EMARK - JICRA - GICRA 2006 7/63

EMARK - JICRA - GICRA

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 7. März 2006 i.S. M.D.,

Ägypten

Grundsatzentscheid: [1]

Art. 51 Abs. 5 AsylG, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1, Art. 45 IPRG,

Art. 14 BV, Art. 8 EMRK; Familienzusammenführung von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen.

1. Vorfrageweise Anerkennung einer im Ausland

geschlossenen Ehe (Erw. 4).

2. Die in Stellvertretung geschlossene Ehe verstösst nicht

offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public, wenn sich die Gatten

kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die

Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Sind diese Bedingungen erfüllt,

ist die Ehe grundsätzlich anzuerkennen (Erw. 4).

3. Für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ist die

Erteilung einer Einreisebewilligung im Rahmen des Familiennachzuges nicht

generell an die Voraussetzung geknüpft, dass die Familie durch die Flucht

getrennt worden ist; dieses Erfordernis ist hier einzig im Falle von

missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer

Einreisebewilligung in analoger Weise anwendbar (Erw. 6).

4. Unter geltendem Recht ist für die Familienvereinigung

von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht generell eine Wartefrist

anzuordnen. Die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin zu

bewilligen, es sei denn, innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen

Aufnahme sei eine Weiterreise in einen Drittstaat möglich (Erw. 7).

[1] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss

Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b

VOARK; dies bezieht sich auf die Regesten 3 und 4 (Erw. 6 und 7).

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Décision de principe : [2]

Art. 51 al. 5 LAsi ; art. 39 al. 1 OA 1 ; art. 45 LDIP ; art.

14 Cst. ; art. 8 CEDH : regroupement familial applicable aux réfugiés admis

provisoirement.

1. Reconnaissance, à titre préjudiciel, d’un mariage

conclu à l’étranger (consid. 4).

2. Le mariage conclu par procuration ne heurte pas

manifestement l’ordre public suisse si les époux sont considérés comme mariés

de plein droit à l’étranger et que leurs représentants ont été dûment

autorisés. Si ces conditions sont remplies, le mariage doit en principe être

reconnu (consid. 4).

3. L’octroi d’une autorisation d’entrée dans le cadre du

regroupement familial d’un réfugié admis provisoirement n’exige pas, en règle

générale, que la famille ait été séparée par la fuite. Cette condition n’est

applicable, par analogie, que lorsque le mariage a été abusivement contracté

dans le but d’obtenir une autorisation d’entrée (consid. 6).

4. Selon le droit en vigueur, il n’y a pas lieu d’observer

de manière générale un délai d’attente en cas de regroupement familial de

réfugiés admis provisoirement. Le regroupement familial doit en principe être

autorisé, sur requête, à moins que, dans les trois ans suivant le prononcé de

l’admission provisoire, la famille puisse se rendre dans un Etat tiers (consid.

7).

Decisione di principo : [3]

Art. 51 cpv. 5 LAsi, art. 39 cpv. 1 OAsi 1, art. 45 LDIP, art.

14 Cost., Art. 8 CEDU; ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi

provvisoriamente.

1. Riconoscimento, a titolo pregiudiziale, di un

matrimonio celebrato all'estero

(consid. 4).

[2] Décision sur une question de principe selon

l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2

let. a et

b OCRA. ; concerne uniquement les chiffres 3 et 4 (consid. 6 et 7).

[3] I regesti 3 e 4 (consid. 6 e 7) si

riferiscono su questioni di principio

conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art.

11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.

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2. Un matrimonio celebrato per procura non è

manifestamente incompatibile con l'ordine pubblico svizzero allorquando i

coniugi sono considerati legalmente sposati (all'estero) e i rappresentanti

erano debitamente autorizzati. Un siffatto matrimonio va riconosciuto se le

citate condizioni sono soddisfatte (consid. 4).

3. La concessione di un'autorizzazione d'entrata

nell’ambito di un ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi

provvisoriamente non è - di regola - vincolata alla separazione in seguito

alla fuga della famiglia. Tale presupposto va adempito, per analogia, solo nei

casi in cui il matrimonio è stato abusivamente celebrato con l’unico fine

d'ottenere un'autorizzazione d'entrata (consid. 6).

4. Il diritto vigente non prevede un termine d'attesa

generalizzato per il ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi

provvisoriamente. Detto ricongiungimento va autorizzato salvo che, entro tre

anni dalla pronuncia dell'ammissione provvisoria, la famiglia possa recarsi in

un Paese terzo (consid. 7).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 stellte das Bundesamt fest, der

Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft, lehnte dessen Asylgesuch

vom 18. April 2000 indessen ab und ordnete die Wegweisung sowie die vorläufige

Aufnahme als Flüchtling an. Es hielt fest, der Beschwerdeführer sei des Asyls

unwürdig.

Am 23. Januar 2004 heiratete der Beschwerdeführer, der bei dieser Gelegenheit

von seinem bevollmächtigten Vater vertreten war, in Ägypten A.A. Am 28. April

2004 gelangte er mit einem Gesuch um Familienvereinigung an das Bundesamt;

dieses verweigerte A.A. mit Verfügung vom 1. Juli 2004 die Einreise und lehnte

das Gesuch um Familienvereinigung ab. Zur Begründung führte es im Wesentlichen

aus, nach Art. 51 Abs. 5 AsylG und Art. 39 Abs. 1 und 2 AsylV 1 könne

Familienmitgliedern von vorläufig aufgenommen Flüchtlingen die Einreise in die

Schweiz erst nach Ablauf einer dreijährigen Frist nach Anordnung der vorläufigen

Aufnahme bewilligt werden. Diese Bedingung sei nicht erfüllt.

Mit Eingabe vom 29. Juli 2004 an die ARK beantragte der Beschwerdeführer die

Aufhebung der Verfügung vom 1. Juli 2004, die Gutheissung des Antrages auf

Familienvereinigung und die Erteilung einer Einreisebewilligung zugunsten von

A.A. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, die Verweigerung der

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Einreise A.A.s und die Ablehnung des Gesuchs um Familienvereinigung seien

schwere Eingriffe in sein verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben.

Solche Eingriffe bedürften einer formell-gesetzlichen Grundlage und könnten sich

nicht auf Art. 39 AsylV 1 abstützen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 ersuchte die ARK die schweizerische

Vertretung in Kairo, den Vater des Beschwerdeführers und A.A. zu einer Befragung

einzuladen. Von A.A. sollte in Erfahrung gebracht werden, ob sie und der

Beschwerdeführer vor der Flucht verlobt waren, ob sie sich als die Gattin des

Beschwerdeführers verstehe und ob es ihrem Willen entspreche, in die Schweiz zu

kommen und hier als Ehefrau des Beschwerdeführers zu leben. Der Vater des

Beschwerdeführers sollte Auskunft darüber geben, ob und gegebenenfalls wann und

in welcher Form er vom Beschwerdeführer spezifische Instruktionen im Hinblick

auf die Trauung erhalten habe. Mit Schreiben vom 23. August 2005 reichte die

schweizerische Vertretung in Kairo Protokolle von Befragungen ein, die sie am

17. August 2005 mit dem Vater des Beschwerdeführers und am 18. August 2005 mit

A.A. durchgeführt hatte. Neben den Protokollen reichte sie einen Bericht mit

eigenen Beobachtungen sowie Kopien der Identitätsausweise der Befragten und der

Heiratsurkunde ein. Mit Eingabe vom 1. September 2005 nahm der Beschwerdeführer

zum Bericht der schweizerischen Vertretung in Kairo Stellung.

Die ARK heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

3.

3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 sei eine

ungenügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in sein

verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben (Art. 14 BV und Art. 8

Abs. 1 EMRK). Die Familienvereinigung stelle für ihn als vorläufig aufgenommenen

Flüchtling längerfristig die einzige Möglichkeit dar, sein Familienleben zu

leben. Selbst wenn es zutreffe, dass er erst am 23. Januar 2004, fast vier Jahre

nach der Flucht, geheiratet habe, sei die geschützte Beziehung zu seiner Ehefrau

durch die Flucht getrennt worden, da er sich bereits im Jahr 1997 verlobt habe.

Ein solch schwerwiegender Eingriff bedürfe nach Art. 36 Abs. 1 BV einer

Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 genüge diesen

Anforderungen nicht. Überdies sei die Ablehnung des Familiennachzugs nicht

verhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV, da er finanziell unabhängig sei

und für seine Ehefrau sorgen könne.

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3.2. Die Vorinstanz erkennt demgegenüber in Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine für

sie verbindliche Norm. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne sich

der Beschwerdeführer zudem nicht auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen, da er als

vorläufig aufgenommener Flüchtling nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht

verfüge.

3.3. In der Folge gilt es zu untersuchen, ob die Beziehung des

Beschwerdeführers zu A.A. eine Familie beziehungsweise eine Ehe im Sinne der

anwendbaren Normen ist (Erw. 4). Sodann wird untersucht, wie die Vereinigung von

Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge geregelt ist und im Besonderen, in

welchem Rahmen der Bundesrat gestützt auf die Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5

AsylG zur Rechtsetzung in diesem Bereich befugt ist (Erw. 5 und 6) und ob er

diesen Rahmen beim Erlass von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 respektiert hat (Erw. 7).

Aufgrund der auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wird schliesslich geprüft,

ob die Vorinstanz zu Recht und mit zutreffender Begründung das Gesuch um

Familienvereinigung und Einreisebewilligung abgelehnt hat (Erw. 8).

4. Grundlage der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist seine am 23. Januar

2004 in Ägypten geschlossene und gerichtlich beurkundete Ehe mit A.A. Im

Hinblick auf die Würdigung allfälliger Ansprüche aus der BV, der EMRK und dem

AsylG ist zunächst abzuklären, ob diese Eheschliessung für die schweizerischen

Asylbehörden verbindlich ist. Eine zivilstandsrechtliche Anerkennung der Ehe,

welche die ARK nach Massgabe von Art. 9 ZGB binden würde, ist nicht vorgesehen,

da vorliegend Ausländer im Ausland die Ehe geschlossenen haben (Art. 39 ZstV).

Bis zu einer allfälligen öffentlichen Beurkundung der Ehe (beispielsweise im

Rahmen der Registrierung einer Geburt in der Schweiz; Art. 9 und 20 ZstV)

entscheiden die jeweils mit einem Verfahren befassten Behörden in eigener

Zuständigkeit vorfrageweise über die Anerkennung der Ehe, soweit sich dies für

die Wahrnehmung ihrer Aufgaben als erforderlich erweist (Art. 29 Abs. 3 IPRG).

Vorliegend ist das Asylgesuch von A.A. damit begründet, sie sei die Ehefrau des

Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen entscheiden die Asylbehörden über die

Anerkennung der Ehe, ohne indessen Verfahren vor anderen Behörden mit ihrem

Entscheid zu präjudizieren.

Die Vorinstanz hat den Bestand der Ehe in der angefochtenen Verfügung nicht

angezweifelt.

4.1. Der Beschwerdeführer legte seinem Gesuch vom 28. April 2004 an die

Vorinstanz die Kopie eines beurkundeten Eheschliessungsvertrags vom 23. Januar

2004 mit Übersetzung ins Deutsche bei. Aus diesem Vertrag geht hervor, dass der

Beschwerdeführer am genannten Datum A.A. vor einem ägypti-

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schen „Mazun“ geheiratet hat. Der Beschwerdeführer, der sich zu diesem

Zeitpunkt in der Schweiz aufhielt, war bei der Trauung nicht persönlich

anwesend, sondern liess sich durch seinen bevollmächtigten Vater vertreten. A.A.

[…] war zum Zeitpunkt der Eheschliessung knapp neunzehn Jahre alt und von ihrem

Vater als Bevollmächtigten begleitet beziehungsweise vertreten. Anlässlich der

Trauung waren zwei Trauzeugen anwesend.

4.2. Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz nach Art. 45

IPRG grundsätzlich anerkannt. Diese Bestimmung ist Ausdruck des

gesetzgeberischen Willens, das Zustandekommen und den Bestand der Ehe zu

begünstigen. Sie steht im Einklang mit dem verfassungs- und völkerrechtlichen

Schutz der Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 EMRK). Die Auslegung von

Art. 45 IPRG hat sich demnach am Grundsatz des favor matrimonii zu orientieren

(vgl. K. Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Zürich, 2002, S. 22

ff.; K. Siehr, in: Honsell/Vogt/Schnyder (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen

Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt, 1996, Rz. 1 ff.

zu Art. 45; Bucher/Bonomi, Droit international privé, Basel, 2001, Rz. 632 ff.;

Sachverhalt

S. Othenin-Girard, La réserve d’ordre public en droit international privé suisse,

Neuchâtel, 1999, Rz. 575 ff.; A. Bucher, Le couple en droit international privé,

Basel u.a., 2004, Rz. 128 ff.).

Ausnahmen ergeben sich ausschliesslich aus dem allgemeinen Vorbehalt des

schweizerischen Ordre Public, wobei die Unvereinbarkeit mit fundamentalen

Grundsätzen des schweizerischen Rechts offensichtlich sein muss (Art. 27 Abs. 1

IPRG). Durch das Erfordernis der Offensichtlichkeit unterscheidet sich der

Vorbehalt des Ordre Public im vorliegend interessierenden Rahmen der Anerkennung

eines im Ausland begründeten Rechtsverhältnisses von jenem im Rahmen der

Anwendung ausländischen Rechts durch die schweizerischen Behörden (Art. 17 IPRG).

Soweit die schweizerischen Behörden in einem Verfahren selbst Rechtsverhältnisse

gestalten, sollen sie sich nach dem Willen des Gesetzgebers mit den Konsequenzen

ihres Tuns (sowohl im Anwendungsbereich von Art. 17 IPRG als auch in jenem von

Art. 27 Abs. 1 IPRG ist ausschliesslich das Resultat und nie eine abstrakte

ausländische Norm auf ihre Vereinbarkeit mit dem Ordre Public zu prüfen)

einlässlicher auseinandersetzen, als wenn sie ein vorgefundenes, anderswo

gestaltetes Rechtsverhältnis bloss anzuerkennen haben. Die Lehre verwendet den

Begriff des Ordre Public atténué (Siehr, a.a.O., S. 676; Bucher/Bonomi, a.a.O.,

Rz. 270 ff., 490; Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 45; Othenin-Girard,

a.a.O., Rz. 577). Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung ist eine Verletzung des

Ordre Public nur dann anzunehmen, wenn das anzuerkennende Rechtsverhältnis einen

Bezug zur Schweiz hat (vgl. Siehr, a.a.O., S. 605 f.; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz.

491 ff.). Ein solcher Bezug ist im flüchtlingsrechtlichen

Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen.

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Der Vorbehalt des Ordre Public im Rahmen der Anerkennung ausländischer Ehen

wird in Art. 45 Abs. 2 IPRG dahingehend konkretisiert, dass Ehen nicht anerkannt

werden, wenn der Abschluss der Ehe in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt

worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts über die Eheungültigkeit

zu umgehen, und Braut oder Bräutigam Schweizer Bürger sind oder beide Wohnsitz

in der Schweiz haben. Diese Norm ersetzt den allgemeinen Vorbehalt des Ordre

Public im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG nicht, so dass beide Normen unabhängig

von einander anwendbar sind (vgl. Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 635; Othenin-Girard,

a.a.O., Rz. 576; Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 49).

4.3. In Anwendung des Grundsatzes des favor matrimonii hat sich das

Erfordernis der Gültigkeit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG wahlweise nach dem

Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz oder dem Heimatrecht

der Braut oder des Bräutigams zu beurteilen. Eine Ehe ist daher nur dann nicht

gültig im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG, wenn sie in allen wahlweise anwendbaren

Rechtsordnungen sofort und von Amtes wegen für nichtig erklärt werden müsste (Siehr,

Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 45; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 632 f.). Besteht

dagegen bloss die Möglichkeit der Anfechtbarkeit oder Aufhebung beziehungsweise

ist die Eheschliessung bloss in einer oder mehreren (aber nicht allen)

anwendbaren Rechtsordnungen nichtig, ist die Ehe anzuerkennen.

Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A.

weder nach ägyptischem noch nach schweizerischem Recht (dem Recht am Wohnsitz

des Beschwerdeführers) nichtig ist. Im schweizerischen Recht gilt eine in

Vertretung geschlossene Ehe als Nichtehe (vgl. statt vieler Tuor/Schnyder/

Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich,

2002, S. 188). Da der Beschwerdeführer bei der Trauung nicht persönlich anwesend

war, sondern sich durch seinen bevollmächtigten Vater vertreten liess, wäre

seine Ehe mit A.A. somit nach schweizerischen Recht nichtig. Die Gültigkeit der

Ehe des Beschwerdeführers hat sich nach ägyptischem Recht zu beurteilen.

4.4. Im ägyptischen Familienrecht hat sich die islamische Rechtstradition,

wie auch in anderen Staaten des islamischen Kulturraumes, ungeachtet der

Säkularisierungstendenzen in der Gesellschaft und der Kodifizierung anderer

Rechtsbereiche bewahrt, so dass sich die Eheschliessung im Wesentlichen an den

Grundsätzen der Scharia orientiert (vgl. A. Büchler, Das islamische

Familienrecht: Eine Annäherung, Bern 2003, S. 15 ff.; Aldeeb/Bonomi (Hrsg.), Le

droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des ordres

juridiques occidentaux, Zürich, 1999, S. 333 f.). Die Ehe wird im ägyptischen

Recht als Vertrag mit religiösen Elementen geschlossen, an den geringe formelle

Anforderun-

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gen gestellt werden. Er ist gültig, wenn die Brautleute vor zwei männlichen

(oder einem männlichen und zwei weiblichen) Zeugen ihren Ehewillen erklären.

Umstritten scheint die Frage zu sein, ob die Mitwirkung eines Vormundes seitens

der Frau erforderlich ist. Ebenfalls ungeklärt ist, ob die Ehe auch ohne das

Einverständnis der Braut gültig zustande kommen kann. Unbestrittenermassen

zulässig ist dagegen die Vertretung eines oder beider Brautleute anlässlich der

Trauung. Die entsprechende Vollmacht kann formfrei erteilt werden (vgl. Büchler,

a.a.O., S. 26 ff.; Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 1 ff., 40). Nicht erforderlich ist

die Mitwirkung des Staates. Die Eintragung im Eheregister oder die vorliegend

vorgenommene Beurkundung des Eheschliessungsvertrages dient somit nur

deklaratorischen und beweisrechtlichen Zwecken. Nach ägyptischem Recht ist die

Ehe schliesslich im Gegensatz zu anderen Rechtstraditionen auch dann gültig

geschlossen, wenn auf die Festlegung der so genannten Brautgabe verzichtet wird.

Es handelt sich hierbei um einen Vermögenswert, den der Bräutigam der Braut

anlässlich der Trauung vertraglich zusichert.

Das islamische Recht kennt eine Reihe von Ehehindernissen (Verwandtschaft;

unterschiedliche Religion der Brautleute; eine vorbestehende Ehe für die Frau,

vier für den Mann; unter gewissen Umständen unterschiedliche soziale Stellung

der Brautleute; Eheunmündigkeit; vgl. Büchler, a.a.O., S. 28, 33 f.; Aldeeb/

Bonomi, a.a.O., S. 47 ff.), bei denen es sich teils um Ungültigkeitsgründe,

teils um Anfechtungsgründe der Eheleute oder Dritter handelt. Die Unterscheidung

Erwägungen

scheint indessen nicht restlos klar zu sein (vgl. Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 47

ff., 154; Büchler, a.a.O., S. 33 f.). Für die Zwecke des vorliegenden Verfahrens

erübrigt sich eine eingehende Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der

verschiedenen Ehehindernisse und den jeweiligen Konsequenzen im ägyptischen

Recht, da für keines der genannten Ehehindernisse betreffend den

Beschwerdeführer oder betreffend A.A. Anzeichen erkennbar sind. Aus dem in

Ägypten beurkundeten Eheschliessungsvertrag geht hervor, dass beide Brautleute

ledig und muslimischen Glaubens waren; der Beschwerdeführer hat sich im Rahmen

des Asylverfahrens stets als ledig bezeichnet. Ein Verwandtschaftsverhältnis

scheint nicht zu bestehen.

Den formellen Anforderungen an die Eheschliessung ist Genüge getan, indem der

Beschwerdeführer und A.A. durch ihre Vertreter gemeinsam den Willen zur Ehe

geäussert haben. Dieser Vorgang wurde von zwei Trauzeugen bestätigt. Auch die

umstrittene Bedingung der Mitwirkung eines Vormundes der Braut wurde

eingehalten, indem A.A.s Vater den Ehevertrag mitunterschrieb. Wie oben

dargelegt, ist im ägyptischen Recht ungeklärt, ob das Einverständnis der Braut

zur gültigen Eheschliessung erforderlich ist. Vorliegend kann indessen aufgrund

der Aussagen von A.A. gegenüber der schweizerischen Vertretung in Kairo davon

ausgegangen werden, dass sie mit der Eheschliessung einverstan-

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den war und sich als Ehefrau des Beschwerdeführers betrachtet. Sodann geht

aus der Urkunde hervor, dass die nach ägyptischem Recht fakultative Brautgabe

vor der Trauung vereinbart worden war. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer

anlässlich seiner Trauung nicht anwesend war, beeinträchtigt das Zustandekommen

der Ehe nicht. Die Beurkundung hat ebenso deklaratorischen Charakter wie eine

allfällige Eintragung ins ägyptische Zivilstandsregister.

Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Ehe des Beschwerdeführers

nach ägyptischem Recht gültig geschlossen wurde.

4.5

Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 4.3.), wäre die Ehe des Beschwerdeführers

mit A.A. nach schweizerischem Recht nichtig, weil sich jener anlässlich der

Trauung vertreten liess. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die durch einen

Vertreter geschlossene Ehe nicht bloss nichtig ist, sondern offensichtlich „… in

unerträglicher Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden verstösst bzw. mit

der schweizerischen Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar ist“ (so die

Formulierung des Bundesgerichts, vgl. beispielsweise Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 49

mit weiteren Hinweisen) und somit den Ordre Public atténué im Sinne von Art. 27

Abs. 1 IPRG verletzt (vgl. oben Erw. 4.2.). In diesem Rahmen gilt es zunächst

festzuhalten, dass der Vorbehalt des Ordre Public eine „Notbremse“ (vgl. Siehr,

a.a.O., S. 26) ist und die „… Anerkennung [im Ausland geschlossener Ehen] die

Regel …, deren Ablehnung die seltene Ausnahme bleiben“ soll (P. Volken, in: D.

Girsberger et. al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Zürich, 2004, Rz. 46

zu Art. 27). Diesen Überlegungen liegt die für das internationale Privatrecht

zentrale Erkenntnis der Relativität des innerstaatlichen Rechts zugrunde (vgl.

Siehr, a.a.O., S. 615; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 493). Das schweizerische Recht

kann keine wie auch immer geartete Überlegenheit anderen Rechtsordnungen

gegenüber beanspruchen, und die rechtsanwendenden Behörden sind gehalten,

Rechtsverhältnissen, die die Rechtsunterworfenen aufgrund ihrer sittlichen oder

religiösen Überzeugungen, ihrer Herkunft oder anderer Umstände in Anwendung

eines ausländischen Rechts eingegangen sind, grundsätzlich mit derselben Achtung

zu begegnen wie solchen, die nach schweizerischem Recht begründet wurden.

Vorbehalten bleiben Rechtsverhältnisse, deren Anerkennung nach schweizerischem

Rechtsempfinden offensichtlich unerträglich wäre (zu prüfen wären unter diesem

Titel beispielsweise die Verehelichung von Kindern, Zwangsheiraten oder unter

Umständen auch Mehrfachehen, sollten sich Probleme dieser Art in einem Verfahren

stellen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.).

Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Ehe nach islamischem Verständnis

der einzige rechtmässige Rahmen für sexuelle Verbindungen ist (vgl. Büchler,

a.a.O., S. 26). Es wäre stossend, die sexuellen Kontakte, welche die betroffenen

2006.

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Gatten im Vertrauen auf die gültige Eheschliessung begonnen haben werden, und

die Kinder, die sie unter Umständen gezeugt haben, mit Verweis auf die

öffentliche Ordnung der Schweiz kurzerhand für illegitim zu erklären. Dieses

stossende Ergebnis würde noch verstärkt, wenn die Gatten überdies dem pauschalen

Verdacht der missbräuchlichen Heirat zum Zwecke der Erschleichung einer

Einreisebewilligung in die Schweiz ausgesetzt würden. Jede rechtliche Norm kann

bösgläubig missbraucht werden, weshalb der Begriff des Ordre Public der

Beliebigkeit preisgegeben würde, wenn aufgrund der blossen Möglichkeit eines

missbräuchlichen Zustandekommens einem Rechtsverhältnis die Anerkennung versagt

würde (vgl. demgegenüber Bucher, a.a.O., Rz. 134, der, soweit ersichtlich, als

einziger Vertreter der Lehre die Möglichkeit des Missbrauchs bei der Würdigung

der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public mitberücksichtigt haben will). Sollten in

Einzelfällen Missbräuche festgestellt werden, hält das schweizerische Recht

differenziertere Instrumente als den Ordre Public bereit, mit denen angemessen

reagiert werden kann.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gatten nur bei Anerkennung der

Ehe beziehungsweise im gegebenenfalls auf die Anerkennung folgenden

Aufhebungsverfahren von den gesetzlich vorgesehenen Eheschutzmassnahmen

profitieren können (Art. 171 ff., insb. 176 ZGB beziehungsweise Art. 137 i.V.m.

Art. 110 ZGB). Diese Massnahmen erlauben es den zuständigen Behörden, der

Schutzbedürftigkeit eines Gatten differenziert und fallbezogen gerecht zu

werden, was in Ehen, die grundsätzlichen Erwartungen der schweizerischen

Rechtsordnung nicht genügen, von besonderer Bedeutung sein kann. Auch in dieser

Hinsicht erweist sich die Anerkennung der Ehe als die in der Regel angemessene

Lösung (vgl. Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 45).

4.6

Das Bundesgericht hat die vorliegend interessierende Frage nach der

grundsätzlichen Vereinbarkeit der in Stellvertretung geschlossenen Ehe mit dem

schweizerischen Ordre Public atténué bisher offen gelassen. Im zu beurteilenden

Fall (vgl. Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 48 ff.) trat die Braut selbst als

Vertreterin des Bräutigams auf und wies sich zudem mit einer Vollmacht aus, die

sie sich selbst ausgestellt und mit der gefälschten Unterschrift des Bräutigams

versehen hatte. Die Anerkennung einer solchermassen geschlossenen Ehe verstösst

jedenfalls, so das Bundesgericht, gegen den schweizerischen Ordre Public. Die

nahe liegende Frage, ob eine solche Ehe nach dem anwendbaren

(bosnisch-herzegowinischen) Recht überhaupt gültig gewesen wäre und sich deshalb

eine Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public erübrigt hätte, konnte das

Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen Überlegungen nicht beantworten. Die

Auslegung ausländischen Rechts ist Sachfrage, welche der Überprüfung durch das

Bundesgericht unter dem Vorbehalt offensichtlicher Mängel entzogen ist (vgl.

Siehr, a.a.O., S. 26).

2006.

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In einem neueren Entscheid zum Scheidungsrecht (Urteil der II. Zivilkammer

vom 26. Januar 2005, 5A.26/2004, auszugsweise zitiert in SZIER/RSDIE 2/2005, S.

357.

ff.) präzisierte das Bundesgericht die formalen Anforderungen, denen eine

Vollmacht im Rahmen der Anerkennung eines ausländischen Scheidungsurteils zu

Dispositiv

genügen hat. Demnach verstösst ein Scheidungsurteil nicht gegen den Ordre Public

atténué, wenn es in Abwesenheit eines Gatten gestützt auf eine Vollmacht ergeht,

aus der sich der Scheidungswille klar ergibt. Die Gewissheit über den Willen sei

zwar durch die persönliche Anhörung und nachfolgende schriftliche Bestätigung,

wie sie das schweizerische Scheidungsrecht vorsehe, optimal gewährleistet. Dies

bedeute indessen nicht, dass der Wille nicht auch auf andere Weise klar zum

Ausdruck kommen könne. Demnach ist eine im Ausland erfolgte Scheidung in der

Schweiz anzuerkennen, wenn aufgrund der Akten der Scheidungswille beider

Ehegatten klar dokumentiert ist und sich das Scheidungsgericht vom

Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte.

4.7. Die ARK hat sich bisher in unveröffentlichten Urteilen mit der

Vereinbarkeit einer durch Stellvertreter geschlossenen Ehe mit dem

schweizerischen Ordre Public auseinandergesetzt. Sie kam unter anderem gestützt

auf eine Auskunft des Eidgenössischen Amtes für Zivilstandswesen vom 19. Januar

2005 zum Schluss, dass solche Ehen nicht grundsätzlich gegen den Ordre Public

verstossen. Das Vorliegen einer gültigen Vollmacht sei Grundvoraussetzung einer

Anerkennung, wobei dem Inhalt der Vollmacht für die Frage, ob der Ordre Public

verletzt sei, entscheidende Bedeutung zukomme; Blankovollmachten seien

unzulässig. Eine Verletzung des Ordre Public wäre somit anzunehmen, wenn die Ehe

aufgrund einer ungültigen oder Blankovollmacht geschlossen worden wäre. Bestand

und Inhalt der Vollmacht könnten anhand von Indizien festgestellt werden.

Die grundsätzliche Anerkennung von im Ausland durch Stellvertreter

geschlossenen Ehen rechtfertigt sich mit Blick auf den Art. 45 IPRG zugrunde

liegenden Grundsatz des favor matrimonii (vgl. oben Erw. 4.2.). Nach dem Willen

des Gesetzgebers ist entscheidend, dass sich die Gatten kraft der Eheschliessung

im Ausland als Gatten verstehen und sich als solche berechtigt und verpflichtet

fühlen. Die Nachachtung dieses Grundsatzes erfordert, dass im Sinne der oben

dargelegten Relativität des innerstaatlichen Rechts akzeptiert wird, dass die

Ehe abhängig von den kulturellen und gesellschaftlichen Gegebenheiten

verschiedene Funktionen haben kann und dass Grundsätze, die im schweizerischen

Recht selbstverständlich sind, nicht universell gelten. Die schweizerische

Privatrechtsordnung legt grossen Wert auf das Individuum und dessen Willen. Sie

hat die Eheschliessung dementsprechend als höchstpersönliches Recht

ausgestaltet, bei dessen Wahrnehmung sich der Einzelne nicht vertreten lassen

darf, auf das

2006 / 7 - 074

er aber verzichten kann (vgl. zur Vertretungsfeindlichkeit der Eheschliessung

im schweizerischen Recht statt vieler A. Koller, in: T. Guhl, Das Schweizerische

Obligationenrecht, 9. Auflage, Zürich, 2000, Rz. 11 zu § 18). Demgegenüber

scheint im islamischen Kulturkreis die gesellschaftliche Bedeutung der Ehe im

Vordergrund zu stehen. Ihr wesentliches Ziel ist die Zeugung von Nachkommen und

ihre Eingehung wird als Verpflichtung gegenüber Gott und der Gesellschaft

verstanden (vgl. Büchler, a.a.O., S. 26). Diese unterschiedliche Bewertung von

Natur und Zweck der Ehe hat Auswirkungen auf die formellen Anforderungen an

deren Zustandekommen. Wenn, wie im vorliegend interessierenden islamischen

Kontext, unter Umständen neben den Brautleuten ein weiterer Personenkreis

berechtigte Interessen an Partnerwahl, Zeitpunkt und Bedingungen der

Eheschliessung hat, erscheint es auch konsequent, dass die Eheschliessung nicht

als absolut höchstpersönliches Recht verstanden wird und dass andere, den

Brautleuten nahe stehende Personen diese vertreten können. Wenn keine Anzeichen

erkennbar sind, dass die Brautleute die herrschenden Auffassungen von der Ehe

und deren Zustandekommen ablehnen, kann davon ausgegangen werden, dass sie sich

kraft der durch Stellvertreter geschlossenen Ehe als Gatten verstehen, sofern

die Vertreter getreu ihrem Willen gehandelt haben und gehörig bevollmächtigt

waren. Bezüglich der Form der Vollmacht kann auf die vom Bundesgericht zum

internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze zurückgegriffen werden,

nach denen die Vollmacht als ausreichend gilt, wenn aufgrund der Akten der

Ehewille klar ersichtlich ist und sich die mit der Eheschliessung betraute

Person von diesem Willen überzeugen konnte. Offensichtlich Ordre Public-widrig

sind Blankovollmachten, welche sich auf das Eingehen der Ehe mit einer

beliebigen Person beziehen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, steht der

schweizerische Ordre Public der Anerkennung der Ehe grundsätzlich nicht

entgegen. Dies gilt umso mehr, als dass einzig die Ehe als vorbestehendes

Rechtsverhältnis Gegenstand der Anerkennung ist und dass mit der Anerkennung

keineswegs eine billigende Wertung abstrakter Normen des ausländischen Rechts

vorgenommen wird. Ausländische Normen sind nie Gegenstand der Prüfung nach Art.

27 Abs. 1 IPRG, sondern ausschliesslich das Resultat im konkreten Einzelfall

(vgl. oben Erw. 4.2.).

Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die in Stellvertretung

geschlossene Ehe nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public

verstösst, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als

verheiratet verstehen und die Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Das

erste Kriterium wird regelmässig erfüllt sein, wenn die Eheleute gemeinsam in

der Schweiz ein Asylgesuch stellen und sich als Ehepaar zu erkennen geben. Ist

dagegen, wie vorliegend, die Einreisebewilligung für einen der Gatten Gegenstand

des Verfahrens, ist nach Massgabe der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.

Die Behörde hat sich zu vergewissern, ob der nachzuziehende Gatte sich als

2006 / 7 - 075

verheiratet versteht, weiss, dass die Ehe im Ausland gelebt werden wird, und

dies billigt. Sie ist in diesem Rahmen frei, die ihr tauglich erscheinenden

Beweismassnahmen anzuordnen, wobei schriftliche Auskünfte des nachzuziehenden

Gatten beziehungsweise eine Anhörung durch die schweizerische Vertretung im

Heimatstaat im Vordergrund stehen dürften (Art. 12 Bst. b VwVG; Art. 41 AsylG).

Bezüglich des zweiten Kriteriums, der gehörigen Vollmacht, kann im Wesentlichen

auf die Grundsätze, welche das Bundesgericht erarbeitet hat, zurückgegriffen

werden (vgl. oben Erw. 4.6.). Demnach muss der Vollmacht im Sinne einer

inhaltlichen Mindestanforderung konkret entnommen werden können, mit welcher

Person der Vollmachtgeber die Ehe eingehen will. Blankovollmachten zur Auswahl

einer beliebigen Person zwecks Eheschliessung wären offensichtlich Ordre

Public-widrig. Formale Mindestanforderungen an die Vollmacht lassen sich dem

schweizerischen Ordre Public nicht entnehmen. Die Vollmacht hat als gehörig zu

gelten, wenn ihr Inhalt im Sinne der eben dargelegten Mindestanforderungen

aufgrund der Akten klar erkennbar ist.

4.8. Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Trauung durch seinen Vater

vertreten. Die Vollmacht wird in der Übersetzung der Urkunde vom 23. Januar 2004

als „Generalvollmacht“ beschrieben, ohne dass weitergehende Rückschlüsse auf

deren Inhalt gezogen werden können. Nach den übereinstimmenden Aussagen des

Beschwerdeführers und seines Vaters erfolgten speziellen Anweisungen im Hinblick

auf die Trauung telefonisch. Zweifel über die Person der Braut des

Beschwerdeführers haben nie bestanden, da der Beschwerdeführer und A.A. bereits

vor dessen Flucht verlobt wurden. Auch in diesem Punkt stimmen die Aussagen

aller Beteiligten überein. A.A. hatte überdies gegenüber der schweizerischen

Vertretung erklärt, im Rahmen der Vorbereitung zur Trauung habe der Vater des

Beschwerdeführers sich beim zuständigen Notar erkundigt, ob die Vollmacht für

eine Eheschliessung ausreiche. Hieraus wird ersichtlich, dass die Beteiligten

sich mit der grundsätzlichen Problematik der Bevollmächtigung auseinandergesetzt

und professionellen Rat in Anspruch genommen haben. Unter diesen Umständen ist

in Anwendung der oben dargelegten Grundsätze aus den Akten klar erkennbar, dass

der Vater des Beschwerdeführers gehörig bevollmächtigt war, den Beschwerdeführer

bei der Trauung mit A.A. zu vertreten.

A.A. erklärte gegenüber der schweizerischen Vertretung in Kairo ausdrücklich,

der Beschwerdeführer sei ihr Verlobter und seit dem Jahr 2004 ihr Ehemann. Sie

wisse, dass er in der Schweiz lebe und stehe in E-Mail-Kontakt mit ihm. Sie sei

sich bewusst, dass in der Schweiz ein Verfahren betreffend einer

Einreisebewilligung zu ihren Gunsten hängig sei, und es entspreche ihrem Willen,

zumindest eine Weile lang in der Schweiz zu leben. Sie scheint diesen Entscheid

unter Berücksichtigung allfälliger Probleme getroffen zu haben, die sich mit

Bezug auf ihr Studium in Ägypten und auf ihre fehlenden Kenntnisse der

schweizerischen Landessprachen stellen könnten. Insgesamt kann festgestellt

werden, dass sich

2006 / 7 - 076

A.A. als mit dem Beschwerdeführer verheiratet versteht und bereit ist, als

dessen Gattin in der Schweiz zu leben.

Da weder der Beschwerdeführer noch A.A. Schweizer Bürger sind und die

Wohnsitznahme letzterer in der Schweiz erst Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens ist, kommt Art. 45 Abs. 2 IPRG nicht zur Anwendung. Weitere

Anhaltspunkte für eine offensichtliche Verletzung des schweizerischen Ordre

Public sind nicht erkennbar, so dass die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A. für

die Belange des vorliegenden Verfahrens anzuerkennen ist.

5.

5.1. Die ARK hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, sich zur Frage der

Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge nach geltendem

Recht zu äussern. Der Grundsatzentscheid EMARK 1999 Nr.

10, in dem die ARK im Wesentlichen festgehalten hatte, vorläufig

aufgenommene Flüchtlinge könnten sich zur Familienvereinigung nicht auf das

Asylgesetz berufen, beruht auf dem alten AsylG vom 5. Oktober 1979, auf der

alten AsylV 1 vom 22. Mai 1991 und auf der ebenfalls aufgehobenen Verordnung

über die vorläufige Aufnahme von Ausländern vom 25. November 1987. Nach den

damals geltenden Bestimmungen hatten vorläufig aufgenommene Flüchtlinge keinen

Anspruch auf Familienvereinigung. Entsprechende Gesuche waren in Anwendung der

Bestimmungen der BVO an die kantonalen Behörden zu richten, welche nach freiem

Ermessen entscheiden konnten. Die ARK erklärte sich für unzuständig für die

Behandlung von Beschwerden in diesem Rechtsbereich. Für eine einlässliche

Erörterung des alten Rechts kann auf den genannten Entscheid

EMARK 1999 Nr. 10 verwiesen werden. Für das

vorliegende Verfahren, welches nach dem aktuellen AsylG vom 26. Juni 1998 zu

beurteilen ist, können dem genannten Entscheid keine relevanten Erkenntnisse

entnommen werden. Es gilt indessen darauf hinzuweisen, dass EMARK 1999 Nr. 10

auch in der neueren Literatur zitiert wird und die damals erarbeiteten

Grundsätze auf das geltende Recht für anwendbar erklärt werden (vgl.

beispielsweise W. Stöckli, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold (Hrsg.), Handbücher

für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Basel u.a., 2002, § 8 Asyl, Rz.

8.82; M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern, 1999, S. 123). Dies

ist - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - nicht zutreffend (vgl. auch BGE 126 II 335).

5.2. Die Vorinstanz berief sich zur Begründung der angefochtenen Verfügung

vom 1. Juli 2004 auf Art. 39 AsylV 1, welcher gestützt auf die Delegationsnorm

von Art. 51 Abs. 5 AsylG erlassen wurde. Nach dieser Bestimmung regelt der

Bundesrat die Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz für

Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind. Art. 39 AsylV 1 ist demnach

eine unselbständige, gesetzesvertretende Verordnung und als solche für die

2006 / 7 - 077

rechtsanwendenden Behörden nach Art. 191 BV massgeblich, soweit sie den von

der Delegationsnorm abgesteckten Rahmen nicht sprengt. Überdies muss die

Verordnung verfassungsmässig sein, es sei denn, die Delegationsnorm habe den

Bundesrat ausdrücklich zum Erlass einer verfassungswidrigen Verordnung

ermächtigt (vgl. P. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen

Eidgenossenschaft, Bern, 2004, §8 Rz. 12 ff., § 27 Rz. 19 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier,

Droit constitutionnel suisse, volume 1, L’Etat, Bern, 2000, Rz. 1507 ff.). Wird

dem Bundesrat in der Delegationsnorm, wie vorliegend, ein weiter Spielraum

eingeräumt, ist dieser von den gerichtlichen Behörden zu respektieren (BGE 123 II 472, E. 4a, S. 475 f.).

Im Folgenden ist zunächst zu ermitteln, in welchem Rahmen dem Bundesrat die

Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde. Hierbei finden die traditionellen

Auslegungsmethoden Anwendung (vgl. EMARK 1996

Nr. 18, Erw. 5c, S. 174 f.). Die Bedeutung von Art. 51 Abs. 5 AsylG ist

demnach ausgehend von seinem Wortlaut (grammatikalische Auslegung) aufgrund

seiner systematischen Stellung im Gesetzestext und der Rechtsordnung

(systematische Auslegung), des Willens des Gesetzgebers, soweit ein solcher

erkennbar ist (historische Auslegung), des Normverständnisses zum Zeitpunkt der

Auslegung (geltungszeitliche Auslegung) sowie seines Zweckes (teleologische

Auslegung) auszulegen. Im Sinne des Methodenpluralismus sind diese Methoden

grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander anwendbar, wobei es zu beachten

gilt, dass bei verhältnismässig jungen Erlassen wie dem vorliegend

interessierenden AsylG vom 26. Juni 1998 die geltungszeitliche Auslegung

gegenüber der historischen und grammatikalischen regelmässig wenig Bedeutung

haben wird. Schliesslich ist einer Norm jener Sinn beizugeben, der der

Verfassung beziehungsweise den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz,

insbesondere der EMRK, am besten entspricht (verfassungs- beziehungsweise

völkerrechtskonforme Auslegung; vgl. Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz.

36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 1833 ff.).

5.3. Nach dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 5 AsylG zu schliessen, wäre der

Bundesrat frei, die Voraussetzungen der Familienvereinigung vorläufig

aufgenommener Flüchtlinge zu regeln. Ein Blick auf die systematische Stellung

der Norm sowie den ermittelbaren Willen des Gesetzgebers lässt indessen

erkennen, dass eine solch oberflächliche Interpretation in Hinsicht auf den

Regelungsgegenstand zu eng und in Hinsicht auf das dem Bundesrat zugestandene

Ermessen zu weit ist. Die nachfolgenden Erwägungen werden aufzeigen, dass

einerseits neben den Voraussetzungen auch die Wirkungen der Familienvereinigung

vorläufig aufgenommener Flüchtlinge einer gesonderten Regelung bedürfen und dass

andererseits das Ermessen des Bundesrats durch das AsylG und die BV

eingeschränkt ist.

2006 / 7 - 078

Systematisch hat die vorliegende Delegationsnorm als Absatz 5 von Art. 51

AsylG Eingang ins geltende Recht gefunden, der seiner Marginalie gemäss das

Familienasyl regelt. Dies erscheint angesichts des engen sachlichen

Zusammenhangs sinnvoll und legt die analoge Anwendung der Bestimmungen über die

Vereinigung von Familien von Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde (Art. 51

Abs. 1 bis 4 AsylG), auf die Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener

Flüchtlinge nahe. Eine direkte und umfassende Anwendung verbietet sich, da

einerseits die Bestimmungen teilweise nicht auf die vorliegend interessierenden

Konstellationen passen und da andererseits der Gesetzgeber seinen Willen zu

einer differenzierten Lösung mit der Formulierung der Marginalie und dem Erlass

der Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG klar zum Ausdruck gebracht hat. Ein

Minderheitsantrag aus der nationalrätlichen Kommission, der die Gleichstellung

aller Flüchtlinge beim Familiennachzug vorsah, wurde in der Abstimmung abgelehnt

(vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats, 1997 III, S. 1241). Im Folgenden gilt

es zu untersuchen, inwieweit die Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG analog anwendbar

sind und damit der Rechtssetzungskompetenz des Bundesrats einen Rahmen setzen.

5.4. Was zunächst den Kreis der anspruchsberechtigten Personen nach Art. 51

Abs. 1 bis 3 AsylG betrifft, ergeben sich aus der Delegationsnorm keine

Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesrat ermächtigt wäre, Einschränkungen

vorzunehmen. In diesem Bereich ist es auch sachgerecht, die gesetzlichen

Regelungen des Familienasyls auf die Familienvereinigung von vorläufig

aufgenommenen Flüchtlingen anzuwenden. Nach der Rechtsprechung der ARK (vgl.

EMARK 2000 Nr. 11, Erw. 3.a, S. 88 f.;

2000 Nr. 22; 2002 Nr. 20,

Erw. 4, S. 165 ff.; jeweils mit weiteren Hinweisen) haben Ehegatten und

Kinder von Flüchtlingen einen Anspruch auf Anerkennung der (derivativen)

Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des (derivativen) Asyls, sofern sie

erstens nicht selbst die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und zweitens keine

besonderen Umstände gegen die Familienvereinigung sprechen. Im ersten Fall ist

den Familienmitgliedern aus eigenem Recht die (originäre) Flüchtlingseigenschaft

zuzuerkennen, während im zweiten vom Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und

von der Asylgewährung abzusehen ist. Besondere Umstände sind beispielsweise

anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen Staats als der

Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der

Flüchtling seinen Status seinerseits derivativ erworben hat oder wenn das

Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist,

dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben.

In jedem Fall bedingt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, dass die

anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat

(vgl. EMARK 1997 Nr. 15; zur

Einreisebewilligung vgl. unten Erw. 6).

2006 / 7 - 079

Diese Grundsätze sind mit den nachfolgenden Einschränkungen auf alle

anerkannten Flüchtlinge ungeachtet einer allfälligen Verweigerung des Asyls

anwendbar. Dasselbe gilt im Übrigen für die Rechtsprechung der ARK betreffend

der vorliegend nicht interessierenden Vereinigung von Flüchtlingen mit anderen

nahen Angehörigen im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG und mit ihren in der Schweiz

geborenen Kindern im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG (vgl.

EMARK 2000 Nr. 4, Erw. 5.b, S. 41 ff.;

2000 Nr. 23, jeweils mit weiteren Hinweisen).

Die auf diese Weise definierten Personen haben Anspruch auf die Anerkennung

als Flüchtlinge.

5.5. Demgegenüber sind die in Art. 51 Abs. 1 und 2 AsylG vorgesehenen

Wirkungen der Familienvereinigung nicht uneingeschränkt auf die Familien von

vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen anwendbar. Es wäre offensichtlich

widersinnig und mit dem System des schweizerischen Asylrechts nicht in Einklang

zu bringen, wenn den Familienmitgliedern von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen in unmittelbarer Anwendung von Art. 51 Abs. 1 oder 2 AsylG Asyl

gewährt würde und sie somit einen besseren rechtlichen Status erhielten als die

Person, von der sie ihren Anspruch ableiten (vgl.

EMARK 1993 Nr. 24, Erw. 9, S. 170 ff.).

Dementsprechend hielt der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 4. Dezember

1995 (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des

Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember

1995, BBl 1996 II, S. 70) fest, die Familienmitglieder von vorläufig

aufgenommenen Flüchtlingen könnten höchstens denselben Rechtsstatus erlangen,

den die Flüchtlinge selbst besitzen.

5.6. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass

Familienmitglieder von anerkannten, originären Flüchtlingen im Sinne von Art. 51

Abs. 1 bis 3 AsylG einen Anspruch auf die derivative Anerkennung als Flüchtlinge

in der Schweiz haben, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen

haben. Die Anerkennung als Flüchtling begründet einen Anspruch der Angehörigen

auf Asylgewährung, wenn dem originären Flüchtling Asyl gewährt wurde; damit ist

ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verbunden (Art.

60 AsylG).

Wurde der originäre Flüchtling dagegen vom Asyl ausgeschlossen und vorläufig

aufgenommen, haben auch seine Familienangehörigen keinen Anspruch auf Asyl. Ihr

Anspruch, als Flüchtlinge aufgenommen zu werden, ergibt sich direkt aus dem

AsylG. Die vom Bundesgericht in BGE 109 Ib 183 und BGE 110 Ib 201 begründete

sog. Reneja-Praxis zum Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK findet daher

keine Anwendung (vgl. auch EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3, S.

31 ff.); es ist insbesondere nicht relevant, dass anerkannte, vom Asyl aus-

2006 / 7 - 080

geschlossene Flüchtlinge über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht gemäss dieser

Praxis verfügen. In diesem Sinne ist auch BGE 126 II 335, E. 1 und 2, S. 337 ff.

zu verstehen, der vorläufig aufgenommene Flüchtlinge für die Regelung des

Familiennachzugs an die Asylbehörden verweist. Die gegenteilige Auffassung,

welche die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 mit Verweis

auf einen Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993 zum Ausdruck brachte,

bezieht sich auf das alte Recht und ist nicht zutreffend.

Demgegenüber gilt nach wie vor, dass in den vorliegend interessierenden

Konstellationen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht

offen steht, da diese nach Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG nur zulässig ist

gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das

Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Anders gesagt, muss vor Bundesgericht

mindestens eine formelle Bewilligung verlangt werden, da dieses Gericht nicht

zuständig ist für die Beurteilung der Verweigerung minderer Aufenthaltstitel,

beispielsweise der vorläufigen Aufnahme (vgl. BGE 126 II 335 ff., mit Hinweisen

auf die in der Literatur angeführte Kritik; kritisch auch M. Caroni, Privat- und

Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin, 1999, S. 97, 192

ff.; vgl. auch EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.2., S. 32 f.).

Der Anspruch auf Familienvereinigung aus dem AsylG bleibt von diesen für das

Bundesgericht massgeblichen prozessrechtlichen Überlegungen freilich unberührt

und kann vor der ARK, deren Zuständigkeit nicht nach dem OG, sondern nach Art.

105 AsylG begründet wird, geltend gemacht werden. Angehörige anerkannter

originärer Flüchtlinge haben aus dem AsylG Anspruch auf die Anerkennung als

Flüchtlinge, wenn sie ihren Heimatstaat verlassen haben. Die solchermassen

anerkannten Flüchtlinge sind vorläufig aufzunehmen, wenn der originäre

Flüchtling, von dem sie ihre Flüchtlingseigenschaft ableiten, ebenfalls

vorläufig aufgenommen ist.

6.

6.1. Vom Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling und auf

Asylgewährung nach Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG ist jener auf Erteilung einer

Einreisebewilligung aus Art. 51 Abs. 4 AsylG für die genannten

Familienmitglieder zu unterscheiden, welche sich im Ausland aufhalten. Eine

solche Bewilligung wird auch bei Bestehen eines Anspruchs auf derivative

Anerkennung als Flüchtling nur erteilt, wenn die Familienmitglieder durch die

Flucht vom originär anerkannten, in der Schweiz anwesenden Flüchtling getrennt

wurden. Keine Einreisebewilligung erhalten somit Personen, die zum Zeitpunkt der

Flucht mit dem Flüchtling noch keine effektiv gelebten familiären Beziehungen

oder keine solchen Beziehungen mehr unterhielten.

2006 / 7 - 081

Diese Regelung soll, der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 (a.a.O.,

S. 68 ff.) folgend, dem Leitgedanken des Familienasyls Rechnung tragen, der

darin bestehe, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden

Kernfamilie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln. Konsequenterweise hätte

nach dem Entwurf des Bundesrates für das totalrevidierte, nunmehr in Kraft

stehende AsylG das Erfordernis einer vorbestehenden Familie, welche durch die

Flucht getrennt wurde, in Verschärfung des damals bestehenden Rechts (vgl. zum

alten Recht EMARK 1994 Nr. 11,

1995 Nr. 15,

1996 Nr. 14) nicht nur im Rahmen der

Erteilung der Einreisebewilligung, sondern allgemein im Rahmen des Familienasyls

beachtet werden müssen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 157).

Diese Massnahme hätte nach der Vorstellung des Bundesrates die Möglichkeit von

missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen von Flüchtlingen mit Personen

aus dem Heimatstaat zum Zwecke der Erschleichung von Aufenthaltstiteln zu deren

Gunsten unterbunden. Im Übrigen bestehe, so der Bundesrat weiter, aus Art. 8

EMRK ohnehin ein Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung für die Ehegatten und die

minderjährigen Kinder von Flüchtlingen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995,

a.a.O., S. 68 ff.). Der Gesetzgeber folgte dieser Argumentation mit Bezug auf

die derivative Anerkennung der Familienmitglieder als Flüchtlinge und das

Familienasyl nicht, sondern zog die aktuell gültige Regelung von Art. 51 Abs. 1

bis 3 AsylG vor. Ausschlaggebend war, dass das nunmehr geltende Recht

familienfreundlicher war als der Vorschlag des Bundesrates (vgl. Amtliches

Bulletin des Nationalrats 1997 III, S. 1241; vgl. auch

EMARK 2000 Nr. 22, Erw. 2, S. 203). Mit Bezug auf die Einreisebewilligung

für im Ausland verbliebene Familienangehörige hielt der Gesetzgeber indessen am

Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht fest. Es ist nicht

erkennbar, von welchen Überlegungen er sich leiten liess, als er die Bedingungen

für die Erteilung einer Einreisebewilligung abweichend von jenen für die

derivative Anerkennung als Flüchtling regelte. Ebenso wenig ist ersichtlich, ob

er sich bewusst war, dass er die Besserstellung von illegal eingereisten

Familienmitgliedern gegenüber solchen, die ein ordnungsgemässes Gesuch stellen,

aus dem alten Recht ins neue übernahm oder ob er dies billigend in Kauf nahm

(vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats 1997 III, S. 1240 ff.; Amtliches

Bulletin des Ständerats 1997 V, S. 1346). Der Botschaft des Bundesrates lassen

sich hierüber keine verwertbaren Erkenntnisse entnehmen, da dieser keine

unterschiedlichen Regelungen für die Anerkennung als Flüchtling und die

Einreisebewilligung vorsah.

Auf die Erteilung von Einreisebewilligungen für Familienmitglieder von

Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, ist Art. 51 Abs. 4 AsylG jedenfalls

anwendbar (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, Erw. 3.b, S. 89).

Praktische Bedeutung, etwa im Rahmen der Bekämpfung von Missbräuchen, wird er

indessen angesichts des

2006 / 7 - 082

grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK kaum erlangen (vgl. unten Erw.

6.3.).

6.2. Im Folgenden gilt es, zu untersuchen, unter welchen Bedingungen einem im

Ausland weilenden Verwandten eine Einreisebewilligung zu erteilen ist, wenn dem

in der Schweiz anerkannten Flüchtling kein Asyl, sondern bloss die vorläufige

Aufnahme gewährt wurde. Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 5.), sind die Bestimmungen

von Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG in grammatikalischer, systematischer,

historischer und teleologischer Auslegung von Art. 51 Abs. 5 AsylG nur analog

auf die Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge anwendbar.

Der Umfang der Anwendbarkeit ist durch Auslegung der interessierenden Normen

festzustellen, wobei jene Auslegung zu favorisieren ist, welche der Verfassung

beziehungsweise den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz am besten

entspricht.

Sowohl die BV als auch die EMRK gewährleisten ein Recht auf Ehe und Familie

(Art. 14 BV) beziehungsweise ein Recht auf Achtung des Familienlebens (Art. 8

Abs. 1 EMRK). Es ist unbestritten, dass die Beziehung zwischen den Ehegatten in

den Schutzbereich der beiden Normen fällt, sofern sie auf einer rechtmässigen

Eheschliessung beruht (vgl. J.P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage,

Bern, 1999, S. 104; M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen

Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Zürich, 1999, Rz. 571; Caroni, a.a.O., S.

26 f.; P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit

des étrangers, Basel u.a., 2000, S. 270 ff.; Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the

European Convention on Human Rights, London, 1995, S. 312 ff.; Frowein/Peukert,

Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl u.a.,

1996, Rz. 15 zu Art. 8). Die Beziehung zwischen den Ehegatten ist im Gegensatz

zu anderen Beziehungen, die unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen, auch in

Fällen geschützt, in denen das Eheleben faktisch nicht gelebt worden ist, weil

beispielsweise einer der Gatten über keine Aufenthaltsbewilligung am Wohnsitz

des anderen verfügt (vgl. Grant, a.a.O., S. 271; Caroni, a.a.O., S. 26 f.;

Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 8; EGMR, Entscheid vom 24. April 1985

i.S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich, Serie A,

Nr. 94, Ziff. 62). Ist die Ehe rechtmässig geschlossen und ergeben sich keine

Hinweise auf eine Scheinehe, können sich die Gatten auf den menschenrechtlichen

Schutz aus der EMRK berufen. Dasselbe gilt umso mehr im Rahmen von Art. 14 BV,

nach dessen Wortlaut im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht nur das

Familienleben, sondern ausdrücklich die Ehe als solche geschützt ist. Eine nach

schweizerischem Recht anzuerkennende Ehe fällt somit unter den Schutzbereich von

Art. 14 BV. Entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom

24. September 2004 - welche unter Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid aus

dem Jahr 1993 ausführt, der Be-

2006 / 7 - 083

schwerdeführer könne sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen - hat das

Bundesgericht denn auch mit Bezug auf den Fall eines vorläufig aufgenommen

Flüchtlings festgehalten: „Beim Entscheid, ob den Angehörigen des

Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorläufig

aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung tragen müssen, da

diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei-, sondern auch die Asylbehörden

bindet.“ (BGE 126 II 335, E 3.b, S. 343).

Die genannten Schutzbestimmungen gelten freilich nicht absolut. Aus Art. 8

EMRK kann insbesondere kein grundsätzlicher Anspruch auf eine Einreise- oder

Aufenthaltsbewilligung am Aufenthaltsort eines Familienmitglieds abgeleitet

werden. Die genannte Bestimmung verpflichtet indessen die Vertragsstaaten unter

gewissen Umständen, eine Einreise- beziehungsweise Aufenthaltserlaubnis zu

gewähren. Dies ist der Fall, wenn die Familienvereinigung im Vertragsstaat die

einzige Möglichkeit darstellt, faktisch ein Familienleben zu pflegen, und wenn

die Trennung nicht überwiegend selbstverschuldet war. Das dritte Kriterium, die

enge gelebte Beziehung, wird nach dem oben Gesagten bei Ehegatten als gegeben

vorausgesetzt (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 8; Harris/O’Boyle/Warbrick,

a.a.O., S. 331 ff.; W. Kälin, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der geplanten

Revision des Asylgesetzes, in: ASYL 4/01, S. 16; Grant, a.a.O., S. 291 ff.;

Caroni, a.a.O., S. 227 ff.; Müller, a.a.O., S. 109; EGMR, Entscheid vom 22.

Januar 1996 i.S. Gül gegen Schweiz, Ziff. 38 ff.). Sind diese Bedingungen

erfüllt, kann die Familienvereinigung nur unter den in Art. 8 Abs. 2 EMRK

beziehungsweise Art. 36 BV genannten Bedingungen verweigert werden.

Art. 8 EMRK schützt ausschliesslich das faktische Zusammenleben der Familie.

Die Vertragsstaaten sind somit auch bei Vorliegen eines Anspruchs auf

Familienvereinigung nicht verpflichtet, eine formelle Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen. In diesem Zusammenhang ist nach dem Bundesgericht allein entscheidend,

„… dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das Verhältnis zu seinen

Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8

EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt …“ (BGE 126 II 335, E 3.a, S. 342). Die vorläufige Aufnahme ist nach dieser Rechtsprechung

ausreichend, um Art. 8 Abs. 1 EMRK zu genügen. Sie ist aber auch erforderlich,

wenn das Zusammenleben der Familie ansonsten nicht gewährleistet ist.

6.3. Eine umfassende Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG auf die

Familienmitglieder vorläufig aufgenommener Flüchtlinge hätte zur Folge, dass

diese keine legale Möglichkeit hätten, tatsächlich ein Familienleben zu pflegen.

Im Gegensatz zu Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, haben vorläufig aufge-

2006 / 7 - 084

nommene Flüchtlinge keinen Anspruch auf die Erteilung und stetige Erneuerung

einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 60 Abs. 1 AsylG, welche nach der

bundesgerichtlichen Praxis einen fremdenrechtlichen Anspruch auf Familiennachzug

aus Art. 8 Abs. 1 EMRK begründet (vgl. noch zu Art. 26 aAsylG, welcher mit Art.

60 Abs. 1 AsylG inhaltlich übereinstimmt, BGE 122 II 1, E 1.e, S. 5). Auf die

Möglichkeit des fremdenrechtlichen Familiennachzugs auf der Grundlage von Art. 8

Abs. 1 EMRK verwies denn auch der Bundesrat zur Vermeidung von Härtefällen, die

sich aus dem Erfordernis der Trennung der Ehe durch die Flucht ergeben könnten

(vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 69). Diese Möglichkeit steht

indessen vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht offen. Sie verfügen über

kein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis und

haben daher keinen Anspruch auf fremdenpolizeilichen Familiennachzug aus Art. 8

Abs. 1 EMRK (vgl. BGE 126 II 335; vgl. oben Erw. 5.6.).

6.4. Art. 51 Abs. 4 AsylG ist demnach in analoger Weise so anzuwenden, dass

dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Norm Rechnung getragen werden

kann, ohne das Recht der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge auf Ehe und auf

Achtung ihres Familienlebens zu verletzen. Nach der Botschaft des Bundesrats vom

4. Dezember 1995 dient das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht

der Realisierung eines eher abstrakten „Leitgedankens des Familienasyls“ (a.a.O.,

S. 68 f.), welcher in der Gefährdung der Familienmitglieder seine Begründung

finde. Ein solcher „Leitgedanke“ vermag indessen den absoluten Ausschluss einer

bestimmten Personengruppe von der Wahrnehmung eines verfassungsmässigen Rechtes

nicht zu rechtfertigen. Soweit in der Botschaft auf die Frage einer

Reflexverfolgung Bezug genommen wird, ist festzuhalten, dass diesfalls das

Familienmitglied nicht derivativ in die Flüchtlingseigenschaft aufzunehmen,

sondern originär und in Anwendung von Art. 3 AsylG als Flüchtling anzuerkennen

ist (vgl. statt vieler EMARK 1994 Nr. 5).

Dem Reflexverfolgten ist zudem unabhängig vom Status der Familienmitglieder,

wegen derer er verfolgt wird, Asyl zu gewähren, es sei denn, er setze in eigener

Person Asylausschlussgründe (vgl. EMARK 1993

Nr. 23).

Das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht diene zudem der

Verhinderung von missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen, mittels derer

ein anerkannter Flüchtling Landsleuten die Anerkennung als Flüchtlinge in der

Schweiz verschaffen könne (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 69).

Um diesen in der Praxis wohl eher seltenen Fällen beizukommen, ist es

offensichtlich nicht erforderlich, Art. 51 Abs. 4 AsylG generell auf die

Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge anzuwenden und damit auch jenen,

die in guten Treuen geheiratet haben, das Familienleben zu verunmöglichen.

Sollte sich dagegen die beschriebene Missbrauchsproblematik in einem konkreten

Fall

2006 / 7 - 085

stellen, kann Art. 51 Abs. 4 AsylG analog Anwendung finden, wenn dies

zweckmässig erscheint. Hierbei gilt es indessen anzumerken, dass im

Missbrauchsfall dem Gatten wohl richtigerweise bereits unter Verweis auf die

besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG die derivative Anerkennung

als Flüchtling zu verweigern wäre (vgl. oben Erw. 5.4.) und er daher ohnehin

nicht anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG wäre. Dies hätte

jedenfalls dann zu gelten, wenn das betroffene Familienmitglied einen Weg

gefunden hat, illegal in die Schweiz zu gelangen. Schliesslich fallen

missbräuchlich geschlossene Ehen nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1

EMRK und Art. 14 BV, so dass die Verweigerung der Familienvereinigung in diesen

Fällen auch verfassungs- und völkerrechtskonform ist.

6.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 51 Abs. 4 AsylG

allenfalls auf die Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge

analog anwendbar ist, sofern Anzeichen für die beschriebenen

Missbrauchskonstellationen (wiederholte Eheschliessung zur Erschleichung von

Aufenthaltstiteln) erkennbar sind. Eine verfassungs- und völkerrechtskonforme

Auslegung verbietet indessen die generelle Anwendung dieser Norm auf die

vorliegend interessierenden Konstellationen, da eine solche den betroffenen

Personen keinen legalen Weg offen liesse, ihren verfassungs- und völkerrechtlich

geschützten Anspruch auf Familienleben wahrzunehmen.

7.

7.1. Aufgrund des Gesagten präsentiert sich der Rahmen, den der Gesetzgeber

dem Bundesrat für den Erlass seiner Regelung der Voraussetzungen für die

Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge gesetzt hat, wie

folgt:

Mit Bezug auf die Anspruchsberechtigten ist Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG analog

anwendbar. Es besteht kein Raum für abweichende Regelungen. Die genannten

Personen haben einen bundesrechtlichen Anspruch auf die Anerkennung als

Flüchtlinge, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen haben.

Demgegenüber ist die in den genannten Bestimmungen vorgesehene Wirkung der

Anerkennung als Flüchtling, die Asylgewährung, nicht angemessen und kann auf

Familienmitglieder vorläufig aufgenommener Flüchtlinge keine Anwendung finden.

Diese sind vorläufig aufzunehmen, was im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und

Art. 14 BV ausreichend, aber auch erforderlich ist. Weder aus dem AsylG noch aus

der BV oder aus der EMRK lässt sich ein Anspruch auf die Erteilung einer

formellen Bewilligung ableiten. Ausschliesslich bei Vorliegen einer

missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessung könnte sodann Art. 51 Abs. 4 AsylG

unter Umständen in einem konkreten Einzelfall analog anwendbar sein. Eine

generelle Anwendung dieser Norm verbietet sich. Schliesslich ermächtigt

2006 / 7 - 086

die Delegationsnorm den Bundesrat nicht ausdrücklich zu einem Abweichen von

der Verfassung, so dass dessen Verordnungen in allgemeiner Weise auf ihre

Verfassungsmässigkeit geprüft werden können.

In diesem Rahmen kann der Bundesrat gestützt auf Art. 51 Abs. 5 AsylG nach

seinem Ermessen Recht setzen. Er hat von dieser Kompetenz mit dem Erlass von

Art. 39 AsylV 1 Gebrauch gemacht.

7.2. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 bestimmt zunächst, dass Familienangehörigen die

Einreisebewilligung erteilt wird, wenn die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge

nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen

Drittstaat weiterreisen können (bezüglich der Ausnahmen nach Art. 39 Abs. 2

AsylV 1 vgl. unten Erw. 7.8.).

Bezüglich der Definition der Familienangehörigen kann auf das oben Stehende

verwiesen werden, ebenso wie bezüglich deren Ansprüche (vgl. Erw. 5). Art. 39

Abs. 1 AsylV 1 verzichtet auf die ausdrückliche Nennung des Kriteriums der

Trennung der Familie durch die Flucht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG. Eine

analoge Anwendung dieses Kriteriums auf die vorliegend interessierenden Fälle

ist nur im oben definierten Rahmen zulässig (vgl. Erw. 6.5.). Als zusätzliche

Kriterien enthält Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine dreijährige Frist und das Fehlen

einer Möglichkeit zur Weiterreise in einen Drittstaat. Diese letztgenannten

Bedingungen sind der Regelung der Familienvereinigung von Flüchtlingen, denen

Asyl gewährt wurde, fremd. Im Folgenden gilt es zu ermitteln, wie diese

Kriterien zu verstehen sind und ob sie den Delegationsrahmen einhalten. Hierbei

sind die gängigen Auslegungsmethoden anzuwenden (vgl. oben Erw. 5.2.).

7.3. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 lehnte die Vorinstanz

das Gesuch um Familienzusammenführung mit Verweis auf eine dreijährige

Wartefrist ab, die sich aus Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ergebe; diese Frist sei

unabdingbar. Die ARK erkennt in der Frage, ob dieses Verständnis der genannten

Verordnungsbestimmung zutreffe, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung,

weshalb sie zu beantworten ist, obwohl mittlerweile die dreijährige Frist

abgelaufen ist.

Die Auffassung der Vorinstanz kann sich auf die Materialien abstützen und

entspricht mithin einer historischen Auslegung von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Der

Bundesrat hat in seinem Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über

Verfahrensfragen (nachfolgend „Bericht“) zuhanden der Vernehmlassung zu Art. 40

des Entwurfes (dieser entspricht Art. 39 der in Kraft stehenden AsylV 1)

festgehalten: „Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge sollen im Vergleich mit den

vorläufig aufgenommenen Ausländern bei der Frage der Familienvereinigung

2006 / 7 - 087

besser gestellt werden, da sie aufgrund ihres Flüchtlingsstatus kaum mehr in

den Heimatstaat zurückkehren werden und folglich die Familienvereinigung nur in

der Schweiz, allenfalls in einem Drittstaat, stattfinden kann. Eine

Gleichstellung hinsichtlich der Familienvereinigung mit Flüchtlingen, denen Asyl

gewährt wurde, rechtfertigt sich aber nicht, handelt es sich doch um eine kleine

Gruppe von Personen, die wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiven

Nachfluchtgründen kein Asyl erhalten hat. Vor diesem Hintergrund und unter

Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK rechtfertigt es sich, die

Familienvereinigung grundsätzlich erst drei Jahre nach der Anordnung der

vorläufigen Aufnahme zu bewilligen (Abs. 1 Satz 1)“ (vgl. Bericht, S. 20).

Hieraus ergibt sich, dass der Bundesrat eine grundsätzliche Differenzierung

anstrebte zwischen Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, und solchen, die

vorläufig aufgenommen wurden. Letzteren sollte der Familiennachzug grundsätzlich

erst nach Ablauf einer dreijährigen Wartefrist bewilligt werden. Die generelle

Anordnung einer solchen Frist rechtfertige sich als Instrument zur

Differenzierung. Diese historische Auslegung liegt der in der Lehre geäusserten

Kritik zugrunde (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f. ; T. Göksu, Familiennachzug im

Asylrecht, in: ASYL 1/04, S. 18).

Dem Text von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ist demgegenüber keine allgemein gültige

Wartefrist zu entnehmen, wie sie der Bundesrat den Materialien zufolge

ursprünglich gewollt hat. Nach der geltenden Bestimmung: „…bewilligt das

Bundesamt unter Vorbehalt von Absatz 2 ihre Einreise [jene der

Familienangehörigen] in die Schweiz, wenn die vorläufig aufgenommenen

Flüchtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in

einen Drittstaat weiterreisen können.“ Der Wortlaut der französischen und der

italienischen Fassung der Bestimmung stimmt inhaltlich mit dem der deutschen

überein. Die grammatikalische Auslegung dieser Bestimmung legt demnach nahe,

dass den Familienangehörigen von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen

grundsätzlich die Einreise zu bewilligen ist. Von diesem Grundsatz kann unter

einer Bedingung abgewichen werden: wenn die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge

innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen Drittstaat

weiterreisen können. Weder aus dem Text der Verordnung noch aus den zur

Verfügung stehenden Materialien wird freilich ersichtlich, in welchen

Konstellationen der Bundesrat die Weiterreise des vorläufig aufgenommenen

Flüchtlings in einen Drittstaat für möglich hielt. Sinnvollerweise kann in

diesem Zusammenhang unter der Weiterreise nur die Einreise in einen Drittstaat

zur legalen und dauerhaften Wohnsitznahme verstanden werden.

7.4. Die historische und die grammatikalische Auslegung von Art. 39 Abs. 1

AsylV 1 führen somit zu unterschiedlichen Lösungen, die einander gegenseitig

ausschliessen; entweder ist grundsätzlich eine dreijährige Frist abzuwarten oder

die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin zu bewilligen und nur

2006 / 7 - 088

bei Vorliegen einer Bedingung zu verzögern. Sind verschiedene Auslegungen

einer Norm möglich, ist jener Auslegung der Vorzug zu geben, welche der BV

beziehungsweise den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz am besten

entspricht. Die Anwendung dieser verfassungs- beziehungsweise

völkerrechtskonformen Auslegung bedingt nicht, dass eine der möglichen Lösungen

die entsprechenden verfassungs- oder völkerrechtlichen Rechtspositionen

verletzt, sondern lediglich, dass die andere ihnen eher entspricht (vgl.

Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz. 36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier,

a.a.O., Rz. 1833 ff.).

Vorliegend steht der verfassungs- und völkerrechtliche Schutz des Ehe- und

des Familienlebens im Vordergrund (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK). Sowohl in

historischer als auch in grammatikalischer Auslegung kann Art. 39 Abs. 1 AsylV 1

als Grundlage für die befristete Verweigerung der Familienvereinigung

herangezogen werden, was fraglos ein Eingriff ins Ehe- und Familienleben ist.

Von den beiden möglichen Auslegungen ist daher jene zu wählen, welche den

geringeren Eingriff bedeutet. Vorliegend ist dies jene Lösung, welche in

grammatikalischer Auslegung aus dem Verordnungstext gewonnen wird. Sie

ermöglicht die Familienvereinigung grundsätzlich auf Gesuch hin und beschränkt

diese nur, soweit dies erforderlich ist, um den künftigen Aufenthalt der Familie

zu klären (vgl. unten Erw. 7.5.). Demgegenüber müsste die Familienvereinigung

regelmässig um drei Jahre verzögert werden, wollte man einzig auf die

historische Auslegung abstützen. Diese Lösung würde einen ungleich

schwerwiegenderen Eingriff in das Familienleben darstellen.

7.5. Nach dem Gesagten ist die Familienvereinigung vorläufig aufgenommener

Flüchtlinge auf Gesuch hin zu bewilligen, ohne dass grundsätzlich eine Frist

abgewartet werden muss. Ergibt die Prüfung des Einzelfalls allerdings, dass die

Familienvereinigung in einem Drittstaat möglich ist, haben die Betroffenen zu

versuchen, diese Möglichkeit zu realisieren. Während die entsprechenden

Bemühungen laufen, wird die Familienvereinigung in der Schweiz vorerst - und

längstens für drei Jahre - nicht bewilligt. Eine solche Möglichkeit kann

freilich nur angenommen werden, wenn besondere Beziehungen zu einem konkreten

Drittstaat erkennbar sind. Solche Beziehungen dürften bereits zum Zeitpunkt der

Einreichung des Gesuchs um Familienvereinigung erkennbar sein, wenn sie innert

nützlicher Frist soweit gedeihen sollen, dass die Familie im entsprechenden

Staat Wohnsitz nehmen kann.

Ergibt sich aus der Prüfung des Einzelfalls, dass keine besonderen

Beziehungen zu einem konkreten Drittstaat vorliegen, oder wird ersichtlich, dass

sich die Möglichkeit zur Weiterreise nicht realisieren lassen wird, ist das

Gesuch um

2006 / 7 - 089

Familienvereinigung gutzuheissen. Gleiches gilt nach Ablauf von drei Jahren

nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 39 Abs. 1 AsylV 1).

7.6. Im vorliegenden Fall sind keine wie auch immer gearteten Beziehungen zu

Staaten ausser der Schweiz und Ägypten ersichtlich. A.A. erklärte ausdrücklich,

sie habe noch nie ein anderes Land besucht, und der erwachsene Bruder des

Beschwerdeführers, der sich mit unbekanntem Aufenthaltsstatus in Italien

aufhalte, vermag dem Paar die legale, dauerhafte Wohnsitznahme in diesem Staat

nicht zu ermöglichen. Unter diesen Bedingungen ist die Erwägung der Vorinstanz

in der angefochtenen Verfügung unzutreffend, nach der die Einreisebewilligung

nicht erteilt werden könne, da seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme noch

keine drei Jahre vergangen seien. Die Einreisebewilligung an A.A. hätte nicht an

eine Frist geknüpft werden dürfen (bezüglich der weiteren Bedingungen vgl. unten

Erw. 7.7. f.).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit

der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 einen schwerwiegenden Eingriff in

verfassungsmässige Rechte darstellt, welcher in einem Gesetz im formellen Sinn

hätte angeordnet werden müssen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.) beziehungsweise ob

die Bestimmung materiell verfassungskonform ist.

7.7. Von der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine allgemein gültige

Wartefrist vorschreibt, ist die Regelung in Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 zu

unterscheiden. Nach dieser Bestimmung kann das Bundesamt auf Grund einer

Stellungnahme der zuständigen kantonalen Behörde die Einreise der

Familienmitglieder verweigern, wenn - wie aus den drei beispielhaft genannten

Konstellationen erkennbar wird - der vorläufig aufgenommene Flüchtling seine

wirtschaftliche Unabhängigkeit mutwillig gefährdet beziehungsweise sich nicht in

die in der Schweiz geltende Ordnung einfügen kann oder will.

Der Beschwerdeführer erfüllt diese Tatbestände mit seinem Verhalten

klarerweise nicht. Er ist seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme erwerbstätig

und nie polizei- oder strafrechtlich aufgefallen. Es kann somit vorliegend offen

bleiben, ob Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 den Delegationsrahmen, insbesondere das

Erfordernis der Übereinstimmung mit der Verfassung und der EMRK, respektiert. Es

ist immerhin darauf hinzuweisen, dass in der Lehre insbesondere als

problematisch empfunden wird, dass die betroffenen Personen aus sachfremden

Motiven auf unbestimmte Zeit an der Ausübung verfassungsmässiger Rechte

gehindert werden. Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 habe offensichtlich Sanktionscharakter

und sei schikanös (vgl. Göksu, a.a.O., S. 18 f.). Darüber hinaus seien die

Motive für eine Verweigerung der Familienvereinigung diffus. Angesichts der

Schwere der Eingriffe in verfassungsmässige Rechte wäre zudem eine eindeutige

formalgesetzli-

2006 / 7 - 090

che Grundlage erforderlich gewesen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.). Dieser

Kritik werden die zuständigen Behörden bei der Anwendung von Art. 39 Abs. 2

AsylV 1 Rechung tragen müssen.

7.8. Die übrigen Bestimmungen des Art. 39 AsylV 1 scheinen unproblematisch zu

sein. Die Vorschrift, das Asylgesuch sei bei einer schweizerischen Vertretung im

Ausland einzureichen, ist als Ordnungsvorschrift zu lesen. Asylgesuche von

Familienmitgliedern, die dem BFM auf anderen Wegen als über die schweizerische

Vertretung zur Kenntnis gelangen, sind selbstverständlich zu behandeln. Dies

entspricht, wie aus dem Eintreten auf das dem vorliegenden Verfahren zugrunde

liegende Gesuch ersichtlich wird, der zutreffenden Praxis der Vorinstanz.

In Art. 39 Abs. 3 AsylV 1 wird der bundesrechtliche Anspruch auf Anerkennung

der Familienmitglieder als Flüchtlinge bekräftigt und festgehalten, es sei die

vorläufige Aufnahme anzuordnen. Diese Regelung respektiert den Rahmen der

Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG. Dass schliesslich Familienmitgliedern,

die selbständig die Flüchtlingseigenschaft erfüllen (beispielsweise als

Reflexverfolgte, vgl. oben Erw. 6.4.), Asyl zu gewähren ist, wie dies Art. 39

Abs. 3 a.E. AsylV 1 ausdrücklich festhält, ist eine Selbstverständlichkeit. Der

Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass das Verfahren in solchen

Konstellationen den Art. 19 f. und 29 ff. AsylG zu genügen hat.

8. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 verweigerte die Vorinstanz

die Einreisebewilligung zugunsten von A.A. und lehnte das Gesuch um

Familienvereinigung ab. Zur Begründung führte sie aus, die dreijährige

Wartefrist nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers sei

noch nicht abgelaufen. Diese Begründung ist, wie oben dargelegt (vgl. Erw. 7.2.

ff.), nicht zutreffend. Dem geltenden Recht kann keine allgemein gültige

Wartefrist entnommen werden. Eine Wartefrist kann bloss angesetzt werden, wenn

im Einzelfall besondere Beziehungen zu einem Drittstaat erkennbar sind, in den

der vorläufig aufgenommene Flüchtling weiterreisen könnte. Vorliegend haben

weder der Beschwerdeführer noch A.A. irgendwie geartete Beziehungen zu einem

Drittstaat, so dass das Gesuch um Familienvereinigung ohne Ansetzung einer Frist

hätte gutgeheissen werden müssen. (vgl. oben, Erw. 7.5.).

Die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung der Einreise A.A.s sind

erfüllt. Die Ehe der beiden ist für die Asylbehörden verbindlich. Besondere

Umstände analog zu Art. 51 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer

und A.A. haben ihre Ehe zwar bis anhin nicht gelebt, dies kann ihnen indessen

nicht entgegengehalten werden, da A.A. bisher keine Einreisebewilligung für die

Schweiz hatte (vgl. Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Grant, a.a.O., S. 271;

2006 / 7 - 091

vgl. oben Erw. 6.2.). Da keine Anzeichen für eine missbräuchliche

Eheschliessung ersichtlich sind, ist das Erfordernis der Trennung der Familie

durch die Flucht nicht anwendbar (vgl. oben Erw. 6.3. - 6.5.).

Unter diesen Bedingungen ist A.A. die Einreise zwecks Feststellung der

Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen. Sie ist vorläufig aufzunehmen, es sei

denn, sie mache eigene Fluchtgründe geltend.

© 29.12.06