Verordnung über die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschutzes, Schreiben an das EJPD

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 18. Dezember 2019

1193. Verordnung über die Auskunft zu Massnahmen

Erwägungen

des Erwachsenenschutzes (Vernehmlassung) Mit Schreiben vom 27. September 2019 hat das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement das Vernehmlassungsverfahren zu einer neuen Verordnung über die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschut- zes ausgelöst. Der Vernehmlassungsentwurf beruht auf einer Revision des Zivilgesetzbuches (ZBG, SR 210), welche Mitteilungspflichten im Zu- sammenhang mit Erwachsenenschutzmassnahmen zum Gegenstand hat (neuer Art. 449c und Revision von Art. 451 Abs. 2 ZGB, nachfolgend nZGB). Gemäss Art. 451 Abs. 2 nZGB soll der Bundesrat dafür sorgen, dass die entsprechenden Auskünfte einfach, rasch und einheitlich erteilt werden. Festzuhalten ist dazu, dass zumindest im Kanton Zürich kein Be- dürfnis nach einer entsprechenden Regelung besteht. Probleme mit Aus- künften sind im Kanton Zürich nicht bekannt. Zudem bestehen in die- sem Bereich Empfehlungen der Konferenz für Kindes- und Erwachsenen- schutz aus dem Jahr 2012, die befolgt werden. Auch wenn der Bundesrat gestützt auf Art. 451 Abs. 2 nZGB zum Erlass einer Verordnung verpflich- tet ist, sollte er – insbesondere weil die Kindes- und Erwachsenenschutz- behörden kantonale Behörden sind und der kantonale Spielraum gewahrt werden muss – nur Vorgaben machen, die unerlässlich sind. Zudem sind die in Art. 449c nZGB vorgesehenen Mitteilungspflichten zu weitgehend und sollten grundsätzlich überdacht werden.

Dispositiv

Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Zu- stellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an sibyll.walter@ bj.admin.ch): Mit Schreiben vom 27. September 2019 haben Sie uns eingeladen, zur Verordnung über die Auskunft zu Massnahmen des Erwachsenenschut- zes Stellung zu nehmen. Wir danken Ihnen für diese Gelegenheit zur Stel- lungnahme und äussern uns wie folgt: Vorab weisen wir darauf hin, dass die Konferenz für Kindes- und Er- wachsenenschutz bereits 2012 Empfehlungen zu Melderechten und Melde- pflichten erlassen hat (https://www.kokes.ch/application/files/4515/5533/

definitiv.pdf). Die Empfehlungen werden von den Behörden befolgt und in der Praxis bestehen zumindest im Kanton Zürich keine Probleme. Aus- künfte über Dritte werden allerdings nur selten verlangt. Der Erlass einer Verordnung unterscheidet sich vom Erlass von Empfehlungen. Da Letz- tere nicht verbindlich sind, können sie detailliertere Regelungen enthal- ten, kann doch von diesen im Einzelfall abgewichen werden. Demgegen- über muss beim Erlass einer Verordnung sichergestellt werden, dass die zuständigen Behörden über den nötigen Spielraum verfügen. Es wird zwar anerkannt, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 451 Abs. 2 nZGB zum Er- lass einer Verordnung verpflichtet ist. Deren Regelungen sollten aber – insbesondere, weil die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden kanto- nale Behörden sind und der kantonale Spielraum gewahrt werden muss – auf das Notwendige beschränkt werden. Diese Rahmenbedingung ist mit dem vorgelegten Entwurf nicht erfüllt. Vielmehr werden Bereiche gere- gelt, die vom gesetzgeberischen Auftrag nicht umfasst sind. Überdies wird durch unangebracht detaillierte Regelungen der Anspruch der Kantone auf möglichst grosse Gestaltungsfreiheit bei der Umsetzung von Bundes- recht (Art. 46 Abs. 3 Bundesverfassung [BV, SR 101]) sowie auf Organi- sationsautonomie und Eigenständigkeit (Art. 47 BV) verletzt. Ergänzend weisen wir darauf hin, dass die in Art. 449c nZGB vorgesehenen Mittei- lungspflichten zu weitgehend sind und grundsätzlich überdacht werden sollten.

Zu den einzelnen Bestimmungen haben wir folgende Bemerkungen: Zu Art. 1 Gegenstand Soweit Mitteilungen betreffend den Vorsorgeauftrag Regelungsgegen- stand der Verordnung sind, ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 451 ZGB lediglich Auskünfte zu «Massnahmen des Erwachsenenschutzes» ver- langt werden können. Der Vorsorgeauftrag ist Teil der eigenen Vorsorge und keine «Massnahme des Erwachsenenschutzes», weshalb diesbezüg- lich keine Verpflichtung zum Erlass einer Verordnung besteht. Entspre- chende Auskünfte sind zudem problematisch, weil die Kindes- und Er- wachsenenschutzbehörde (KESB) nur beim Wirksamwerden eines Vor- sorgeauftrags Kenntnis von diesem hat. Ein späteres Dahinfallen ent- zieht sich jedoch der Kenntnis der KESB. Es besteht damit die Gefahr, dass falsche Auskünfte erteilt werden, weshalb wir die Ausdehnung der Verordnung auf den Vorsorgeauftrag ablehnen. Zu Art. 2 Zuständige Behörde Gegenwärtig erteilen im Kanton Zürich die Gemeinden Auskünfte über die eigene Person (sogenannte «Handlungsfähigkeitszeugnisse»), wäh- rend die KESB Auskünfte an Dritte erteilen. Festzuhalten ist, dass die «Handlungsfähigkeitszeugnisse» im Vordergrund stehen. Dritte verlan-

gen nur selten Auskünfte. Die im Kanton Zürich vorgenommene Arbeits- teilung hat sich bewährt. Sie gründet insbesondere auf Art. 449c ZGB, wonach die KESB den Zivilstandsämtern Mitteilung machen bezüglich Personen mit dauerhafter Urteilsunfähigkeit. Mit dem stark erweiterten Art. 449c nZGB erhalten die Gemeinden neu von den KESB auch Aus- kunft über weitere Massnahmen. Diese Erweiterung ist nur dann sinn- voll, wenn die Gemeinden auch Auskünfte erteilen können. Der vorlie- gende Verordnungsentwurf, wonach nur noch die KESB Auskunft ertei- len sollen, leuchtet deshalb nicht ein. Die Regelung bedeutet überdies einen unnötigen Eingriff in die kantonale Organisationshoheit, weshalb wir die Regelung ablehnen (siehe auch nachfolgend, Bemerkungen zu Art. 4). Für die KESB im Kanton Zürich würde diese Lösung zudem zu erheblichen Mehrkosten führen, falls an der unseres Erachtens nicht kos- tendeckend festgelegten Gebühr (Art. 10) festgehalten werden sollte. Vorbemerkungen zu Art. 4 und 5 Art. 451 Abs. 2 nZGB, der mit der vorliegenden Verordnung näher aus- geführt werden soll, steht unter dem Titel «Dritter Abschnitt: Verhältnis zu Dritten und Zusammenarbeitspflicht». Diese systematische Einord- nung schliesst eine Regelung der Gesuche um Auskünfte über eigene Personendaten folglich aus. Zudem steht jeder betroffenen Person mit Be- zug auf laufende Massnahmen im Rahmen ihrer Verfahrensrechte ein Akteneinsichtsrecht zu. Dieses ist in Art. 449b ZGB geregelt. Eine Re- gelung der Auskünfte über die eigene Person in der vorliegenden Verord- nung ist auch aus diesem Grund unnötig und wird abgelehnt. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Unterschei- dung zwischen der Erteilung von «Auskunft über die eigene Person» und «Auskunft über eine Drittperson» nicht einleuchtet. Wenn an der Rege- lung von Auskünften über die eigene Person festgehalten wird, erschiene uns eine Unterscheidung zwischen allgemeinen Bestätigungen («Hand- lungsfähigkeitszeugnissen») und besonderen Bestätigungen (Auskünfte für Dritte gemäss Art. 451 Abs. 2 nZGB) sinnvoller. Zu Art. 4 Gesuch um Auskunft über die eigene Person Falls an der Regelung der Auskünfte über die eigene Person festgehal- ten wird, ist darauf hinzuweisen, dass «Auskünfte über die eigene Person» bei der KESB in der Regel als Bestätigung eingeholt werden, die Dritten eingereicht werden müssen (z. B. im Rahmen einer Stellenbewerbung oder wegen einer geplanten Eigentumsübertragung). Es kann sich dabei um eine allgemeine Bestätigung handeln, dass die KESB am Wohnort der gesuchstellenden Person eine Einschränkung oder keine Einschränkung der Handlungsfähigkeit verfügt hat. Sollte eine Massnahme bestehen, ist es sinnvoll, dass die KESB den entsprechenden Entscheidauszug in ihrer Bestätigung vermerken darf (siehe auch nachfolgend, Bemerkungen zu Art. 7).

Stossend erscheint es, die gesuchstellende Person in der Bestätigung an ihre Beiständin oder ihren Beistand zu verweisen (siehe nachfolgend, Bemerkungen zu Art. 7 Abs. 2). Gemäss den Erläuterungen soll damit bezweckt werden, dass die betroffene Person kein Rechtsgeschäft ohne die Beistandsperson abschliessen und sie damit umgehen könnte. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen bzw. erweckt den Eindruck, dass der betroffenen Person allgemein misstraut wird. Ausserdem weist der vorgesehene Ablauf eine stigmatisierende Komponente auf. Allen- falls könnte es der betreffenden Person freigestellt werden, eine Bestäti- gung zu verlangen, die auf ein besonderes Geschäft bezogen ist. Diese Bestätigung müsste sich dann auf das in Art. 8 Geregelte beschränken. Zu Art. 7 Auskunft über die eigene Person Abs. 1 umschreibt das «Handlungsfähigkeitszeugnis». Wie bereits zu Art. 2 erwähnt, lehnen wir es ab, dass «Handlungsfähigkeitszeugnisse» künftig nur noch von der KESB ausgestellt werden dürfen. Abs. 2: Es ist unverständlich, weshalb der anfragenden Person nicht die Massnahme (oder der validierte Vorsorgeauftrag) mitgeteilt wird, son- dern sie an die Beiständin oder den Beistand (bzw. die vorsorgebeauf- tragte Person) verwiesen wird. Die Person selber müsste Kenntnis haben, wenn eine Massnahme besteht, und fragt eine Vertretung an (oft wohl Rechtsvertretungen), muss diese wissen, welche Massnahmen bestehen. Der Umweg über eine Beistandsperson erscheint unnötig bürokratisch. Zu Art. 9 Form und Mitteilungspflicht Abs. 1: Die Regelung, dass die KESB ihre Auskünfte nur schriftlich erteilt, ist nicht zeitgemäss. Die Auskunftserteilung muss auch auf elek- tronischem Weg (z. B. mit verschlüsseltem E-Mail) und etwa gegenüber Notarinnen und Notaren sowie anderen Amtsstellen in dringenden Fäl- len auch telefonisch möglich sein. Wir beantragen deshalb, auf eine Reg- lung der Form der Mitteilungspflicht zu verzichten. Abs. 2: Die Auskunftserteilung innert zweier Arbeitstage dürfte, ins- besondere über Weihnachten und Neujahr, kaum einzuhalten sein. Es ist im Wortlaut sicherzustellen, dass es sich bei dieser Frist nur um eine Ord- nungsfrist handeln kann. Auch auf die Regelung, dass die Zustellung per A-Post oder auf Wunsch eingeschrieben erfolgen soll, ist zu verzichten (siehe Bemerkungen zu Abs. 1). Abs. 3: Muss die KESB auch dort, wo keine Massnahmen bestehen, der betroffenen Person eine Kopie zusenden, wird sie jeweils auch klären müs- sen, wo die Person lebt. Dies widerspricht dem erläuternden Bericht zu Art. 2, wonach die KESB nicht abzuklären habe, wo die Person ihren Wohnsitz hat. Der Absatz ist daher dahingehend zu ergänzen, dass er nur zum Tragen kommt, wenn über den Bestand einer Massnahme oder einen wirksamen Vorsorgeauftrag Auskunft erteilt wird.

Formulierungsvorschlag: Art. 9 Mitteilungspflicht 1 Die KESB erteilt die Auskünfte in der Regel innerhalb von drei Arbeits-

tagen. 2 Teilt die KESB bei der Auskunft über eine Drittperson mit, dass eine

Massnahme des Erwachsenenschutzes (oder ein wirksamer Vorsorge- auftrag) besteht, stellt sie dieser und der vertretungsberechtigten Person eine Kopie der Auskunft zu. Zu Art. 10 Gebühren Weder Art. 449c noch Art. 451 Abs. 2 nZGB enthält eine Zuständig- keit des Bundesrates zum Erlass einer Gebührenregelung. Da dem Bun- desrat zudem keinerlei Aufsicht über die zuständigen kantonalen bzw. kommunalen Behörden zusteht, ist auch diese Regelung als unnötiger Eingriff in die kantonale Organisationshoheit zu werten, weshalb auf sie zu verzichten ist. Zudem erstaunt, dass der Bundesrat für dieses – in der Bedeutung letztlich untergeordnete – Verfahren eine einheitliche Ge- bühr vorschreiben will, während bei allen übrigen Verfahren der KESB unterschiedliche Gebührenansätze gelten können. Zudem ist den Ver- nehmlassungsunterlagen nicht zu entnehmen, aufgrund welcher Annah- men und mit welcher Begründung diese Gebührenhöhe festgelegt wurde. Die Gebühren werden von den Kantonen entsprechend dem Kostende- ckungs- und Äquivalenzprinzip festgelegt. Entsprechend betragen die Gebühren für «Handlungsfähigkeitszeugnisse» heute je nach Kanton zwi- schen Fr. 20 und Fr. 30. Im Kanton Zürich könnten die Kosten der Aus- künfte mit der vorgesehenen Gebühr von Fr. 10 jedenfalls nicht gedeckt werden. Die Vorlage führt folglich zu einer zusätzlichen finanziellen Be- lastung der Trägerschaften der KESB. Zu Art. 11 Beschwerdeverfahren Die Bestimmung überzeugt nicht. In der ganzen Verordnung werden lediglich mehr oder weniger formlose Auskünfte und Mitteilungen er- wähnt. Angesichts von Art. 11 bleibt unklar, ob diese in Verfügungsform erlassen werden müssen. Dies würde allerdings einem raschen und un- komplizierten Vorgehen widersprechen und auch die beantragte form- lose Mitteilung verunmöglichen.

II. Mitteilung an die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Di- rektion der Justiz und des Innern.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli