenen Person und

das öffentliche Interesse an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme

gegeneinander abzuwägen (Erw. 8.1. - 8.4.).

[1] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss

Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b

VOARK.

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Décision de principe : [2]

Art. 44 al. 1 LAsi ; art. 55 CP : renvoi et expulsion

judiciaire ferme.

Art. 14b al. 2 LSEE en relation avec l’art. 14a al. 6 LSEE :

levée de l’admission provisoire.

1. En cas de levée d’une admission provisoire, ordonnée

dans le cadre de la procédure d’asile, d’un étranger contre lequel une

expulsion judiciaire ferme (art. 55 CP) a été prononcée, les autorités d’asile

demeurent compétentes pour décider du renvoi et de son exécution tant que

l’expulsion judiciaire n’a pas été déclarée exécutoire par les autorités

cantonales compétentes en matière d’exécution des peines. Le seul jugement

d’expulsion judiciaire ferme - entré en force - ne dispense pas les autorités

d’asile de statuer sur le renvoi et son exécution (consid. 3.1. ­ 3.6. ;

précision de la jurisprudence, v. JICRA 2004 n° 10).

2. En pareille situation, la décision de levée d’admission

provisoire doit intervenir dans un délai raisonnable par rapport à la date où

l’intéressé sera libéré (consid. 4).

3. Une admission provisoire ordonnée en vertu de l’art.

14a al. 4 LSEE (inexigibilité de l’exécution du renvoi) peut être levée en

application de l’art. 14a al. 6 LSEE (violation ou grave atteinte à la

sécurité et à l’ordre publics) (consid. 6 et 7 ; précision de la jurisprudence

parue sous JICRA 2001 n° 17). Dans ce cas, il

faut procéder à une pesée des intérêts : d’un côté, l’intérêt particulier de

l’étranger à continuer de bénéficier de la protection de l’admission

provisoire, de l’autre, l’intérêt public à ce que ce statut soit révoqué (consid.

8.1. - 8.4.).

Decisione di principio: [3]

Art. 44 cpv. 1 LAsi; art. 55 CP: allontanamento ed espulsione

giudiziaria incondizionata.

Art. 14b cpv. 2 in relazione all’art. 14a cpv. 6 LDDS: revoca

dell’ammissione provvisoria.

[2] Décision sur une question de principe selon

l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2

let. a et

b OCRA.

[3] Decisione su questione di principio

conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.

11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

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1. Le autorità in materia d'asilo sono competenti a

statuire in materia d'allontanamento e d’esecuzione dell'allontanamento - ma

pure in materia di revoca di un'ammissione provvisoria - fintanto che la

decisione d'espulsione incondizionata dalla Svizzera (ex art. 55 CP) non è

stata dichiarata eseguibile dalle competenti autorità cantonali d'esecuzione

delle pene e quest’ultimo provvedimento cresciuto in giudicato. La semplice

pronuncia dell'espulsione giudiziaria incondizionata da parte del giudice

penale - anche se cresciuta in giudicato - non esime la CRA e l’UFM dallo

statuire sui punti di questione dell'allontanamento e della sua esecuzione (consid.

3.1. - 3.6.; precisazione della giurisprudenza di cui a

GICRA 2004 n. 10).

2. La decisione di revoca dell'ammissione provvisoria deve

intervenire poco prima della liberazione dal carcere (consid. 4).

3. L'ammissione provvisoria ordinata giusta l'art. 14a cpv.

4 LDDS (inesigibilità dell'esecuzione dell'allontanamento) può essere revocata

in applicazione dell'art. 14a cpv. 6 LDDS (grave compromissione o messa in

pericolo della sicurezza o dell'ordine pubblici) (consid. 6 e 7; precisazione

della giurisprudenza di cui a GICRA 2001 n. 17).

In tale ambito, va esperita una ponderazione tra l'interesse privato al

mantenimento dell'ammissione provvisoria e l’interesse pubblico alla revoca

del menzionato statuto (consid. 8.1. - 8.4.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Der Beschwerdeführer, ein aus Suleimaniyah (Nordirak) stammender Kurde,

stellte am 19. Februar 1998 in der Schweiz ein Asylgesuch. Zu dessen Begründung

machte er im Wesentlichen geltend, nach einem Waffenfund und der Verhaftung

zweier militanter Mitglieder der Patriotic Union of Kurdistan (PUK) in dem von

seiner Familie geführten Hotel in Bagdad riskiere er, von den Sicherheitskräften

der Zentralregierung aufgegriffen und liquidiert zu werden. In seine

nordirakische Heimat habe er nicht ausweichen können, weil die Angehörigen der

beiden Verhafteten in ihm einen Verräter erblickten und nach seinem Leben

trachteten. Zudem würden ihn dort wegen eines ins Jahr 1996 zurück gehenden

Spionageverdachts auch Probleme mit der PUK erwarten.

Mit Verfügung vom 9. Juni 2000 lehnte das BFF das Asylgesuch des

Beschwerdeführers ab und ordnete gleichzeitig die Wegweisung sowie deren Vollzug

an.

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Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Juli

2000 in allen Punkten bei der ARK Beschwerde erheben. Mit Urteil vom 5. Februar

2002 hiess die ARK die Beschwerde, soweit den Vollzug der Wegweisung betreffend,

gut; in Bezug auf die übrigen Begehren wies sie die Beschwerde ab. In

Nachachtung des Beschwerdeurteils vom 5. Februar 2002 ordnete das BFM mit

Verfügung vom 10. Februar 2002 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in

der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs an.

Mit Schreiben vom 28. Januar 2005 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das

rechtliche Gehör im Hinblick auf eine eventuelle Aufhebung der vorläufigen

Aufnahme. Zur Begründung wies es auf ein Urteil des Bezirksgerichts X. vom 22.

April 2004 hin, mit welchem der Beschwerdeführer im Sinne der Anklage der

qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Nötigung,

Widerhandlung gegen das Waffengesetz, Hehlerei sowie der Fälschung von Ausweisen

schuldig gesprochen und zu einer Zuchthausstrafe von 8 Jahren und einer

unbedingten Landesverweisung von 10 Jahren verurteilt wurde. Der

Beschwerdeführer verzichtete auf eine Stellungnahme. Mit Verfügung vom 7. März

2005 hob das BFM die am 10. Februar 2002 angeordnete vorläufige Aufnahme auf und

forderte den Beschwerdeführer - unter Androhung von Zwangsmitteln im

Unterlassungsfall - auf, die Schweiz unverzüglich nach Beendigung des

Strafvollzugs zu verlassen.

Mit Beschwerde vom 11. April 2005 focht der Beschwerdeführer die Verfügung

des BFM vom 7. März 2005 bei der ARK an. Zur Hauptsache stellte er darin das

Begehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur

Gewährung des rechtlichen Gehörs an das BFM zurückzuweisen. Eventualiter

beantragte er, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei die mit

Verfügung vom 10. Februar 2002 angeordnete vorläufige Aufnahme zu bestätigen.

In ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2005 beantragte die Vorinstanz die

Abweisung der Beschwerde.

Im Berufungsverfahren gegen das Urteil des Bezirksgerichts vom 22. April 2004

wurde der Beschwerdeführer mit Urteil des Obergerichts des Kantons Y. vom 26.

April 2005 der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz,

der Hehlerei, Nötigung, Gehilfenschaft zur Fälschung von Ausweisen und Vergehen

gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer Zuchthausstrafe von 6

Jahren und einer unbedingten Landesverweisung von 10 Jahren verurteilt. Dieses

Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.

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Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

3.

3.1. Der Beschwerdeführer verbüsst gegenwärtig die gegen ihn mit Urteil des

Obergerichts des Kantons Y. vom 26. April 2005 verhängte Zuchthausstrafe. Gemäss

Vollzugsauftrag für Strafen und Massnahmen der zuständigen kantonalen Behörde

vom 20. Mai 2005 fällt die Prüfung einer bedingten Entlassung gemäss Art. 38

StGB frühestens am 5. Dezember 2006 in Betracht. Es stellt sich unter diesen

Umständen die Frage, ob die gegenüber dem Beschwerdeführer verfügte Wegweisung

aus der Schweiz sowie die angeordnete vorläufige Aufnahme noch Bestand hat und

das Bundesamt infolge dessen überhaupt zuständig war, die vorläufige Aufnahme

wieder aufzuheben. In diesem Zusammenhang ist vorweg zu klären, welche

Auswirkungen der Strafvollzug bzw. welche Konsequenzen eine unbedingte

Landesverweisung gemäss Art. 55 StGB auf die Wegweisung gemäss Art. 44 AsylG

haben.

3.2. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG verfügt das Bundesamt für den Fall, dass es

das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung

und ordnet unter Vorbehalt von Art. 44 Abs. 2 und 3 AsylG den Vollzug an. Die

Wegweisung gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG konkretisiert für das Asylverfahren die

Regelung von Art. 12 Abs. 3 ANAG, wonach Ausländer, denen eine Bewilligung

verweigert worden ist, zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet sind. Im

Verhältnis zu Art. 12 ANAG sind die Art. 44 ff. AsylG lex specialis (vgl. W.

Kälin, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 191). Im

Gegensatz zum allgemeinen Ausländerrecht kommt im Asylbereich die Kompetenz, die

Wegweisung zu verfügen und über deren Vollzug zu befinden, somit nicht den

Kantonen, sondern allein dem Bundesamt zu. Diese - ursprünglich im Asylbereich

den Kantonen zustehende - Kompetenz wurde in mehreren Teilrevisionen nach und

nach vollständig dem Bundesamt übertragen, insbesondere deshalb, weil dieses

aufgrund seiner Länderkenntnisse besser in der Lage ist, die Frage einer

allfälligen Gefährdung des Ausländers zuverlässig und einheitlich zu beurteilen

(vgl. zur Entstehungsgeschichte der heutigen Regelung: Botschaft zur Änderung

des Asylgesetzes vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 794 f.; Botschaft zum

Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die

Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 640

ff.).

Die Pflicht, die Schweiz zu verlassen, ergibt sich unmittelbar von Gesetzes

wegen als Folge daraus, dass der Ausländer zum weiteren Aufenthalt nicht mehr

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berechtigt ist, nachdem feststeht, dass ihm kein Asyl erteilt wird (vgl.

EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.4., S. 34;

2004 Nr. 10, Erw. 4c, S. 67 f., m.w.H.). Die

Wegweisung gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG ist somit lediglich die vom Bundesamt an

den Ausländer in einer formellen Verfügung ergehende Aufforderung, dieser

Verpflichtung nachzukommen. Die Wegweisung ist gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG in

der Regel zu verfügen. Nicht zu verfügen ist die Wegweisung vorweg dann, wenn

die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung ist oder auf deren Erteilung einen Rechtsanspruch hat

(vgl. EMARK 2001 Nr. 21, Erw. 8-11, S. 173 ff.),

von einer Auslieferungsverfügung (vgl. EMARK

1996 Nr. 34) oder von einer Wegweisungsverfügung nach Art. 121 BV betroffen

ist (vgl. Art. 32 Bst. a AsylV 1).

3.3. Die Anwesenheit des Ausländers zwecks Strafverbüssung begründet als

solche kein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz (vgl.

EMARK 2002 Nr. 7, Erw. 5b, S. 48 f.). Auch der Ausländer, der eine

Freiheitsstrafe verbüsst, ist verpflichtet, die Schweiz zu verlassen, sobald

sein Asylgesuch abgelehnt oder auf dieses nicht eingetreten wird.

Notwendigerweise hat er dieser Verpflichtung jedoch erst nach Verbüssung der

Freiheitsstrafe nachzukommen. Das Bundesamt kann demnach auch dann über die

Wegweisung und deren Vollzug befinden, wenn der Ausländer eine Freiheitsstrafe

verbüsst. Hat ein Ausländer, der vorläufig aufgenommen ist, eine Freiheitsstrafe

zu verbüssen, bleibt die vorläufige Aufnahme auch während des Strafvollzugs

bestehen. Sie endet erst mit deren Aufhebung oder deren Erlöschen (vgl. Art. 14b

Abs. 2 ANAG). Das Bundesamt kann die vorläufige Aufnahme grundsätzlich jederzeit

aufheben (vgl. Art. 26 Abs. 1 VVWA), auch wenn sich der Ausländer noch im

Strafvollzug befindet. Zu beachten ist jedoch, dass die Voraussetzungen für den

Vollzug der Wegweisung im Zeitpunkt vorliegen müssen, in dem die Wegweisung

tatsächlich vollstreckt werden soll. Es ist deshalb aus prozessökonomischer

Sicht unsinnig, über den Vollzug der Wegweisung bzw. über die Aufhebung einer

vorläufigen Aufnahme zu befinden, wenn der Ausländer noch für längere Zeit eine

Freiheitsstrafe zu verbüssen hat (vgl. W. Kälin, Das schwierige Verhältnis

zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: eine Entgegnung, in:

ASYL 1988/2, S. 8; EMARK 2004 Nr. 10, Erw. 4e.bb, S. 70)

und nicht absehbar ist, ob einer Wegweisung zum Zeitpunkt nach Entlassung aus

dem Strafvollzug Hindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2-4 ANAG entgegen stehen

werden oder nicht.

3.4.

3.4.1. Die unbedingte Landesverweisung nach Art. 55 StGB schliesst aufgrund

der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und Zielsetzungen des Strafrechts die

parallele Anordnung ausländerrechtlicher Entfernungsmassnahmen nicht

grundsätzlich aus. So bleibt namentlich die Anordnung der Ausweisung nach Art.

10

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und 11 ANAG neben der unbedingten Landesverweisung zulässig und sie kann im

Einzelfall auch sinnvoll sein (vgl. BGE 125 II 105, Erw. 2, S. 107 ff.).

Die Wegweisung wiederum unterscheidet sich als solche von der Ausweisung

dadurch, dass sie nicht in eine bestehende Bewilligung eingreift, sondern

vielmehr voraussetzt, dass eine Bewilligung nicht besteht, widerrufen oder

abgelaufen ist. Sie ist nicht Sachentscheid, sondern Vollstreckungsverfügung

(vgl. A. Zünd, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in:

Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.] Ausländerrecht, Handbücher für die

Anwaltspraxis, Band VIII, Basel u.a. 2002, S. 233, Rz. 6.53), die entweder mit

der Anordnung des Vollzuges der Wegweisung oder mit der Anordnung der

vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme verbunden ist. Die Verpflichtung, die

Schweiz im Falle der Verweigerung des Asyls zu verlassen, entsteht von Gesetzes

wegen auch dann, wenn der Ausländer bereits gemäss Art. 55 StGB des Landes

verwiesen wurde. Die Landesverweisung schliesst deshalb selbst für den Fall,

dass sie unbedingt ausgesprochen wurde, nicht aus, dass das Bundesamt

nachträglich die Wegweisung verfügt und über deren Vollzug befindet.

Insbesondere wenn sich der Ausländer noch im Strafvollzug befindet, wird dies

sogar sinnvoll sein, da auf diese Weise Klarheit geschaffen wird, ob der

Ausländer, dem kein Asyl erteilt werden kann, die Schweiz nach Verbüssung der

Freiheitsstrafe zu verlassen haben wird oder nicht. Dies liegt nicht nur im

Interesse des Ausländers selbst, der sich damit rechtzeitig auf die Zeit nach

der Entlassung aus dem Strafvollzug vorbereiten kann. Auch im Hinblick auf den

Entscheid der kantonalen Behörde über den probeweisen Aufschub der

Landesverweisung nach Art. 55 Abs. 2 StGB im Falle einer bedingten Entlassung

gemäss Art. 38 StGB bzw. auf deren Entscheid über den Vollzug der

Landesverweisung ist es durchaus zweckmässig, wenn bereits das über die

spezifischen Länderkenntnisse verfügende Bundesamt im Rahmen des Asylverfahrens

über die Wegweisung und deren Vollzug befunden hat (vgl. Kälin, Das schwierige

Verhältnis zwischen Asylverfahren und gerichtlicher Landesverweisung: eine

Entgegnung, a.a.O., S. 8). Ordnet das Bundesamt den Vollzug der Wegweisung an,

wird sich ein Entscheid über den probeweisen Aufschub der unbedingten

Landesverweisung bzw. über deren Vollstreckung von vornherein erübrigen. Ordnet

es hingegen die vorläufige Aufnahme an, wird dies für den Entscheid über den

probeweisen Aufschub, für dessen Gewährung insbesondere die

Resozialisierungsaussichten des Ausländers in der Schweiz ins Gewicht fallen,

bzw. für die Vollstreckung der unbedingten Landesverweisung von gewichtiger

Bedeutung sein.

3.4.2. Andererseits sind unnötige Doppelspurigkeiten zwischen asylrechtlicher

Wegweisung und strafrechtlicher Landesverweisung zu vermeiden. Es ist zu

berücksichtigen, dass auch die kantonale Strafvollzugsbehörde in ihrem Entscheid

über die Vollstreckung der Landesverweisung umfassend zu prüfen hat, ob dem

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Vollzug der Landesverweisung allfällige Vollzugshindernisse im Sinne von Art.

14a Abs. 2-4 ANAG entgegenstehen. Sie hat gegebenenfalls beim Bundesamt eine

Stellungnahme einzuholen (vgl. Art. 43 Abs. 3 AsylV 1) und kann diesem die

vorläufige Aufnahme des Ausländers beantragen (vgl. Art. 14b Abs. 1 ANAG;

EMARK 2004 Nr. 10, Erw. 4e.bb, S. 70, m.w.H.).

Gemäss Rechtsprechung der ARK hat das Bundesamt deshalb die Wegweisung dann

nicht zu verfügen und über deren Vollzug zu befinden, wenn die unbedingte

Landesverweisung vollstreckbar ist (vgl. EMARK 2004 Nr.

10, Erw. 4b, S. 67, und Erw. 4e.aa, S. 69 f.). Vollstreckbar ist die

unbedingte Landesverweisung erst dann, wenn sie in einem von der zuständigen

kantonalen Strafvollzugsbehörde durchgeführten Vollstreckungsverfahren, welches

von den Entscheidungsverfahren bezüglich der Anordnung der Landesverweisung, der

Gewährung der bedingten Entlassung (Art. 38 StGB) und der Gewährung des

probeweisen Aufschubs der Landesverweisung (Art. 55 Abs. 2 StGB) streng zu

unterscheiden ist, als vollstreckbar erklärt worden ist (vgl. dazu BGE 116 IV 105, Erw. 4f-i, S. 114 ff.). Das Bundesamt ist deshalb etwa für den Fall, dass

es nach negativem Ausgang des Asylverfahrens den Vollzug der Wegweisung aus der

Schweiz bereits rechtskräftig angeordnet hat, nicht mehr zuständig, über ein in

Bezug auf den Vollzug der Wegweisung eingereichtes Wiedererwägungsgesuch zu

befinden, wenn eine nach Art. 55 StGB verhängte unbedingte Landesverweisung

durch die kantonale Behörde bereits vollstreckbar erklärt worden ist. Die ARK

ist in ihrer bisherigen Rechtsprechung davon ausgegangen, der Umstand, dass

bereits die Strafjustiz in Anwendung der strafrechtlichen Bestimmungen

entschieden habe, dass der Beschwerdeführer in sein Heimatland zurückkehren

müsse, schliesse die parallele Anordnung der Wegweisung und des

Wegweisungsvollzugs aufgrund der allgemeinen Regelungen des ANAG und des AsylG

aus (vgl. EMARK 1996 Nr. 35, Erw. 2, S. 323 f.

und Erw. 3 a.E., S. 324). Hingegen kann das Bundesamt gemäss Praxis der ARK

die Wegweisung wiederum verfügen und über deren Vollzug befinden, wenn die

unbedingte Landesverweisung nicht mehr vollstreckt werden kann, so namentlich

wenn die Verjährung eingetreten ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil der ARK vom

11. April 2006 i.S. K.A., Serbien und Montenegro […], Erw. 7.1.).

3.4.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesamt trotz bereits

bestehender unbedingter Landesverweisung die Wegweisung verfügen und über deren

Vollzug befinden kann, solange die Landesverweisung noch nicht vollstreckbar

erklärt worden ist oder diese nicht mehr vollstreckt werden kann.

3.5.

3.5.1. Die von Gesetzes wegen bestehende Pflicht, die Schweiz im Falle der

Verweigerung des Asyls zu verlassen, bleibt schliesslich auch dann bestehen,

wenn der Ausländer erst nach abgeschlossenem Asyl- und Wegweisungsverfah-

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ren zu einer Landesverweisung verurteilt wird. Eine vom Bundesamt bereits

rechtskräftig angeordnete Wegweisung bleibt deshalb von einer nachträglich gegen

den Ausländer angeordneten unbedingten Landesverweisung ebenso unberührt wie der

bereits rechtskräftig angeordnete Vollzug derselben. Der Ausländer kann deshalb

unbesehen der nachträglich unbedingt ausgesprochenen Landesverweisung bereits

gestützt auf den gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG rechtskräftig angeordneten Vollzug

der Wegweisung ausgeschafft werden, sobald er seine Freiheitsstrafe verbüsst

hat. Immerhin kann es aber aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll sein, ein

Gesuch um Wiedererwägung betreffend den im Asylverfahren rechtskräftig

angeordneten Vollzug der Wegweisung bis zum ohnehin anstehenden Entscheid der

kantonalen Behörde über die Vollstreckung der unbedingten Landesverweisung

auszusetzen (vgl. EMARK 2004 Nr. 10, Erw. 4e.bb, S. 70;

1996 Nr. 35, Erw. 3, S. 324).

3.5.2. Ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren infolge von Vollzugshindernissen

i.S. von Art. 44 Abs. 2 oder 3 AsylG als Ersatzmassnahme für den noch nicht

durchführbaren Vollzug der Wegweisung die vorläufige Aufnahme des Ausländers

verfügt worden und stellt sich später heraus, dass die Gründe, die zu deren

Anordnung geführt haben, nicht mehr gegeben sind, hat das Bundesamt die

vorläufige Aufnahme nach den Bestimmungen des ANAG wieder aufzuheben und die

rechtskräftige Wegweisung ist zu vollziehen, ohne dass sie neu angeordnet werden

müsste.

Die vorläufige Aufnahme kann sodann von Gesetzes wegen erlöschen. Gemäss der

abschliessenden Aufzählung in Art. 14b Abs. 2 ANAG ist dies dann der Fall, wenn

der Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält (vgl.

EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.5., S. 35). Demgegenüber

führt die nachträgliche Anordnung einer unbedingten Landesverweisung zwar nicht

eo ipso zum Erlöschen einer bestehenden vorläufigen Aufnahme. Die vorläufige

Aufnahme kann jedoch auch dann wieder aufgehoben werden, wenn der vorläufig

aufgenommene Ausländer nachträglich zu einer unbedingten Landesverweisung nach

Art. 55 StGB verurteilt worden ist. Fallen die Gründe für die Anordnung der

vorläufigen Aufnahme zu einem Zeitpunkt weg, in dem sich der Ausländer noch im

Strafvollzug befindet, so ist es im Interesse des Ausländers wie auch im

Hinblick auf den Entscheid der kantonalen Behörde über den probeweisen Aufschub

der Landesverweisung im Falle einer bedingten Entlassung bzw. auf deren

Entscheid über den Vollzug der Landesverweisung wiederum zweckmässig, wenn

bereits das über die spezifischen Länderkenntnisse verfügende Bundesamt über die

Aufhebung resp. die Fortsetzung der vorläufigen Aufnahme befunden hat, bevor der

Ausländer aus dem Strafvollzug entlassen wird (vgl. vorstehend Erw. 3.4.1.).

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3.5.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die vom Bundesamt bereits

rechtskräftig angeordnete und vollstreckbar erklärte Wegweisung auch dann

zwangsweise vollzogen werden kann, wenn gegen den Ausländer nachträglich eine

unbedingte Landesverweisung ausgesprochen wird. Das Bundesamt ist ferner auch

dann befugt, eine rechtskräftig angeordnete vorläufige Aufnahme wieder

aufzuheben, wenn der vorläufig aufgenommene Ausländer nachträglich zu einer

unbedingten Landesverweisung verurteilt worden ist.

3.6. Im Falle des Beschwerdeführers fällt die Prüfung einer bedingten

Entlassung gemäss Art. 38 StGB wie erwähnt frühestens am 5. Dezember 2006 in

Betracht. Ob die unbedingte Landesverweisung von 10 Jahren dereinst vollstreckt

oder diese im Falle einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers probeweise

aufgeschoben wird (vgl. Art. 55 Abs. 2 StGB), steht mithin noch nicht fest. Da

die unbedingte Landesverweisung noch nicht vollstreckbar ist, war das BFM

demnach zuständig, über die Aufhebung der am 10. Februar 2002 verfügten

vorläufigen Aufnahme zu befinden.

4.

4.1. Fraglich bleibt, ob das BFM befugt war, die vorläufige Aufnahme des

Beschwerdeführers bereits am 7. März 2005 aufzuheben, obwohl zum damaligen

Zeitpunkt aufgrund der mit Urteil des Bezirksgerichts X. vom 22. April 2004

verhängten Zuchthausstrafe von 8 Jahren vernünftigerweise damit gerechnet werden

musste, dass sich der Beschwerdeführer noch mehrere Jahre im Strafvollzug

befinden wird.

4.2. Die vorläufige Aufnahme kann unter Vorbehalt von Art. 14b Abs. 2 und

2bis ANAG für zwölf Monate angeordnet und anschliessend vom Aufenthaltskanton in

der Regel um jeweils zwölf Monate verlängert werden (vgl. Art. 14c Abs. 1 ANAG).

Sie kann sodann jederzeit aufgehoben werden, wenn der Vollzug der Wegweisung

wieder durchführbar ist (Art. 14b Abs. 2 ANAG und Art. 26 Abs. 1 VVWA). Gesetz

und Verordnung enthalten im Übrigen keine Vorschriften, die den Zeitpunkt für

die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme regeln für den Fall, dass sich die

vorläufige aufgenommene Person im Strafvollzug befindet.

Wie bereits dargelegt, ist es sinnvoll, Klarheit zu schaffen, ob der

Ausländer in der Schweiz verbleiben kann oder ob er diese zu verlassen hat,

bevor er aus dem Strafvollzug entlassen wird. Der vorläufig aufgenommene

Ausländer befindet sich diesbezüglich in derselben Situation wie ein Ausländer,

bei dem die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. die Ausweisung zur

Disposition steht. Für den letzteren Fall hat das Bundesgericht bezüglich des

Zeitpunktes, in welchem der Aufenthalt für die Zeit nach Verbüssung der Strafe

geregelt wer-

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den kann, festgehalten, die zuständige kantonale Behörde habe gemäss Art. 14

Abs. 8 ANAV mit ihrem Entscheid über die Verlängerung einer

Aufenthaltsbewilligung bzw. über deren Nichtverlängerung und die Ausweisung des

Ausländers aus der Schweiz nicht abzuwarten, bis dieser aus der Haft entlassen

werde, sondern sollte diesen vor der Entlassung aus dem Strafvollzug treffen,

damit der Ausländer seine Rückkehr in die Freiheit rechtzeitig vorbereiten könne

(vgl. BGE 131 II 329, Erw. 2.1-2.3, S. 231 ff.). Der Zeitpunkt, in welchem eine

Entscheidung zu treffen sei, bestimme sich nach den Umständen des Einzelfalls,

wobei auf eine vernünftige zeitliche Distanz zur Entlassung zu achten sei,

welche wiederum die Zeitspanne zwischen Regelung des künftigen Aufenthalts und

Entlassung beachte und aus dem Vollzug die voraussichtliche Dauer eines

allfälligen Rechtsmittelverfahrens nicht übertreffe (vgl. BGE 131 II 329, Erw.

2.4, S. 234 f.).

Diese Grundsätze lassen sich auch für die Frage heranziehen, in welchem

Zeitpunkt über die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Ausländers zu befinden

ist, welcher eine Freiheitsstrafe verbüsst. Zu beachten ist dabei, dass die

Voraussetzungen für den Vollzug der Wegweisung im Zeitpunkt vorliegen müssen, in

dem die Wegweisung tatsächlich vollstreckt werden soll. Die Aufhebung der

vorläufigen Aufnahme setzt ferner insbesondere voraus, dass es dem Ausländer

möglich ist, sich rechtmässig in einen Drittstaat oder in seinen Heimatstaat

oder in das Land zu begeben, in dem er zuletzt wohnte (vgl. Art. 14b Abs. 2 ANAG).

Dies wäre jedoch gerade nicht der Fall, wenn die vorläufige Aufnahme in einem

Zeitpunkt aufgehoben würde, in dem der Ausländer noch für längere Zeit eine

Freiheitsstrafe zu verbüssen hat.

4.3. Im vorliegenden Fall ist rückblickend betrachtet nicht nachvollziehbar,

weshalb das Bundesamt die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers bereits am

7. März 2005 aufgehoben hat. Zum damaligen Zeitpunkt war das Berufungsverfahren

vor dem Obergericht des Kantons Y. noch hängig, weshalb nicht feststand, ob die

mit Urteil des Bezirksgerichts X. vom 22. April 2004 ausgesprochene

Zuchthausstrafe von 8 Jahren bestätigt, reduziert oder gar erhöht wird. Dass der

Beschwerdeführer schliesslich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz, der Hehlerei, Nötigung, Gehilfenschaft zur Fälschung von

Ausweisen und Vergehen gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer

(im Vergleich zum Urteil des Bezirksgerichts um zwei Jahre reduzierten)

Zuchthausstrafe von 6 Jahren und einer unbedingten Landesverweisung von 10

Jahren verurteilt worden ist, steht erst fest, nachdem das Urteil des

Obergerichts vom 26. April 2005 in Rechtskraft erwachsen ist, mithin zu einem

Zeitpunkt, in dem das vorliegende Beschwerdeverfahren bereits hängig war.

2006 / 23 - 238

Nachdem inzwischen feststeht, dass aufgrund der um zwei Jahre reduzierten

Zuchthausstrafe die Prüfung einer bedingten Entlassung des Beschwerdeführers

gemäss Art. 38 StGB bereits ab dem 5. Dezember 2006 in Betracht fällt, erscheint

indessen aus heutiger Sicht die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme durch das

Bundesamt am 7. März 2005 als noch vertretbar, so dass im Rahmen des

vorliegenden Verfahrens materiell über die gegen jene Verfügung erhobene

Beschwerde zu befinden und von einer Kassation der Verfügung vom 7. März 2005

abzusehen ist.

[…]

6.

6.1. Gemäss Art. 44 Abs. 2 AsylG regelt das BFM das Anwesenheitsverhältnis

nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach dem ANAG,

wenn der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Die

vorläufige Aufnahme ist im Kern eine Ersatzmassnahme für den nicht

durchführbaren Vollzug der Wegweisung (vgl. zur Rechtsnatur

EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.2., S. 32 f., und Erw. 3.4.,

Sachverhalt

S. 34; 2001 Nr. 20, Erw. 3.cc.bbb, S. 155;

2000 Nr. 24, Erw. 2b, S. 216). Als Institut wurde

die vorläufige Aufnahme neben der damals bereits bestehenden Internierung im

Rahmen der Asylgesetzrevision vom 20. Juni 1986 (AS 1987 1665 und 1674) im ANAG

zwecks Regelung des Anwesenheitsverhältnisses von erfolglos gebliebenen

Asylbewerbern geschaffen, die nicht ausgeschafft werden konnten (BBl 1986 I 14

f., 32 ff., BBl 1990 II 665 ff.). Sie unterschied sich von der Internierung

insbesondere durch die freie Unterbringung des Ausländers (Art. 14c ANAG in der

Fassung gemäss Ziff. II AVB; BBl 1986 I 14 f.). Mit dem Bundesgesetz über

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 18. März 1994 (in Kraft seit 1. Februar

1995) wurden die Internierung als solche sowie die sie betreffenden Bestimmungen

im ANAG und AsylG aufgehoben (AS 1995 146). Beibehalten und schliesslich mit der

Totalrevision des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 ins geltende Recht überführt

wurde hingegen die vorläufige Aufnahme (AS 1999 2262).

6.2. Gemäss Art. 14a Abs. 1 ANAG ist die vorläufige Aufnahme zu verfügen,

wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder

nicht zumutbar ist. Nicht möglich ist der Vollzug, wenn der Ausländer weder in

den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder

dorthin gebracht werden kann (Art. 14a Abs. 2 ANAG). Nicht zulässig ist er, wenn

völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in

seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 14a Abs. 3

ANAG). Sodann kann er nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine

konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Art. 14a Abs. 4 ANAG).

2006 / 23 - 239

Daneben kann eine vorläufige Aufnahme auch in Fällen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen des

Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist (Art. 44 Abs. 3

AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 4bis ANAG). Diese vier gesetzlichen Gründe für den

Verzicht auf den Vollzug der Wegweisung sind alternativer Natur: Sobald einer

von ihnen erfüllt ist, ist die weitere Anwesenheit des Ausländers nach den

Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. EMARK

2006 Nr. 6, Erw. 4.2., S. 54 f.). Dies mit einer Einschränkung: Keine

Anwendung finden gemäss Art. 14a Abs. 6 ANAG die Absätze 4 und 4bis derselben

Bestimmung, wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit

und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet.

6.3. Ist die vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG einmal

verfügt worden, so ist diese gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG wieder aufzuheben, wenn

der Vollzug zulässig und es dem Ausländer möglich und zumutbar ist, sich

rechtmässig in einen Drittstaat oder in seinen Heimatstaat oder in das Land zu

begeben, in dem er zuletzt wohnte. Gemäss Art. 14b Abs. 2bis ANAG kann die in

Anwendung von Art. 14a Abs. 4bis ANAG verfügte vorläufige Aufnahme aufgehoben

werden, wenn beim Ausländer keine schwerwiegende persönliche Notlage nach Art.

44 Abs. 3 AsylG mehr gegeben ist oder wenn Gründe nach Art. 10 Abs. 1 Bstn. a

oder b ANAG vorliegen, also dann, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens

gerichtlich bestraft wurde (Art. 10 Abs. 1 Bst. a ANAG) oder wenn sein Verhalten

im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht

gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung

einzufügen (Art. 10 Abs. 1 Bst. b ANAG).

6.4.

6.4.1. Das BFM verweist zur Begründung der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme

auf ein unter EMARK 2001 Nr. 17 publiziertes Urteil

der ARK und führt aus, gemäss Rechtsprechung entspreche es dem Sinn und Zweck

von Art. 14b Abs. 2 ANAG, wenn die vorläufige Aufnahme in Analogie zu Art. 14b

Abs. 2bis ANAG nicht nur aufgrund der in Art. 14b Abs. 2 ANAG genannten

Voraussetzungen, sondern auch bei Vorliegen der in Art. 10 Abs. 1 Bstn. a und b

ANAG genannten Ausweisungsgründe aufgehoben werden könne.

6.4.2. Im vom Bundesamt erwähnten Urteil hatte die ARK zu prüfen, ob die

gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme vom Bundesamt

gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG aufgehoben werden könne, wenn die vorläufig

aufgenommene Person infolge ihrer Geisteskrankheit die öffentliche Ordnung

gefährdet. Bezogen auf diese Frage wurde in jenem Urteil zunächst dargelegt,

eine systematische Auslegung von Art. 14b Abs. 2 ANAG ergebe, dass die gestützt

auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme

2006 / 23 - 240

nur aufgehoben werden könne, wenn die Heimkehr des geisteskranken Ausländers

in den Heimat- oder Herkunftsstaat zumutbar sei (vgl. Art. 14b Abs. 2bis ANAG

und Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Bst. c ANAG). Daraus wurde weiter geschlossen,

dass in derartigen Fällen die Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG von vornherein

ausser Betracht falle, weshalb auf eine Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs

der Wegweisung nicht verzichtet werden könne. Die ARK hat sodann ausgehend vom

Erwägungen

Wortlaut von Art. 14b Abs. 2bis ANAG erwogen, es scheine dem Sinn und Zweck von

Art. 14b Abs. 2 ANAG zu entsprechen, dass eine in Anwendung von Art. 14a Abs.

2-4 ANAG verfügte vorläufige Aufnahme nicht nur dann wieder aufgehoben werden

könne, wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände weggefallen seien, sondern auch

dann, wenn der Ausländer mit seinem Verhalten in der Schweiz die Voraussetzungen

für eine Ausweisung in Anwendung von Art. 10 Bst. a oder b ANAG geschaffen habe

(vgl. EMARK 2001 Nr. 17, Erw. 5, S. 132 f.).

6.4.3

Hinsichtlich der Frage, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage eine

nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte vorläufige Aufnahme aufgrund des Verhaltens

des Ausländers in der Schweiz wieder aufgehoben werden kann, ist die Praxis der

ARK allerdings kontrovers geblieben. So wurde in einigen Urteilen angenommen,

Art. 14a Abs. 6 ANAG bilde die gesetzliche Grundlage für die Aufhebung der

vorläufigen Aufnahme (vgl. bspw. Urteil vom 21. November 2001 i.S. T. O. und T.

M., Türkei, Erw. 2b, S. 7 und S. 11 […]), wobei zum Teil argumentiert wurde, die

Aufhebung sei bereits dann angezeigt, wenn das Verhalten des Ausländers zu

„schweren Klagen“ im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. b ANAG Anlass gebe (vgl. bspw.

Urteil vom 18. November 2002 i.S. G. A., Iran, Erw. 3a […]). In anderen Urteilen

wiederum wurde unter Bezugnahme auf EMARK 2001 Nr. 17

ausgeführt, die ARK habe in ihrer bisherigen Praxis explizit offen gelassen, ob

Art. 14a Abs. 6 ANAG bei der Beurteilung der Frage der Aufhebung einer

vorläufigen Aufnahme überhaupt zur Anwendung gelangen könne (vgl. bspw. Urteil

vom 14. September 2004 i.S. A. D. F., Somalia, S. 6 f. […]; Urteil vom 18.

Februar 2003 i.S. M. A., Bundesrepublik Jugoslawien, Erw. 5b […]). Ferner wurde

in weiteren Urteilen festgestellt, die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme sei

gerechtfertigt, weil das Verhalten des Ausländers sowohl unter Art. 10 Abs. 1

Bstn. a und b ANAG als auch unter Art. 14a Abs. 6 ANAG zu subsumieren sei (vgl.

EMARK 2006 Nr. 11, Erw. 7.1., S. 124 f.). Schliesslich hat

die ARK in anderen Urteilen Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes, in

welchen dieses eine gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte vorläufige Aufnahme

gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG aufgehoben hat, gutgeheissen, die Verfügung

aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen mit der Begründung,

Art. 14a Abs. 6 ANAG bilde keine gesetzliche Grundlage für die Aufhebung der

vorläufigen Aufnahme; diese könne nur

2006.

/ 23 - 241

gestützt auf Art. 14b und 14b Abs. 2bis ANAG aufgehoben werden (vgl. bspw.

Urteil vom 14. April 2005 i.S. L. M. u.a., Serbien und Montenegro […], Erw. 5).

Angesichts dieser uneinheitlichen und divergierenden Praxis ist im Folgenden

zu klären, gestützt auf welche gesetzliche Grundlage eine nach Art. 14a Abs. 4

ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme aufgehoben werden kann, soweit nicht Art.

14b Abs. 2 ANAG zur Anwendung gelangt.

7.

7.1

Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach

Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis

einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist die

Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht bzw. dem zur

Entscheidung berufenen Organ allerdings nicht nach ihren eigenen, subjektiven

Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist (BGE 131 III 33, Erw. 2, S. 35). Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im

normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis

(vgl. zur Auslegungsmethodik EMARK 2006 Nr. 7, Erw. 5.2., S. 76

f.; 2001 Nr. 20, Erw. 3a, S. 151 f.;

1998.

Nr. 14, Erw. 5c.aa, S. 107;

1996.

Nr. 18, Erw. 5c, S. 174).

7.2

Das Gesetz regelt in Art. 14a ANAG den Grundsatz, in Art. 14a Abs.

2-4bis und Abs. 6 ANAG die Voraussetzungen für die Anordnung und in Art. 14b

Abs. 2 und Abs. 2bis ANAG die Voraussetzungen für die Aufhebung einer

vorläufigen Aufnahme (vgl. EMARK 1997 Nr. 17).

7.3

Die vorläufige Aufnahme ist entsprechend ihrem Charakter als

Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung nicht auf

Dauer angelegt. Sie kann vom Bundesamt jederzeit aufgehoben werden (Art. 26 Abs.

1.

VVWA), sobald ein Aufhebungsgrund gemäss Art. 14b Abs. 2 und 2bis ANAG

vorliegt. Eine in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 14a Abs. 2-4

ANAG angeordnete vorläufige Aufnahme kann gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG nur

aufgehoben werden, wenn der Vollzug der Wegweisung zulässig, zumutbar und

möglich ist. Die ratio legis dieser Regelung besteht darin, dass die vorläufige

Aufnahme nur solange Bestand haben soll, wie dem Vollzug der Wegweisung

Hindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2-4 ANAG tatsächlich entgegenstehen.

Sobald der Grund wegfällt, der für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme

massgeblich war, ist die vorläufige Aufnahme wieder aufzuheben, wobei freilich

im Aufhebungsverfahren zu prüfen ist, ob allenfalls andere Gründe gegen den

Vollzug der Wegweisung und für die Weiterführung der vorläufigen Aufnahme

sprechen (vgl. EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.5., S. 35 f.;

2001.

Nr. 17, Erw. 4d, S. 131 f.).

2006.

/ 23 - 242

7.4

In EMARK 2001 Nr. 17 hat sich die ARK

dahingehend geäussert, dass die analoge Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG

auf wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG

verfügte vorläufige Aufnahmen dem Sinn und Zweck von Art. 14b Abs. 2 ANAG zu

entsprechen scheine. Die analoge Anwendung einer Gesetzesbestimmung setzt

allerdings hinreichend gleich gelagerte Verhältnisse voraus. Die Analogie hat

somit zu berücksichtigen, dass jener Regelungszusammenhang, für den eine

Vorschrift im positiven Recht existiert, und jene Thematik, bezüglich welcher

sich die Frage der analogieweisen Heranziehung der anderen Regel stellt,

hinreichende sachliche Gemeinsamkeiten aufweisen müssen (vgl. BGE 130 V 71, Erw.

3.2.1, S. 75; Hausheer/Jaun, Stämpflis Handkommentar, Art. 1 ZGB, N 204 und

205). Eine analoge Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG auf eine wegen

Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte

Dispositiv

vorläufige Aufnahme würde demnach in Betracht fallen, wenn diese mit einer wegen

des Vorliegens einer schwerwiegenden persönlichen Notlage gestützt auf Art. 14a

Abs. 4bis ANAG verfügten vorläufigen Aufnahme hinreichende Gemeinsamkeiten

aufwiese. Es ist deshalb zu prüfen, ob dies der Fall ist.

7.5.

7.5.1. Die vorläufige Aufnahme wegen des Vorliegens einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage im Falle des Vollzugs der Wegweisung gemäss Art. 14a Abs.

4bis ANAG, auf welche sich Art. 14b Abs. 2bis ANAG vom Wortlaut her bezieht,

wurde mit der am 1. Oktober 1999 in Kraft getretenen Gesetzesrevision ins

Asylgesetz aufgenommen. Soweit Personen betreffend, die in der Schweiz ein

Asylgesuch gestellt haben, wurde damit die früher bestehende Regelung (gemäss

Art. 17 Abs. 2 aAsylG) abgelöst, der zufolge der Aufenthaltskanton des

Asylbewerbers die Gewährung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung

beantragen konnte (vgl. EMARK 2001 Nr. 10, Erw. 6a und

b, S. 66 f.).

7.5.2. In materieller Hinsicht sind bei der Prüfung des Vorliegens einer

schwerwiegenden persönlichen Notlage insbesondere die Integration in der

Schweiz, die familiären Verhältnisse und die schulische Situation der Kinder zu

berücksichtigen (Art. 44 Abs. 4 AsylG). Neben den in Art. 33 Abs. 1 AsylV 1

beispielhaft aufgezählten massgeblichen Faktoren wie etwa der Aufenthaltsdauer

in der Schweiz, den familiären Verhältnissen oder der beruflichen, sozialen und

kulturellen Integration sowie der schulischen Situation der Kinder sind auch die

Verhältnisse, welche die Betroffenen in ihrem Heimatland antreffen würden, zu

berücksichtigen. Besondere Bedeutung kommt ferner den in der Schweiz verbrachten

Lebensjahren zwischen Ende der Adoleszenz und Eintritt ins Erwachsenenalter zu.

Schliesslich ist der besonderen Situation von Asylsuchenden Rechnung zu tragen,

da bei Asylsuchenden - im Gegensatz zu anderen Ausländer-

2006 / 23 - 243

innen und Ausländern - zu beachten ist, dass ihre Reintegration infolge des

zwangsweisen Abbruchs ihrer Beziehungen zum Heimatstaat meist nur unter

erschwerten Bedingungen möglich ist und sie darüber hinaus oft aus einem weit

entfernten Kulturkreis stammen, weshalb eine erfolgreiche Integration umso höher

zu gewichten ist (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur

Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

4. Dezember 1995, BBl 1996 II S. 64 f). Das Vorliegen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage ist letztlich zu bejahen, wenn im Einzelfall eine Rückkehr

für die Betroffenen aufgrund ihrer Integration in die schweizerischen

Verhältnisse eine besondere Härte darstellen würde (vgl. zum Ganzen

EMARK 2005 Nr. 4, Erw. 8.3., S. 44 f., m.w.H.).

Formell ist die Anordnung der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage zwar eine Ersatzmassnahme für den nicht durchführbaren

Vollzug. Materiell liegt jedoch ein Immigrationsentscheid vor, weshalb die

vorläufige Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage den

Charakter einer Aufenthaltsbewilligung erhält (vgl.

EMARK 2001 Nr. 20, Erw. 3e.aa, S. 162; Botschaft zur Totalrevision des

Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II S. 64). Diesen

Besonderheiten der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4bis ANAG trägt das

Gesetz denn auch dadurch Rechnung, dass es für deren Aufhebung in Art. 14b Abs.

2bis ANAG auf die allgemeinen Regeln für die Ausweisung gemäss Art. 10 Abs. 1

Bst. a oder b ANAG und damit auf Tatbestände abstellt, deren Vorliegen auch zum

Erlöschen einer Aufenthaltsbewilligung führt (vgl. Art. 9 Abs. 1 Bst. d ANAG).

7.5.3. Der Ausländer, der nach Art. 14a Abs. 4 ANAG vorläufig aufgenommen

wurde, ist demgegenüber im Falle des Vollzugs der Wegweisung einer konkreten

Gefährdung ausgesetzt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie

zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer

vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 28 und 65; BGE 123 II 125, Erw. 3, S. 127 f.).

Eine solche Gefährdung kann angesichts der im Heimatland herrschenden

allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine

Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer

Gefahrenmomente, wie beispielsweise des Fehlens einer notwendigen medizinischen

Behandlung, angenommen werden (vgl. EMARK 2005 Nr. 24,

Erw. 10.1., S. 215; EMARK 2005 Nr. 6, Erw. 6.1. S.

57, je m.w.H.; vgl. auch Botschaft zum Bundesbeschluss über das

Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines

Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 668).

7.5.4. Die vorläufige Aufnahme nach Art. 14a Abs. 4bis ANAG (schwerwiegende

persönliche Notlage) unterscheidet sich von der vorläufigen Aufnahme

2006 / 23 - 244

nach Art. 14a Abs. 4 ANAG (Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs) somit

dadurch, dass sie den Ausländer nicht vor einer konkreten Gefährdung im

Heimatland schützt, sondern den Grad seiner Integration in der Schweiz

berücksichtigt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur

Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom

4. Dezember 1995, BBl 1996 II 65). Art. 14a Abs. 4bis ANAG erfasst mit anderen

Worten einen wesentlich anders gelagerten Sachverhalt als Art. 14a Abs. 4 ANAG.

Im Gegensatz zu einer gestützt auf Art. 14a Abs. 2-4 ANAG verfügten vorläufigen

Aufnahme ist eine vorläufige Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen

Notlage zudem als in das Asyl- und Wegweisungsverfahren integrierter

Immigrationsentscheid von vornherein auf Dauer angelegt, da mit zunehmender

Dauer der Anwesenheit des Ausländers in der Schweiz in der Regel eine

fortschreitende Integration verbunden ist (vgl. A. Zünd, Schwerwiegende

persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher

Hinsicht, in: ASYL 2000/2 S. 14). Angesichts dieser Unterschiede fällt eine

analoge Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG als Grundlage für die Aufhebung

einer vorläufigen Aufnahme, die wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges

nach Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnet worden ist, nicht in Betracht. Die in

EMARK 2001 Nr. 17, Erw. 5, S. 132 f., dahingehend

geäusserte Auffassung, eine nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte vorläufige

Aufnahme könne gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Bstn. a und b ANAG in analoger

Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG aufgehoben werden, kann folglich nicht

bestätigt werden.

7.6. Die ausländer- und asylrechtliche Gesetzgebung lässt ohne weiteres

erkennen, dass dem Grad an Fähigkeit und Bereitschaft des Ausländers, sich an

die hierzulande geltende Rechtsordnung zu halten, eine hohe Bedeutung

beigemessen wird und dem Verhalten des Ausländers in der Schweiz insbesondere

auch für den Fortbestand einer Anwesenheitsberechtigung generell entscheidende

Bedeutung zukommt. So erlischt die Aufenthaltsbewilligung (vgl. Art. 9 Abs. 1

Bst. d ANAG) wie auch die Niederlassungsbewilligung (vgl. Art. 9 Abs. 2 Bst. b

ANAG), wenn wegen eines in den Art. 10 Abs. 1 Bstn. a-d ANAG normierten

Verhaltens des Ausländers die Ausweisung verfügt wird. Gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst.

b ANAG kann die Aufenthaltsbewilligung zudem widerrufen werden, wenn der

Ausländer zu schweren Klagen Anlass gibt. Sodann kann gemäss Art. 63 Abs. 2

AsylG auch das Asyl widerrufen werden, wenn Flüchtlinge die innere oder die

äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben, gefährden oder besonders

verwerfliche Handlungen begangen haben. Schliesslich kann eine gestützt auf Art.

14a Abs. 4bis ANAG verfügte vorläufige Aufnahme gemäss Art. 14b Abs. 2bis i.V.m.

Art. 10 Bstn. a und b ANAG wieder aufgehoben werden. Vor diesem Hintergrund ist

nicht davon auszugehen, der Gesetzgeber habe im Sinne eines qualifizierten

Schweigens (vgl. BGE 129 V 1, Erw. 4.1.1, S. 6 f.) bewusst

2006 / 23 - 245

davon abgesehen, die Aufhebung der gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG

verfügten vorläufigen Aufnahme zu regeln. Es wäre denn auch nicht

nachvollziehbar, dass die einmal gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete

vorläufige Aufnahme selbst dann nicht mehr aufgehoben werden könnte, wenn der

Ausländer in gravierender Weise gegen die Rechtsordnung verstösst, obschon das

Gesetz selbst die Anordnung der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG

von vornherein ausschliesst, wenn er im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG die

öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise

gefährdet.

7.7.

7.7.1. Mit Einführung von Art. 14a Abs. 4 ANAG durch den Bundesbeschluss über

das Asylverfahren vom 22. Juni 1990 (vgl. AS 1990 938) hat der Gesetzgeber

verdeutlicht, dass die Schweiz auf den Vollzug der Wegweisung aus humanitären

Gründen verzichtet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für den Betroffenen

eine konkrete Gefährdung darstellt (vgl. Botschaft zum Bundesbeschluss über das

Asylverfahren (AVB) und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung eines

Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 665 ff.). In Art.

14a Abs. 6 ANAG wird indes klar gestellt, dass die Schweiz nicht bereit ist,

unabhängig vom Verhalten des Ausländers in der Schweiz aus humanitären Gründen

auf den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zu verzichten, und das öffentliche

Interesse am Vollzug der Wegweisung jedenfalls dann höher als jenes Interesse

des im Sinne von Art. 14a Abs. 4 ANAG konkret gefährdeten oder gemäss Art. 14a

Abs. 4bis ANAG von einer schwerwiegenden persönlichen Notlage betroffenen

Ausländers am weiteren Verbleib in der Schweiz zu gewichten ist, wenn dieser die

öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder in schwerwiegender Weise

gefährdet. Das Gesetz sieht in diesen beiden Fällen somit in Bezug auf die

vorläufige Aufnahme eine Ausnahme vor. Die humanitären Wegweisungshindernisse

gemäss Art. 14a Abs. 4 und Art. 14a Abs. 4bis ANAG (vgl. Botschaft zum

Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die

Schaffung eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990, BBl 1990 II 668;

Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember

1995, BBl 1996 II S. 65) bieten somit keinen absoluten Schutz vor Weg- oder

Ausweisung aus der Schweiz (vgl. N. Wisard, Les renvois et leur exécution en

droit des étrangers et en droit d’asile, Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 437). Die

Weg- oder Ausweisung des Ausländers, der die öffentliche Sicherheit und Ordnung

verletzt hat oder in schwerwiegender Weise gefährdet, ist deshalb selbst dann zu

vollziehen, wenn dies für ihn zu einer konkreten Gefährdung im Sinne von Art.

14a Abs. 4 ANAG führt.

2006 / 23 - 246

7.7.2. Die Anordnung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 14a Abs. 4

ANAG setzt voraus, dass der konkret gefährdete Ausländer die öffentliche

Sicherheit und Ordnung weder verletzt hat noch in schwerwiegender Weise

gefährdet. Nur in diesem Fall bietet das Gesetz dem Ausländer humanitären

Schutz. Verletzt oder gefährdet der Ausländer die öffentliche Sicherheit und

Ordnung erst, nachdem er bereits vorläufig aufgenommen worden ist, so

verwirklicht er nachträglich einen Tatbestand, dessen Nichtexistenz nicht bloss

Voraussetzung für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme gewesen ist, sondern

dessen Nichtexistenz nach dem Gesagten generell Voraussetzung für einen weiteren

Verbleib des aus- oder weggewiesenen Ausländers in der Schweiz aus humanitären

Gründen bildet. Art. 14a Abs. 6 ANAG formuliert in diesem Sinne einen für die

humanitären Wegweisungshindernisse gemäss Art. 14a Abs. 4 und Art. 14a Abs. 4bis

ANAG charakteristischen Grundsatz. Für die Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme

gemäss Art. 14a Abs. 4bis ANAG (schwerwiegende persönliche Notlage) hat der

Gesetzgeber zwar in Form von Art. 14b Abs. 2bis ANAG einen eigenen

Aufhebungstatbestand geschaffen. Er hat auf diese Weise den bei einer

vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden persönlichen Notlage

bestehenden Besonderheiten Rechnung getragen und gleichzeitig deutlich gemacht,

dass den Unterschieden zwischen der vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4

ANAG und Art. 14a Abs. 4bis ANAG auch bei der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme

Beachtung zu schenken ist (vgl. Erw. 7.5.).

Hinsichtlich einer gestützt auf Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordneten vorläufigen

Aufnahme kommen aber die Art. 14a Abs. 6 ANAG zugrunde liegenden

Verhaltensweisen nicht bloss hinsichtlich der Frage des Ausschlusses, sondern

auch hinsichtlich der Frage der Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme ohne

Einschränkung zum Tragen. Der Wortlaut von Art. 14a Abs. 6 ANAG lässt aufgrund

der offen gehaltenen Formulierung „die Absätze 4 und 4bis finden keine

Anwendung, wenn […]“ denn auch erkennen, dass diese Bestimmung in ihrer Funktion

nicht auf diejenige eines blossen Ausschlussgrundes beschränkt ist. Indem Art.

14a Abs. 6 ANAG bestimmt, dass im Falle einer Verletzung oder einer

schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch den

Ausländer Art. 14a Abs. 4 ANAG „keine Anwendung“ findet, wird vielmehr ein

Tatbestand normiert, der die vorläufige Aufnahme des Ausländers grundsätzlich

ausschliesst, sei dies im Rahmen der Anordnung (Art. 14a Abs. 4 ANAG) oder deren

Aufhebung. Dies entspricht denn auch der Art. 14b Abs. 2 ANAG zugrunde liegenden

ratio legis, wonach die vorläufige Aufnahme nur solange Bestand haben soll, als

dem Vollzug der Wegweisung Hindernisse im Sinne von Art. 14a Abs. 2-4 ANAG

tatsächlich entgegenstehen. Sobald aber der vorläufige aufgenommene Ausländer

die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder diese schwerwiegend

gefährdet, fällt eine für die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 14a Abs. 4 ANAG

konstitutive Voraussetzung nachträg-

2006 / 23 - 247

lich weg. Unter diesen Umständen ist der vorläufigen Aufnahme aus humanitären

Gründen die Grundlage entzogen, weshalb diese aufzuheben ist.

7.7.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die bisherige (aber nicht

einheitliche) Rechtsprechung, wonach Art. 14a Abs. 6 ANAG nicht als Grundlage

für die Aufhebung einer nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügten vorläufigen Aufnahme

herangezogen werden könne, und es dem Sinn und Zweck von Art. 14b Abs. 2 ANAG zu

entsprechen scheine, dass die Aufhebung derselben gestützt auf Art. 10 Abs. 1

Bstn. a und b ANAG in analoger Anwendung von Art. 14b Abs. 2bis ANAG zu erfolgen

habe (vgl. EMARK 2001 Nr. 17, Erw. 5, S. 132 f.),

nicht bestätigt werden kann. Aufgrund einer an der ratio legis orientierten

Auslegung ergibt sich hingegen, dass Art. 14a Abs. 6 i.V.m. Art. 14b Abs. 2 ANAG

die Grundlage für die Aufhebung einer wegen Unzumutbarkeit des

Wegweisungsvollzugs verfügten vorläufigen Aufnahme bildet, wenn der Ausländer

sich ein in Art. 14a Abs. 6 ANAG normiertes Verhalten vorwerfen lassen muss. Hat

der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt oder in

schwerwiegender Weise gefährdet, so ist die nach Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügte

vorläufige Aufnahme somit gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG trotz der im Falle

des Vollzugs der Wegweisung weiterhin bestehenden konkreten Gefährdung des

Ausländers wieder aufzuheben, sofern sich der Vollzug der Wegweisung als

zulässig und möglich erweist (vgl. Art. 14b Abs. 2 ANAG).

8.

8.1. Nachdem feststeht, dass eine nach Art. 14a Abs. 4 ANAG angeordnete

vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG wieder aufgehoben werden

kann, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat

oder in schwerwiegender Weise gefährdet, bleibt zu prüfen, ob die

Voraussetzungen für deren Aufhebung im Falle des Beschwerdeführers gegeben sind.

8.2. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Y.

vom 26. April 2005 der qualifizierten Widerhandlungen gegen das

Betäubungsmittelgesetz, der Hehlerei, Nötigung, Gehilfenschaft zur Fälschung von

Ausweisen und Vergehen gegen das Waffengesetz schuldig gesprochen und zu einer

Zuchthausstrafe von 6 Jahren und einer unbedingten Landesverweisung von 10

Jahren verurteilt. Es steht aufgrund dieses Urteils fest, dass der

Beschwerdeführer im Sinne von Art. 14a Abs. 6 ANAG in schwerwiegender Weise

gegen die Rechtsordnung verstossen hat und er eine schwerwiegende Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt.

8.3.

8.3.1. Gemäss Art. 11 Abs. 3 ANAG soll die Ausweisung aus der Schweiz nur

verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint.

2006 / 23 - 248

Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind namentlich die Schwere des

Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die

ihm und seiner Familie drohenden Nachteile beachtlich (vgl. Art. 16 Abs. 3 ANAV).

Im Falle der Ausweisung eines Ausländers, der wegen eines Verbrechens oder

Vergehens bestraft wurde (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. a ANAG), ist die

Angemessenheit dieser Massnahme mithin selbst dann zu prüfen, wenn die

qualifizierten Anforderungen von Art. 14a Abs. 6 ANAG erfüllt sind, angesichts

der Delinquenz des Ausländers also von einer Verletzung oder einer

schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung auszugehen

ist. Die ARK geht deshalb in konstanter Praxis davon aus, dass auch die

Anwendung von Art. 14a Abs. 6 ANAG eine Abwägung zwischen den Interessen des

Ausländers an einem Verbleib in der Schweiz und denjenigen der Schweiz am

Vollzug der Wegweisung voraussetzt (vgl. EMARK 2004 Nr.

39, Erw. 5.3., S. 271; M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern

1999, S. 98 f.).

8.3.2. In Fällen, bei denen der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme

gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG zu beurteilen war, ist die ARK von einem

überwiegenden Interesse am Vollzug der Wegweisung beispielsweise ausgegangen:

bei sechsmaliger Verurteilung wegen desselben Deliktes (verbotenes Glücksspiel),

gewerbsmässig verübt im Rahmen von mafiaähnlich strukturierten Banden (vgl.

EMARK 1995 Nr. 10), bei in zunehmend

kürzeren Abständen begangenem wiederholtem Drogenhandel, Diebstahl und Hehlerei

(EMARK 1996 Nr. 18, S. 192 ff.), bei einem

alkoholsüchtigen Asylsuchenden aufgrund dessen wiederholter Gewalttätigkeit und

Morddrohungen gegenüber seiner Ehefrau (vgl. EMARK 2003

Nr. 3, S. 28 f.) sowie bei wiederholter, teils bandenmässig begangener

Körperverletzung (vgl. EMARK 2004 Nr. 39). Ein

überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der Wegweisung wurde hingegen

verneint: bei einem Asylsuchenden, der wegen Vorbereitungshandlungen zum Raub

und wegen Drogenhandels zu Erziehungsmassnahmen verurteilt wurde, wobei den

guten Prognosen und dem Umstand, dass die Delikte in einer begrenzten

Zeitperiode begangen wurden, besonderes Gewicht zukam (vgl.

EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 14d, S. 192 f.).

Gemäss Praxis lässt die Verurteilung zu einer bedingt zu vollziehenden

Freiheitsstrafe sodann in der Regel nicht auf ein überwiegendes öffentliches

Interesse am Vollzug der Wegweisung schliessen. Allerdings kann deren Strafmass

oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle

Rechtsgüter betroffen sind, zum gegenteiligen Schluss führen. Bei der

Interessenabwägung ist der angedrohte Strafrahmen in Bezug zur verhängten Strafe

zu setzen (vgl. EMARK 1995 Nr. 11). Auch

bei wiederholter Deliktsbegehung kann trotz bedingt ausgesprochener

Freiheitsstrafe ein überwiegendes öffentliches Interesse am Vollzug der

Wegweisung bestehen, stellt eine solche doch die vermutete günstige Prognose

erheblich in Frage. Ferner kann auch das

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Vorleben des Beschwerdeführers bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt

werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 39, Erw. 5.3., S. 271).

8.3.3. Aus der dargestellten Praxis ergibt sich, dass bei der Beurteilung der

Verhältnismässigkeit nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen,

sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu

berücksichtigen sind insbesondere die Art der verletzten Rechtsgüter und die

Schwere des Verschuldens. Steht nicht der Ausschluss von der vorläufigen

Aufnahme, sondern die Aufhebung derselben zur Diskussion, wird auf Seiten des

Ausländers im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesenheit

in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls verbundenen

persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise hoher Stellenwert

beizumessen sein (vgl. EMARK 2006 Nr. 11, Erw. 7.2.3., S. 126

ff.).

8.3.4. Der Beschwerdeführer hat unter anderem in qualifizierter Weise gegen

das Betäubungsmittelgesetz verstossen. Die in seinem Fahrzeug und in seiner

Wohnung sichergestellten Drogen (Heroin und Kokain) weisen auf ein erhebliches

Gefährdungspotenzial und damit auf eine beträchtliche kriminelle Energie hin.

Damit besteht von vornherein ein erhöhtes Interesse der Schweiz am Vollzug der

Wegweisung. Der Beschwerdeführer hält sich zwar schon seit 1998 in der Schweiz

auf, und er lebt nach eigenem Bekunden in einer gefestigten Beziehung mit einer

Schweizer Bürgerin. Diese Umstände lassen aber die Aufhebung der vorläufigen

Aufnahme angesichts der Schwere der Straftaten und der hohen Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig

erscheinen.

8.4. Der Beschwerdeführer suchte am 19. Februar 1998 in der Schweiz um Asyl

nach und wurde am 10. Februar 2002 vorläufig aufgenommen. Die Anordnung der

vorläufigen Aufnahme während eines ordentlichen Asylverfahrens stellt

hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs jedoch keinen rechtskräftigen Entscheid im

Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dar, weshalb grundsätzlich vor Aufhebung der

vorläufigen Aufnahme von Amtes wegen zu prüfen wäre, ob für den Betroffenen, der

vor über vier Jahren ein Asylgesuch eingereicht hat, die Voraussetzungen der

persönlichen Notlage vorliegen (vgl. EMARK 2003 Nr. 12,

Erw. 9, S. 80 f.; 2001 Nr. 20, Erw. 3c.aa-cc, S.

153 ff.).

Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer sich ein Verhalten vorwerfen

lassen muss, welches gestützt auf Art. 14a Abs. 6 ANAG zur Aufhebung der nach

Art. 14a Abs. 4 ANAG verfügten vorläufigen Aufnahme führt. Unter diesen

Umständen fällt eine Fortsetzung der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 14a

Abs. 4bis ANAG von vornherein nicht in Betracht, da das Verhalten des

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Beschwerdeführers die Bejahung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im

Falle des Vollzugs der Wegweisung ausschliesst (Art. 14a Abs. 6 ANAG; Art. 33

Abs. 4 AsylV 1) bzw. dieses gemäss Art. 14b Abs. 2bis i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Bst.

a und b ANAG zur Aufhebung einer nach Art. 14a Abs. 4bis ANAG verfügten

vorläufigen Aufnahme führen würde. Es erübrigt sich deshalb, eine Stellungnahme

des Kantons im Sinne von Art. 44 Abs. 5 AsylG einzuholen.

© 05.12.06