RRB Nr. 207/2025

Änderung der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz, Vernehmlassung

5. März 2025Deutsch10 min

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 5. März 2025

207. Änderung der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz

Erwägungen

(Vernehmlassung) Mit Schreiben vom 28. November 2024 hat das Eidgenössische Departe- ment für Wirtschaft, Bildung und Forschung einen Entwurf zur Ände- rung der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) in die Vernehmlassung gegeben. Dabei sollen Sonderbestimmungen für die sogenannte Live-in-Betreuung in Privathaushalten erlassen werden. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 22. Dezember 2021 (BGE 148 II 203) festgelegt, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 2 Abs. 1 Bst. g des Arbeitsgesetzes (ArG, SR 822.11) nur gilt, wenn das Personal vom Privathaushalt direkt angestellt wird und damit arbeits- vertraglich bloss ein Zweiparteienverhältnis vorliegt. In diesen Fällen kommt der NAV-Hauswirtschaft der Kantone im Sinne von Art. 359 Abs. 2 des Obligationenrechts (SR 220) zur Anwendung. Wenn aber wie im zu beurteilenden Fall ein Unternehmen Personal in der Wohnung einer zu betreuenden Person beschäftigt, um diese zeitlich umfassend zu betreu- en, liegt ein Dreiparteienverhältnis vor (privater Haushalt – Spitexfirma/ Personalverleiher – Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer). Sobald ein solches Dreiecksverhältnis vorliegt, und zwar unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Personalverleih im Sinne des Arbeitsvermittlungs- gesetzes (AVG, SR 823.11) oder um ein anderes Vertragsverhältnis, na- mentlich um einen Auftrag handelt, fällt dieses Arbeitsverhältnis unter den Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes. Mit der vorliegenden Revision der ArGV 2 sollen spezifische Sonder- bestimmungen zum Schutz des Personals erlassen werden, die zur Er- bringung von hauswirtschaftlichen Leistungen sowie Betreuung und Unterstützung in der Alltagsbewältigung von einem Personalverleih- betrieb an einen privaten Haushalt verliehen werden und im Haushalt der zu betreuenden Person wohnen (Live-in-Betreuung). Die Sonder- behandlung der Live-in-Betreuung drängt sich auf, weil die Arbeitneh- menden im Haushalt der zu betreuenden Personen wohnen und dadurch die Abgrenzung zwischen Arbeits- und Ruhezeiten besonderer Auf- merksamkeit bedarf. Da diese Art von Arbeitsverhältnis oft mit Pen- delmigrantinnen abgeschlossen wird, die sich für eine begrenzte Zeit in der Schweiz aufhalten, muss auch deren mögliche Prekarität angemes- sen berücksichtigt werden. Die Sonderbestimmungen kommen deshalb auch nur zur Anwendung, wenn es sich beim Betrieb um einen Perso- nalverleihbetrieb im Sinne des Arbeitsvermittlungsgesetzes handelt, der

dem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag zum Perso- nalverleih unterstellt ist. Zudem müssen die Sozialpartner für diese Be- triebe die Arbeitsbedingungen betreffend Vergütung des Bereitschafts- dienstes und die Sonntags- und Nachtarbeit regeln (Art. 17a Abs. 3 E-ArGV 2). Entsprechend wurde die vorliegende Revisionsvorlage mit den betroffenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerverbänden erarbeitet, die sich darüber hinaus auf weitere spezifische Arbeitsbedingungen für die Live-in-Betreuung geeinigt haben wie betreffend Lohn und wöchent- liche Arbeitszeit. Betriebe, die dem geltenden GAV Personalverleih nicht angeschlossen sind, können sich nicht auf die Ausnahme- bzw. Sonder- bestimmungen stützen. Auf diese Betriebe und auch auf andere Drei- parteienverhältnisse sind ausschliesslich die allgemeinen Bestimmungen des ArG anwendbar. Die Sonderbestimmungen enthalten spezifische Regelungen zum Be- reitschaftsdienst, zu den Ruhezeiten, Pausen und zur Arbeitszeiterfas- sung und darüber hinaus verweisen sie auf Art. 4 ArGV 2 (Befreiungen von der Bewilligungspflicht für Nacht- und Sonntagsarbeit), Art. 8 Abs. 2 ArGV 2 (Überzeitarbeit am Sonntag mit Kompensation innerhalb von 26 Wochen durch Freizeit), Art. 12 Abs. 2 ArGV 2 (Gewährung von min- destens zwölf freien Sonntagen) und Art. 14 Abs. 1 ArGV 2 (wöchent- lich freier Halbtag). Im Einzelnen wird in den Sonderbestimmungen Folgendes festgelegt: Bereitschaftsdienst (Art. 17a und 17b E-ArGV 2): – Als Bereitschaftsdienst gilt ein Dienst, während dem sich die Arbeit- nehmenden inner- oder ausserhalb des Haushalts ausserhalb der re- gulären Arbeitszeit für weitere Arbeitseinsätze bereithalten. – Der Bereitschaftsdienst darf höchstens an 20 Arbeitstagen pro vier Wochen eingeplant werden und die Arbeitnehmenden dürfen an höchs- ten fünf Nächten pro Woche zum Einsatz kommen. Dabei gilt gene- rell eine Reaktionszeit von 30 Minuten. – Der Bereitschaftsdienst darf pro Arbeitstag höchstens fünf Stunden betragen und dabei in höchstens drei Zeitabschnitte (Blöcke) aufge- teilt werden. Muss innerhalb desselben Zeitabschnitts mehr als zwei- mal ein Einsatz geleistet werden, so gilt der ganze Zeitabschnitt als Arbeitszeit. Ruhezeiten (Art. 17c E-ArGV 2): – Die tägliche Ruhezeit beträgt elf Stunden. – Den Arbeitnehmenden ist eine zusammenhängende Ruhezeit von mindestens 35 Stunden pro Woche ohne Bereitschaftsdienst zu ge- währen. – Ein einzelner Ruhezeitblock muss mindestens vier Stunden dauern, ansonsten die gesamte Ruhezeit nachgewährt werden muss (Art. 19 Abs. 1 Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz [SR 822.111]).

Pausen (Art. 17d E-ArGV 2): – Pro Tag muss den Arbeitnehmenden mindestens eine Pause von 60 Minuten gewährt werden, wobei sie während dieser Zeit der be- treuten Person nicht zur Verfügung stehen. – Bei Bereitschafsdienst in der Nacht oder am Tag, der in drei Zeitab- schnitte aufgeteilt ist, muss den Arbeitnehmenden am folgenden Tag zwischen 6 und 20 Uhr mindestens eine zusammenhängende Pause von zwei Stunden gewährt werden. Arbeitszeiterfassung (Art. 17e E-ArGV 2): – Der Betrieb stellt den Arbeitnehmenden ein Instrument zur Erfas- sung von Arbeitszeiten, Bereitschaftsdienst, Einsätzen während des Bereitschaftsdienstes und Pausen zur Verfügung. – Die geleisteten Arbeitszeiten müssen von der betreuten Person und den Arbeitnehmenden visiert werden. – Arbeitsrapporte müssen regelmässig zeitnah vom Personalverleiher kontrolliert und visiert werden. Wie diese Bestimmungen zeigen, ist eine Rund-um-die-Uhr-Betreu- ung durch nur eine Arbeitskraft nicht zulässig. Eine gesetzeskonforme 24-Stunden-Betreuung wird sich nur mit mehreren Arbeitskräften or- ganisieren lassen, die sich in einem Schichtturnus gegenseitig ablösen.

Dispositiv

Auf Antrag der Volkswirtschaftsdirektion beschliesst der Regierungsrat:

I. Schreiben an das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bil- dung und Forschung, 3003 Bern (Zustellung auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an ab-geko@seco.admin.ch): Mit Schreiben vom 28. November 2024 haben Sie uns eingeladen, zur Änderung der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2, SR 822.112) Stellung zu nehmen. Wir danken für diese Gelegenheit und äussern uns wie folgt: Wir begrüssen den Erlass von Sonderbestimmungen zur Umsetzung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Live-in-Betreuung in Pri- vathaushalten im Rahmen von Dreiparteienverhältnissen. Richtig ist, dass die Anwendung der Sonderbestimmungen auf Personalverleihbe- triebe beschränkt ist, die dem GAV Personalverleih unterstellt sind. Im Kanton Zürich hat der Kantonsrat die Motion KR-Nr. 458/2020 betref- fend Verbesserung der Rechtsstellung von Care-Migrantinnen an den Regierungsrat überwiesen. Damit wird beabsichtigt, die Arbeitsbedin- gungen der Pendelmigrantinnen zu verbessern. Für die entsprechenden rechtlichen Anpassungen ist jedoch der Bund zuständig. Die vorgeschla- gene Änderung der ArGV 2 erfüllt das Anliegen der Motion teilweise.

Keine Verbesserung ergibt sich hingegen für diejenigen Betreuungsper- sonen, die direkt von den Privathaushalten angestellt werden. Wir wür- den es daher begrüssen, wenn für diese Betreuungspersonen ebenfalls eine Verbesserung bzw. Angleichung der Arbeitsbedingungen angestrebt würde – allenfalls durch eine Gesetzesrevision. Ausserdem begrüssen wir, dass die Sonderbestimmungen unter Ein- bezug der Sozialpartner erarbeitet wurden. Fortan wird der GAV Per- sonalverleih somit für die überwiegende Mehrheit der verliehenen Live- in-Betreuungspersonen gelten und diesen bessere Arbeitsbedingungen garantieren. Die Betreuungspersonen dürften neben den sozialpartner- schaftlich festgelegten Entschädigungen für den Bereitschaftsdienst sowie die Nacht- und Sonntagsarbeit auch von einer obligatorischen Krankentaggeldversicherung profitieren. Hervorzuheben ist auch, dass die Definition des Bereitschaftsdienstes vollständig und klar gefasst ist. Der vorgelegte Revisionsentwurf vermag grundsätzlich zu überzeugen. Die einzelnen Bestimmungen geben aus Vollzugssicht zu folgenden Bemerkungen Anlass: Art. 17a Abs. 1 E-ArGV 2 Die Definition des Anwendungsbereichs ist grundsätzlich verständ- lich und zweckmässig formuliert. Wie die Verwaltungs- und Gerichts- praxis jedoch zeigt, ist die Frage, ob ein Sachverhalt als Personalverleih zu qualifizieren ist, häufig umstritten. Eine entsprechende Ergänzung der Arbeitsvermittlungsverordnung (SR 823.111) könnte Klarheit schaf- fen. In den Erläuterungen wird bei der Umschreibung der Tätigkeiten der Betreuungspersonen auf Art. 7 Abs. 2 Bst. c der Krankenpflege-Leis- tungsverordnung (KLV, SR 832.112.31) verwiesen. Diese Tätigkeiten werden in dieser Bestimmung als Massnahmen der Grundpflege be- zeichnet, deren Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung übernommen werden. Bei der Tätigkeit von Live-in-Betreuenden handelt es sich jedoch um hauswirtschaftliche Leistungen sowie Leistun- gen der Betreuung und Unterstützung in der Alltagsbewältigung. Diese Abgrenzung wird zu Auslegungsfragen führen. Unklar ist ferner, ob die neuen Bestimmungen auch auf pflegende Angehörige in einem Dreiparteien-/Personalverleihverhältnis Anwen- dung finden sollen, die Massnahmen der Grundpflege nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KLV erbringen. Art. 17a Abs. 2 E-ArGV 2 Die Verweisung auf Art. 8 Abs. 2 ArGV 2, wonach Überzeitarbeit ge- mäss Art. 12 Abs. 1 ArG am Sonntag geleistet werden darf und diese innert 26 Wochen durch Freizeit von gleicher Dauer auszugleichen ist, vermag vor dem Hintergrund, dass es sich beim Betreuungspersonal

überwiegend um sogenannte Pendelmigrantinnen aus dem EU-Raum handelt, nicht zu überzeugen. Die Pendelmigrantinnen halten sich ge- wöhnlich im Rahmen des ausländerrechtlichen Meldeverfahrens und damit höchstens drei Monate in der Schweiz auf. Eine Kompensation von sonntags geleisteter Überzeit innerhalb eines halben Jahres ist somit nicht möglich und wäre bei einer Kontrolle nicht überprüfbar. Würde bei einer Arbeitszeitkontrolle bei einer Betrachtung des üblichen Zeit- raums von drei Monaten festgestellt, dass am vergangenen Sonntag Überzeit geleistet wurde, wäre eine zusätzliche Betrachtung der nächs- ten 26 Wochen erforderlich, um feststellen zu können, ob die erforder- liche Überzeitkompensation gewährt wurde. Wir beantragen deshalb, ein kürzeres Kompensationsintervall vor- zusehen. Da es sich bei den Betreuungspersonen überwiegend um Pendelmi- grantinnen handelt, geben wir bei der Verweisung auf Art. 12 Abs. 2 ArGV 2 zu bedenken, ob der Anspruch auf zwölf freie Sonntage pro Kalenderjahr nicht pro rata temporis gewährt werden müsste, denn ge- mäss Art. 12 Abs. 2 ArGV 2 ist es zulässig, bei einem Einsatz von bis zu 40 Wochen keine freien Sonntage zu gewähren. Art. 17b Abs. 3 E-ArGV 2 Diese Regelung führt im Vollzug zu einem sehr grossen Aufwand bei den Arbeitszeitkontrollen. Für jeden Zeitabschnitt (Block) wäre einzeln zu prüfen, ob innerhalb dieses Blocks nur die effektiv geleisteten Ein- sätze als Arbeitszeit zählen oder der gesamte Block als Arbeitszeit gilt. Zudem wird mit dieser Regelung auch die Arbeitszeiterfassung erschwert und ein erhebliches Fehlerpotenzial geschaffen. Daher hat der Bereit- schaftsdienst immer als Arbeitszeit zu gelten, wenn an einem Arbeitstag mehr als zwei Einsätze geleistet werden. Dies unabhängig davon, ob der Bereitschaftsdienst auf mehrere Zeitabschnitte aufgeteilt worden ist oder nicht. Dadurch wird nicht nur die Zeiterfassung übersichtlicher, sondern auch die Kontrolle erleichtert. Art. 17c Abs. 2 E-ArGV 2 Aufgrund der unregelmässigen und schlecht planbaren Tätigkeit ist es gerechtfertigt, keine Verkürzung der täglichen Ruhezeit auf weniger als elf Stunden zuzulassen. Die sinngemässe Anwendung von Art. 19 Abs. 3 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (SR 822.111) dürfte jedoch rein theoretischer Natur sein. Eine praktische Anwendung dieser Be- stimmung ist kaum denkbar, wenn höchstens fünf Stunden Bereitschafts- dienst pro Tag zulässig sind und es gleichzeitig genügt, wenn ein einziger Ruhezeitblock eine Dauer von mindestens vier Stunden aufweist.

Art. 17e E-ArGV 2 Wir beantragen, dass aufgrund der komplexen Sonderbestimmungen eine digitale Arbeitszeiterfassung vorgeschrieben wird, um eine verein- fachte, automatisierte Auswertung der Arbeitszeiten sowohl durch den Verleihbetrieb als auch durch die kantonalen Arbeitsinspektorate sicher- zustellen. Aufgrund der ausschliesslichen Anwendbarkeit dieser Son- derbestimmungen auf Betriebe, die dem GAV Personalverleih unterstellt sind, wäre es sinnvoll, wenn die Sozialpartner eine entsprechend digi- tale Erfassungsmöglichkeit zur Verfügung stellen. Falls keine Zeiterfas- sungssoftware eingesetzt wird, ist für die Zeiterfassung eine vom Staats- sekretariat für Wirtschaft zur Verfügung gestellte Excel-Vorlage zu ver- wenden. Die Vorgaben betreffend Ausgestaltung von Visum und Kontrolle der Arbeitszeiterfassung durch den Personalverleihbetrieb erscheint vage: Die Begriffe «zeitnah» und «Kontrolle» sind auslegungsbedürftig. Es bleibt unklar, welchen Umfang die Kontrollpflicht des Personalver- leihers hat: Handelt es sich um eine blosse Überprüfung, ob die Arbeits- zeit korrekt erfasst wurde und welche Stunden wie zu entschädigen sind? Oder muss der Verleiher die Zeiterfassung auch betreffend die Einhal- tung des Arbeitsgesetzes überprüfen? Weiter bleibt unklar, was unter zeitnah zu verstehen ist und in welcher Regelmässigkeit die Kontrollen erfolgen müssen. Zu beachten ist, dass die Lohnauszahlung gemäss Art. 23 GAV Personalverleih spätestens am 5. Tag des auf den Beschäf- tigungsmonat unmittelbar folgenden Monats erfolgen muss. Die praktische Umsetzung des geplanten Visums- und Kontrollpro- zesses wird durch den Umstand erheblich erschwert, dass es sich in den allermeisten Fällen um Pendelmigrantinnen und damit um kurze, be- fristete Arbeitseinsätze handelt. Schliesslich gehen wir davon aus, dass die neuen Verordnungsbestim- mungen beim Vollzug im Vergleich zu den üblichen Arbeitszeitkontrol- len eher zu einem grösseren Kontrollaufwand führen werden.

II. Mitteilung an die Mitglieder des Regierungsrates sowie an die Volks- wirtschaftsdirektion.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli