Obligationenrecht, Revision, Baumängel, Schreiben an das EJPD

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 18. November 2020

1126. Revision des Obligationenrechts (Baumängel); Vernehmlassung

Erwägungen

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat mit Schreiben vom 19. August 2020 das Vernehmlassungsverfahren zur Änderung des Schwei- zerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) eröffnet. Im eidgenössischen Parlament sind zurzeit verschiedene parlamenta- rische Vorstösse zum Bauvertragsrecht hängig: Die Motion 09.3392 Fäss- ler-Osterwalder verlangt eine Stärkung der Rechte der Bauherren im Falle von Baumängeln. Die parlamentarischen Initiativen 12.502 Hutter und 14.453 Gössi verlangen eine Verlängerung der werkvertraglichen Rü- gefrist für verdeckte Mängel auf 60 Tage bzw. ein unabdingbares Nach- besserungsrecht für Käuferinnen und Käufer von neu erstelltem Stock- werkeigentum. Einen engen sachlichen Zusammenhang weist sodann die Motion 17.4079 Burkart auf, welche die Konkretisierung der Bestimmun- gen zum Bauhandwerkerpfandrecht verlangt, sodass das Recht der Grund- eigentümerin oder des Grundeigentümers, eine Ersatzsicherheit zu stel- len, wieder Bedeutung erlangt. Das heutige Recht hat sich im Allgemeinen bewährt. Die vorgeschla- gene Revision des OR beschränkt sich deshalb auf einige für private und teilweise auch für professionelle Bauherrschaften problematische Ein- zelpunkte: – Verlängerung der Rügefristen: Die Frist zur Rüge von Mängeln eines un- beweglichen Werkes soll neu für offene und versteckte Mängel 60 Tage betragen (anstelle «sofortiger» Rügepflicht). Die Fristen sind disposi- tiver Natur. – Unabdingbares Nachbesserungsrecht für Verträge über die Erstellung oder den Kauf einer Baute, die für den persönlichen oder familiären Ge- brauch bestimmt ist: Die Praxis der Kombination von Freizeichnung der Verkäuferin oder des Verkäufers oder der Unternehmerin oder des Unternehmers unter gleichzeitiger Abtretung von Gewährleistungsan- sprüchen gegen die Subunternehmen soll damit eingeschränkt werden. – Konkretisierung der Anforderungen an Ersatzsicherheiten anstelle der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts: Damit soll gewährleis- tet werden, dass Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer Ersatz- sicherheiten (insbesondere Bankgarantien) stellen und so die Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts abwenden können. Zudem enthält die Vorlage Fragen zum Bauhandwerkerpfandrecht im Hinblick auf eine weitere Anpassung in diesem Bereich.

Dispositiv

Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement, 3003 Bern (Zustellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an [e-mail]): Mit Schreiben vom 19. August 2020 haben Sie uns die Änderung des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) zur Vernehmlassung unterbreitet. Wir danken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äus- sern uns wie folgt:

Teil A: Revision des Bauvertragsrechts Zu Art. 219a Abs. 1 und 367 Abs. 1 E-OR: Wir begrüssen die Verlängerung der gesetzlichen Rügefrist für Bau- mängel von der sofortigen Rüge zu einer 60-tägigen Frist, da aufgrund der komplexen Bautätigkeiten oft nicht klar ist, ob ein Mangel vorliegt, oder wenn ein Mangel erkannt wird, ist dessen Substanziierung anspruchs- voll und zeitlich aufwendig. Die Änderung der gesetzlichen Frist ist dis- positiver Natur und wird in der Praxis häufig durch die Regelungen der SIA-Norm 118 (zweijährige Rügefrist) ersetzt, was wir als richtig erach- ten. Damit hat die geplante Änderung des OR praktisch keine Auswir- kungen auf die Abwicklung von zukünftigen Mängelrügen bei Werkver- trägen, bei denen die SIA-Norm 118 vereinbart wurde bzw. wird. Die Mängelrügefrist für den Grundstückkauf erachten wir ebenfalls als sinnvoll. Zu Art. 368 Abs. 2bis E-OR: Wir stimmen der Regelung zu, wonach ein unabdingbares Nachbesse- rungsrecht für Mängel an Bauten, die für den persönlichen oder familiä- ren Gebrauch bestimmt sind, gelten soll. Zu Art. 839 Abs. 3 E-ZGB: Die geltende Regelung betreffend Ersatzsicherheit ist nicht praktika- bel, weshalb die neue Beschränkung der Verzugszinse auf zehn Jahre sinn- voll ist. Die Möglichkeit, anstelle der Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts eine Ersatzsicherheit (z. B. eine Bankgarantie) für die aus- stehenden Forderungen beizubringen, soll weiterhin bestehen, da die Er- satzsicherheit in der Handhabung einfacher ist. Diese Präzisierung des Gesetzes begrüssen wir.

Teil B: Weiterer Revisionsbedarf beim Bauhandwerkerpfandrecht? Zu Frage 1: Es ist Sinn und Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts, die Subunter- nehmerinnen und Subunternehmer zu schützen. Mit einer Anpassung des Bauhandwerkerpfandrechts kann ohne Änderung des Zwecks des Bau- handwerkerpfandrechts somit kein ausgewogeneres Verhältnis zwischen Bauherrschaft und Subunternehmen geschaffen werden. Ein ausgewogeneres Verhältnis bzw. ein Schutz der Bauherrschaft vor einer Doppelzahlung kann erreicht werden, indem in den Verträgen mit den Generalunternehmen entsprechende Klauseln eingebaut werden. Gesetzgeberischer Anpassungsbedarf besteht dabei nicht (siehe Beant- wortung der Frage 3). Zu Frage 2: Die Kenntnis davon, dass ein Subunternehmen tätig wird und wer dies ist, nützt der Bauherrschaft nichts und ändert nichts an einer allfälligen Doppelzahlung. Zu Frage 3: Gesetzgeberische Anpassungen würden zu stark in die Vertragsfrei- heit eingreifen, weshalb wir ein solches Vorgehen nicht unterstützen wür- den. Für die Bauherrschaft ist es wichtig, dass sie in den Verträgen eine Bestimmung einbaut, wonach sie bei Zahlungsschwierigkeiten des Unter- nehmens ein Subunternehmen oder eine Lieferantin oder einen Lieferan- ten direkt bezahlen kann. Die Bauherrschaft sollte in den Verträgen das Unternehmen auch verpflichten, ein Bauhandwerkerpfandrecht abzulö- sen mit der Androhung, dass der Betrag sonst von der nächsten fälligen Zahlung in Abzug gebracht wird. Bei diesem Vorgehen ist kein gesetzge- berischer Handlungsbedarf gegeben.

II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Direktion der Justiz und des Innern.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli