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Entscheid

JAAC-57-13--

Verwaltungsbehörden 22.01.1992 JAAC 57.13

22. Januar 1992Deutsch17 min

Source admin.ch

Erwägungen

1.

(Formelles, vgl. VPB 55.41, E. 1)

2.

und 3. (Verfassungsgrundlage, Anwendungsbereich der BR-Verordnung, vgl. VPB 55.41, E. 2 und 3)

4.

Strittig ist vorliegend, ob eine von einer schweizerischen Bank, Zweigniederlassung Bern, der Bank B., Genf, aus einem Dokumentenakkreditiv zu leistende Zahlung unter die BR-Verordnung fällt. Das Akkreditiv wurde 4

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im Rahmen des erwähnten Kaufvertrags für elektronische Geräte zwischen der Beschwerdeführerin und einem irakischen Unternehmen ausgestellt (vgl. vorne I. A.).

4.1

Die Beschwerdeführerin bestreitet vorerst die Gesetzmässigkeit von Art. l EVD-Verordnung. In dieser Bestimmung wird präzisiert, dass unter den Handel im Sinne von Art. 1 BR-Verordnung auch die Vermittlung von Waren von und nach der Republik Irak fällt. Auf die Frage der Gesetzmässigkeit der EVD-Verordnung braucht indes nicht eingegangen zu werden, da es vorliegend gar nicht um Vermittlungsgeschäfte geht. Die Offerte, auf welche sich der Kaufvertrag bezieht, ist von der Firma B., Genf, dem Repräsentationsbüro der englischen Firma B. zugestellt worden. Zudem nennt das Akkreditiv als Begünstigten die Firma B., Genf. Auch wenn die Firma B., Genf, die Waren in der Folge bei einer anderen englischen Firma bestellte und sie dann von London aus versandt wurden, ändert dies nichts daran, dass die Firma B., Genf, mit der irakischen Firma in eigenem Namen einen Kaufvertrag und damit ein Handelsgeschäft abschloss. Bloss wirtschaftlich gesehen stellte dieses ein Vermittlungsgeschäft dar. An der eingangs erwähnten Genfer Adresse der Firma B. hat zudem eine andere Gesellschaft der B. - Gruppe, die B. Service S. A., ihren Sitz, bei welcher sie offensichtlich domiziliert ist. Es handelt sich daher um eine Zweigniederlassung im Sinne von Art. 935 Abs. 2 OR (BGE 108 II 124 ff.). Das vorliegende Handelsgeschäft fällt somit unter Art. 1 Abs. 1 BR-Verordnung.

4.2

Der Transport der Waren von London nach Wien, welcher bereits am 25. August 1990 erfolgte, stellte einen Teil der Abwicklung eines gemäss Art. 1 Abs. 1 BR-Verordnung verbotenen Handelsgeschäfts dar. Daran ändern auch die nachher vom BAWI erteilten Auskünfte, insbesondere sein Schreiben vom 6. Februar 1991, nichts. In diesem hatte das BAWI schriftlich erläutert, unter welchen Voraussetzungen der Transport der Waren von Wien nach Genf nicht unter den Geltungsbereich der Verordnung fiele. Ob darin eine Bewilligung des Transports der Waren von Wien nach Genf erblickt werden kann, ist hier nicht zu entscheiden, da aus dieser Auskunft jedenfalls nicht geschlossen werden darf, der ohne Wissen der Bundesbehörden erfolgte Transport von London nach Wien falle nicht unter den Geltungsbereich der BR-Verordnung. Für den Transport der Waren nach Wien kann sich die Beschwerdeführerin daher nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen. Es ist im übrigen nicht mehr zu beweisen, dass es sich bei den von Wien nach Genf transportierten Waren um die gleichen Waren handelt, welche von London nach Wien transportiert wurden. Eine Kontrolle derselben war den Bundesbehörden bis zum Eintreffen der Waren in Genf nicht möglich; eine heutige Kontrolle hätte somit bloss noch eine beschränkte Aussagekraft. Fällt ein Handelsgeschäft unter die BR-Verordnung, so sollen nach Auffassung der Vorinstanz auch alle mit diesem zusammenhängenden Geschäfte erfasst sein. Hier geht es indes gar nicht um ein mit einem verbotenen Handelsgeschäft zusammenhängendes Geschäft. Der Kaufpreis ist ein Essentiale des Kaufvertrags, und die Leistung des Kaufpreises bildet mithin einen Teil des Handelsgeschäfts selbst. Das vorliegende Akkreditiv fällt somit direkt unter Art. 1 Abs. 1 BR-Verordnung. 5 -- 5 of 9 -Es bleibt so nur noch zu prüfen, ob sich aus Art. 2 Abs. 2 BR-Verordnung, welcher Zahlungen an irakische natürliche und juristische Personen untersagt, etwas Gegenteiliges ergibt.

4.3

Art. 2 Abs. 1 BR-Verordnung untersagt Zahlungen und Darlehen an irakische natürliche oder juristische Personen privaten und öffentlichen Rechts im Zusammenhang mit Geschäften nach Art. 1. Laut Abs. 2 sind ferner sämtliche übrigen Finanztransaktionen an die irakische Regierung oder an gewerbliche, industrielle oder öffentliche Unternehmen oder an Privatpersonen in der Republik Irak untersagt. Eine ausdrückliche Bestimmung betreffend Zahlungen zugunsten des schweizerischen Verkäufers von Waren, welche unter den Geltungsbereich der Verordnung fallen, fehlt. Dies spricht für sich allein weder für die Existenz einer unechten Lücke noch - wie die Beschwerdeführerin meint - für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Die herrschende Lehre anerkennt - mit verschiedenen Methodenansätzen und unterschiedlicher Begründung - die Zulässigkeit einer Gesetzesergänzung (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Diese setzt eine «planwidrige Unvollständigkeit» beziehungsweise eine «ausfüllbare Lücke» der Verordnung voraus (Biaggini Giovanni, Verfassung und Richterrecht, Verfassungsrechtliche Grenzen der Rechtsfortbildung im Wege der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Basel 1991, S. 102 und 487 ff.; Grisel André, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuenburg 1984, S. 95; Gygi Fritz, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 83 ff.; Häfelin Ulrich, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, Festschrift Hans Nef, Zürich 1981, S. 113 f.; Häfelin Ulrich / Haller Walter, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 38, Rz. 119 f.; Häfelin Ulrich /Müller Georg, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 191 ff. und 245 ff.; Rhinow Rene A. / Krähenmann Beat, Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt am Main 1990, Nr. 23, S. 71 ff.; Meier-Hayoz Arthur, Der Richter als Gesetzgeber - Zur rechtspolitischen Komponente richterlicher Tätigkeit, Festschrift Max Guldener, Zürich 1973, S. 189 ff., insbesondere S. 195 f. und 205 f.; Moor Pierre, Droit administratif, Bern 1988, Bd. I, S. 133 f.; Thürer Daniel, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, Zeitschrift für schweizerisches Recht [ZSR] NF 106 [1987] 520 f.; BGE 104 Ia 7, BGE 108 Ia 297, BGE 112 Ib 46, BGE 114 II 237 und BGE 114 II 246; VPB 54.24). Auch unter Berufung auf eine «planwidrige Unvollständigkeit» hat das Bundesgericht bereits des öftern eine richterliche Normberichtigung zugelassen (z. B. in BGE 88 II 483, BGE 101 Ib 335, BGE 102 Ib 225, BGE 104 Ia 313). Als Methode zur Feststellung, ob eine «ausfüllbare Lücke» beziehungsweise eine «planwidrige Unvollständigkeit» vorliegt, eignet sich hier nur die teleologische Auslegung der Verordnung, welcher im übrigen im Bereich der Lückenfüllung ohnehin besondere Bedeutung zukommt (vgl. Häfelin Ulrich, Bindung des Richters an den Wortlaut des Gesetzes, Festschrift Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 124 ff. und 129 ff.; derselbe, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, a. a. O., S. 112 f.). Auf Gesetzesmaterialien kann vorliegend nicht zurückgegriffen werden, und auch die systematische Auslegung hilft nicht weiter.

4.4

Der Bundesrat als Gesetzgeber ging in selbstverständlicher Weise davon aus, dass eine Regelung des Zahlungsverkehrs zugunsten anderer als irakischer beziehungsweise kuwaitischer Zahlungsempfänger in der 6

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Verordnung entbehrlich sei, weil die irakischen beziehungsweise kuwaitischen Käufer ja kein Interesse hätten, Zahlungen vorzunehmen, wenn die Ware nicht geliefert wird. Er liess daher die Frage offen, ob im Rahmen eines Handelsgeschäfts eine Zahlung zugunsten einer schweizerischen Firma geleistet werden darf, wenn die Ware aufgrund von Art. 1 nicht geliefert werden kann. Ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers liegt daher nicht vor (BGE 116 II 5). Sinn und Zweck der BR-Verordnung (vgl. vorne, II.2.) erheischen die Durchsetzung möglichst vollständiger Wirtschaftsmassnahmen gegenüber der Republik Irak. Zahlungen im Rahmen verbotener Handelsgeschäfte sind demzufolge - unbesehen der Person des Empfängers - grundsätzlich untersagt, da sie einen Teil des Vollzugs des verbotenen Handelsgeschäfts darstellen. Eine Aufspaltung des Handelsgeschäfts in verbotene Lieferung der Waren und erlaubte Zahlung des Kaufpreises (bzw. Mitwirkung einer schweizerischen Bank an der Zahlung desselben) wäre durch Sinn und Zweck des Wirtschaftsboykotts nicht mehr gedeckt. Die Frage, ob die Bedingungen des Dokumentenakkreditivs erfüllt sind und mithin die Zahlung zivilrechtlich gesehen geleistet werden müsste, braucht somit nicht beantwortet zu werden. Entscheidend ist, dass die Bedingungen des Akkreditivs davon ausgehen, dass mit ihrer Erfüllung die Waren in den Zugriffsbereich des Empfängers übergehen, weswegen nach Erfüllung der Bedingungen die Zahlung erfolgen kann. Vorliegend ist dieser Zugriff nicht möglich, so dass das Handelsgeschäft insgesamt, das heisst mit der Lieferung der Ware auch die Bezahlung des Kaufpreises blockiert bleibt.

5.

Im weiteren ist zu prüfen, ob dieser Normberichtigung verfassungsrechtliche Hindernisse im Wege stehen (vgl. Biaggini, a. a. O., S. 488). Die Verfassungsnormen sind grundsätzlich gleichrangig (vgl. BGE 99 Ia

617.

f., BGE 105 Ib 336; Aubert Jean-François, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II und III, Neuchâtel 1967, N. 1758 ff., insbesondere N. l774bis; Gygi Fritz, Wirtschaftsverfassungsrecht, Bern 1981, S. 42 und 100 ff.; Häfelin Ulrich, Verfassungsgebung, ZSR 1974 II 88 f.; Knapp Blaise, Les limites à l’intervention de l’Etat dans l’économie, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1990 253 f.; Moor, a. a. O., S. 336; Richli Paul, Handels- und Gewerbefreiheit contra Energiepolitik, ZBl 861 ff.). Es ist somit auf dem Wege der Interessenabwägung zu ermitteln, ob Art. 102 Ziff. 8 und 9 BV eine Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit in dem hier auf dem Wege der Lückenfüllung bestimmten Umfang rechtfertigt. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass Einschränkungen der Handelsund Gewerbefreiheit aus Gründen der Aussenwirtschaftspolitik zulässig sind (vgl. Kälin, a. a. O., S. 356 und Rhinow, a. a. O.). Paul Richli (ZSR 1986 II 519 f.; Votum zum Referat von Kälin, a. a. O.) weist mit Recht darauf hin, dass die mit Wirtschaftssanktionen (z. B. der Kontingentierung der Fleischeinfuhren aus Süd-Rhodesien, AS 1965 1205) verbundene Einschränkung einzelner in ihrer Handels- und Gewerbefreiheit letztlich dem Schutz der schweizerischen 7 -- 7 of 9 -Wirtschaft und damit auch dem Erhalt der Handels- und Gewerbefreiheit insgesamt dient. Der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin ist daher grundrechtskonform. Der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit durch das Verbot einer Zahlung zugunsten einer schweizerischen Firma ist vorliegend auch nicht unverhältnismässig. Die Unzulässigkeit der Zahlung aus dem Akkreditiv ist letztlich eine direkte Folge des Erlasses der BR-Verordnung. Bei deren Erlass war man sich bewusst, dass - soll sie ihr Ziel erreichen - in der Schweiz wie im Ausland Einbussen in Kauf genommen werden müssen.

6. Ob vorliegend eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 1 Bst. f BR-Verordnung (Härtefall) hätte erteilt werden können, ist hier mangels Antrags nicht zu entscheiden. Ein solcher Entscheid bedingte zudem eine Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen Interessen, das heisst der Gründe, welche zum Erlass der BR-Verordnung geführt haben, auf der einen und der unter dem Titel Härtefall geltend gemachten, wirtschaftlichen Landesinteressen auf der anderen Seite. Ausnahmebewilligungen hätten sich dem Zweck des Gesetzes unterzuordnen (vgl. Knapp Blaise, Précis de droit administratif, 3. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 1988, Rz. 1386 ff. und Rhinow/Krähenmann, a. a. O., Nr. 37/B/IIIc; Fleiner-Gerster Thomas, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1980, 22.16).

6. Ob vorliegend eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 1 Bst. f BR-Verordnung (Härtefall) hätte erteilt werden können, ist hier mangels Antrags nicht zu entscheiden. Ein solcher Entscheid bedingte zudem eine Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen Interessen, das heisst der Gründe, welche zum Erlass der BR-Verordnung geführt haben, auf der einen und der unter dem Titel Härtefall geltend gemachten, wirtschaftlichen Landesinteressen auf der anderen Seite. Ausnahmebewilligungen hätten sich dem Zweck des Gesetzes unterzuordnen (vgl. Knapp Blaise, Précis de droit administratif, 3. Aufl., Basel/Frankfurt am Main 1988, Rz. 1386 ff. und Rhinow/Krähenmann, a. a. O., Nr. 37/B/IIIc; Fleiner-Gerster Thomas, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Zürich 1980, 22.16).

7. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. … 8

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 57.13 - Entscheid des Bundesrates vom 22. Januar 1992 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 1993 Année Anno Band 57 Volume Volume Seite --Page Pagina Ref. No 150 001 688 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

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