Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, Totalrevision, Schreiben an das EFD

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 5. November 2008

1710. Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (Vernehmlassung) Mit Schreiben vom 30. Mai 2008 hat das Eidgenössische Finanzdeparte- ment (EFD) bei den Kantonen und den interessierten Kreisen das Ver- nehmlassungsverfahren zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) eröffnet. Mit Schreiben des EFD vom 4. Juli 2008 wurde die Vernehmlassungsfrist auf Antrag der Schwei- zerischen Bau-, Planungs-, und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) bis zum 15. November 2008 erstreckt. In die Vernehmlassung wurden neben den Direktionen des Regie- rungsrates und der Staatskanzlei der Gemeindepräsidentenverband des Kantons Zürich, die Städte Zürich und Winterthur sowie die Verwal- tungskommission der obersten kantonalen Gerichte einbezogen.

Auf Antrag der Baudirektion beschliesst der Regierungsrat: I. Schreiben an das Eidgenössische Finanzdepartement (Zustell- adresse: Bundesamt für Bauten und Logistik, Sekretariat Beschaffungs- kommission des Bundes, Holzikofenweg 36, 3003 Bern): Mit Ihrem Schreiben vom 30. Mai 2008 «Vorentwurf und erläutern- der Bericht zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen: Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens» haben Sie uns um Stellungnahme zur Totalrevision des BöB gebeten. Vertreter der Baudirektion des Kantons Zürich haben bereits an der Ausarbeitung der Vernehmlassung der Schweizerischen Bau-, Planungs-, und Umweltdirektorenkonferenz (BPUK) vom 25. September 2008 mit- gewirkt. Ergänzend wird deshalb auf diese Stellungnahme verwiesen, die wir unterstützen. Wir danken für die Gelegenheit zur Stellungnahme und äussern uns innert der bis zum 15. November 2008 erstreckten Frist wie folgt:

A. Allgemeine Bemerkungen

1. Gesamtbeurteilung Das jährliche Beschaffungsvolumen der Schweiz beträgt rund 33,5 Mrd. Franken. Davon entfallen 81% auf die Kantone und Gemeinde und nur 19% auf den Bund. Trotz dieser eindeutigen Verteilung des

Beschaffungsvolumens, die eine Regelung der Materie durch die Kan- tone nahelegen würde, liegt nunmehr mit dem Vorentwurf des Bundes- gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (VE-BöB) vom 30. Mai 2008 der Vorschlag des Bundes für eine Teilvereinheitlichung des Be- schaffungsrechts mittels eines Bundesgesetzes vor. Mit der Revision soll das Beschaffungswesen in der Schweiz moderner, klarer und flexib- ler gestaltet werden. Als oberstes Ziel wird eine gesamtschweizerische Harmonisierung des Beschaffungswesens angestrebt. Wir befürworten das Ziel einer gesamtschweizerischen Harmonisie- rung und Vereinfachung des Beschaffungswesens. Das angestrebte Ziel wird jedoch mit dem VE-BöB nicht erreicht. Im Gegenteil führt der Vorentwurf des Bundes gegenüber dem heutigen Zustand zu einer wesentlich komplizierteren Ordnung und zu einer neuen Rechtszer- splitterung im Beschaffungsrecht der Kantone. Der Bund schlägt mit dem VE-BöB als Harmonisierungsmodell für das Beschaffungsrecht von Bund, Kantonen und Gemeinden eine Teilvereinheitlichung der Rechtsgrundlagen mittels Bundesgesetz vor. Dabei werden gewisse Bereiche durch den Bund vereinheitlicht, andere Bereiche (wie zum Beispiel die Schwellenwerte, die Zuschlagsregelungen, die besonderen Elemente des Ausschreibungsverfahrens, die Regelung des Einladungs- verfahrens sowie der Rechtsschutz) bleiben weiterhin den Kantonen zur Regelung überlassen. Der Entwurf des Bundesgesetzes enthält damit ein Nebeneinander von Bestimmungen, die für den Bund und die Kan- tone gelten, Bestimmungen, die nur für den Bund gelten, Bestimmun- gen, die den Kantonen Wahlmöglichkeiten geben, sowie Bestimmungen, welche die Regelungskompetenz der Kantone ausdrücklich vorbehalten. Als Folge der Teilvereinheitlichung entsteht ein kompliziertes und verwirrendes Gefüge von eidgenössischen und kantonalen Normen. Selbst der geübte Rechtsanwendende wird künftig nicht mehr ohne Weiteres erkennen können, ob im konkreten Fall die Bundeslösung gilt, der betreffende Kanton die gleiche Regelung übernommen oder eine abweichende Regelung erlassen hat. Die Kantone müssten, um im nicht vereinheitlichten Bereich einer neuen Rechtszersplitterung vorzubeu- gen, aller Voraussicht nach wiederum ein Konkordat ausarbeiten. Die- ses würde aber nur einzelne ausgewählte Aussagen machen, was kaum benutzerfreundlich ist. Ob und wie schnell sich die Kantone ausserdem zu einer solchen Lösung zusammenfinden würden, ist ungewiss. Aus Sicht des Kantons Zürich stellt der Vorentwurf des Bundes deshalb gegenüber der heutigen Ordnung einen Rückschritt dar. Die Kantone haben ihr Beschaffungswesen untereinander bereits weitgehend har- monisiert. Einen Ansatz für eine weitere Harmonisierung unter sich und mit dem Bund sehen sie in einem Ausbau der bestehenden und

funktionierenden Interkantonalen Vereinbarung sowie in einer gleich- zeitigen Angleichung des Beschaffungsrechts des Bundes mit demjeni- gen der Kantone (parallele Harmonisierung). Entgegen den Darstellungen des Bundes besteht aufgrund der staats- vertraglichen Verpflichtungen der Schweiz zurzeit kein Handlungsbe- darf für Anpassungen. Das WTO-Abkommen zum Beschaffungswesen, das General Agreement On Public Procurement (GPA) ist weiterhin Gegenstand von laufenden Verhandlungen, deren Abschluss heute noch nicht absehbar ist. Ein neues Übereinkommen wird jedenfalls nicht vor 2010 in Kraft treten. Zudem sind aus diesen Revisionsarbeiten keine weitreichenden inhaltlichen Änderungen und damit auch keine Notwendigkeit zu grösseren inhaltlichen Anpassungen durch Bund und Kantone zu erwarten. Es drängt sich deshalb auch nicht auf, dass der Schweizer Gesetzgeber auf der Grundlage und nach Massgabe eines noch nicht festgelegten Ziels bereits heute mit einem konkreten und detailliert ausgestalteten Gesetzesentwurf aufwartet. Schliesslich wirft die Vernehmlassungsvorlage des Bundes eine Reihe von ungelösten Fragen auf, die das Vorhaben insgesamt als zu wenig durchdacht erscheinen lassen. Wir lehnen den VE-BöB deshalb ab.

2. Geltende Rechtslage und Rechtslage gemäss VE-BöB

2.1. Geltende Rechtslage Das Beschaffungsrecht der Kantone und Gemeinden wird heute durch ein Konkordat geregelt. Die Kantone haben mit der Interkanto- nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) von 1994 und mit dem revidierten Konkordat von 2001 (ergänzt durch ge- meinsame Vergaberichtlinien) in praxisverträglichen Etappen wesentli- che Schritte zu einer Harmonisierung des kantonalen und kommunalen Beschaffungsrechts in der Schweiz vollzogen. Sie haben dabei im Ein- vernehmen mit dem Bund zweimal die Bestimmungen internationaler Verträge (WTO/GPA und Abkommen mit der Europäischen Union) rechtskonform umgesetzt. Die Kantone haben zudem alle Vorgaben des Binnenmarktgesetzes des Bundes (Beschaffungsrecht) eingehalten. Damit haben sie weite Bereiche des Beschaffungsrechts der Kantone und Gemeinden gemeinsam geregelt. Abweichende Bestimmungen bestehen heute lediglich noch bei den Vollzugserlassen, die in erster Linie nur die Vergabestellen verpflichten. Durch diese Regelung ist der volkswirtschaftlich grösste Teil der Beschaffungen in der Schweiz er- fasst. Der Bund regelt die in seinen Anwendungsbereich fallenden Beschaffungen einerseits mit dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BoeB) sowie der Verord-

nung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (VoeB). Der Bund setzt damit die grundlegenden Verpflichtungen des WTO-Abkommens (GPA) für die dem Bundesrecht unterstellten Beschaffungsstellen um. Die heutige Rechtslage stellt sich somit wie folgt dar (Darstellung übernommen aus Stellungnahme BPUK vom 25. September 2008):

2.2. Rechtslage gemäss VE-BöB Der Bund setzt mittels VE-BöB die Staatsverträge um und regelt sein Beschaffungsrecht sowie dasjenige der Kantone, soweit er dafür in der Bundesverfassung (BV) eine Kompetenz zu erkennen vermag. Sodann bestimmt er in seinem Kompetenzbereich, dass seine Vorgaben auch für die Kantone gelten, ausser sie träfen eine abweichende Regelung. In denjenigen Bereichen, in denen er aufgrund der Verfassung nicht zu- ständig ist, überlässt er das Legiferieren den Kantonen. Mit dem Ent- wurf zur Verordnung zum BöB (VE-VöB) regelt er sein übriges, vom VE-BöB nicht erfasstes Beschaffungsrecht. Die Kantone erlassen im fakultativen Kompetenzbereich einzelne abweichende Bestimmungen oder überlassen die Regelung freiwillig dem Bund. In ihrem eigenen Bereich erlassen sie Bestimmungen. Hierzu können sie sich aber auch erneut zu einem Konkordat zusam- menschliessen. Die vom VE-BöB gestaltete neue Rechtslage sieht wie folgt aus (Darstellung übernommen aus Stellungnahme BPUK vom 25. Septem- ber 2008):

3. Würdigung des VE-BöB

3.1. Ungenügende Beteiligung der Kantone bei der Ausarbeitung der Vernehmlassungsvorlage Das anspruchsvolle Projekt der Harmonisierung des Beschaffungs- rechts in der Schweiz schien gut anzulaufen. Bei den Vorarbeiten unter Federführung des Bundes wirkten Fachleute der Kantone mit, aller- dings nicht als formell beauftragte Interessenvertreterinnen und -ver- treter der Kantone, sondern lediglich zur Einbringung von Fachwissen aus den Kantonen. Zudem wurden mehrere Direktorenkonferenzen ein- geladen. Später wurde die BPUK als federführende Konferenz bestimmt. Die Kantone stimmten mit Beschluss der BPUK vorerst einer Grund- satzregelung, d. h. einer Regelung der wichtigsten Grundsätze mittels weniger Artikel durch den Bund zu. Politisch betrachtet schien die Idee eines kurzen, für Bund und Kantone geltenden Rahmengesetzes im Beschaffungswesen interessant. In der konkreten Ausgestaltung zeigte sich aber rasch die beschränkte Tauglichkeit eines solchen Modells. Aus- serdem zeigte sich, dass der Bund unter der anzustrebenden Grundsatz- regelung eine breite Bundeslösung mit Ausnutzung aller Kompetenzen, welche die Bundesverfassung zur Verfügung stellt, verstand und seine Arbeiten konsequent darauf ausrichtete. Aus den vorgelegten Entwür- fen wurde diese Zielsetzung immer deutlicher. Diese Entwicklung führte dazu, dass die Kantone im Rahmen einer formellen Abstimmung innerhalb der BPUK die Zwangsvereinheitli- chung des Beschaffungsrechts durch den Bund deutlich (mit 25 : 1 Stim- men) ablehnten. Das Ergebnis der Abstimmung wurde dem Bund am

30. Juli 2007 mitgeteilt und am 2. November 2007 der Vertretung der Landesregierung, bestehend aus Bundesrätin Doris Leuthard und Bun- desrat Hans Rudolf Merz, eröffnet. In der Folge erarbeitete das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) den heute vorliegenden Gesetzestext ohne jeglichen weiteren Beizug der Kantone oder der zuständigen Direktorenkonferenz. Die Kantone wurden erst wieder am 30. Mai 2008 mit der Eröffnung der Vernehmlassung über die Inhalte des VE-BöB orientiert. Der Einbezug der Kantone in die Ausarbeitung dieses für sie wichtigen Geschäfts war damit, entgegen den anders lautenden Darstellungen im Erläuternden Bericht, ungenügend. Ausserdem ist festzuhalten, dass der Bund die sei- tens der Kantone wiederholt geltend gemachten grundsätzlichen Be- denken gegenüber einer Teilvereinheitlichung des Beschaffungsrechts unbeachtet liess.

3.2. Fehlende Verfassungskompetenz und unzulässiger Eingriff in den Verwaltungsbereich der Kantone und Gemeinden Der Bund stützt seine Legitimation für die vorliegende Teilvereinheit- lichung des Beschaffungsrechts von Bund, Kantonen und Gemeinden auf Art. 95 Abs. 2 BV ab. Danach sorgt der Bund für einen einheitlichen Wirtschaftsraum (Binnenmarktkompetenz). Diese Bestimmung vermag zum Vornherein keine umfassende Gesetzgebungskompetenz des Bun- des im Beschaffungswesen zu begründen. Diesem Umstand soll im VE- BöB dadurch Rechnung getragen werden, dass nur in gewissen Teilen eine für die Kantone direkt geltende Bundesregelung geschaffen wird. Daneben verbleiben den Kantonen weiterhin Restkompetenzen für eigenständige bzw. von der Bundeslösung abweichende Regelungen. Die Bundesverfassung enthält keine spezifische Norm zum öffent- lichen Beschaffungswesen. Soweit nicht Beschaffungen des Bundes betroffen sind, liegt die Zuständigkeit zur Regelung des Beschaffungs- rechts somit bei den Kantonen (Art. 3 BV). Art. 95 Abs. 2 BV weist dem Bund nicht ein Sachgebiet zur Regelung zu, sondern formuliert für den Bund lediglich eine Zielvorgabe, die Gewährleistung eines einheitlichen Wirtschaftsraumes. Art. 95 Abs. 2 BV darf jedoch nicht für sich alleine betrachtet werden. Der Bund hat die Eigenständigkeit der Kantone zu beachten (Art. 47 BV) sowie den Grundsatz der Subsidiarität zu wah- ren (Art. 5a und 42 BV). Der Bundesgesetzgeber kann somit nicht ohne Weiteres eine Regelung für die Kantone treffen. Vielmehr muss sich gestützt auf Art. 43a Abs. 1 BV ergeben, dass die zu regelnde Frage die Kraft der Kantone übersteigt oder einer einheitlichen Regelung bedarf. Der Bund hat von seinen Kompetenzen überdies in schonender Weise Gebrauch zu machen, wenn er Themen aufgreift, welche die Eigenstän- digkeit der Kantone betreffen. Für das Beschaffungswesen bedeutet dies, dass je geringer die Auswirkungen allfälliger kantonaler Unterschiede

im Beschaffungsrecht sind, desto mehr der Grundsatz des freien und gleichberechtigten Marktzuganges in den Hintergrund rückt, und desto schwieriger es auch wird, eine Rechtsharmonisierung durch den Bund auf die Binnenmarktkompetenz abzustützen (Gutachten Prof. G. Biaggini, Zürich 2005, S. 14). Die Kantone haben sich bereits vor 14 Jahren mit der IVöB von 1994 und dem revidierten Konkordat von 2001 (ergänzt durch gemeinsame Vergaberichtlinien) in ihrem Kompetenzbereich weitgehend harmoni- siert und damit eine funktionierende Ordnung zur Umsetzung der staatsvertraglichen Verpflichtungen sowie der Vorgaben aus dem Bin- nenmarktgesetz des Bundes geschaffen. Bedeutende Bereiche wie Schwellenwerte, Verfahrensarten usw. sind unter den Kantonen bereits heute vereinheitlicht. Im Übrigen handelt es sich bei den Beschaffungs- regeln vornehmlich um Verwaltungsanweisungen. Auch in der Systema- tischen Rechtssammlung wird das geltende Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) unter dem Titel «Weisungen an die Verwaltung» aufgeführt (SR 172.056). Es lässt sich deshalb schon aus grundsätzlichen Überlegungen nicht erklären, weshalb der Bund weitgehend in den Verwaltungsbereich der Kantone und Gemeinden eingreifen sollte. Die Durchsetzung der geplanten Teilvereinheitlichung rechtfertigt sich gestützt auf die Bundesverfassung nicht. Es geht nicht an, dass die Kantone auf der Grundlage einer nur ungenügenden Regelungskompe- tenz des Bundes in einem für sie sensiblen Bereich – es geht um nicht weniger als die Verwendung ihrer eigenen finanziellen Mittel (Finanz- hoheit) sowie um die eigene Organisationsfreiheit – weitgehend auf ihre Selbstbestimmung verzichten müssen. Besonders störend ist, dass trotz des weitgehenden Eingriffs in die Autonomie der Kantone durch zahlreiche Regelungen von Einzelfragen mit dem VE-BöB gerade die- jenigen Bereiche, die für die Zielerreichung eines gesamtschweizeri- schen freien und gleichberechtigten Markzugangs im Vordergrund stehen würden (Schwellenwerte, Zuschlagsregelungen, besondere Elemente des Ausschreibungsverfahrens, Rechtsschutz) mangels entsprechender Verfassungskompetenz nicht harmonisiert, sondern den Kantonen zur Regelung überlassen bleiben. Darin zeigt sich das Grundproblem der vorliegenden Revision, die Entstehung einer neuen Rechtszersplitte- rung. Zwar sieht der VE-BöB in Art. 6 Abs. 3 vor, dass sich Bund und Kan- tone rechtzeitig und umfassend über geplante Änderungen ihrer Vor- schriften informieren und sich gegenseitig in die vorbereitenden Arbei- ten mit einbeziehen. Eine formelle Mitwirkung im eigentlichen Sinne ist damit aber nicht sichergestellt. Auch der Umstand, dass der Bund zahl- reiche wichtige Bestimmungen aus seinen ersten Verordnungsentwürfen (VE-VöB) neu in den Gesetzesentwurf (VE-BöB) übergeführt hat, ändert

daran nichts. Dieser Schritt wurde unternommen, um den Befürchtun- gen der Kantone, dass der Bund sie über den Verordnungsweg «aus- hebeln» könnte, entgegenzutreten. Diese Möglichkeit besteht aber wei- terhin. Einerseits sind die Einflussmöglichkeiten der Kantone auf den Gesetzgebungsprozess des Bundes zum Vornherein begrenzt. Ander- seits besitzt der Bundesrat die Verordnungskompetenz auch dann, wenn sie in einem Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt ist. Mit einer Zustim- mung zum VE-BöB würden die Kantone somit ihre Einflussmöglich- keiten bei der künftigen Ausgestaltung des Beschaffungsrechts sowie ihre Reaktionsmöglichkeiten auf künftige Entwicklungen in diesem für sie wichtigen Bereich weitgehend verlieren. Dies kann in der Form des nun vorliegenden Entwurfes des Bundes nicht hingenommen werden.

3.3. Neue Rechtszersplitterung sowie Schaffung einer komplizierten und unübersichtlichen Ordnung Das Fehlen der Verfassungskompetenz für eine umfassende Rege- lung des Beschaffungswesens und der deshalb eingeschlagene Weg der Teilvereinheitlichung führen dazu, dass gegenüber dem heutigen Zustand eine unerwünschte Rechtszersplitterung unter den Kantonen entsteht. Wegen der beschränkten Verfassungskompetenz musste der Bund beim Eingriff in die kantonalen Rechte besondere Vorsicht wal- ten lassen. Im VE-BöB finden sich deshalb einerseits Bestimmungen, die sowohl für den Bund als auch für die Kantone und Gemeinden gel- ten, anderseits aber auch Bestimmungen, die nur für den Bund Gültig- keit haben, die den Kantonen Wahlmöglichkeiten geben, welche die eigene Reglungskompetenz der Kantone ausdrücklich vorbehalten, oder die lediglich empfehlenden Charakter haben. Neben dem neuen BöB wären somit in wesentlichen Regelungsbereichen weiterhin kanto- nale Bestimmungen erforderlich. Diese Konzeption betrifft zunächst die gesetzestechnischen Fragen, die in dem im Auftrag der BPUK von Prof. Felix Uhlmann, Zürich, erstellten Gutachten vom 9. September 2008 aufgeworfen werden. Besonders fragwürdig erscheint der mit dem VE-BöB verfolgte Ansatz, wonach der Bund vorsorgliche Regelungen für die Kantone treffen kann, obwohl die Kantone diese zu erlassen hätten. Was geschieht zum Beispiel, wenn ein Kanton eine Regelung bewusst nicht übernehmen will? Hat er dann in seiner Gesetzgebung ausdrücklich festzuhalten, dass die entsprechende Bundesregelung nicht gelten soll? Weiter stellt sich die Frage, ob es sich bei den von den Kantonen abweichend erlas- senen Regelungen um kantonales oder um eidgenössisches Recht han- delt, was unter anderem Auswirkungen auf die Weiterzugsmöglichkei- ten hat. Auch Fragen des intertemporalen Rechts klärt der Entwurf nicht. Was geschieht beispielsweise mit der bestehenden IVöB und den bestehenden kantonalen beschaffungsrechtlichen Erlassen, wenn der

VE-BöB in Kraft tritt und die Kanton im Hinblick darauf noch nicht legiferiert haben? All diese Fragen bleiben in der Vernehmlassungsvor- lage unbeantwortet, was den Eindruck einer insgesamt nur ungenügend durchdachten Regelung entstehen lässt. Gemäss Erläuterndem Bericht zum VE-BöB ist die Umsetzung des revidierten Gesetzes auf Bundesebene mittels Ausführungsbestimmun- gen in einer Verordnung (VöB) geplant. Die Umsetzung auf kantonaler Ebene soll demgegenüber Sache der Kantone sein. Der Verordnungs- entwurf des Bundes wurde jedoch dem Vernehmlassungspaket nicht beigelegt, was aus Sicht der Kantone sehr zu bedauern ist. Hinsichtlich des genauen Regelungsgegenstandes der künftigen Bundesverordnung und deren Anwendung auf die Kantone und Gemeinden besteht des- halb Unklarheit. Beispielsweise legt Art. 5 Abs. 2 VE-BöB lediglich fest, dass der Bundesrat das Verfahren zur Befreiung von der Unterstellung unter das BöB regelt. Unklar bleibt aufgrund dieser Formulierung, ob dereinst die Kompetenz zur Befreiung bestimmter Aufgabenbereiche des Kantons auf kantonaler Ebene angesiedelt sein wird. Dies bringt erhebliche Rechtsunsicherheit hinsichtlich der künftigen Unterstellung gewisser kantonaler Beschaffungsstellen mit sich. Die grösste Schwierigkeit besteht aber darin, dass der VE-BöB zu einer gegenüber dem heutigen Beschaffungsrecht komplizierteren Ordnung führt (Abbildung Ziffer A.2.2). Es bestehen künftig nebenein- ander ein Bundesgesetz mit Geltung für Bund und Kantone, eine Bun- desverordnung mit Geltung für Bund (und mindestens teilweise auch für die Kantone?), unterschiedliche kantonale Ausführungserlasse sowie aller Voraussicht nach eine interkantonale Vereinbarung (Kon- kordat). Die Kantone werden teils in Anlehnung an das BöB, teils abweichend davon neue Erlasse erarbeiten müssen, wodurch kantonal unterschiedliche Regelungen entstehen. Die mit der geltenden IVöB erreichte Harmonisierung wird dadurch zunichte gemacht. Die Auswirkungen dieser neu einsetzenden Rechtszersplitterung werden sowohl die kantonalen und kommunalen Vergabestellen als auch die Anbietenden bzw. die Wirtschaft deutlich zu spüren bekom- men. Auch geübte Rechtsanwenderinnen und -anwender wissen bei- spielsweise ohne umfassende Abklärungen nicht, ob im konkreten Fall die Bundeslösung gilt, der betreffende Kanton die gleiche Regelung übernommen oder eine abweichende Bestimmungen erlassen hat, oder ob möglicherweise das Konkordat zu konsultieren ist. Bei den in der kantonalen Kompetenz verbleibenden Regelungsgegenständen han- delt es sich dabei keineswegs nur um Nebensächlichkeiten, sondern um Schwellenwerte, die Zuschlagsregelungen, den Ausschluss oder die Ein- schränkung sowie die Ausgestaltung besonderer Elemente des Aus- schreibungsverfahrens, die Regelung des Einladungsverfahrens, den Rechtsschutz sowie allgemein um das anzuwendende Verfahrensrecht

(Art. 6 und 8 VE-BöB). Der angepriesene Abbau der Komplexität und der Unübersichtlichkeit der Beschaffungsrechtsgrundlagen der Schweiz und die von der Wirtschaft gewünschte Orientierungssicherheit werden damit nicht erreicht. Vielmehr entsteht ein kompliziertes und für Benutzerinnen und Benutzer undurchsichtiges Nebeneinander von eid- genössischen, interkantonalen und kantonalen Bestimmungen.

3.4. Finanzielle Auswirkungen des VE-BöB Der Bund macht auf der Grundlage eines Gutachtens (Ecoplan, Potenzialabschätzung einer Teilvereinheitlichung des öffentlichen Beschaffungsrechts, Bern/Altdorf 2004) allein für die geplante Teilver- einheitlichung Einsparungen von mehr als 400 Mio. Franken geltend. Mit dem Einbezug von Informationstechnologien und von Auktionen werden sogar Einsparungen von 1,2 Mrd. Franken erwartet. Dieses Potenzial wurde aufgrund von kurzfristigen Preiseffekten und von mit- tel- bis langfristigen Innovations- und Anpassungswirkungen in der Wirtschaft errechnet. Daneben wird auf die Erhöhung der Transparenz, der Effizienz und den besser funktionierenden Wettbewerb verwiesen. Im Einzelnen werden die folgenden Einsparungen erwartet: 430 Mio. Franken aufgrund höheren Wettbewerbdrucks bei den Anbietenden; 430 Mio. Franken aufgrund von Innovationseffekten durch Varianten; 350 Mio. Franken durch Senkung der Transaktionskosten durch E-Pro- curement sowie 420 Mio. Franken durch Preiseffekte aufgrund von Nachfragebündelung und Zentralisierung des Einkaufs durch die Kan- tone. Als Voraussetzungen dieser Einsparungen werden verlangt, dass die Teilvereinheitlichung strikte umgesetzt wird, dass einfache Regeln aufgestellt und der Vollzug zentral organisiert werden und dass sämtli- che Gebietskörperschaften und Institutionen des öffentlichen Rechts einbezogen sind. Auch aus unserer Sicht sind Einsparungen im schweizerischen Beschaffungswesen durch eine weitergehende Harmonisierung anzu- streben. Es ist aber offensichtlich, dass es sich bei den geltend gemach- ten Einsparungen, die als vordringlichstes Element der Begründung für die Notwendigkeit des VE-BöB herausgestrichen werden, weitgehend um Wunschvorstellungen handeln dürfte. Jedenfalls wird der Nachweis für diese optimistischen Einschätzungen nicht gelingen; zu stark sind die Ergebnisse der Submissionen mit der gegenwärtigen Wirtschafts- lage sowie der Marktlage bei einzelnen Projekten verknüpft. Vor allem aber muss bezweifelt werden, dass gerade mit dem nun vorliegenden Entwurf und seinen dargestellten negativen Auswirkungen die ge- wünschten Wirkungen erzielt werden können. Dies sind Gründe, die gerade auch aus Sicht der Wirtschaft bzw. der Anbieterschaft zu einer Ablehnung der Vorlage führen müssen. Die geschilderten mittel- und langfristigen Innovations- und Anpassungswirkungen dürften im Übri-

gen deutlich zu optimistisch veranschlagt sein, machen doch die öffent- lichen Aufträge einen verhältnismässig geringen Anteil des Bruttoin- landproduktes aus (8%). Einsparungen durch elektronische Ausschreibungen haben die Kan- tone zum Teil bereits mit der bestehenden Vergabeplattform Simap erreicht. Weitere Einsparungen könnten in diesem Bereich insbeson- dere durch ein künftiges Zusammengehen von Bund und Kantonen erzielt werden. Dies ist aber auch unabhängig von einer Zwangsverein- heitlichung der Beschaffungsregeln durch den Bund ohne Weiteres möglich.

3.5. Übrige Ziele der Revision Auch die weiteren, mit der Revision verfolgten Zielsetzungen Klä- rung, Modernisierung und Flexibilisierung werden mit dem VE-BöB nicht in befriedigendem Masse erreicht. Der Entwurf bringt insgesamt wenig Neues. Bereits eine erste inhaltliche Auseinandersetzung unmit- telbar nach der Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens anlässlich der Vergabetagung 2008 in Zürich hat diese Erkenntnis unter den schweizerischen Expertinnen und Experten zu Tage gefördert. An sich begrüssenswerte Klärungen werden mit der Vorlage nur zum Teil erreicht. Die kantonale Gerichtspraxis hat die bedeutendsten Unklarheiten in der Vergangenheit bereits mittels Grundsatzentschei- den weitgehend bereinigt. Die Anzahl Beschwerden und Entscheide hat denn auch insgesamt stark abgenommen. Die im VE-BöB neu vor- geschlagenen, detaillierten Regelungen lassen demgegenüber teilweise wiederum neue ungeklärte Auslegungsfragen entstehen, zu denen sich eine gefestigte Gerichtspraxis erst noch bilden müsste. Beispielsweise erscheint der geltende Art. 8 Abs. 1 lit. a IVöB, in welchem bei den Aus- nahmen zum sachlichen Anwendungsbereich auf die «kommerziellen und industriellen Tätigkeiten» Bezug genommen wird, weniger ausle- gungsbedürftig als die neue Formulierung gemäss Art. 5 VE-BöB. In verschiedenen weiteren Bereichen stellt der Vorentwurf aus kan- tonaler Sicht lediglich ein Aufschliessen auf das geltende Recht der Kantone dar. Beispielsweise haben sich die Kantone bereits im Jahr 2002 zusammengeschlossen, um die gemeinsame Vergabeplattform Simap zu betreiben. Die zur Modernisierung und Flexibilisierung einge- führten Instrumente sind ausserdem grösstenteils bereits heute mög- lich, sollen aber neu im Gesetz ausdrücklich geregelt werden, was grundsätzlich zu begrüssen wäre. Der Mangel der fehlenden verfas- sungsrechtlichen Kompetenz für eine umfassende Regelung durch den Bund tritt aber auch hier mit aller Deutlichkeit zu Tage. Die neuen Instrumente bzw. sämtliche besonderen Elemente des Ausschreibungs- verfahrens (Wettbewerbe, Dialoge, Verhandlungen, elektronische Auk- tionen, ständige Listen) können nämlich gemäss Art. 6 Abs. 1 lit. c VE-

BöB auch künftig durch die Kantone selbstständig geregelt werden. Damit wird in diesen wichtigen Fragen gerade keine Harmonisierung erreicht. Im Ergebnis harmonisiert sich der Bund mit dem VE-BöB zwar selbst. Bei den Kantonen entstehen demgegenüber im Vergleich zum bisher harmonisierten Bereich neue Unterschiede (Rechtszersplit- terung). Dies ist abzulehnen.

4. Ansatz der Kantone (parallele Harmonisierung) Die Kantone stehen einer Modernisierung des Beschaffungsrechts des Bundes für seinen eigenen Bereich grundsätzlich positiv gegenüber. Sie haben sich überdies bereits im Rahmen der BPUK-Abstimmung 2007 offen gezeigt für eine weitere parallele Harmonisierung des öffentlichen Beschaffungswesens in der Schweiz. Als Gegenvorschlag zum untaugli- chen Modell der Teilvereinheitlichung befürworten die Kantone einen Ausbau ihres bestehenden Konkordats mit – soweit möglich – inhaltli- cher Angleichung an die Beschaffungsregeln des Bundes. Grundsätzlich möglich wäre auch ein Anschluss des Bundes an die Interkantonale Vereinbarung. Diese Möglichkeit wurde aber seitens des Bundes stets abgelehnt. Wir erachten es als sinnvoll, wenn die auf Bundesebene und auf kan- tonaler Ebene erarbeiteten Lösungen abgewogen und soweit möglich inhaltlich harmonisiert werden (parallele Harmonisierung). Ein solches Vorgehen liegt ohne Weiteres im Rahmen der verfassungsmässigen Kompetenzen und würde es erlauben, durch einen weiteren Ausbau des Konkordats auf kantonale Regelungen (Ausführungsbestimmungen) weitestgehend zu verzichten; ein Ergebnis, das mit dem VE-BöB gerade nicht erreicht werden kann. Die IVöB bildet somit aus unserer Sicht die taugliche Harmonisierungsgrundlage für die Kantone. Ein künftiger Ausbau der IVöB verspricht praxisgerechtere und für Vergabestellen und Anbietende überzeugendere Lösungen, als die vorgesehene bun- desrechtliche Zwangsvereinheitlichung. Die aus Sicht der Kantone anzustrebende Situation lässt sich wie folgt darstellen (Darstellung übernommen aus Stellungnahme BPUK vom 25. September 2008):

– Der Bund setzt für sich mittels neuem BöB (gegenüber dem vorge- legten Entwurf auf seinen eigenen Bereich beschränkt) die Staats- verträge um und regelt mit der neuen VöB sein übriges, von Staats- verträgen nicht erfasstes Beschaffungsrecht. – Die Kantone setzen mittels überarbeiteter IVöB das Staatsvertrags- recht (d. h. den von den Staatsverträgen erfassten Bereich) sowie das Binnenmarktgesetz um und setzen analoge Grundsätze auch für den gesamten Binnenmarkt fest (von Staatsverträgen nicht erfasster Bereich). Die Ausführungsbestimmungen (Vergaberichtlinien) werden in das Konkordat integriert. – Bund und Kantone arbeiten zusammen und streben die analoge For- mulierung ihrer Bestimmungen an. Sie erarbeiten gemeinsame Instrumente und regeln weitere Verwaltungsaufgaben und -verpflich- tungen möglichst gemeinsam. Ein wesentlicher Schritt zur Vereinfachung des Beschaffungswesens in der Schweiz ist die Schaffung einer von Bund, Kantonen und Gemeinden gemeinsam genutzten Plattform für elektronische Aus- schreibungen. Nachdem sich gemeinsame Bestrebungen von Bund und Kantonen für eine Ablösung der laufenden Plattform der Kantone (Simap) zerschlagen haben, laufen zurzeit neue Bemühungen zur Ein- führung einer gesamtschweizerischen Lösung für Bund und Kantone. Die neue Lösung (Simap 1+) stösst bei den Kantonen auf grosses Inte- resse. Es handelt sich dabei um eine moderne, benutzerfreundliche Plattform, die gegenüber der heutigen Applikation der Kantone, wenn auch keine zusätzlichen Funktionalitäten, so doch verschiedene Verbes- serungen enthält. Es ist davon auszugehen, dass die Einführung der neuen Plattform nach geringfügigen Anpassungen an die kantonalen Bedürfnisse unmittelbar bevorsteht. Damit würde unabhängig vom VE-BöB ein insbesondere für Anbietende wichtiger Schritt im Hinblick auf eine Vereinfachung des Beschaffungswesens in der Schweiz gemacht.

B. Bemerkungen zur Vorlage im Einzelnen

1. Vorbemerkung Die nachfolgende Auseinandersetzung mit einzelnen Bestimmungen des VE-BöB bedeutet nicht, dass dem Entwurf als Ganzes zugestimmt werden kann. Vielmehr erfolgen die Bemerkungen ausschliesslich mit Blick auf eine Zusammenarbeit im Rahmen der von den Kantonen angestrebten parallelen Harmonisierung.

Nachdem die Vorlage als Ganzes abgelehnt wird, bilden die Bemer- kungen das Ergebnis einer nur summarischen Prüfung. Sie geben die uns besonders wesentlich erscheinenden Feststellungen wieder, ohne präjudizierende Wirkung im Hinblick auf die spätere Entwicklung einer kantonalen Haltung im Rahmen der BPUK. Auf eine Beurteilung von Bestimmungen, die gemäss VE-BöB der freien Regelung der Kantone überlassen sein sollen, wird im Übrigen grundsätzlich (d. h. mit wenigen Ausnahmen) verzichtet.

2. Die Bestimmungen im Einzelnen Art. 1 Buchstabe b: Gegenstand Hier wird festgelegt, dass nur ein Teil des Beschaffungsrechts des Bundes und der Kantone vereinheitlicht wird. Da nicht sicher ist, dass sich die Kantone auch künftig in einem Konkordat zusammenfinden würden, ist zu befürchten, dass 26 Teilregelungen entstehen. Anbietende müssten also immer prüfen, was im BöB und was in der kantonalen Regelungen geregelt ist. Ein Konkordat würde unter Umständen nur einzelne ausgewählte Aussagen machen, was wenig benutzerfreundlich wäre. Art. 5: Befreiung von der Unterstellung unter dieses Gesetz Gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a IVöB unterstehen «andere Träger kanto- naler oder kommunaler Aufgaben» für ihre industriellen und kommer- ziellen Tätigkeiten nicht dem Submissionsrecht. Diese Formulierung ist viel weniger auslegungsbedürftig als diejenige in Art. 5 VE-BöB. Die Begriffe «Märkte» und «wirksamer Wettbewerb» sind sehr unbestimmt. Die Tragweite der Vorschrift ist deshalb nicht absehbar. Ausserdem sind die Verfahrensdetails, weil der Verordnungsentwurf dem Vernehmlas- sungspaket nicht beigelegt wurde, nicht bekannt und es ist zu befürch- ten, dass entsprechende Verfahren sehr lange dauern und aufwendig sein werden. Art. 6: Kantonales Recht Es werden zahlreiche wichtige Vorbehalte gemacht, wonach die Kan- tone andere Regelungen treffen können. Dies führt zu einer erhebli- chen Anwenderfeindlichkeit, weil die Rechtssuchenden nie wissen, ob der Kanton abweichend oder gleich wie der Bund geregelt hat. Hinzu kommt, dass einzelne Kantone den Rechtsschutz gestützt auf Abs. 2 umfassend gewähren werden und andere nur im von Staatsverträgen erfassten Bereich. Eine Situation, die klar abzulehnen ist. Die Vorlage stellt insbesondere aufgrund der in Art. 6 verfolgten Konzeption einen Rückschritt gegenüber den heutigen Verhältnissen dar und führt zu neuer Rechtszersplitterung bei den Kantonen.

Unklar ist ferner, ob die Möglichkeit der Kantone zu selbstständigem Legiferieren auch Art. 11 (Einladungsverfahren und freihändiges Ver- fahren) umfasst oder sich nur auf Art. 58 b f. VE-BöB bezieht. Art. 8: Verfahrensrecht Die Bestimmung lautet wie folgt: «Das Beschaffungsverfahren und der Rechtsschutz richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege des Bundes oder der Kantone, soweit dieses Gesetz oder ergänzend dazu ein kantonales Gesetz nichts ande- res vorsieht.» Wie gestaltet sich hier das Verhältnis zwischen dem Bundesrecht und dem kantonalen Recht und was heisst genau «ergänzend»? Müssen jeweils immer (einschliesslich Bund) auch noch die kantonalen Submis- sionsgesetzgebungen konsultiert werden? Der Wortlaut ist unklar. Hier gilt daher das Gleiche, wie bereits bei Art. 6 ausgeführt wurde. Das VE- BöB erreicht keine Harmonisierung, sondern schafft eine komplizierte Ordnung und die Entstehung neuer Rechtszersplitterung. Art. 9: Übersicht über die Verfahren Die Unterscheidung in den Staatsvertrags- und den Nichtstaatsver- tragsbereich fällt im VE-BöB dahin. Es ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass der Staatsvertragsbereich kein Einladungsver- fahren kennt. Dies ist auch bei den Schwellenwerten nach Art. 15 VE- BöB zu beachten. Art. 11: Einladungsverfahren und freihändiges Verfahren Der VE-BöB sieht vor, dass mindestens ein Anbieter im Einladungs- verfahren «ortsfremd» sein soll, was eine starke Einengung der Ver- gabestellen darstellt, ohne dass damit ein echter Wettbewerb gewähr- leistet werden kann. Zum Beispiel kann in grösseren Gemeinden wie den Städten Zürich und Winterthur bereits ein echter Wettbewerb unter ausschliesslich ortsansässigen Anbietenden stattfinden. Zudem besteht die nicht unerhebliche Gefahr, dass ortsfremde Anbietende nur pro forma eingeladen werden. Der Begriff «ortsfremd» ist unklar. Ist zum Beispiel der Ort der Ver- gabestelle gemeint oder ist der Ort der Ausführung massgebend? Art. 12: Ausgestaltung der Verfahren Was heisst, die «Beschaffungsstelle kann das Beschaffungsverfahren im Rahmen der beschaffungsrechtlichen Vorschriften frei gestalten»? Können damit kommunale und kantonale Beschaffungsstellen eigene Verfahrensregelungen aufstellen? Und was ist mit den beschaffungs- rechtlichen Vorschriften (des Bundes, der Kantone?) gemeint? Die ver- fassungsmässig erforderliche Rücksichtnahme auf kantonale Kompe- tenzen führt auch hier wieder zu unklaren Verhältnissen.

Art. 14: Wiederkehrende Leistung Die Begrenzung der Vertragsdauer auf in der Regel vier Jahre erscheint uns für viele Fälle zu kurz. Es ist deshalb zu befürchten, dass die Ausnahme in der Praxis zur Regel würde. Die Regeldauer sollte des- halb angehoben werden (zum Beispiel auf sieben Jahre). Art. 15: Schwellenwerte Da der Bund gestützt auf die Verfassung nicht legitimiert ist, den Kantonen Schwellenwerte vorzuschreiben, würde jeder Kanton frei sein, davon abzuweichen (Rechtszersplitterung), was heute dank der IVöB nicht möglich ist. Der guten Ordnung halber sei nochmals erwähnt, dass der Staatsver- tragsbereich kein Einladungsverfahren kennt. Art. 18: Ausschreibung Die von den Kantonen erfolgreich betriebene, gemeinsame elektro- nische Vergabeplattform Simap ist hier unbedingt auch für den Bund gesetzlich zu verankern. Gemeinsame elektronische Instrumente füh- ren gerade aus Sicht der Anbietenden zu wesentlichen Erleichterungen und damit zu den mit der Vorlage angepriesenen Einsparungen. Art. 25 bis 29: Ausschlussgründe Art. 25 bis 29 sollten insgesamt redaktionell überarbeitet werden. Die jetzige Systematik ist nicht nachvollziehbar, enthält verschiedene Ab- grenzungsschwierigkeiten, Doppelspurigkeiten sowie offene Fragen. Art. 36: Öffnung der Angebote Bei der Frage der öffentlichen Offertöffnung wäre eine einheitliche Regelung an sich wünschbar. Der Bund kann den Kantonen eine solche aber nicht vorschreiben, da die verfassungsmässige Kompetenz dafür fehlt. Auf dem Weg der parallelen Harmonisierung wäre eine gemein- same Regelung möglich. Art. 43a: Unwirksamer Vertrag Die Regelung der Folgen für das Vertragsverhältnis ist nicht Thema des Beschaffungsrechts, sondern des materiellen Zivilrechts. Die Nich- tigkeit solcher Verträge würde zu unüberwindlichen Schwierigkeiten in der Rückabwicklung führen und ist kaum praktikabel. Es ist nicht ohne Weiteres einzusehen, warum ein Vertrag in jedem Fall, d. h. auch ohne entsprechende Klage, ungültig sein sollte, nur weil er beispielsweise ver- früht abgeschlossen wurde, ansonsten aber unbestritten ist.

7. Abschnitt, Art. 44 bis 50: Besondere Elemente des Ausschreibungs- verfahrens Das Grundproblem bei den besonderen Elementen des Ausschrei- bungsverfahrens (Wettbewerbe, Dialoge, Verhandlungen, elektronische Auktionen, ständige Listen) liegt zum wiederholten Mal darin, dass die Kantone für den gesamten 7. Abschnitt wiederum abweichende Rege- lungen treffen können. Dies führt zu Rechtszersplitterung. Art. 46: Dialoge Es bleibt unklar, wie das Dialogverfahren konkret ausgestaltet wer- den soll. Die Bestimmung ist zu offen formuliert. Art. 47: Verhandlungen Die Kantone haben Verhandlungen und Abgebotsrunden immer grossmehrheitlich abgelehnt. Die im VE-BöB vorgesehene Konzeption würde dazu führen, dass es in dieser Frage zu einer neuen Uneinheit- lichkeit kommen könnte, was abgelehnt wird. Art. 50: Modalitäten und Abweichungen Diese Bestimmung lautet wie folgt: «Der Bundesrat und die Kantone regeln für ihren Zuständigkeitsbereich die Modalitäten der besonderen Elemente des Ausschreibungsverfahrens [Abs. 1]. Die Kantone können diese besonderen Elemente für ihren Zuständigkeitsbereich ausschlies- sen oder einschränken [Abs. 2].» Es muss bezweifelt werden, dass mit dieser Bestimmung die ange- strebte Harmonisierung erreicht werden kann. Die Kantone werden einzeln voneinander abweichende Regelungen treffen; harmonisieren könnten sie sich einzig über den Weg eines neuen Konkordats. Im Ergebnis wissen Rechtssuchende nicht, ob sie im Bundesgesetz oder im interkantonalen bzw. kantonalen Recht nachschauen müssen. Art. 67: Anwendbare Bestimmungen Nach geltendem Recht wird eine Publikation des Zuschlags nur bei freihändigen Vergaben im Staatvertragsbereich verlangt. Diese Rege- lung hat sich grundsätzlich bewährt. Ganzer 3. Titel: Rechtspflege und Schadenersatz bei Beschaffungen des Bundes Bei der Regelung des Rechtsschutzes sind die Kantone frei. Dies ist zwar richtig (der Bund hat keine Regelungskompetenz), bewirkt aber Rechtszersplitterung.

Art. 68: Grundsatz (Rechtspflege) Die Verweigerung des Rechtsschutzes im unterschwelligen Bereich wird klar abgelehnt. Dieser Rechtsschutz ist aufgrund des Binnen- marktgesetzes bei den Kantonen schon lange vorgeschrieben. Es gibt keine Gründe, weshalb der Rechtsschutz nicht auch durch den Bund gewährt werden sollte. II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Direktio- nen des Regierungsrates und die Staatskanzlei, den Verband der Gemeindepräsidenten des Kantons Zürich, Postfach 2336, 8022 Zürich, den Stadtrat Winterthur, Stadtkanzlei, Postfach, 8402 Winterthur, den Stadtrat von Zürich, Stadtkanzlei, Stadthaus, Postfach, 8022 Zürich, sowie die Verwaltungskommission der obersten kantonalen Gerichte, c/o Obergericht des Kantons Zürich, Hirschengraben 15, 8001 Zürich.

Vor dem Regierungsrat Der Staatsschreiber:

Husi