Änderung des Finanzmarktaufsichtsgesetzes sowie weiterer Erlasse, Vernehmlassung

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 18. Dezember 2024

1317. Änderung des Finanzmarktaufsichtsgesetzes sowie weiterer Erlasse, Vernehmlassung

Erwägungen

1. Ausgangslage Das Eidgenössische Finanzdepartement hat am 20. September 2024 die Vernehmlassung zur Änderung des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR 956.1) sowie weiterer Erlasse im Hinblick auf die Zu- sammenarbeit mit ausländischen Stellen eröffnet. Mit der Vorlage sollen die Bestimmungen über die finanzmarktbezo- gene Zusammenarbeit mit ausländischen Aufsichtsstellen an die Bedürf- nisse des Schweizer Finanzplatzes und die aktuellen internationalen An- forderungen angepasst werden. Insbesondere ist vorgesehen, das Amts- hilfeverfahren der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) zu straffen. Heute ist das Verwaltungsverfahren mit Anhörungs- und Be- schwerderechten der betroffenen Kundinnen und Kunden (sogenanntes Kundenverfahren) Teil des Amtshilfeverfahrens der FINMA. Die weit- gehenden Anhörungs- und Beschwerdemöglichkeiten im Kundenver- fahren werden gemäss erläuterndem Bericht in den meisten Fällen durch Akteure beansprucht, gegen die ein begründeter Verdacht eines Insi- der- oder Marktmanipulationsdeliktes in ausländischen Finanzmarkt- instrumenten bestehe. Das Kundenverfahren werde dabei erfahrungs- gemäss zur Verzögerung der Informationsübermittlung genutzt. Ent- sprechend werde das Kundenverfahren von ausländischen Finanzmarkt- aufsichtsbehörden als relevante Einschränkung der Amtshilfefähigkeit der FINMA wahrgenommen. Dies stelle ein Risiko für die Reputation des Finanzplatzes und damit verbunden den Zugang zu ausländischen Finanzmärkten dar. Als Lösung stellt die Vernehmlassungsvorlage zwei Varianten zur Straffung des Amtshilfeverfahrens der FINMA zur Aus- wahl, wobei eine diese Kundenrechte ganz aufhebt, während die andere sie teilweise einschränkt. Des Weiteren sieht die Vorlage vor, für mehr Rechtssicherheit die direkte Informationsübermittlung von Finanz- dienstleistern an ausländische Aufsichtsstellen zu konkretisieren. Dabei geht es um eine bereits bestehende Regelung, wonach Finanzdienstleis- ter nicht öffentliche Informationen direkt (d. h. ohne Involvierung der FINMA) an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden übermitteln dürfen, sofern dabei die Rechte ihrer Kundinnen und Kunden nicht ver- letzt werden. Mit der Aktualisierung dieser Regelung sollen die Beauf- sichtigten ihren Pflichten gegenüber ausländischen Behörden rechtssi- cher nachkommen können. Weiter sollen auch die Vorgaben zu den Vor-

Ort-Kontrollen der FINMA im Ausland und der ausländischen Aufsichts- behörden in der Schweiz konkretisiert werden. Ferner soll die Ko- operationsfähigkeit der FINMA und der Schweizerischen Nationalbank im Rahmen von Anerkennungs- und Prüfverfahren durch ausländische Behörden (namentlich der EU) gestärkt und die Amtshilfe im Revisions- bereich an diejenigen im Finanzmarktbereich angeglichen werden.

2. Auswirkungen der Vorlage Gemäss erläuterndem Bericht hat die Vorlage keine spezifischen Aus- wirkungen auf die Kantone und Gemeinden. Der neue Rechtsrahmen soll dazu beitragen, dass Gefahren am Finanzmarkt rechtzeitig abgewen- det und somit Stabilitätsrisiken vermieden werden können. Für inter- national tätige Finanzdienstleister soll die Vorlage den Zugang zu aus- ländischen Märkten sicherstellen. Einige der anzupassenden Bestim- mungen betreffen Pflichten dieser Dienstleister sowie die Rechte von deren Kundinnen und Kunden.

Dispositiv

Auf Antrag der Finanzdirektion beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Finanzdepartement, 3000 Bern (Zustellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an vernehm- [e-mail]): Mit Schreiben vom 20. September 2024 haben Sie uns eingeladen, zur Änderung der Bestimmungen des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FIN- MAG) sowie weiterer Erlasse im Hinblick auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Stellen Stellung zu nehmen. Wir danken für diese Gele- genheit und äussern uns wie folgt: Zürich ist ein international ausgerichteter Finanzplatz. Daher unter- stützen wir im Grundsatz die vorgesehene Aktualisierung des Rechts- rahmens für die internationale Zusammenarbeit der Behörden im Fi- nanzbereich. Im Einzelnen haben wir folgende Anträge zur Vernehm- lassungsvorlage:

1. Amtshilfeverfahren Mit der Vorlage soll das Amtshilfeverfahren der FINMA gestrafft werden, um Verfahrensverzögerungen zu vermeiden. Die Vorlage stellt dazu zwei Varianten zur Auswahl. Variante A hebt die Anhörungs- und Beschwerderechte der betroffenen Kundinnen und Kunden (Kunden- verfahren) vollständig auf. Mit der Variante B werden diese Rechte nur hinsichtlich Insider- und Marktmissbrauchstatbestände eingeschränkt, soweit sich die Tatbestände auf den ausländischen Markt beziehen.

Wir haben Verständnis für das Bedürfnis der Behörden nach einem effizienten Verfahren. Dennoch gilt es, den Rechtsschutz der Kundinnen und Kunden soweit möglich zu wahren. Deshalb favorisieren wir die Variante B. Die Regelung soll sich dabei an folgenden Grundsätzen aus- richten: – Effiziente Amtshilfe: Um eine übermässige Verzögerung des Amts- hilfeverfahrens zu vermeiden, ist es legitim, die Kundenverfahren auf spezifische Konstellationen zu fokussieren. – Berechtigtes Rechtsschutzinteresse wahren: Aus rechtsstaatlichen Überlegungen insbesondere bei Fallkonstellationen mit besonderer Nähe zum Strafrecht soll eine Interventionsmöglichkeit für Kundin- nen und Kunden vorhanden sein. Die allgemeinen rechtsstaatlichen Garantien des Rechtshilfeverfahrens dürfen über die Amtshilfever- fahren im Finanzmarktrecht nicht umgangen werden können. – «Tipping-off-Risiko» vermeiden: Ein Verfahren im Bereich der Amts- hilfe darf von Betroffenen nicht ausgenützt werden können, um im Verfahren erhaltene Informationen zur Vertuschung von Fehlverhal- ten zu verwenden. Antrag: Umsetzung von Variante B betreffend Art. 42a VE-FINMAG unter der Voraussetzung, dass die vorgenannten Grundsätze berücksich- tigt werden.

2. Informationsübermittlung durch Beaufsichtigte Mit der Vorlage soll die direkte Informationsübermittlung nach Art. 42c FINMAG von Beaufsichtigten an ausländische Finanzmarkt- aufsichtsbehörden konkretisiert werden, um Rechtsunsicherheiten zu klären. Um eine rechtssichere Funktionsweise der vorgesehenen Rege- lung in der Praxis zu gewährleisten, sehen wir wesentlichen Optimie- rungsbedarf: In Art. 42c Abs. 2 VE-FINMAG ist der Adressatenkreis zu eng ge- fasst. Es kann sich aufgrund der weltweit unterschiedlichen Rechtstra- ditionen auch um direkt zuständige private Stellen (d. h. nicht nur von Behörden und von diesen beauftragte Stellen) handeln. Zudem muss klarer erkennbar sein, dass Art. 42c Abs. 2 eine von Abs. 1 unabhängige Fallvariante regelt. Antrag: Art. 42c Abs. 2 VE-FINMAG ist wie folgt anzupassen: «Da- rüber hinaus dürfen sie unbesehen von Absatz 1 ausländischen Behör- den und den von diesen beauftragten oder weiteren Stellen nicht […]».

Die Konstellationen unter Art. 42c Abs. 2 VE-FINMAG sind Folge aufsichtsrechtlicher Gegebenheiten (z. B. der Existenz eines Transaktions- registers) und damit nur Teil des Finanzmarktaufsichtsrechts im aller- weitesten Sinne. Die von Abs. 2 erfassten Informationsflüsse sind des- halb bloss niederschwellige Ausprägungen von Finanzmarktaufsichts- recht. Sie dienen aber entgegen der Vorgabe in Abs. 2 Bst. a trotzdem dem Zweck des Finanzmarktaufsichtsrechts (z. B. dem Funktionieren eines Transaktionsregisters). Um hier einen Widerspruch zu vermeiden und Zwecks klarer Abgrenzung von Abs. 2 zu Abs. 1 ist auf Bst. a zu ver- zichten. Antrag: Art. 42c Abs. 2 Bst. a VE-FINMAG ist wegzulassen. In Art. 42c Abs. 2 Bst. b VE-FINMAG muss die Formulierung «Recht» wegen weltweit unterschiedlicher Rechtstraditionen auch anerkannte Standards erfassen. Wichtig ist zudem festzuhalten, dass das ausländi- sche Recht nur zur Anwendung kommen kann (nicht muss). So wird ver- hindert, dass Beaufsichtigte die effektive Rechtsanwendbarkeit aufwen- dig prüfen müssen, um die Notwendigkeit einer Informationsübermitt- lung einzuschätzen. Letzteres würde dem Zweck eines raschen Informa- tionsflusses widersprechen. Dahingehend ist die Bestimmung noch weiter zu präzisieren. Antrag: Zumindest in der Botschaft des Bundesrates ist zu Art. 42c Abs. 2 Bst. b VE-FINMAG auszuführen, dass «Recht» gemäss dieser Bestimmung auch anerkannte Standards umfasst. Zudem ist die Bestim- mung wie folgt zu präzisieren: «diese zum Zweck der Durchführung von im Zusammenhang mit Geschäften für Kundinnen und Kunden oder Beaufsichtigten stehen und deren Übermittlung vor oder nach der Aus- führung der Geschäfte nach dem jeweils anwendbaren ausländischen Recht erforderlich sind sein kann;». Bezüglich Art. 42c Abs. 2 Bst. c VE-FINMAG sollte ein bloss nieder- schwelliger Informationsfluss an Straf- und Steuerbehörden mit Blick auf weltweit stark unterschiedliche Rechtstraditionen nicht per se ver- boten sein. Die Formulierung dieser Bestimmung in der Vorlage würde aber genau in diese Richtung gehen. Für Beaufsichtigte wäre es je nach Jurisdiktion schwierig, zeitnah und rechtssicher abzuklären, ob eine aus- ländische Stelle als Steuer- oder Strafbehörde gilt, insbesondere da sie kaum eruieren könnten, ob eine Stelle von einer solchen Behöre beauf- tragt wurde. Es ist praxistauglicher, nur pendente Amts- oder Rechts- hilfeverfahren im Zusammenhang mit ausländischen Steuer- oder Straf- behörden vom Anwendungsbereich von Abs. 2 auszunehmen. Ist ein Verfahren pendent, wären parallele Informationsflüsse ausserhalb von Verfahren nicht mehr niederschwellig und entsprechend käme auch Abs. 2

Bst. d zur Anwendung, wonach die Kundenrechte zu wahren sind, was Informationsflüsse ausserhalb formeller Verfahren verbieten würde. Zu- dem lässt sich die Existenz solcher Verfahren durch die Beaufsichtigten einfacher feststellen als die in der Vorlage formulierten Konstellationen. Antrag: Art. 42c Abs. 2 Bst. c VE-FINMAG ist wie folgt anzupassen: «diese weder nicht im Rahmen formeller Amts- oder Rechtshilfeverfah- ren an eine ausländische Steuer- oder Strafbehörden, noch an eine aus- ländische Stelle übermittelt werden, die von einer ausländischen Steuer- oder Strafbehörde im Einzelfall beauftragt wurde; und». Art. 42c Abs. 3 VE-FINMAG verpflichtet die Beaufsichtigten, der FINMA vorgängig zu melden, wenn Informationen direkt an eine aus- ländische Stelle übermittelt werden. Es geht bei diesen Übermittlungen jedoch um einen niederschwelligen Informationsfluss, der oft unter Zeitdruck erfolgt. Um das regulatorische Ziel zu erfüllen, muss der In- formationsfluss unkompliziert ablaufen können. Da es nur um nieder- schwellige Informationen geht, ist die vorgängige Involvierung der FINMA in aller Regel nicht nötig. Es ist somit ausreichend und effizi- enter, die FINMA lediglich zeitgleich zur Übermittlung an die auslän- dische Stelle zu informieren. Um klarzustellen, dass es sich nicht um einen bewilligungspflichtigen Informationsfluss handelt, ist der Begriff «Meldung» durch «Notifikation» zu ersetzen. Antrag: Art. 42c Abs. 3 VE-FINMAG ist folgendermassen anzupas- sen: «Eine Informationsübermittlung nach Absatz 1 bedarf der vorgän- gigen Meldung gleichzeitigen Notifikation an die FINMA, soweit […]».

3. Grenzüberschreitende Prüfungen Art. 43 VE-FINMAG regelt die grenzüberschreitenden Vor-Ort- Kontrollen, welche die FINMA und ausländische Finanzmarktaufsichts- behörden vornehmen. Zur Aktualisierung dieser Bestimmung gibt die Vorlage zwei Varianten zur Auswahl vor. Variante A würde das heute geltende «Private-Banking Carve Out» (vgl. Art. 43 Abs. 3bis und Abs. 3ter FINMAG) bedingt aufheben, indem sie es ausländischen Aufsichtsbe- hörden bei einer grenzüberschreitenden Prüfung erlauben würde, direkt Einsicht in Kundendossiers zu nehmen, sofern dies verhältnismässig ist, die Rechte der Kundinnen und Kunden gewahrt bleiben (z. B. durch de- ren Zustimmung oder Verzichtserklärung) und eine direkte Übermitt- lung der Beaufsichtigten gemäss Art. 42c E-FINMAG möglich wäre. Heute ist das grundsätzlich noch nicht und fallweise nur eingeschränkt möglich (vorgängige Zustimmung der FINMA nötig und nur Einsicht in beschränkte Anzahl von Kundendossiers). Variante B würde das «Pri-

vate-Banking Carve Out» vollständig aufheben (d. h. Aufhebung der Abs. 3bis und 3ter von Art. 43 FINMAG) und den ausländischen Behör- den entsprechend direkte Einsicht bzw. Erhebung von Kundeninforma- tionen im Rahmen von Prüfungen ermöglichen. Dies soll gemäss erläu- terndem Bericht jedoch weiterhin unter dem Grundsatz der Vertrau- lichkeit erfolgen. Art. 42c und 43 VE-FINMAG sollten möglichst aufeinander abge- stimmt sein, damit es nicht zu Unklarheiten bei Beaufsichtigten und Aufsichtsbehörden kommt. Bei der grenzüberschreitenden Prüfung sollen alle zulässigen Informationen nach Art. 42–42c FINMAG von Beaufsichtigten ohne weitere Voraussetzung herausgegeben werden können. Wir bevorzugen daher Variante B von Art. 43 VE-FINMAG. Zur Variante A haben wir folgende Bemerkungen: Art. 43 Abs. 3ter VE-FINMAG sollte nicht nur auf Kundeninformationen beschränkt werden, wie das der dortige Verweis auf Abs. 3bis impliziert. Zudem ist im Sinne der Rechtssicherheit klarzustellen, dass alle Informationen ungeachtet ihrer Formen direkt herausgegeben werden können. Weiter ist nicht nachvollziehbar, weshalb Art. 43 Abs. 3ter zwar direkt auf Art. 42c VE-FINMAG für die Zulässigkeit der Informationsübermittlung ver- weist, aber diese Vorgaben dann zusätzlich noch mit dem Verhältnis- mässigkeitsgrundsatz einschränkt. Eine solche zusätzliche Schwelle birgt Rechtsunsicherheiten (was noch verhältnismässig ist, wäre im Einzelfall sorgfältig abzuwägen) und kann den Informationsfluss dadurch verzö- gern. Antrag: Variante B von Art. 43 VE-FINMAG ist zu bevorzugen. Eventualantrag: Falls Variante A von Art. 43 weiterverfolgt werden sollte, ist diese wie folgt anzupassen in Abs. 3ter: «Die Informationen nach Absatz 3bis dürfen von ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden oder ihren Beauftragten eingesehen werden, wenn die Einsichtnahme verhältnismässig und die direkte Übermittlung nach Artikel 42c zuläs- sig ist. Für die Übergabe von Dokumenten und Informationen durch die Beaufsichtigten an ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden oder ihre Beauftragten im Rahmen der Vor-Ort-Kontrolle gilt Artikel 42c Ab- sätze 1 und 2 sinngemäss.»

II. Mitteilung an die Zürcher Kantonalbank, Generaldirektion, Bahn- hofstrasse 9, Postfach, 8010 Zürich, die Geschäftsleitung des Kantons- rates, die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Finanzdirektion.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli