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Entscheid

JAAC-70-27--

Verwaltungsbehörden 01.01.2004 JAAC 70.27

1. Januar 2004Deutsch18 min

Source admin.ch

Erwägungen

407.

ff.). Je nach Art des Eingriffs und je nach Handlung sind strengere oder weniger strenge Anforderungen an die gesetzliche Grundlage zu stellen (BGE

118 Ia 310 E. 2a). Die in der zitierten Doktrin verlangten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Delegation sind vorliegend erfüllt: Die Delegation ist durch die Verfassung nicht ausgeschlossen und in einem formellen Gesetz enthalten, welches die Grundzüge selber regelt. Bleibt einzig die Frage, ob der Bundesrat mit der Einführung der Feststellungsverfügung sich innerhalb der delegierten Rechtssetzungsbefugnis gehalten hat. In der Botschaft des Bundesrates zum BWIS wird die Feststellungsverfügung ebenfalls nicht erwähnt; dort ist nur davon die Rede, dass eine Sicherheitserklärung erteilt oder verweigert oder mit Vorbehalten versehen wird (BBl 1994 1188), dies sowohl im Zusammenhang mit den Rechtsmitteln als auch im Zusammenhang mit der Pflicht zur Begründung des Entscheides. In den Räten wurden die Bestimmungen nicht im einzelnen beraten. Die Rekurskommission bezweifelt zwar, dass es ein praktisches Bedürfnis für eine Feststellungsverfügung gibt, denn das BWIS kennt ausdrücklich die Sicherheitsverfügungen mit Vorbehalten, und ein solcher Vorbehalt kann auch darin bestehen, dass die Sicherheitserklärung erteilt wird, jedoch mit dem Hinweis darauf, dass der Entscheid auf einer ungenügenden Datenerhebung beruht. Auf der andern Seite kann aber auch nicht geschlossen werden, diese Lösung sei gänzlich sinn- und zwecklos. Die Frage, ob die anlässlich der Revision erfolgte zusätzliche Aufnahme der Feststellungsverfügung in den Verordnungstext gesetzeskonform ist, wäre wohl zu verneinen, kann aber vorliegend offen bleiben, denn auch für die Feststellungsverfügung müssen die gleichen prozessualen Anforderungen - insbesondere bezüglich des rechtlichen Gehörs - gelten wie für eine negative Risikoverfügung oder eine solche mit Auflagen. Die Rekurskommission ist - wie noch zu zeigen sein wird (E. 3 und 4) - der Auffassung, dass diese Anforderungen im vorliegend zu beruteilenden Fall nicht erfüllt worden sind. 3.a. Das Grundrecht des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs.

118 Ia 310 E. 2a). Die in der zitierten Doktrin verlangten Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Delegation sind vorliegend erfüllt: Die Delegation ist durch die Verfassung nicht ausgeschlossen und in einem formellen Gesetz enthalten, welches die Grundzüge selber regelt. Bleibt einzig die Frage, ob der Bundesrat mit der Einführung der Feststellungsverfügung sich innerhalb der delegierten Rechtssetzungsbefugnis gehalten hat. In der Botschaft des Bundesrates zum BWIS wird die Feststellungsverfügung ebenfalls nicht erwähnt; dort ist nur davon die Rede, dass eine Sicherheitserklärung erteilt oder verweigert oder mit Vorbehalten versehen wird (BBl 1994 1188), dies sowohl im Zusammenhang mit den Rechtsmitteln als auch im Zusammenhang mit der Pflicht zur Begründung des Entscheides. In den Räten wurden die Bestimmungen nicht im einzelnen beraten. Die Rekurskommission bezweifelt zwar, dass es ein praktisches Bedürfnis für eine Feststellungsverfügung gibt, denn das BWIS kennt ausdrücklich die Sicherheitsverfügungen mit Vorbehalten, und ein solcher Vorbehalt kann auch darin bestehen, dass die Sicherheitserklärung erteilt wird, jedoch mit dem Hinweis darauf, dass der Entscheid auf einer ungenügenden Datenerhebung beruht. Auf der andern Seite kann aber auch nicht geschlossen werden, diese Lösung sei gänzlich sinn- und zwecklos. Die Frage, ob die anlässlich der Revision erfolgte zusätzliche Aufnahme der Feststellungsverfügung in den Verordnungstext gesetzeskonform ist, wäre wohl zu verneinen, kann aber vorliegend offen bleiben, denn auch für die Feststellungsverfügung müssen die gleichen prozessualen Anforderungen - insbesondere bezüglich des rechtlichen Gehörs - gelten wie für eine negative Risikoverfügung oder eine solche mit Auflagen. Die Rekurskommission ist - wie noch zu zeigen sein wird (E. 3 und 4) - der Auffassung, dass diese Anforderungen im vorliegend zu beruteilenden Fall nicht erfüllt worden sind. 3.a. Das Grundrecht des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs.

2 BV gilt für alle Rechtsanwendungsorgane im Bund wie in den Kantonen (Häfelin/Haller, a.a.O., Rz 836). Das rechtliche Gehör im engeren Sinne verleiht einer Partei insbesondere einen verfassungsrechtlich gesicherten Anspruch auf Teilnahme an der Abklärung des Sachverhalts. Es ist den Parteien die Möglichkeit zu geben, an der Erhebung von Beweisen entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern (BGE 124 II 132; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 838; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz 1686; 4 -- 4 of 8 -Hotz, St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 33 in: Die schweizerische Bundesverfassung, Hsg. Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Zürich 2002). Dem wird mit Art. 20 Abs. 2 Bst. e und f BWIS Rechnung getragen. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch ist auch verfahrensrechtlich im Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) konkretisiert, indem dort nicht nur das Recht, sondern sogar die Pflicht auf Mitwirkung am Beweisverfahren stipuliert wird (Art. 13 und Art. 18 VwVG). b. Die PSPV in der Fassung vom 19. Dezember 2001 unterscheidet in Art. 9 drei Abstufungen der Sicherheitsprüfung: die Grundsicherheitsprüfung, die erweiterte Sicherheitsprüfung und die erweiterte Sicherheitsprüfung mit Befragung. Diese drei Arten werden in den Art. 10 - 12 PSPV näher umschrieben. Die PSPV in der Fassung vom 20. Januar 1999 kannte diese Abstufung nicht. Ebenso wenig wird sie im BWIS ausdrücklich erwähnt. Die drei Abstufungen führen zu einer unterschiedlich gründlichen Abklärung des Sachverhalts. Während bei der Grundsicherheitsprüfung lediglich die Daten gemäss Art. 20 Abs. 2 Bst. a und d BWIS erhoben werden, liegen der erweiterten Sicherheitsprüfung die Daten nach Art. 20 Abs. 2 Bst. a - e BWIS zugrunde. Nur bei der erweiterten Sicherheitsprüfung mit Befragung erfolgt zusätzlich die in Art. 20 Abs. 2 Bst. f BWIS vorgesehene Befragung der geprüften Person. Diese Befragung gibt der geprüften Person die Möglichkeit, weitere Beweismittel zu nennen, insbesondere auch Drittpersonen nach Art.

20 Abs. 2 Bst. e BWIS zu bezeichnen. Die PSPV sieht deshalb in Art. 10 Abs. 3 und in Art. 11 Abs. 3 zurecht vor, dass dort, wo die Datenquellen die geprüfte Person belastende Informationen liefern, eine erweiterte Sicherheitsprüfung mit Befragung stattfinden muss. Nicht vorgesehen ist die Überführung einer Grundsicherheitsprüfung in eine erweiterte Sicherheitsprüfung mit Befragung für den Fall, dass die geprüfte Person in den Registern nach Art. 20 Abs. 2 Bst. a und d BWIS nicht verzeichnet bzw. dass eine erweiterte Sicherheitsprüfung zu einer Feststellungsverfügung führt, wie dies vorliegend der Fall ist. Die Feststellungsverfügung wurde ohne Befragung des Beschwerdeführers erlassen, und er hatte weder Gelegenheit, Auskunftspersonen zu bezeichnen, noch überhaupt zum Verfahren Stellung zu nehmen. Indem in Art. 11 Abs.

3 PSPV nicht vorgesehen ist, dass auch dort, wo Registereinträge überhaupt fehlen bzw. die Auskünfte ungenügend sind, eine Befragung durchgeführt werden muss, verletzt die Verordnungsbestimmung und deren Anwendung daher Art. 29 Abs. 2 BV. Dass auch die Fachstelle Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Feststellungsverfügung hatte, zeigen die Erläuterungen zur Verordnung über die Personensicherheitsprüfung vom Januar 2002, welche von der Beschwerdegegnerin selbst verfasst wurden. Dort wird verlangt, dass die Personaldienste Personen, über die die schweizerischen Register nicht genügend Daten enthalten, auffordern sollen, einen Strafregisterauszug aus dem Land ihres letzten Aufenthaltes beizubringen. Damit soll vor Erlass der Feststellungsverfügung der betroffenen Person die Möglichkeit gegeben werden, notwendige Beweise und Registerauszüge selber beizubringen, um so trotz fehlenden schweizerischen Unterlagen und Registerauszügen eine Risikoverfügung erlassen zu können. Es ist festzustellen, dass die Vorinstanz 5 -- 5 of 8 -nach den der Rekurskommission vorliegenden Akten im zu beurteilenden Fall nicht nach den - wie erwähnt - von ihr selbst verfassten Erläuterungen vorgegangen ist. 4.a. Aus Art. 29 Abs. 2 BV folgt aber auch, dass sich die Betroffenen in einem Verfahren zu allen wesentlichen Punkten äussern können müssen, bevor die Behörde eine Anordnung trifft. Diese Pflicht, vor Erlass einer Verfügung dem Betroffenen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, ist für das Verfahren vor Bundesbehörden in Art. 30 Abs. 1 VwVG festgehalten (BGE 126 V 130, BGE 126 V 131f; BGE 120 Ib 383; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 838; Häfelin/Müller, a.a.O., N 1677 und 1680; Hotz, a.a.O., Rz. 27f). Die Fachstelle gab dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit, sich zur geplanten Verfügung zu äussern und verletzte damit dessen rechtliches Gehör. Man muss davon ausgehen, dass auch Art. 20 Abs. 1 PSPV, welcher eine Anhörung vor Erlass einer Feststellungsverfügung nicht vorsieht, das rechtliche Gehör verletzt und somit verfassungswidrig ist. b. Damit muss nicht näher auf das Argument der Beschwerdegegnerin eingegangen werden, dass die Durchführung einer Grundsicherheitsprüfung, d. h. das Vorhandensein von Registerdaten, Voraussetzung für die Durchführung jeder Sicherheitsprüfung sei. Anzumerken bleibt, dass sich eine solche Wertung der in Art. 20 Abs. 2 BWIS genannten Beweismittel zum mindesten nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt. Aus der Geschichte dieses Gesetzes, welches ein Resultat der so genannten Fichenaffäre ist, muss aber geschlossen werden, dass die Nennung der Beweismittel nicht zum Ziel hatte, gewisse Beweismittel zwingend vorzuschreiben, sondern die zulässigen Beweismittel zu limitieren, um eben beispielsweise Fichen auszuschliessen. Dem Beschwerdeführer ist zuzustimmen, dass die in Art. 20 Abs. 2 BWIS genannten Beweismittel gleichrangig sind. c. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Entscheid der Fachstelle das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt und deshalb aufzuheben ist. 5.a. Die Verletzung des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unabhängig davon, ob die fraglichen verfahrensrechtlichen Mängel einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens hatten (BGE 126 V 132 mit weiteren Hinweisen; Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 839; Hotz, a.a.O., Rz. 26). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Mangel der Gehörsverweigerung ausnahmsweise dann geheilt werden, wenn die unterbliebene Anhörung, Akteneinsicht, Beweiserhebung oder Beweiswürdigung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden kann, sofern die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Kognition entscheidet wie die untere Instanz (vgl. BGE 126 V 132; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1709 ff; Hotz, a.a.O., Rz. 26). Die Rekurskommission VBS kann die bei ihr angefochtenen Entscheide in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sowie in bezug auf deren Angemessenheit frei überprüfen (Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 3.55). Die Rekurskommission kann somit die vom Beschwerdeführer beigebrachten Unterlagen, welche Auskunft über seine Aktivitäten im Ausland geben, bei ihrer Entscheidfindung mitberücksichtigen. Sie könnte auch die unterbliebene persönliche Befragung des Beschwerdeführers selber nachholen. Eine solche Befragung kann jedoch in antizipierter Beweiswürdigung unterbleiben, da der 6 -- 6 of 8 -Beschwerdeführer von denjenigen Personen, die er als Auskunftspersonen im Sinne von Art. 20 Abs. 2 Bst. e BWIS genannt hat, bereits schriftliche Äusserungen eingereicht hat. Damit führt die reformatorische Erledigung der Beschwerde, zu welcher die Rekurskommission nach Art. 61 Abs. 1 VwVG berechtigt ist, auch nicht zu einer umfassenden Beweiserhebung durch die Beschwerdeinstanz (Moser, a.a.O., Rz 3.87). b. Wie den Unterlagen des Beschwerdeführers zu entnehmen ist, arbeitete dieser während 20 Jahren für die Schweizer Firma C. AG im Land Y. Seine Arbeitgeberin attestiert ihm hervorragend geleistete Arbeit. Aus familiären Gründen kehrte der Beschwerdeführer in die Schweiz zurück, wo er am Hauptsitz der C. AG in Z., notabene bei der gleichen Firma, einen Arbeitsplatz angeboten bekam. Der Umstand, dass die Arbeitgeberin, für welche der Beschwerdeführer über 20 Jahre im Land Y. gearbeitet hat, den Beschwerdeführer in der Schweiz ebenfalls anstellen will, zeugt vom grossen Vertrauen, das sie ihm entgegenbringt. c. Zudem reichte der Beschwerdeführer als Beilage zu seinem Rekursschreiben vom (...) neben dem bereits erwähnten Arbeitszeugnis eine Staatsangehörigkeits- und Immatrikulationsbestätigung, eine Bestätigung des schweizerischen Generalkonsuls im Land Y., wonach «nichts Nachteiliges» über ihn bekannt sei sowie einen Leumundsbericht von E. K., dem Generalkonsul im Land Y. von 1997 bis 2000, ein. d. Die Rekurskommission erachtet die vom Beschwerdeführer eingereichten Dokumente zur Erstellung einer Risikoanalyse in diesem speziellen Fall als genügend, zumal diese Unterlagen teils Dokumente von Behörden darstellen und der Wahrheitsgehalt sowie die Richtigkeit aller vom Beschwerdeführer beigebrachten Unterlagen nicht zweifelhaft sind. Aus den vorerwähnten Dokumenten geht eindeutig hervor, dass der Beschwerdeführer sich während seines Aufenthalts in Y. niemals etwas hat zuschulden kommen lassen, sondern er vielmehr ein hochgeachtetes Mitglied der Schweizer Kolonie im Land Y. war. Gemäss Art. 1 BWIS dient dieses Gesetz der Sicherung der demokratischen und rechtsstaatlichen Grundlage der Schweiz sowie dem Schutz der Freiheitsrechte ihrer Bürger. Im Falle einer Personensicherheitsprüfung geht es für die zuständige Behörde letztlich darum, abzuklären, ob die betroffene Person für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz ein Risiko darstellt (vgl. Art. 20 BWIS in Verbindung mit Art. 21 PSPV). Die Rekurskommission erachtet es unter Berücksichtigung der vom Beschwerdeführer beigebrachten behördlichen Dokumente und insbesondere in Würdigung der Leumundsberichte als erwiesen, dass der Beschwerdeführer durch seine Aktivitäten im Ausland kein solches Risiko darstellt.

6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Feststellungsverfügung der Fachstelle vom (...) ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer kein Sicherheitsrisiko im Sinne von BWIS und PSPV darstellt. Demzufolge ist eine positive Risikoverfügung zu erlassen. 7

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Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 70.27 - Auszug aus dem Entscheid 470.05.03 der Rekurskommission VBS, II. Abteilung, vom 28. Januar 2004 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2006 Année Anno Band 70 Volume Volume Seite --Page Pagina Ref. No 150 007 268 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.

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