MKGE 16 Nr. 7

Militärkassationsgericht Tribunal militaire de cassation Tribunale militare di cassazione Tribunal militar da cassaziun

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Art. 171c Abs. 1 MStG; Art. 185 Abs. 1 lit. d, 187 Abs. 1 MStP; Rügeprinzip; Diskriminierung und Aufruf zu Hass; Öffentlichkeit

Das Militärkassationsgericht kennt – im Gegensatz zum Bundesgericht – kein strenges Rügeprinzip im Sinne von Art. 42 Abs. 2 BGG. Dies entbindet nicht davon, die Kassationsbeschwerde zu begründen. Die Einreichung einer inhaltsleeren Begründung kann ausreichend sein, um zumindest auf die Beschwerde einzutreten (E. 2b).

Der Begriff der Öffentlichkeit im Sinne des Tatbestandes der Diskriminierung zu Aufruf und Hass gemäss Art. 171c Abs. 1 MStG wird über die Abgrenzung zur Privatheit definiert. Verhaltensweisen und Aussagen im Militärdienst sind nach der Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts grundsätzlich öffentlich. Privat sind aber Aussagen unter vier Augen – konkret das Absetzen einer Sprachnachricht auf ein Mobiltelefon – und damit unter Ausschluss jeglicher Wahrnehmungsmöglichkeit Dritter. Gleiches gilt bei weiteren Anwesenden, wenn die zufällige Wahrnehmung Dritter ausgeschlossen ist und (kumulativ) zugleich konkrete Hinweise auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Wahrnehmenden besteht. Ein besonderes Vertrauensverhältnis setzt eine gesteigerte, mithin über die blosse militärische Zwangsgemeinschaft hinausgehende persönliche Beziehung zwischen Täter und Mithörern voraus (E. 3a/bb). Faktoren, welche geeignet sind, ein besonderes Vertrauensverhältnis zu begründen (E. 3c).

Art. 171c al. 1 CPM; art. 185 al. 1 let. d, 187 al. 1 PPM; principe d’allégation; discrimination et incitation à la haine; publicité

Contrairement au Tribunal fédéral, le Tribunal militaire de cassation ne connaît pas le principe strict d’allégation au sens de l’art. 42 al. 2 LTF. Cela ne dispense pas de motiver le pourvoi en cassation. La présentation d’une motivation sans substance peut être suffisante, à tout le moins pour entrer en matière sur le pourvoi (consid. 2b).

La notion de publicité au sens de l’infraction de discrimination et incitation à la haine selon l’art. 171c al. 1 CPM se définit par rapport aux limites du cadre privé. Selon la jurisprudence du Tribunal militaire de cassation, les comportements et les déclarations au service militaire ont en principe un caractère public. Sont privées les déclarations faites entre quatre yeux – concrètement, l’envoi d’un message vocal sur un téléphone portable – excluant donc toute possibilité de perception par des tiers. Il en va de même pour les déclarations faites en présence d’autres personnes, lorsqu’une perception fortuite par des tiers est exclue et (cumulativement) que des indices concrets montrent l’existence d’une relation de confiance MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 7 particulière entre l’auteur et ceux qui perçoivent ces déclarations. Une relation de confiance particulière suppose un rapport personnel étroit – dépassant ainsi la simple communauté militaire forcée – entre l’auteur et les personnes percevant ses déclarations (consid. 3a/bb). Facteurs susceptibles de fonder une relation de confiance particulière (consid. 3c).

Art. 171c cpv. 1 CPM; art. 185 cpv. 1 lett. d, 187 cpv. 1 PPM; principio dell'allegazione; discriminazione e incitamento all'odio; nozione di "pubblico"

Il Tribunale militare di cassazione, a differenza del Tribunale federale, non esige il rispetto di un principio dell'allegazione ai sensi dell'art. 42 cpv. 2 LTF. Ciò non esime dall'obbligo di motivare il ricorso per cassazione. L'inoltro di una motivazione priva di contenuto può essere sufficiente, perlomeno per ritenere data l'ammissibilità del ricorso (consid. 2b).

La nozione di "pubblico" ai sensi del reato della discriminazione e incitamento all'odio secondo l'art. 171c cpv. 1 CPM viene definita mediante delimitazione dal "privato". Secondo la giurisprudenza del Tribunale militare di cassazione, i comportamenti e le affermazioni durante il servizio militare sono di principio pubblici. Al contrario, conversazioni a quattr'occhi – in concreto l'invio di un messaggio vocale su un telefono cellulare – e che quindi escludono qualsiasi possibilità di percezione da parte di terzi sono da considerarsi private. Lo stesso vale per quanto concerne ulteriori persone presenti se la percezione causale della conversazione da parte di terzi è esclusa e (cumulativamente) sussistono indicazioni concrete circa l'esistenza di un rapporto particolare di fiducia tra l'autore e le persone che ascoltano le sue affermazioni. Un rapporto particolare di fiducia presuppone un rapporto personale di un'intensità accresciuta, che quindi vada al di là della semplice coesistenza militare forzata, tra l'autore e i suoi ascoltatori (consid. 3a/bb). Fattori idonei a costituire un rapporto particolare di fiducia (consid. 3c).

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Sachverhalt:

A.

Hptfw X.________ leistete im Juli (…) im Rahmen der Pz RS (…) (Abverdienen des Grades als Hauptfeldweibel) Dienst. Laut Anklageschrift des Auditors der Auditorenregion 2 vom 1. November 2022 rief X.________ am 21. Juli (…) um 01.00 Uhr aus der Kaserne in Thun, wo er sich «mit einer Gruppe von vier bis fünf Personen befand», A.________ an, mit dem er bis ca. Ende April (…) gemeinsam (im Rang eines Wachtmeisters) Dienst geleistet und seither keinen Kontakt mehr gehabt hatte. Dabei hinterliess er auf dessen Natel-Combox folgende Sprachnachricht:

«Hoi (…) (Gelächter), i weiss ned, öb mi nö kennsch, i bi de X.________, i be Wachtmeischter mit der gsi, mer hei di aubes gfragt, wie viel Schwänz du schon im Arsch g[ha] hesch. I ha der nor schnöu wele mitteile, dass mer jetzt ei Rekrut hei, wo au schwul isch. I weiss ned, vielleicht wöusch mau de Arsch änehäbe.»

Mit Urteil vom 6. Februar 2023 sprach das Militärgericht 2 X.________ von der Anklage der Diskriminierung und Aufruf zu Hass im Sinne von Art. 171c Abs. 1 des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 (MStG; SR 321.0) frei, sprach ihn hingegen der Beschimpfung (Art. 148 Abs. 1 al. 1 MStG) und der sexuellen Belästigung (Art. 159a Abs. 1 MStG) schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 100.--, aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, und einer Busse von Fr. 400.--. Die Kosten des Verfahrens von insgesamt Fr. 800.-- auferlegte das Militärgericht 2 zu drei Vierteln Hpfw X.________.

B.

Gegen dieses Urteil erklärte der Auditor am 7. Februar 2023 Appellation. Mit Urteil vom 26. September 2023 wies das Militärappellationsgericht 2 die Appellation des Auditors ab und bestätigte das Urteil des Militärgerichts 2. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gingen zu Lasten des Bundes.

Das Militärappellationsgericht 2 führte – soweit im vorliegenden Verfahren noch interessierend – zusammenfassend aus, es fehle für eine vom Auditor anbegehrte Verurteilung wegen Diskriminierung und Aufruf zu Hass im Sinne von Art. 171c Abs. 1 MStG am objektiven Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit der Äusserung. Für die Beurteilung der Frage, wann eine solche vorliege, könne nicht entscheidend sein, wer sich alles theoretisch unter Missachtung von Zutrittsverboten Zutritt zu einer Örtlichkeit hätte verschaffen können. Entscheidend sei, wer die Äusserung tatsächlich habe wahrnehmen können. Dies seien ausschliesslich die drei bis vier Personen gewesen, die sich zum fraglichen Zeitpunkt mit dem Angeklagten in demselben Zimmer aufgehalten hätten. Angesichts der konkreten Umstände habe es sich dabei um ein Treffen im privaten Raum gehandelt.

C.

Am 28. September 2023 meldete der Auditor gegen dieses Urteil schriftlich Kassationsbeschwerde an, die er am 27. März 2024 begründete. Er beantragte unter Anrufung des Kassationsgrunds von Art. 185 Abs. 1 lit. d des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 (MStP;

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SR 322.1), das Urteil des Militärappellationsgerichts 2 vom 26. September 2023 hinsichtlich des Freispruchs betreffend Diskriminierung und Aufruf zu Hass zu kassieren und die Sache zur Neubeurteilung an das Militärappellationsgericht 2 zurückzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten von X.________.

Mit Beschwerdeantwort vom 2. Mai 2024 schloss der Verteidiger von X.________ (nachfolgend: Angeklagter) auf Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Der Präsident des Militärappellationsgerichts 2 reichte keinen Bericht zur Kassationsbeschwerde ein.

Erwägungen:

1.

Das Militärkassationsgericht ist unter anderem für die Behandlung von Kassationsbeschwerden zuständig (Art. 13 MStP). Dieses Rechtsmittel kann gegen Urteile der Militärappellationsgerichte (Art. 184 Abs. 1 lit. a MStP) erhoben werden. Die fristgerecht angemeldete (Art. 186 Abs. 2 MStP) Kassationsbeschwerde der zur Ergreifung dieses Rechtsmittels legitimierten Auditors erweist sich als zulässig (Art. 186 Abs. 1 Satz 2 MStP).

2.

a) Das Militärkassationsgericht ist an den Umfang der mit der Kassationsbeschwerde gestellten Anträge gebunden (Art. 189 Abs. 2 MStP). Daraus folgt, dass in der Beschwerdebegründung unter Hinweis auf den Kassationsgrund darzulegen ist, welche Bestimmungen als verletzt angesehen werden und inwiefern das angefochtene Urteil die Verletzung begehen soll. Währenddem bei Anrufung der Kassationsgründe von Art. 185 Abs. 1 lit. a–c MStP das Militärkassationsgericht lediglich die in der Kassationsbeschwerde aufgeführten Tatsachen berücksichtigen kann, ist es bei Anrufung der Gründe von Art. 185 Abs. 1 lit. d–f MStP nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden (Art. 189 Abs. 3 und 4 MStP). Um eine dieser letztgenannten Konstellationen handelt es sich bei der vom Auditor in der Kassationsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob die Äusserungen des Angeklagten in der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 171c Abs. 1 MStG gemacht worden sind. Die Kassation nach Art. 185 Abs. 1 lit. d MStP setzt voraus, dass das angefochtene Urteil eine Verletzung des Militärstrafgesetzes enthält.

b) Der Auditor umschreibt lediglich in drei Sätzen, inwiefern das Militärappellationsgericht 2 das Militärstrafgesetz verletzt sein soll:

1.

Der Begriff der Öffentlichkeit i.S.v. Art. 171c MStG erfasst auch im kleineren Kreis gemachte Äusserungen, falls diese im Ra[h]men der im Militärdienst bestehenden Zwangsgemeinschaft gemacht wurden.

2.

Vor diesem Hintergrund und auch mit Blick auf die Ausführungen von Prof. Dr. Niggli («Militärdienst ist deshalb, analog zu einer Schulklasse oder einem Studien- oder Lehrgang, prinzipiell öffentlich, selbst dann, wenn sich vielleicht - aufgrund der jährlichen, längeren Kontakte - persönliche Beziehungen ergeben.») ist das Kriterium der Öffentlichkeit vorliegend erfüllt.

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3.

Hpfw X.________ setzt die Sprachnachricht im Beisein von drei bis vier AdA (Lt B.________, Lt C.________, Four D.________ und evtl. Lt E.________) ab, in deren Anwesenheit zu Diskriminierung und Hass aufgerufen wurde.

Der erste Satz stellt ein wörtliches Zitat dar. Der zweite Satz ebenfalls, wobei dieser zusätzlich eine Behauptung enthält, wonach das Kriterium der Öffentlichkeit erfüllt sei. Der dritte Satz schliesslich ist eine Übernahme der vorinstanzlichen Sachverhaltserfassung.

Bei Anwendung des vom Bundesgericht vertretenen Rügeprinzips, wonach in der Begründung in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [SR 173.110]), erweist sich die Begründung klarerweise als ungenügend. Das Militärkassationsgericht kennt indes kein strenges Rügeprinzip, zudem ist es vorliegend – wie erwähnt – nicht an die Begründung der Kassationsbeschwerde gebunden. Dies entbindet zwar nicht davon, die Kassationsbeschwerde zu begründen (THEO BOPP, in: Stefan Wehrenberg et al., Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 187–189 N 13). Vorliegend reichte der Auditor jedoch formal eine Begründung ein, wenngleich diese – bei Lichte betrachtet – keinen eigentlichen materiellen Gehalt aufweist. Dies reicht jedoch im Sinne von Art. 187 Abs. 1 MStP aus, um zumindest auf die Beschwerde einzutreten.

3.

a) aa) Der Diskriminierung und Aufruf zu Hass im Sinne von Art. 171c Abs. 1 al. 1 MStG macht sich schuldig, wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie, Religion oder sexuellen Orientierung in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert.

bb) Der Begriff der Öffentlichkeit wird über die Abgrenzung zu seinem Gegenteil – der Privatheit – definiert. Wann Verhaltensweisen oder Aussagen noch als privat gelten können, ist auch anhand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 261bis al. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [SR 311.0]) zu bestimmen. Privat sind danach Äusserungen im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägten Umfeld (BGE 130 IV 111 E. 5.2). Dabei ist freilich zu beachten, dass Verhaltensweisen und Aussagen im Militärdienst nach der Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts grundsätzlich öffentlich sind (MKGE 14 Nr. 31). Privatheit im Militärdienst kann gleichwohl etwa angenommen werden, wenn Aussagen unter vier Augen – und damit unter Ausschluss jeglicher Wahrnehmungsmöglichkeit Dritter – gemacht werden oder wenn die zufällige Wahrnehmung Dritter ausgeschlossen ist und (kumulativ) zugleich konkrete Hinweise auf ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Wahrnehmenden besteht (MARCEL ALEXAN-DER NIGGLI, Rassendiskriminierung im militärischen Kontext, in: Jusletter 13. Mai 2019, Rz. 28). Persönliche Beziehungen, welche sich aus dem ordentlichen Ablauf der Militärdienstleistung ergeben, vermögen für sich allein kein besonderes Vertrauensverhältnis und damit keine Privatheit zu begründen (Niggli, a.a.O., Rz. 34). Eine solche entsteht insbesondere für sich allein auch dann nicht, wenn Angehörige der Armee gleichen Grades auch in längeren Diensten ihren – ebenfalls Seite | 5 MKGE / ATMC / STMC 16 Nr. 7 Dienstzeit darstellenden – Ausgang (Art. 47 des Dienstreglements der Armee vom 22. Juni 1994 [SR 510.10.7.0]) regelmässig gemeinsam verbringen.

b) aa) Das Militärappellationsgericht 2 hat nicht explizit auf die Rechtsprechung des Militärkassationsgerichts Bezug genommen, sich jedoch mit der auch in MKGE 14 Nr. 31 diskutierten «Lehrmeinung Niggli» auseinandergesetzt. Es kam dabei zum zutreffenden Schluss, dass auch im militärischen Kontext im konkreten Einzelfall bei Bestehen eines besonderen Vertrauensverhältnisses Öffentlichkeit ausgeschlossen werden könne. Privatheit könne sodann durch besondere Umstände begründet werden, indem etwas der Öffentlichkeit bzw. der öffentlichen Wahrnehmung entzogen werde (angefochtenes Urteil Rz. 40). Der Angeklagte und die im Zeitpunkt des Versands der Sprachnachricht im gleichen Zimmer anwesenden weiteren drei bis vier Personen hätten sich bewusst im Schlafzimmer der Deutschschweizer-Zugführer im nur für das höhere Kader zugänglichen Trakt der Kaserne hinter verschlossener Tür getroffen, um sich gegen aussen abzugrenzen und ihren Ausgang gemeinsam zu verbringen. Zweck der Wahl der Örtlichkeit sei damit gerade das Herstellen einer Privatsphäre gewesen, so gut dies in Zeiten von Corona und dem Ausgang innerhalb der «Mauern» der Kaserne überhaupt möglich gewesen sei. Damit hätten sie genau jenes Verhalten an den Tag gelegt, das gemäss der Lehrmeinung Niggli für die Begründung von Privatheit auch im militärischen Kontext ausschlaggebend sei. Der Angeklagte und die weiteren Personen hätten sich zum Zeitpunkt der Sprachnachricht wie auch am ganzen Abend und am darauffolgenden Tag nicht im Dienstbetrieb befunden; ihr Zusammenfinden zu einem Treffen im erwähnten Zimmer bis in die frühen Morgenstunden sei also keinem militärischen Zwang, der Dienstpflicht oder dem Zufall geschuldet gewesen. Im Gegenteil hätten sich alle Beteiligten im Ausgang befunden und seien – mit Ausnahme der «Einschränkungen durch den Corona-Virus» völlig frei gewesen, zu entscheiden, wo und mit wem sie den Abend hätten verbringen und sich innerhalb des Kasernengeländes hätten aufhalten wollen. Auch deshalb sei von einem privaten Treffen auszugehen. Weiter komme hinzu, dass es sich um eine relativ kleine Gruppe von vier bis fünf Personen gehandelt habe, die sich «im Sinne einer kleinen Plättli-Party zum gegenseitigen Austausch und Biertrinken» im erwähnten Zimmer getroffen habe, was ebenfalls die Privatheit des Treffens unterstreiche. Ferner komme hinzu, dass sich «die meisten der Beteiligten schon längere Zeit kannten und militärische Freundschaften entstanden» seien, was die Vertraulichkeit der miteinander geführten Gespräche zusätzlich hervorhebe. Schliesslich seien die am Morgen um 01.00 Uhr geführten Gespräche auch unabhängig von bereits bestehenden Freundschaften als privat zu werten, da sich die beteiligten Personen um diese Zeit schon für mehrere Stunden während ihrer Freizeit in kleinerem Rahmen miteinander ausgetauscht hätten, woraus eine (mit zunehmender Dauer des jeweiligen Beisammenseins stets zunehmende) Vertraulichkeit ihrer Gespräche resultiert habe (angefochtenes Urteil Rz. 45). Würden die Aussagen des Angeklagten im vorliegenden Kontext als öffentlich qualifiziert, so würde dies «nicht weniger bedeuten, als dass es während dem Militärdienst überhaupt nicht möglich wäre (noch nicht einmal im Ausgang oder zurückgezogen hinter verschlossener Tür oder unter Freunden), private Äusserungen zu tätigen» (angefochtenes Urteil Rz. 46).

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bb) Der Auditor betont, der Begriff der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 171c Abs. 1 MStG erfasse auch im kleineren Kreis gemachte Äusserungen, falls diese im Rahmen der im Militärdienst bestehenden Zwangsgemeinschaft gemacht würden (Kassationsbeschwerde Rz. 10).

cc) Der Angeklagte teilt die Auffassung des Militärappellationsgerichts 2. Es sei eine «bewusste Privatsphäre» geschaffen worden, die Anwesenden hätten sich aus freien Stücken zusammengefunden und auch von den anderen abgegrenzt. Hinzu komme, dass sich die Gruppe um den Angeklagten schon längere Zeit gekannt und zwischen ihnen eine Freundschaft bestanden habe, «die weit über eine bloss gestützt auf den längeren Kontakt anlässlich des Militärdiensts entwickelte flüchtige Bekanntschaft» hinausgehe (Vernehmlassung Rz. 15).

c) aa) Vor dem Militärkassationsgericht, welches sich als Kassationsinstanz nur mit den geltend gemachten Kassationsgründen beschäftigt (oben E. 2.1), ist lediglich noch zu klären, ob das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit als erfüllt zu gelten hat, wenn – wie vorliegend sachverhaltlich erstellt – die Aussagen des Angeklagten (Sachverhalt lit. A) im Beisein von drei bis vier weiteren Angehörigen der Armee in einem Zimmer in einer Kaserne erfolgten. Dies wäre – mit der Lehrmeinung Niggli – nicht der Fall, «wenn unter den betroffenen Personen ein Vertrauensverhältnis besteht, das Öffentlichkeit ausschliesst» (NIGGLI, a.a.O., Rz. 34).

Nicht mehr Thema ist m.a.W. die Frage, ob von einer Öffentlichkeit aufgrund einer Wahrnehmungsmöglichkeit der gemachten Aussagen durch (nicht im Zimmer anwesende) Dritte auszugehen ist. Insoweit sich die Ausführungen des Militärappellationsgerichts 2 und die Vorbringen des Angeklagten auf den Umstand des Treffens hinter verschlossener Tür beziehen, sind sie damit für die noch zu beurteilende Frage nach dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und den weiteren im Zimmer Anwesenden nicht mehr von Bedeutung.

bb) Zu dieser erwähnten massgeblichen Frage äussert sich das Militärappellationsgericht 2 lediglich kursorisch, indem es sein Hauptaugenmerk auf den Aspekt der Privatheit durch Ausschluss der Wahrnehmungsmöglichkeit der gemachten Aussagen durch nicht im Zimmer anwesende Dritte richtet. Lediglich zur Hervorhebung der Vertraulichkeit der zwischen dem Angeklagten und den anderen im Zimmer Anwesenden geführten Gespräche führt das Militärappellationsgericht 2 «ferner» aus, dass sich «die meisten der Beteiligten schon längere Zeit kannten und militärische Freundschaften entstanden waren». Diese Begründung reicht nicht, um das Kriterium der Öffentlichkeit der abgesetzten Sprachnachricht im Sinne von Art. 171c MStG begründen oder verneinen zu können. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.

bb) Zu dieser erwähnten massgeblichen Frage äussert sich das Militärappellationsgericht 2 lediglich kursorisch, indem es sein Hauptaugenmerk auf den Aspekt der Privatheit durch Ausschluss der Wahrnehmungsmöglichkeit der gemachten Aussagen durch nicht im Zimmer anwesende Dritte richtet. Lediglich zur Hervorhebung der Vertraulichkeit der zwischen dem Angeklagten und den anderen im Zimmer Anwesenden geführten Gespräche führt das Militärappellationsgericht 2 «ferner» aus, dass sich «die meisten der Beteiligten schon längere Zeit kannten und militärische Freundschaften entstanden waren». Diese Begründung reicht nicht, um das Kriterium der Öffentlichkeit der abgesetzten Sprachnachricht im Sinne von Art. 171c MStG begründen oder verneinen zu können. Entsprechend ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.

cc) Das Militärappellationsgericht 2 wird zur Beantwortung der Frage nach dem besonderen Vertrauensverhältnis beziehungsweise Freundschaft zwischen dem Angeklagten und den weiteren im Zimmer anwesenden Personen die folgenden Elemente, von denen das Militärappellationsgericht 2 erst einzelne genügend festgestellt hat, bei der neuerlichen Entscheidfindung zu berücksichtigen haben:

- Die örtliche Situation während der Sprachnachricht

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- Die zeitlichen Elemente, mithin in welchem zeitlichen Kontext die Sprachnachricht abgesetzt worden ist (während Dienstzeit, Ruhezeit, Freizeit, Arbeitszeit, Ausgang usw.)

Die Zahl der die Sprachnachricht wahrnehmenden Personen

- Die Exklusivität und persönliche Identifizierbarkeit der zugelassenen Personen während der Sprachnachricht

Gestützt auf den festgestellten Gesamtkontext der Sprachnachricht hat das Militärappellationsgericht 2 zur Entscheidfindung die folgenden Fragen zu beantworten:

- Bestand eine gesteigerte, mithin über die blosse militärische Zwangsgemeinschaft hinausgehende persönliche Beziehung zwischen dem Angeklagten und den Mithörern?

- Gab es eine Weiterverbreitung der Sprachnachricht durch die Mithörer?

4.

a) Die Kassationsbeschwerde des Auditors erweist sich damit im Ergebnis als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Militärappellationsgerichts 2 vom 26. September 2023 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurückgewiesen. Das Militärappellationsgericht 2 wird sich je nach Ergebnis neben dem Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit gegebenenfalls auch zu den weiteren objektiven Tatbestandselementen von Art. 171c Abs. 1 MStG und dem für eine Erfüllung des Tatbestandes notwendigen Vorsatz (MKGE 14 N. 31 E. 4a/aa) zu äussern haben.

b) Der Angeklagte ist im vorliegenden Verfahren zwar als unterliegend zu betrachten. Da er die ungenügende Begründung des Militärappellationsgerichts 2 jedoch nicht zu verantworten hat, rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden Verfahrens der Eidgenossenschaft aufzuerlegen (Art. 193 i.V.m. Art. 183 Abs. 1 Satz 2 MStP).

(MKG 942, 22. November 2024, Auditor gegen Militärappellationsgericht 2)

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