Strafprozessordnung, Änderung; Umsetzung der Motion 14.3383, Schreiben an das EJPD

Auszug aus dem Protokoll des Regierungsrates des Kantons Zürich Sitzung vom 28. März 2018

300. Schweizerische Strafprozessordnung, Änderung (Umsetzung der Motion 14.3383 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates, Vernehmlassung) Bereits kurz nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozess- ordnung (StPO, SR 312.0) am 1. Januar 2011 wurde auf einzelne proble- matische Regelungen hingewiesen, und es wurden im Parlament Vorstösse überwiesen, die punktuelle Änderungen der StPO verlangen. Mit der Mo- tion 14.3383 beauftragte die Kommission für Rechtsfragen des Stände- rates den Bundesrat, nach einer Prüfung der Praxistauglichkeit der StPO dem Parlament bis Ende 2018 die notwendigen Änderungen vorzulegen. Die Vernehmlassungsvorlage sieht die Anpassung jener Bestimmungen vor, deren Anwendung in der Praxis tatsächlich zu Schwierigkeiten ge- führt haben. Die Regelung der Teilnahmerechte ist der am häufigsten kritisierte Punkt des geltenden Rechts. Sie erlaubt es den Parteien, an allen Beweis- erhebungen teilzunehmen, insbesondere auch an Einvernahmen von mit- beschuldigten Personen. Dies ist problematisch, weil es eine Abstimmung der Aussagen ermöglicht. Künftig sollen deshalb die Teilnahmerechte ein- geschränkt werden können, wenn zu befürchten ist, dass die beschuldigte Person ihre Aussagen an jene der einvernommenen Person anpassen könnte. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie noch nicht zum Sach- verhalt befragt worden ist. Gestützt auf die jüngste Evaluation des Opferhilfegesetzes (OHG, SR 312.5) werden zwei Änderungen beim Strafbefehlsverfahren vorge- schlagen. Für viele Opfer von Straf‌taten sei es für die Verarbeitung des Erlittenen wichtig, dass die Straf‌taten von einem Gericht in einem ordent- lichen Verfahren beurteilt werden. Deshalb soll das Strafbefehlsverfah- ren ausgeschlossen sein, wenn sich ein Opfer am Strafverfahren beteiligt und eine Strafe von mehr als 120 Tagessätzen Geldstrafe oder vier Mona- ten Freiheitsstrafe in Betracht kommt. Zudem soll die Staatsanwaltschaft im Strafbefehlsverfahren neu gewisse Zivilforderungen beurteilen können. Künftig sollen ferner ausschliesslich Entscheide kantonaler Oberge- richte beim Bundesgericht angefochten werden können, wie dies dem im Bundesgerichtsgesetz verankerten Grundsatz der «doppelten Instanz» entspricht. Deshalb sollen die in der geltenden StPO vorgesehenen Aus- nahmen aufgehoben werden. Damit wird auch ein Beitrag zur Entlastung des Bundesgerichts geleistet. Heute können bestimmte Entscheide des

Zwangsmassnahmengerichts direkt beim Bundesgericht angefochten wer- den, womit dem höchsten Gericht systemwidrig Aufgaben einer ersten Rechtsmittelinstanz übertragen werden. Die Revision sieht weiter vor, dass nicht nur die beschuldigte Person, sondern neu auch die Staatanwaltschaft Entscheide des Zwangsmassnah- mengerichts über die Untersuchungs- und Sicherheitshaft anfechten kann. Damit wird die Rechtsprechung des Bundesgerichts in die StPO über- führt. Für die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen Haftentscheide des Zwangsmassnahmengerichts soll ein beschleunigtes Beschwerdever- fahren gelten. Weitere Änderungen betreffen unter anderem Regelungen zur Einver- nahme im Strafbefehlsverfahren sowie zur Rückzugsfiktion bei Nicht- erscheinen bei erhobener Einsprache gegen einen Strafbefehl, die Auswahl der amtlichen Verteidigung, die Anordnung der Untersuchungs- und Si- cherheitshaft oder die laufende Protokollierung bei Aufzeichnung einer Einvernahme sowie die Sicherheitshaft im Zusammenhang mit dem Ver- fahren bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden.

Auf Antrag der Direktion der Justiz und des Innern beschliesst der Regierungsrat: I. Schreiben an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Zustelladresse: Bundesamt für Justiz, 3003 Bern; auch per E-Mail als PDF- und Word-Version an [e-mail]): Mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 haben Sie uns den Vorentwurf für eine Änderung der Strafprozessordnung (Umsetzung der Motion 14.3383, Kommission für Rechtsfragen des Ständerates, Anpassung der Strafpro- zessordnung) zur Vernehmlassung unterbreitet. Wir danken für die Ge- legenheit zur Stellungnahme und äussern uns wie folgt:

I. Grundsätzliche Bemerkungen

1. Allgemeines Die StPO hat sich in der Praxis grundsätzlich gut bewährt und zu einer Harmonisierung der Strafverfahren in den 26 Kantonen sowie dem Bund geführt. Sie trägt zu einer einfacheren und somit im Grundsatz effizien- teren Strafverfolgung bei. Im Zentrum der vorliegenden Revision soll es deshalb darum gehen, die aus Sicht der Praxis als stossend und einer effizienten Wahrheitsfindung entgegenstehenden Bestimmungen anzu- passen. Eine weitergehende oder umfassende Revision, im Sinne einer Totalrevision, wie vereinzelt gefordert wird, lehnen wir ab. Es geht da- rum, die in der Praxis wirklich störenden Vorschriften rasch anzupassen und praxistauglicher zu machen, was wir begrüssen.

Allerdings hätten wir erwartet, dass in die Arbeitsgruppe zur Beurtei- lung der Praxistauglichkeit der geltenden Fassung der StPO und zur Aus- arbeitung des sogenannten Normkonzepts auch Vertretungen der Staats- anwaltschaft des Kantons Zürich als der Staatsanwaltschaft, die schweiz- weit am meisten Strafuntersuchungen durchführt, und der Kantonspoli- zei Zürich, welche die landesweit meisten Ermittlungen leistet, einbezo­gen worden wären. Es überrascht deshalb nicht, dass die Analyse des Ist-Zu­ stands der Strafprozessgesetzgebung zu teilweise unzutreffenden Schlüs- sen geführt hat und die praktischen Bedürfnisse bei grossen Mengen eigentlicher Standardverfahren nicht berücksichtigt werden. Ergänzen- de Änderungsvorschläge aus staatsanwaltschaftlicher und polizeilicher Sicht knüpfen deshalb auch an diese Thematik an. Die Strafverfolgung ist eine Kernaufgabe des Staates. Sie liegt gemäss der Bundesverfassung im Wesentlichen in der Zuständigkeit der Kan- tone (Art. 123 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 22 und 15 f. StPO). Mit deren Umsetzung gewährleisten die Kantone unter anderem die öffent- liche Sicherheit (sogenannte Polizeihoheit im Rahmen der inneren Sicher- heit; Art. 57 BV in Verbindung mit Art. 3 und 42 BV). Die Kantone tra- gen die hauptsächlichen finanziellen Lasten, die durch die Umsetzung der Aufgabe der Strafverfolgung entstehen, denn sie führen weit über 90% der Strafverfahren. Dieser Ausgangslage hat der Bundesgesetzgeber bei der Ausgestaltung der Strafprozessordnung Rechnung zu tragen, indem er nicht nur rechtsstaatlich einwandfreie, sondern auch praktisch umsetz- bare Lösungen vorschlägt. Zudem müssen bei allen Revisionen immer auch deren Ausführungskosten in den Kantonen im Auge behalten wer- den. Andernfalls besteht die Gefahr, einer Zweiklassenjustiz Vorschub zu leisten, bei der nicht mehr die Suche der materiellen Wahrheit und ein rechtstaatliches Verfahren im Zentrum stehen, sondern die Frage, ob die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel ausreichen, einen Fall an die Hand zu nehmen. Ein überproportionaler Mehraufwand für die Unter- suchung von qualifizierten und seriellen Tatvorwürfen führt dazu, dass Ermittlung und Untersuchung auf einfache, leicht beweisbare Einzel- straf‌taten mit geringer, in staatsanwaltschaftlicher Kompetenz ausfäll- barer Sanktion beschränkt werden. Solche Auswirkungen dürften ins- besondere die für das Strafbefehlsverfahren vorgeschlagenen Anpassun- gen haben. Die Abklärung der vollständigen materiellen Wahrheit wird dadurch aber ebenso untergraben, wie die Interessenwahrung der Ge- schädigten, die als Ziel einzelner Änderungsvorschläge angeführt wird. Im Endeffekt führen zahlreiche Vorschläge stattdessen zu einer faktischen Schonung von beschuldigten Personen und können nicht im Interesse der Gerechtigkeit und der Sicherheit der Bevölkerung liegen. Unter diesen Gesichtspunkten sind auch die vorgeschlagenen Anpassungen bezüglich der Stellung der Opfer im Strafverfahren zu betrachten, gerade weil die

Interessen und Rechte des Opfers hoch zu gewichten sind. Grundsätzlich lehnen wir daher Änderungsvorschläge ab, die zu einem wesentlichen per- sonellen und/oder finanziellen Mehraufwand und/oder negativen Aus- wirkungen auf die Wirksamkeit der Strafverfolgung führen. Auffallend ist, dass der vorgelegte Botschaftstext teilweise ein merk- würdiges Zerrbild der Strafverfolgungsbehörden zeichnet. Bürgerinnen und Bürger werden als wehrlose Objekte dargestellt, die einem übermäch- tigen Strafverfolgungsapparat gegenüberstehen. Diese Haltung teilen wir nicht. Institutionell ist es die Aufgabe der Staatsanwaltschaft, Straffälle unabhängig, objektiv und fair zu untersuchen (Art. 4 Abs. 1 StPO) und bei erfüllten Voraussetzungen Anklage beim zuständigen Gericht zu erheben und diese sodann zu vertreten.

2. Vorbemerkungen zu einzelnen Revisionspunkten

2.1 Positiv zu werten ist namentlich, dass versucht wurde, den Anliegen der Einschränkung der Teilnahmerechte von Mitbeschuldigten bei Be- weiserhebungen (Art. 147 und 147a VE-StPO) Rechnung zu tragen und die Voraussetzungen für den Haftgrund der Wiederholungsgefahr zu prä- zisieren (Art. 221 Abs. 1 Bst. c VE-StPO). Beide Regelungen gehen je- doch zu wenig weit bzw. sind unvollständig, wie an entsprechender Stelle dargelegt wird.

2.2 Das Strafbefehlsverfahren stellt den zentralen Pfeiler einer effizi- enten schweizerischen Strafverfolgung dar, werden doch 97% der Fälle mit diesem Prozessinstrument abgeschlossen. Die heutige Lösung hat sich bewährt. Sie stellt ein effizientes, einfaches und rasches Mittel der Verfahrenserledigung im Bereich der kleinen und mittleren Kriminalität dar. Es zeigt sich aus den Erfahrungen der Praxis zudem, dass die be- schuldigte Person in der überwiegenden Mehrheit der Fälle ein grosses Interesse an einer raschen, unkomplizierten und kostengünstigen Erle- digung der Strafuntersuchung hat. Mit dem einfach ausgestalteten Ein- spracheverfahren ist darüber hinaus auch eine Überprüfung des Ent- scheides durch ein unabhängiges Gericht möglich. Eine Änderung an der heutigen Ausgangslage führt zu erheblichen Mehrkosten für die Kantone ohne einen wesentlichen rechtsstaatlichen Zugewinn. Dies gilt auch für Übertretungsstrafverfahren, die sich sinngemäss nach den Vorschriften über das Strafbefehlsverfahren richten (Art. 357 und 352 ff. StPO). Damit dieses Massengeschäft mit den vorhandenen per- sonellen, finanziellen und zeitlichen Mitteln bewältigt werden kann und das Übertretungsstrafverfahren praktikabel ist, sollten etliche der nun- mehr vorgeschlagenen Neuerungen für das Strafbefehlsverfahren, sofern daran festgehalten wird, obwohl wir diese Neuerung ablehnen, zumin- dest im Übertretungsstrafverfahren nicht zur Anwendung gelangen.

2.3 Zur umfassenden Gewährleistung des Grundsatzes der «doppelten Instanz» weisen wir darauf hin, dass sich daraus bezüglich erstinstanz- lichen Anordnungen von oberen kantonalen Gerichten ganz erhebliche praktische und prozessuale Probleme ergeben, die bei der Erarbeitung der Vorlage zu wenig beachtet worden sind. Dies gilt, sofern die Meinung besteht, dass auch erstinstanzliche Entscheide oberer kantonaler Ge- richte innerkantonal sollen angefochten werden können. In Art. 20 StPO ist die Zuständigkeit der Beschwerdeinstanz geregelt. Mit Blick auf die vorgesehenen Regelungen ist dies unvollständig. Die Revisionsvorlage führt aufgrund der Umsetzung des Grundsatzes der «doppelten Instanz» in einzelnen Punkten dazu, dass eine Beschwerde wegen Vorbefassung nicht von der Beschwerdeinstanz beurteilt werden kann. So erscheint es z. B. ausgeschlossen, dass über Entscheide der Be- rufungsinstanz betreffend Ausstand von Richterinnen und Richtern der Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 Bst. c VE-StPO) die Beschwerde- instanz zweitinstanzlich entscheiden kann. Gleiches gilt für erstinstanz- liche Haftentscheide der Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 231 Abs. 2, 232 Abs. 2 und 440 Abs. 2 Bst. c VE-StPO). Art. 20 StPO müsste im Falle einer Beibehaltung der neu vorgesehenen Beschwerde- möglichkeiten deshalb dahingehend ergänzt werden, dass die Kantone hinsichtlich solcher Konstellationen ein Gericht zu bezeichnen haben, das solche Beschwerden behandelt. Damit bestünde eine gesetzliche Grund- lage für eine entsprechende Regelung der Kantone, die zurzeit nicht ge- geben scheint.

3. Gliederung der Vernehmlassung Die nachfolgenden Bemerkungen zu den einzelnen Bestimmungen der Vorlage (Ziff. II) gliedern sich nicht nach deren Bedeutung, sondern nach der Reihenfolge. In Ziff. III werden ergänzende Änderungsvorschläge in Bereichen gemacht, die nicht im Vorentwurf enthalten sind.

II. Zu den einzelnen Bestimmungen der Vernehmlassungsvorlage

1. Strafprozessordnung Art. 19 Abs. 2 Bst. b und 82 Abs. 1 Bst. b VE-StPO (Zuständigkeit erstinstanzliches Gericht und Einschränkungen der Begründungspflicht) Dass nicht mehr zwischen Art. 59 Abs. 2 und Abs. 3 StGB differen- ziert wird, begrüssen wir. So hat bereits das Bundesgericht entschieden, dass die Massnahme nach Art. 59 Abs. 3 StGB keine Massnahme sui ge- neris ist, sondern vielmehr eine Folge des in den Kompetenzbereich der Vollzugsbehörden fallenden Entscheides darstellt, wo eine Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB in Berücksichtigung der konkreten Flucht- und Rückfallgefahr zu vollziehen ist.

Art. 20 StPO (Beschwerdeinstanz) In Art. 20 Abs. 1 Bst. c StPO wurde offensichtlich vergessen, den Pas- sus «in den in diesem Gesetz vorgesehenen Fällen» – analog zu Art. 393 Abs. 1 Bst. c VE-StPO – zu streichen. Vgl. auch die Ausführungen unter Ziff. I, 2.3. Art. 55a VE-StPO (Zuständigkeit des Zwangsmassnahmengerichts in der internationalen Rechtshilfe) Dieser Vorschlag wird abgelehnt. Die Verfahren werden damit unnötig verkompliziert und verlängert. Durch den im Entwurf vorgesehenen neuen Art. 55a StPO werden für Verfahren, in denen Rechtshilfeersuchen an das Ausland gestellt werden müssen, unnötige neue Kompetenzen für die Zwangsmassnahmengerichte geschaffen. Einer der Grundsätze der Rechtshilfe besteht darin, dass mit einem Rechtshilfeersuchen im Ausland nur Massnahmen beantragt wer- den können, deren Vollzug auch nach der eigenen Rechtsordnung des ersuchenden Staates zulässig sind. Das bedeutet, dass der ersuchende Staat gegenüber dem Ausland nachzuweisen hat, dass die auf dem Weg der Rechtshilfe beantragte Massnahme im ersuchenden Staat von der örtlich und sachlich zuständigen Behörde bewilligt und angeordnet würde. Er- sucht beispielsweise eine Schweizer Staatsanwaltschaft im Ausland um Anordnung einer geheimen Überwachung des Telefonverkehrs, hat sie nachzuweisen, dass sie berechtigt wäre, die Überwachung anzuordnen und dass das zuständige Zwangsmassnahmengericht die Massnahme ge- nehmigen würde, würde die Überwachung in der Schweiz stattfinden. Aufgrund des Territorialitätsprinzips hat ein solcher Beschluss des Zwangs- massnahmengerichts jedoch lediglich eine deklaratorische Wirkung. Er dient dem theoretischen Nachweis, dass die Massnahme nach der Schwei- zerischen Strafprozessordnung in der Schweiz zulässig ist und unter den gegebenen Voraussetzungen auch angeordnet würde. Die Schaffung neuer Kompetenzen der Zwangsmassnahmengerichte ist nicht notwendig, allen- falls, im Sinne eines Eventualantrages, käme höchstens eine Präzisierung dahingehend infrage, dass die Zwangsmassnahmengerichte im interna- tionalen Verkehr im Rahmen der bisherigen Kompetenzen solche dekla- ratorischen Beschlüsse erlassen sollen. Der Forderung ausländischer Staaten, bestimmte Zwangsmassnahmen nur gestützt auf richterliche Beschlüsse des ersuchenden Staates zu voll- ziehen, sollte nicht mit einer Anpassung der eigenen Strafprozessordnung begegnet werden, sondern mit der konsequenten Anwendung des Gegen- rechtsprinzips. Das heisst, es wären nur Rechtshilfeersuchen eines Staa- tes zu vollziehen, der gleiche Vollzugsmassnahmen gestützt auf Ersuchen aus der Schweiz ebenfalls gewährt und vornimmt.

Wird, wie beantragt, Art. 55a VE-StPO nicht umgesetzt, wird auch die neue Bestimmung von Art. 30 Abs. 5 des Rechtshilfegesetzes (IRSG, SR 351.1) hinfällig. Art. 59 Abs. 1 VE-StPO (Entscheid über Ausstandsgesuch) Gemäss dem Erläuternden Bericht soll mit dieser Bestimmung vermie- den werden, dass gegen Ausstandsentscheide kein Rechtsmittel der StPO zulässig ist (S. 17). Revisionstext und Erläuternder Bericht schweigen sich aber darüber aus, welche Instanz das Rechtsmittel (wohl die Beschwerde) zu beurteilen hätte. Im Anwendungsbereich von Bst. a (Entscheide der Staatsanwaltschaft betreffend Polizei) wäre die Behandlung der Be- schwerde durch die Beschwerdeinstanz unproblematisch. Bei Bst. b ist indessen bereits erstinstanzlich die Beschwerdeinstanz zuständig und bei Bst. c geht es unter anderem um den Ausstand der Beschwerdeinstanz selbst. In den Fällen von Bst. b und c kann die Beschwerdeinstanz somit nicht Rechtsmittelinstanz sein. Konzeptionell ist unklar, wie diese Pro- blematik gelöst werden soll. Hier müsste der Gesetzgeber eine klare Lö- sung aufzeigen. Der Vorentwurf verwischt die bisher klare Aufgabenteilung zwischen Berufungs- und Beschwerdeinstanz. Die sich neu stellenden Fragen sind daher nicht rein organisatorischer Art. Gerade weil der Vor- entwurf aber auch die Thematik der Vorbefassung aufgreift, erachten wir es als problematisch, wenn durch die Umsetzung des Grundsatzes der «dop- pelten Instanz» neue Problemfelder betreffend Vorbefassung geschaffen wer- den, die im Widerspruch zur ursprünglichen Aufgabenteilung zwischen Berufungs- und Beschwerdeinstanz stehen. Art. 78 und 78a VE-StPO (Ausweitung der Aufzeichnung von Einvernahmen mit technischen Hilfsmitteln) Die Verpflichtung zur laufenden Protokollierung während der aufge- zeichneten Einvernahme in der Hauptverhandlung soll aufgehoben wer- den. Wird eine Einvernahme aufgezeichnet, so kann ein Protokoll auch nachträglich erstellt werden. Dieses hat – wie bisher – bloss sinngemäss zu erfolgen; eine wörtliche Transkription der Aufzeichnung ist also nicht gefordert. Diese Regelung soll neu auch im Vorverfahren gelten. Dies begrüssen wir grundsätzlich. Wir beantragen jedoch, dass bei Einver- nahmen des Opfers im Untersuchungsverfahren weiterhin laufend pro- tokolliert wird, selbst wenn die Einvernahme aufgezeichnet wird. Das sinngemässe Protokoll ist anschliessend dem Opfer zur Unterschrift vor- zulegen. Die Befragungen der Opfer im Untersuchungsverfahren sind bei Vier-Augen-Delikten von grosser Bedeutung für das weitere Strafverfah- ren. Ein sinngemässes Protokoll ohne Vorlage und Unterzeichnung durch das einvernommene Opfer legt das Gewicht unverhältnismässig auf die

Interpretation durch die Person, welche die Einvernahme nachträglich protokolliert. Es besteht die Gefahr, dass Aussagen falsch verstanden und wiedergegeben werden, was nicht umgehend korrigiert werden kann. So ist es beispielsweise wichtig, zu wissen, wie Aussagen von traumatisierten Personen im Rahmen der Glaubwürdigkeits- und Glaubhaftigkeitsprü- fung von Untersuchungs- und Gerichtsbehörden angemessen zu würdi- gen sind. Art. 88 Abs. 4 VE-StPO (Öffentliche Bekanntmachung für nicht zustellbare Entscheide) Die vorgeschlagene Änderung wird für das Übertretungsstrafverfah- ren abgelehnt. Nach geltendem Recht gilt ein Strafbefehl, der aus be- stimmten Gründen nicht zugestellt werden kann, auch ohne Veröffentli- chung als zugestellt. Eine Pflicht zur Publikation besteht nicht. Dies soll künftig nur noch für Einstellungen gelten, nicht aber für Strafbefehle. Gemäss dem Erläuternden Bericht kann die heutige Regelung aufgrund der Höhe der Strafe (Strafbefehl mit mehrmonatiger Freiheitsstrafe) problematisch sein. Übertretungen werden mit Busse bestraft (Art. 103 StGB). Die im Erläuternden Bericht zur neu vorgesehenen Pflicht zur Veröffentlichung im Amtsblatt beschriebene Problematik stellt sich bei den Übertretungsbussen nicht. Entsprechend muss für Strafbefehle im Übertretungsstrafverfahren der bisherige Wortlaut von Art. 88 Abs. 4 StPO weiterhin gelten. Art. 117 Abs. 1 Bst. g VE-StPO (Rechte des Opfers) Die Änderung wird begrüsst. Das Opfer soll jedoch auch im Strafbe- fehlsverfahren das Recht haben, zu verlangen, dass ihm das Entscheid- dispositiv und jene Teile der Begründung unentgeltlich zugestellt werden, in denen die zum Nachteil des Opfers begangenen Straf‌taten behandelt werden. Art. 123 Abs. 2 VE-StPO (Zeitpunkt der Bezifferung und Begründung der Zivilforderung) Nach geltendem Recht kann eine Zivilklage auch erst im Parteivortrag begründet und beziffert werden. Die Vorverlegung der Begründung und Bezifferung der Zivilklage auf den Zeitpunkt des Abschlusses der Unter- suchung vermag den berechtigten Interessen der Gerichte und der Vertei- digung (als beklagter Partei) gerecht zu werden, ohne der Privatkläger- schaft unerfüllbare Pflichten aufzuerlegen. Die Stossrichtung der Bestim- mung ist daher insofern zu begrüssen, als es damit zu mehr adhäsionswei- sen Beurteilungen von Zivilforderungen kommen kann. Problematisch ist jedoch, dass der Privatklägerschaft dadurch weniger Zeit bleibt, um die Zivilansprüche zu begründen und beziffern.

Wir schlagen deshalb vor, dass das Opfer die Zivilforderung bis zum Abschluss der Untersuchung nur soweit als möglich zu begründen und zu beziffern hat, ohne dass dies bereits abschliessend geschehen muss. Kommt es zu einer Anklage, handelt es sich in der Regel um schwerere Delikte, die auch schwerwiegendere Folgen für das Opfer haben. Oft ist zu diesem Zeitpunkt der Endzustand der Heilung noch nicht erreicht und die Schadenssumme steht erst nach Abschluss des Vorverfahrens fest. Das Opfer soll in diesen Fällen die Gelegenheit haben, die Forderungen ergänzend zu beziffern und zu substanziieren. Art. 126 Abs. 2 VE-StPO (Verweis der Zivilklage auf den Zivilweg, wenn im Strafbefehlsverfahren nicht darüber entschieden werden kann) Vgl. die Bemerkungen zu Art. 353 Abs. 2 VE-StPO unter Ziff. II. In dieser Bestimmung ist ferner die Sprachlogik unklar bzw. nicht kor- rekt. Der Satzteil müsste vielmehr heissen: «darüber nicht im Strafbe- fehlsverfahren nicht entschieden werden kann». Andernfalls müssten Zivilklagen im gerichtlichen Verfahren stets auf den Zivilweg verwiesen werden. Art. 130 Bst. d VE-StPO (Notwendige Verteidigung vor dem Zwangsmassnahmengericht) Die für Art. 130 Bst. d VE-StPO geplante Ergänzung, dass die beschul- digte Person notwendig verteidigt sein muss, wenn die Staatsanwaltschaft persönlich vor dem Zwangsmassnahmengericht auftritt, muss konsequen- terweise auch in Art. 24 Bst. e JStPO eingefügt werden. Im Jugendstraf- verfahren dürften solche Fälle selten vorkommen. Art. 131 Abs. 2 und 3 VE-StPO (Sicherstellung der notwendigen Verteidigung) Der geltende Abs. 2 verlangt die Sicherstellung der notwendigen Ver- teidigung «nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung». Diese Formulierung ist in der Tat nicht eindeutig. Ist mit Eröffnung die formelle oder die ma- terielle Eröffnung gemeint? Es besteht Bedarf an gesetzgeberischer Klä- rung. Es beruht jedoch auf einem Irrtum, wenn im Erläuternden Bericht auf S. 21 ausgeführt wird, vor Eröffnung einer Untersuchung gebe es gar keine staatsanwaltliche Einvernahme. Eine zulässige Einvernahme vor formeller Eröffnung einer Untersuchung kann der Staatsanwaltschaft da­ zu dienen, sich selbst ein Bild von der beschuldigten Person sowie von der Sach- und Rechtslage zu machen und zu beurteilen, ob ein Fall not- wendiger Verteidigung vorliegt. Dementsprechend soll lediglich der Ein- schub «…, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, …» im heu- tigen Abs. 2 weggelassen werden.

Abgelehnt wird ferner die vorgeschlagene Änderung von Abs. 3. Die im Erläuternden Bericht angeführte Begründung für die Verschärfung der Folgen für die Verwertbarkeit von Beweisen, die bei nicht rechtzeitiger Bestellung der notwendigen Verteidigung erhoben wurden, überzeugt nicht. Geht es um die Aufklärung von schweren Straf‌taten, soll die Ver- wertbarkeit nicht vom Verzicht der beschuldigten Person auf Wieder- holung der Beweiserhebung abhängig werden und sollen Täterinnen oder Täter von schweren Straf‌taten nicht von einem Versehen der Strafver- folgungsbehörden profitieren können. Art. 133 VE-StPO (Bestellung der amtlichen Verteidigung) Für das Untersuchungsstadium wenden wir uns nicht gegen die Abtren- nung der Auswahl der amtlichen Verteidigung von der Verfahrensleitung und Übertragung dieser Aufgabe an eine von Letzterer unabhängige Stelle. Diese Aufgabe soll aber nur einer staatlichen Behörde übertragen wer- den können; die Übertragung an Private ist abzulehnen. Diese Trennung ist im Kanton Zürich bereits umgesetzt. Allerdings erscheint es inkonse- quent und verursacht es zusätzlichen Aufwand und Abstimmungsschwie- rigkeiten, wenn die weiteren Geschäfte im Zusammenhang mit amtlichen Mandaten (Einsetzung, Wechsel usw.) nicht auch dieser unabhängigen Stelle, sondern der Verfahrensleitung übertragen werden. Dementspre- chend ist auf Abs. 3 zu verzichten. In höchstem Masse ungeeignet erweist sich die Bestimmung für das gerichtliche Verfahren. Hier ist die Konstellation eine andere als im Un­ tersuchungsverfahren. Die Verfahrensleitung des Gerichts und die be- schuldigte Person stehen sich nicht als Parteien gegenüber. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern es problematisch sein soll, wenn die Verfah- rensleitung des in der Sache urteilenden Gerichts weiterhin für Auswahl, Bestellung und Wechsel der amtlichen Verteidigung zuständig bleibt. Dies gilt insbesondere, weil der beschuldigten Person ein Vorschlagsrecht zu- kommt. Die Schaffung einer neuen Zuständigkeit für die Auswahl der Verteidigung im gerichtlichen Verfahren führt lediglich zu zusätzlichen Kosten und ineffizienten Abläufen, ohne dass dadurch ein Mehrwert ent- stehen würde. Sodann wäre es auch kaum mit den Grundsätzen der rich- terlichen Unabhängigkeit vereinbar, wenn die Gerichte diesbezüglich die Anordnungen einer aussenstehenden Stelle umzusetzen hätten. Im gericht- lichen Verfahren soll daher weiterhin die Verfahrensleitung für Auswahl, Bestellung und Wechsel der amtlichen Verteidigung zuständig bleiben.

Art. 135 Abs. 1, 3 und 4 VE-StPO (Entschädigung der amtlichen Verteidigung) Strikt abgelehnt wird die vorgeschlagene Änderung von Abs. 1, wo- nach die amtliche Verteidigung im Falle des Abschlusses des Strafverfah- rens durch Freispruch oder Verfahrenseinstellung ein anderes, d. h. ein höheres Honorar erhalten soll, als wenn das Strafverfahren mit einem Schuldspruch endet. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Höhe der Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung vom Ausgang des Strafprozesses abhängig werden soll. Eine solche Regelung führt zu einer Ungleichbe- handlung unter den amtlichen Verteidigerinnen und Verteidigern und setzt darüber hinaus finanzielle Anreize, ein bestimmtes Mandat nicht anzunehmen, ein verurteilendes Erkenntnis anzufechten oder koopera- tives Verhalten beschuldigter Personen in Strafuntersuchung und Haupt- verfahren zu unterbinden. Hier sollten einzig eine sachliche Betrachtungs- weise und die Wünsche der beschuldigten Person massgeblich sein und nicht die persönlichen finanziellen Interessen der amtlichen Verteidigung. Die amtliche Verteidigung trägt in jedem Falle und bei jedem Verfahrens- ausgang anders als eine erbetene Verteidigung kein Inkassorisiko. Bei der Einstellung nur eines Teils der Strafuntersuchung oder bei Teilfreisprü- chen ergeben sich zudem erhebliche praktische Probleme. Es dürfte in den seltensten Fällen möglich sein, den genauen, auf den eingestellten Teil oder den Teilfreispruch entfallenden Aufwand der Verteidigung zu ermitteln und die Entschädigung entsprechend korrekt und nachvoll- ziehbar festzulegen. Alsdann beantragen wir eine Anpassung von Abs. 4. Die beschuldigte Person, die zur Tragung der Verfahrenskosten verurteilt wird, soll grund- sätzlich verpflichtet sein, dem Bund oder dem Kanton die Entschädigung der amtlichen Verteidigung zurückzuzahlen. Falls sie im Einzelfall gel- tend macht, zur Rückzahlung aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, ist sie dafür beweispflichtig zu erklären. Art. 136 Abs. 1bis VE-StPO (Unentgeltliche Rechtspflege für Opfer zur Durchsetzung der Strafklage) Wir begrüssen, dass die Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege auch für Opfer vorgesehen wird, die sich nur als Strafkläger am Strafver- fahren beteiligen. Damit die Bestimmung aber überhaupt Anwendung findet, sollten in der Praxis keine unrealistisch strengen Anforderungen an die Voraussetzung einer Notwendigkeit gestellt werden. Heute wird regelmässig die Notwendigkeit einer anwaltlichen Unterstützung für Opfer verneint. Gerade in Fällen, die eingestellt werden, gilt es, eine Waf- fengleichheit (im Vergleich zur Täterschaft) herzustellen. Häufig kann ein Opfer nämlich mangels Rechtskenntnissen seine Rechte (z. B. Teilnahme- rechte bei Beweiserhebungen) nicht wahrnehmen. Gerade Opfer von

häuslicher und sexueller Gewalt sind zudem oft verängstigt und einge- schüchtert, wenn sie der amtlich verteidigten beschuldigten Person ohne anwaltliche Unterstützung gegenübertreten müssen. Dies kann zu einer sekundären Viktimisierung und dazu führen, dass Aussagen nicht oder nur abschwächend gemacht werden, was letztlich der Suche nach der ma- teriellen Wahrheit nicht dient. Auf dieses Problem sollte in den Materia- lien ausdrücklich hingewiesen werden. Da dem Opfer die unentgeltliche Rechtspflege nur gewährt wird, wenn dies zur Durchsetzung der Strafklage notwendig ist (Art. 136 Abs. 1bis VE-StPO) bzw. ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand nur bestellt wird, wenn dies zur Wahrung seiner Rechte nötig ist (Art. 136 Abs. 2 Bst. c StPO), ist davon auszugehen, dass bei eigentlichen Bagatelldelikten ein solcher Anspruch nicht besteht. Mit dem Erläuternden Bericht gehen wir ferner davon aus, dass auch dem Opfer, das sich als Privatkläger im Straf- punkt konstituiert, nur bei Bedürftigkeit die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wird (S. 25). Dies ergibt sich jedoch nicht klar aus dem Gesetzes- text. Art. 147 Abs. 3 und 3bis und Art. 147a VE-StPO (Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen) 2012 hat das Bundesgericht entschieden, dass Art. 146 StPO lediglich die Einvernahmemodalitäten bei mehreren zu befragenden Personen be- treffe, jedoch nicht die in Art. 147 und 148 StPO geregelten Teilnahme- rechte der Parteien. Gemäss Bundesgericht steht den Parteien gestützt auf den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit prinzipiell das Recht zu, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Diese neue Rechtsprechung erschwert nicht nur die Ermittlung der materiellen Wahrheit, sie stellt die Strafverfolgungsbehörden in Verfahren mit mehreren Beschuldig- ten auch vor grosse praktische Probleme. Art. 6 Abs. 3 EMRK verlangt lediglich, dass eine beschuldigte Person einmal im Verfahren das Recht haben muss, mit sie belastende Aussagen machenden Personen konfron- tiert zu werden. Das einmalige Recht zur Konfrontation, wie es in der früheren zürcherischen Strafprozessordnung vorgeschrieben war, erfüllt die konventionsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Ver- fahren auch heute, und es besteht kein Anlass, über diese Anforderungen hinauszugehen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die 2012 zur Ausweitung der Teilnahmerechte führte, hat Bund und Kantonen zu- dem unnötigen administrativen und finanziellen Aufwand beschert. Im Hauptstandpunkt sind wir deshalb der Überzeugung, dass die Teilnahme- rechte in diesem Sinne grundsätzlich zu überarbeiten sind. Erfolgt eine grundsätzliche Überarbeitung von Art. 147 Abs. 1 StPO, erübrigen sich

auch die Änderung von Abs. 3 und die Einfügung des neuen Abs. 3bis. Gleichzeitig wird dadurch der nachstehende Art. 147a VE-StPO über- flüssig. Wird diesem Hauptstandpunkt nicht gefolgt und auf eine entspre- chende Überarbeitung von Art. 147 Abs. 1 StPO verzichtet, sind wenigs- tens die negativen Auswirkungen von Art. 147 Abs. 1 StPO auf die Mög- lichkeiten zur Ermittlung der materiellen Wahrheit wirksam zu lindern. Der Vorentwurf erfüllt das Kriterium der Wirksamkeit in keiner Weise. Denn die Möglichkeit, die beschuldigte Person von der Teilnahme an einer Einvernahme auszuschliessen, wenn zu befürchten ist, dass die beschul- digte Person ihre Aussagen an diejenigen der einvernommenen Person anpassen würde, verankert einzig die schon heute geltende Gerichtspra- xis im Gesetz und vermöchte die Erschwernisse für die Strafverfolgungs- behörden bei der Ermittlung der materiellen Wahrheit höchstens un- wesentlich zu korrigieren. Vorzuziehen wäre im Sinne eines Eventual- standpunktes die Harmonisierung von Art. 147 Abs. 1 mit Art. 101 Abs. 1 StPO. Dies würde bedeuten, dass das Teilnahmerecht der be- schuldigten Person so lange nicht gewährt werden müsste, bis neben einer ersten Einvernahme auch die «Erhebung der übrigen wichtigsten Be- weise» – wozu auch Einvernahmen von Mitbeschuldigten gehören kön- nen – erfolgt ist. Widersprüchlich ist sodann Art. 147a Abs. 3 VE-StPO, wonach beim Ausschluss der beschuldigten Person von der Einvernahme einer mit- beschuldigten Person (Mittäterinnen und Mittäter oder Teilnehmerin- nen und Teilnehmer) diese Einvernahme zwingend aufgezeichnet wer- den müsste, sofern die von der Einvernahme ausgeschlossene Person nicht auf die Aufzeichnung verzichtet. In den Ausführungen zu Art. 78 und 78a VE-StPO auf S. 18 des Erläuternden Berichts wird versichert: «Zu beachten ist jedoch, dass … keine Pflicht zur technischen Aufzeich- nung eingeführt wird. Ein Obligatorium dürfte … vor allem bei den Kan- tonen zu Mehraufwand führen …» Nur wenige Seiten weiter wird festge- halten, «als Kompensation» für den Ausschluss müsse eine Einvernahme der mitbeschuldigten Person bei Ausschluss der beschuldigten Person in Bild und Ton aufgezeichnet werden, sofern die ausgeschlossene Person nicht darauf verzichtet (Erläuternder Bericht, S. 27). Die Regelung von Abs. 3 erscheint zudem inkonsequent und willkürlich. Mit der gleichen Begründung nämlich, man müsse wissen, auf welche Art und Weise die Aussagen zustande gekommen seien, müsste die Aufzeichnungspflicht für sämtliche Einvernahmen eingeführt werden. Die Regelung setzt zu- dem voraus, dass sämtliche Beschuldigten im Verfahren erstens bekannt und zweitens erreichbar sind, um eine Erklärung über Verzicht oder Nicht- verzicht auf die Aufzeichnung abzugeben. Diese Annahme ist praxisfremd. Die Umsetzung von Abs. 3 würde ferner Bund und Kantonen erheblichen zusätzlichen logistischen und finanziellen Aufwand verursachen.

Art. 170 Abs. 2 VE-StPO (Zeugnisverweigerung aufgrund eines Amtsgeheimnisses) Die Klarstellung, dass Amtsgeheimnisträgerinnen und -träger dann keine Ermächtigung der vorgesetzten Behörde benötigen, wenn sie der Anzeigepflicht unterliegen, ist zu begrüssen. Beim Vorliegen einer An- zeigepflicht erscheint es tatsächlich problematisch, wenn die vorgesetzte Behörde die Entbindung verweigern und damit die Anzeigeerstattung der zur Anzeige verpflichteten Person verhindern könnte. Art. 221 Abs. 1 Bst. c VE-StPO (Haftgrund der Wiederholungsgefahr) Heute lässt das Bundesgericht Haft wegen Wiederholungsgefahr aus- nahmsweise auch ohne frühere gleichartige Straf‌taten zu mit der Begrün- dung, nur so lasse sich der ernsthaften und konkreten Gefahr eines schwe- ren Verbrechens begegnen. Werden die Risiken als untragbar hoch einge- stuft, kann das Vortatenerfordernis ausnahmsweise sogar ganz wegfallen. Der Vorentwurf will das Rad der Zeit zurückdrehen und die Rechtspre- chung des Bundesgerichts (etwa in BGE 137 IV 13, E. 3 f.) korrigieren, indem gemäss S. 29 des Erläuternden Berichts inskünftig in jedem Falle verlangt werden soll, dass die beschuldigte Person bereits früher ein Ver- brechen oder schweres Vergehen begangen und dadurch die Sicherheit anderer gefährdet hat. Der von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte praktische Anwendungsbereich dieses der Verhütung von Straf‌taten dienenden Haftgrundes hat sich demgegenüber bewährt. Fazit: Die vorgeschlagene Formulierung von Art. 221 Abs. 1 Bst. c VE-­ StPO ist im zweiten Nebensatz wie folgt zu ergänzen: «… nachdem sie be- reits früher eine solche Straf‌tat verübt hat oder wenn bei ihr aus anderen Gründen untragbare Risiken vorliegen.» Die mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher gefüllte Gesetzeslücke wird mit der vorgeschla- genen Formulierung keineswegs geschlossen. Entgegen dem Erläutern- den Bericht deckt der Haftgrund der Ausführungsgefahr nicht alle Fälle ab, bei denen bei Ersttäterinnen und -tätern eine Gefährdung der Sicher- heit anderer zu befürchten ist. Nicht gedeckt sind die Fälle, in denen keine Drohung seitens der Ersttäterin oder des Ersttäters vorliegt oder in denen mit nicht schweren Verbrechen oder «bloss» mit schweren Vergehen ge- droht wird. Schliesslich ist anzumerken, dass das Bundesgericht nach neuerer Rechtsprechung der Staatsanwaltschaft zunehmend Verantwor- tung auch bei der Verhinderung von schweren Gewaltstraf‌taten überträgt. Um dieser Verantwortung genügen zu können, benötigt die Staatsanwalt- schaft das dafür erforderliche prozessuale Instrumentarium. Beim Haftgrund der Ausführungsgefahr (Art. 221 Abs. 2 StPO), wo das Gesetz schon vom Wortlaut her keine bereits begangene Tat verlangt, lässt das Bundesgericht sodann eine konkludente Drohung genügen (BGE 137 IV 339, E. 2.4; immerhin muss aber tatsächlich ein Verbrechen angedroht

sein: BGE 137 IV 122, E. 5.3). Bei einer zu befürchtenden vorsätzlichen Tötung dürfe – so das Bundesgericht – an die Annahme der Ausführungs- gefahr kein allzu strenger Massstab angelegt werden; anders zu entschei- den, hiesse, das potenzielle Opfer einem nicht verantwortbaren Risiko auszusetzen (Urteil des Bundesgerichts 1B_440/2011 vom 23. September 2011, E. 2.2). Mit Blick auf diese Rechtsprechung soll daher in Art. 221 Abs. 2 StPO ausdrücklich erwähnt werden, dass der Haftgrund der Aus- führungsgefahr neben ausdrücklichen auch stillschweigende Drohungen mit schweren Verbrechen umfasst. Art. 228a VE-StPO (Beschwerde der Staatsanwaltschaft und Verfahren) Wir begrüssen, das von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor- gegebene Verfahren in das Gesetz zu überführen (Art. 228a Abs. 1–3 VE-­ StPO). Im Gegensatz zur vom Bundesgericht vorgegebenen Praxis stel- len Art. 228a Abs. 1 letzter Satz VE-StPO, wonach die beschuldigte Per- son von Gesetzes wegen bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens in Haft verbleibt, sowie die Verweisung von Abs. 4 auf Art. 225 und 226 Abs. 1–5 StPO, wonach die Beschwerdeinstanz wohl unverzüglich eine mündliche Verhandlung anzuordnen und innert 48 Stunden nach Be- schwerdeeingang zu entscheiden hat, jedoch Neuerungen dar. Auch wenn die neue Regelung in Abs. 1 letzter Satz auf den ersten Blick als verfahrensmässige Erleichterung erscheint, indem die vorsorg- liche Anordnung der Haft für die Dauer des Verfahrens wegfällt, ist das vorgeschlagene Verfahren insgesamt für eine Rechtsmittelinstanz in zeit- licher Hinsicht nicht praktikabel. Dies gilt insbesondere, wenn die Be- schwerdeinstanz wie im Kanton Zürich ein Dreiergericht ist. Der Bundes- gesetzgeber hat den Kantonen die Möglichkeit gegeben, die Beschwer- deinstanz als Kollegialbehörde auszugestalten. Davon hat der Kanton Zürich Gebrauch gemacht. Unter grossem Zeitdruck innert 48 Stunden als Kollegialbehörde zu entscheiden, wird einer Haftsache jedoch nicht gerecht. Kommt hinzu, dass bei Beschwerden im Rahmen von Verlänge- rung von Haft bereits grosse Aktenmengen (z. B. Wirtschaftskriminalität) oder Gutachten (z. B. Tötungsdelikte) vorliegen können. Schränkt die Be- schwerdeinstanz aufgrund des Zeitdrucks ihre Überprüfungsbefugnis ein, käme dies einer Gehörsverweigerung gleich. Insgesamt wäre wohl mit mehr Beschwerden beim Bundesgericht zu rechnen. Neben diesen Über- legungen fallen aber auch organisatorische und logistische Argumente ins Gewicht. Eine Beschwerdeinstanz ist nicht auf ein solches Verfahren aus- gelegt. Das Beschwerdeverfahren ist denn auch gemäss Art. 397 Abs. 1 StPO grundsätzlich schriftlich. Es müsste ein ressourcenintensiver Be- trieb, vergleichbar mit einem erstinstanzlichen Zwangsmassnahmenge-

richt, eingerichtet werden. Ein Wochenend- und Feiertagspikett, um in- nert 48 Stunden in Dreierbesetzung entscheiden zu können, wäre kaum realisierbar bzw. würde ganz erhebliche personelle und finanzielle Mit- tel erfordern. Abgesehen von diesen Überlegungen überzeugt die genannte Verwei- sung auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht. Art. 225 f. StPO regeln das Verfahren betreffend Haftanordnung vor dem Zwangsmassnahmen- gericht, mithin das erstinstanzliche gerichtliche Haftanordnungsverfah- ren, weshalb die Normen für sich nicht (auch nicht sinngemäss) auf das Beschwerdeverfahren zugeschnitten sind. Hinzu kommt, dass eine Be- schwerde der Staatsanwaltschaft gegen alle Haftentscheide möglich ist, d. h. nicht nur gegen solche, mit denen eine Haftanordnung durch das Zwangsmassnahmengericht verweigert wird (so ausdrücklich der Erläu- ternde Bericht S. 31 oben). Im Kontext mit Haftverlängerungsanträgen und Haftentlassungsgesuchen sind jedoch nicht Art. 225 f. StPO anwend- bar, sondern Art. 227 f. StPO. Bei Haftverlängerungs- und Haftentlas- sungsgesuchen stehen dem Zwangsmassnahmengericht mehrere Tage für die Entscheidfindung und -fällung zur Verfügung (Art. 227 Abs. 5 und 228 Abs. 4 StPO). Es ist nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeins- tanz bei Anfechtung der Nichtverlängerung der Haft oder der Haftent- lassung nur 48 Stunden zur Verfügung stehen sollten. Überdies wird bei Art. 231 StPO (Freispruch und Haftentlassung durch das erstinstanzliche Sachgericht) der Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz eine Frist von fünf Tagen seit Antragstellung zum Entscheid über die Fortsetzung der Sicherheitshaft eingeräumt. Da eine Haftentlassung durch das Sachge- richt vergleichbar mit der Nichtanordnung oder Nichtverlängerung der Haft oder der Freilassung durch das Zwangsmassnahmengericht ist, er- scheint die 48-Stunden-Frist umso mehr nicht sachgerecht. Zufolge Verweisung (auch) auf Art. 225 StPO ist sodann unklar, ob die Beschwerdeinstanz von Gesetzes wegen eine Verhandlung im Sinne von Art. 225 Abs. 1 StPO durchführen müsste. Im Erläuternden Bericht ist jedenfalls die Pflicht zur Durchführung einer Verhandlung nicht aus- drücklich erwähnt. Eine solche Pflicht ist gesetzlich nicht zu verankern. Einerseits besteht bei der vergleichbaren Verfahrenssituation gemäss Art. 231 StPO keine solche Pflicht. Anderseits besteht aufgrund von Art. 390 Abs. 5 StPO die Möglichkeit der Durchführung einer Verhand- lung, wenn die Beschwerdeinstanz in Einzelfällen eine Verhandlung als angezeigt erachtet. Zusammenfassend ist die vorgeschlagene Lösung insgesamt nicht pra- xistauglich. Insbesondere für Beschwerdeverfahren betreffend Haftver- längerung und Haftentlassung, in denen ein rechtsgültiger Hafttitel vor- liegt, wäre die Beibehaltung der bisherigen, auf der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruhenden Praxis sachgerechter. Im Kanton Zürich ent-

scheidet die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz innert weniger Stunden nach Eingang der begründeten Beschwerde superprovisorisch über die Anordnung von Haft. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs entscheidet die Beschwerdeinstanz regelmässig innert kurzer Frist über die Beschwerde. Dieses Vorgehen hat sich im Kanton Zürich als sinnvoll erwiesen und hat bisher noch zu keinen Beanstandungen geführt. Unse- res Erachtens steht dieses Verfahren durchaus im Einklang mit Art. 5 Abs. 4 EMRK bzw. der Rechtsprechung des EGMR. Entsprechend re- gen wir an, am vom Bundesgericht skizzierten Verfahren festzuhalten: Die Formulierung im letzten Satz in Art. 228a Abs. 1 «bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens» ist zu ersetzen mit «bis zum Vorliegen eines superprovisorischen Entscheids der Verfahrensleitung der Beschwerde- instanz». Zudem ist die Verweisung in Art. 228a Abs. 4 VE-StPO auf Art. 225 und 226 Abs. 1–5 StPO wegzulassen. Stattdessen ist ein zwei- stufiges Verfahren (superprovisorischer Entscheid sowie Entscheid in der Sache) mit verkürzten Fristen zur Stellungnahme vorzusehen. Der Vor- teil einer solchen Lösung liegt darin, dass innert weniger Stunden verfah- rensleitend vorsorglich über die Haft entschieden wird und dennoch in der Regel innert weniger Tage ein fundierter und sorgfältig begründeter Entscheid in der Sache ergehen kann, ohne dass hierfür ein unverhältnis- mässig grosser und kostenintensiver Justizapparat aufgebaut werden muss. Art. 231 Abs. 2 VE-StPO (Sicherheitshaft nach erstinstanzlichem Urteil) Art. 231 Abs. 2 VE-StPO sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft beim erstinstanzlichen Gericht bei Weiterbestehen eines Haftgrundes zuhan- den des Berufungsgerichts den Antrag auf Fortsetzung von Sicherheits- haft stellen kann, wenn die beschuldigte Person freigesprochen wurde und die Staatsanwaltschaft das Urteil anzufechten beabsichtigt. Im Ge- setz nicht geregelt ist die Variante, dass zwar kein Freispruch erfolgt, aber dem Antrag der Staatsanwaltschaft nur teilweise gefolgt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts findet Art. 231 Abs. 2 VE-StPO auch auf die zweitgenannte Konstellation Anwendung. Der Ge- setzestext ist entsprechend zu ergänzen. Art. 232 f. VE-StPO (Sicherheitshaft während eines Verfahrens vor dem Berufungsgericht) Obwohl das Bundesgericht die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter nicht beanstandet, schlägt der Entwurf aus Unabhängigkeits- überlegungen vor, dass die Sicherheitshaft während des Verfahrens vor der Berufungsinstanz nicht mehr von ihrer Verfahrensleitung, sondern innert 48 Stunden von der Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz zu beurteilen ist. Auch über Haftentlassungen soll künftig die Beschwerde- instanz entscheiden. Zugleich soll der Entscheid anfechtbar sein.

Diese Regelung schafft mehr Probleme, als sie löst. Zum einen ist es wenig praktikabel, von der Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz, die den Fall und die mutmasslich umfangreichen Akten eines zweitinstanz- lichen Verfahrens im Gegensatz zur Berufungsrichterin oder zum Beru- fungsrichter noch nicht kennt, innert 48 Stunden einen fundierten und seriös begründeten Haftentscheid zu erwarten. Zum anderen soll dieser Entscheid innerkantonal – mutmasslich mit Beschwerde gemäss StPO – angefochten werden können, obwohl er von der Verfahrensleitung der Be- schwerdeinstanz gefällt worden ist. Der Entwurf äussert sich nicht zum Rechtsmittel oder zur zuständigen Rechtsmittelinstanz. Es zeigt sich, dass der Wille nach einer ausnahmslosen Umsetzung des Grundsatzes der «dop- pelten Instanz» das grundlegende Konzept der StPO mit einer klaren Aufgabenteilung zwischen Berufungs- und Beschwerdeinstanz unter Be- achtung des Beschleunigungsgebots im Strafverfahren letztlich unter- gräbt. Zudem werden neue Vorbefassungsproblematiken geschaffen. Es erscheint systemwidrig, bei der Beurteilung der Haft aus Unabhängig- keitsüberlegungen die Zuständigkeit von der Berufungs- zur Beschwerde- instanz zu schieben und gleichzeitig den Grundsatz der «doppelten In- stanz» durchsetzen zu wollen. Der im Entwurf vorgeschlagene Ablauf ist wenig praktikabel und führt zu einer erheblichen Verkomplizierung und Verzögerung des Ver- fahrens. Das Berufungsgericht müsste die Bearbeitung des Verfahrens bei Eingang eines Haftentlassungsgesuchs jeweils unterbrechen und die Akten der Beschwerdeinstanz übermitteln. Durch jedes neue Haftent- lassungsgesuch würde das Verfahren weiter verzögert. Die Begründung im Erläuternden Bericht erscheint zudem lediglich für das erstinstanzliche Verfahren nachvollziehbar. Im Haftverfahren vor dem Berufungsgericht stellt sich die Situation anders dar, liegt in diesem Zeitpunkt doch bereits ein erstinstanzliches Urteil vor. Der dringende Tatverdacht ist in diesem Verfahrensstadium selten umstritten. Zu des- sen Begründung wird regelmässig auf die erstinstanzliche Verurteilung der beschuldigten Person verwiesen. In den Haftverfahren vor Berufungs- gericht geht es im Wesentlichen darum, das Vorliegen von Haftgründen sowie die Verhältnismässigkeit der Haft zu überprüfen. Dass die Verfah- rensleitung des Berufungsgerichts diese Prüfung vornimmt, erscheint un- problematisch, zumal lediglich ein Mitglied des Gerichts in das Haftver- fahren involviert ist. Es ist deshalb an der bisherigen Zuständigkeitsregelung festzuhalten, wonach die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts über Sicherheits- haft bzw. Haftentlassungen zu entscheiden hat.

Art. 236 Abs. 1 VE-StPO (Vorzeitiger Straf- und Massnahmenvollzug) Mit der geplanten Ergänzung, dass der vorzeitige Vollzug voraussetzt, dass die Sanktion im ordentlichen Vollzugsregime vollzogen werden kann, kann der bekannten Problematik entgegengewirkt werden, dass der vor- zeitige Antritt mit Auf‌lagen verfügt wird, die im ordentlichen Vollzugs- regime gar nicht durchführbar sind (z. B. Besuche nur mit Trennscheibe, umfassende Brief- und Telefonkontrolle). Diese Ergänzung erscheint daher sinnvoll. In diesem Sinne wäre dann auch der letzte Nachsatz im geltenden Art. 236 Abs. 4 StPO auszulegen, der sich wohl nur auf die Gewährung von Vollzugsöffnungen, nicht aber auf die interne Ausgestal- tung des Regimes im vorzeitigen Vollzug beziehen kann. Praxisgemäss wird denn gestützt auf diese Bestimmung bereits heute die Verfahrens- leitung nur noch im Zusammenhang mit Vollzugsöffnungen in die Ent- scheidfindung miteinbezogen. Art. 248 VE-StPO (Siegelung) Die vorgesehene Aufhebung der Monatsfrist für die Behandlung von Entsiegelungsanträgen lehnen wir ab. Wenn man sich vor Augen führt, dass es sich bei Entsiegelungsverfahren in aller Regel um Ergebnisse aus dem «ersten Angriff» handelt, so scheint es wichtig, am Beschleunigungs- gebot und somit auch an kurzen Fristen für die befassten Gerichte fest- zuhalten. Die geltende, angemessen kurze Frist für den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts ist Ausdruck des in Zwangsmassnahmesa- chen besonders wichtigen Beschleunigungsgebots und Verhältnismässig- keitsprinzips. Wir teilen aber die Auffassung der Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen und -direktoren in ihrer Vernehmlassungsant- wort vom 5. Februar 2018, dass das Siegelungsverfahren bei grossen Da­ tenmengen inzwischen grosses Missbrauchspotenzial hat und deshalb einschränkend zu regeln ist. In der Praxis wird von den Betroffenen häu- fig die Siegelung grosser Mengen elektronischer Daten oder schriftlicher Unterlagen verlangt, obschon sich darin nichts oder nur sehr wenig be- findet, das gemäss Art. 264 StPO nicht beschlagnahmt werden dürfte. Häufig machen die Betroffenen auch gar keinen Siegelungsgrund im engeren Sinn (Beschlagnahmeverbot) geltend, sondern bestreiten pau- schal den Tatverdacht, die Beweisrelevanz der sichergestellten Unterla- gen oder die Verhältnismässigkeit der Beschlagnahme. Die Zwangsmass- nahmengerichte sind aufgrund ihrer technischen und personellen Mittel mit der Triage grosser Mengen elektronisch gesicherter Daten regelmäs- sig überfordert. Aufgrund ihrer beschränkten Aktenkenntnis sind sie bei komplexen Sachverhalten (z. B. Wirtschaftsdelikten) zudem auch nicht in der Lage, die Beweisrelevanz sichergestellter Unterlagen rasch und zu- verlässig zu beurteilen. Bis ein endgültiger Entsiegelungsentscheid vor-

liegt, dauert es deshalb in der Praxis oft viele Monate. Während dieser Zeit stehen die gesiegelten Unterlagen der Staatsanwaltschaft für die weiteren Ermittlungen nicht zur Verfügung. Das Instrument der Siege- lung kann so missbraucht werden, um die Auffindung deliktisch erlang- ter Vermögenswerte oder die Sicherstellung flüchtiger elektronischer Da­ ten (Webmail, IP-Adressen usw.) zu vereiteln. Die Möglichkeiten der Siegelung sind deshalb gegenüber der heutigen Regelung deutlich ein- zuschränken. Eine Siegelung sollte nur noch dann möglich sein, wenn sich die berechtigte Person auf ein spezifisches Beschlagnahmeverbot der StPO berufen kann. Dieses wäre von der berechtigten Person im Ent- siegelungsverfahren auch zu beweisen. Da sie als einzige den Inhalt der sichergestellten Unterlagen kennt, wäre sie zu verpflichten, nach der Sie- gelung binnen einer Frist von zehn Tagen sämtliche Daten und Unter- lagen genau zu bezeichnen, die nach ihrer Auffassung nicht durchsucht oder beschlagnahmt werden dürfen. Nur über diese wäre anschliessend im Entsiegelungsverfahren zu befinden. Für die restlichen Daten und Unterlagen wäre die Siegelung von Gesetzes wegen aufzuheben und sie wären der Staatsanwaltschaft umgehend zur Durchsuchung und Auswer- tung zu überlassen. Im Entsiegelungsverfahren sollte spätestens inner- halb von 30 Tagen (nach erfolgter Siegelung) ein endgültiger Entscheid vorliegen. Art. 251a VE-StPO (Blut- und Urinuntersuchung) Mit Inkrafttreten der StPO wurde Art. 55 Abs. 5 SVG aufgehoben. Diese Bestimmung hatte es den Kantonen ermöglicht, die Polizei für die Anordnung von Blut- und Urinproben zuständig zu erklären. Nach der StPO bedarf es seither für die Anordnung einer Blut- und Urinprobe und ihre Auswertung zur Abklärung der Fahrfähigkeit im Strassenver- kehr oder für die Abklärung der Urteilsfähigkeit im Tatzeitpunkt eines Delikts des StGB oder der Nebenstrafgesetzgebung einer Einzelverfü- gung der Staatsanwaltschaft. Der Vorschlag zur Korrektur dieser unglücklichen Gesetzgebung ist grundsätzlich zu begrüssen. Er geht aber in dreifacher Hinsicht zu we- nig weit: Erstens beschränkt er sich auf Anordnungen von Blutuntersu- chungen und Sicherstellung von Urin zur Abklärung der Fahrfähigkeit im Strassenverkehr. Zweitens beschränkt er sich bei der Blutuntersuchung auf Sachverhalte, in denen der Polizei gestützt auf Art. 12 Abs. 1 der Stras- senverkehrskontrollverordnung (SKV, SR 741.013) kein Ermessen zu- kommt. Drittens beschränkt er die Kompetenz der Polizei im Zusammen- hang mit der Urinuntersuchung auf die Sicherstellung der Urinprobe. Es wäre angesichts der sehr geringen Eingriffstiefe einer Blut- und Urin- untersuchung in das Grundrecht der persönlichen Freiheit sachgerechter und ressourcenschonender, für die Anordnung und Auswertung von Blut-

und Urinproben – wie für die erkennungsdienstliche Erfassung in Art. 260 Abs. 4 StPO vorgesehen – eine staatsanwaltliche Einzelverfügung all- gemein nur dann zu verlangen, wenn die betroffene Person sich weigert, sich einer diesbezüglichen Anordnung der Polizei zu unterziehen. Im- merhin hat das Bundesgericht mehrfach festgehalten, dass es sich bei der Blutentnahme um einen leichten Eingriff in die persönliche Freiheit han- delt (BGE 128 II 259, E. 3.3, und BGE 124 I 80, E. 2d). Art. 268 VE-StPO (Durchführung der Beschlagnahme) Art. 268 Abs. 1 Bst. c VE-StPO ist systemisch falsch eingeordnet. Diese Unterbestimmung gehört in Art. 263 StPO integriert, und zwar als neuer Buchstabe e mit der Formulierung «zur Sicherstellung einer Er- satzforderung gebraucht werden». Damit wird sichergestellt, dass auch Vermögenswerte von Drittpersonen, die Schuldnerinnen und Schuldner einer Ersatzforderung werden können, der Beschlagnahme unterliegen, was wiederum der ständigen diesbezüglichen Rechtsprechung des Bun- desgerichts entspricht. Des Weiteren ist Art. 268 Abs. 4 StPO überflüssig, weil bereits in Art. 442 Abs. 1 StPO festgehalten ist, dass Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und weitere im Zusammenhang mit einem Strafverfahren zu erbringende finanzielle Leistungen nach den Bestimmungen des SchKG eingetrieben werden, also ohne staatliches Vorzugsrecht. Eine gewisse Privilegierung des Staates besteht aber doch, weil dieser gestützt auf Art. 442 Abs. 4 StPO seine Forderungen aus Verfahrenskosten mit beschlagnahmten Ver- mögenwerten decken kann. Der Revisionsvorschlag schafft so einen Wi- derspruch zu dieser Bestimmung, der mit der Revision von Art. 442 Abs. 4 StPO insofern noch grösser wird, als dass neu die Verfahrenskosten nicht nur mit beschlagnahmten Vermögenswerten, sondern auch mit Genug- tuungsansprüchen verrechnet werden können. Art. 269 Abs. 2 Bst. a VE-StPO (Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs) Wir begrüssen die Ergänzung der Katalogdelikte mit Art. 226bis StGB (Gefährdung durch Kernenergie, Radioaktivität und ionisierende Strah- len) und Art. 226ter StGB (Strafbare Vorbereitungshandlungen). Wir be- antragen die zusätzliche Aufnahme nachstehender Straf‌tatbestände in den Katalog: – Art. 2 des Bundesgesetzes über das Verbot der Gruppierungen «Al-­ Qaïda» und «Islamischer Staat» sowie verwandter Organisationen (SR 122). Diese Straf‌taten können grossen Schaden anrichten bzw. schwerste Rechtsgüterverletzungen nach sich ziehen. Zudem können diese Delikte regelmässig nur mit geheimen Überwachungsmassnah- men ermittelt bzw. nachgewiesen werden.

– Datenhacking nach Art. 143bis StGB. Diese Erweiterung ist insbeson- dere wirkungsvoll bei der Bekämpfung der schweren Kriminalität (Or- ganisationen, Terrorismus). – Entziehung von Minderjährigen nach Art. 220 StGB. Die polizeiliche Erfahrung belegt, dass bei Entziehungen von Minderjährigen gerade bei Anzeichen für eine drohende Auslandsverbringung in afrikanische oder arabische Länder Eile geboten ist, zumal deren Erfolg auch eine Kindeswohlgefährdung indiziert. Ortungen und Kommunikationsüber- wachungen sind dabei das Mittel der Wahl und müssen auch möglich sein, wenn die Anzeichen für eine Entführung oder anderweitige Kindeswohlgefährdung noch nicht genügen. – Verletzung des Tatbestandes des Amtsmissbrauchs nach Art. 312 StGB und des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 StGB. Bei diesen Straf‌taten handelt es sich um Delikte, die das Vertrauen in den Staat in besonde- rem Masse zu erschüttern vermögen. Der Amtsgeheimnisverletzung kann immer ein Fall von Korruption zugrunde liegen, ohne dass sich dies von Anfang an zeigt. Je nach Konstellation erfolgt die Informa- tionsübermittlung über den Fernmeldeweg und wird so geheim als mög- lich gehalten, was indiziert, auch dieses Delikt in den Katalog nach Art. 269 StGB aufzunehmen. Art. 273 Abs. 1 VE-StPO (Teilnehmeridentifikation) Neu wird die Erhebung von Verkehrs- und Rechnungsdaten und der Teilnehmeridentifikation deutlicher geregelt, was zu begrüssen ist. Wie dem Erläuternden Bericht (Ziff. 2.1.41) zu entnehmen ist, soll nun ausdrück- lich geregelt sein, dass auch Randdaten von Drittpersonen erhoben wer- den dürfen, was ebenfalls zu befürworten ist. Hingegen erscheint es in- konsequent, dies nur in Bezug auf den Fernmeldeverkehr zu regeln, nicht jedoch auch für den Postverkehr. Beim Postverkehr kann die überwachte Person nämlich ebenfalls die Anschrift eines Dritten verwenden. Es ist daher auch in Bezug auf den Postverkehr die Möglichkeit vorzusehen, die Randdaten von Drittpersonen erheben zu können. Der vorgeschlagene Art. 273 Abs. 1 Bst. b VE-StPO ist entsprechend anzupassen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aber nach wie vor gewisse Unklar- heiten bestehen: Der Begriff «überwachte Person» in Bst. a umfasste bis- her als Oberbegriff jede Person, die überwacht wird, sei es die beschul- digte Person oder eine Drittperson, letztere unter den erschwerten Vo- raussetzungen von Art. 270 Bst. b StPO. Die Bestimmung war bisher deshalb zusammen mit Art. 270 StPO zu lesen. Mit dem neuen Art. 273 Abs. 1 Bst. a StPO werden diese Begrifflichkeiten verwischt, weil in die- ser Bestimmung der Begriff «überwachte Person» neben den Begriff «Drittperson» gestellt wird. In Bst. b der neuen Bestimmung ist dem- gegenüber nur von «überwachter Person» die Rede, was darauf hindeu-

tet, dass jedenfalls dort der Begriff im bisherigen umfassenden Sinn (Be- schuldigte und Drittpersonen, letztere unter den erschwerten Vorausset- zungen von Art. 270 Bst. b StPO) zu verstehen ist. Diesfalls wäre mit dem Begriff «überwachte Person» in Bst. a und b je etwas Anderes gemeint, was nicht sinnvoll erscheint. Sollte mit dem Begriff «überwachte Person» in Art. 273 VE-StPO neu nur die beschuldigte Person gemeint sein, käme dies beim Postverkehr (Bst. b) einer Einschränkung der Überwachungs- möglichkeiten gleich (Ausschluss der Überwachung Dritter, selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 270 Bst. b StPO erfüllt wären), was wir aber, wie erwähnt, ablehnen. Die Verwendung dieser Begriffe sollte deshalb überdacht werden. Je nach Endfassung ist zudem im Zusammenhang mit den neu in Art. 273 Abs. 1 Bst. a StPO erwähnten Drittpersonen die Mit- teilungspflicht nach Art. 279 Abs. 1 StPO entsprechend anzupassen. Art. 286 Abs. 2 Bst. a VE-StPO (Voraussetzungen für die Anordnung einer verdeckten Ermittlung) Siehe dazu die Bemerkungen zu Art. 269 Abs. 2 Bst. a VE-StPO unter Ziff. II. Auch die dort erwähnten Straf‌tatbestände sind in den Katalog aufzunehmen. Art. 301 Abs. 1bis VE-StPO (Strafanzeige) Nachvollziehbar ist, dass Anzeigeerstatterinnen und -erstatter auf Wunsch eine Bestätigung der Strafverfolgungsbehörde über die einge- reichte Anzeige erhalten sollen, wenn die Anzeige mündlich erstattet wird. Nicht infrage kommen kann jedoch, dass sie gleich auch eine Kopie des Befragungsprotokolls ausgehändigt erhalten. Mündlich erstattete Straf- anzeigen werden praktisch ausnahmslos von der Polizei aufgenommen. Über die Gewährung von Akteneinsicht – und um einen Anwendungsfall von Akteneinsicht handelt es sich bei der Herausgabe von Befragungspro- tokollen – entscheidet nach Art. 102 Abs. 1 StPO jedoch nicht die Polizei, sondern die Verfahrensleitung. Es kann nicht angehen, dass eine Anzeige- erstatterin oder ein Anzeigeerstatter von der Polizei ein Befragungspro- tokoll ausgehändigt bekommt, bevor die Verfahrensleitung vom Inhalt dieses Protokolls Kenntnis hat. Es kommt hinzu, dass eine Person, die bei der Polizei ausgesagt hat, später bei der Staatsanwaltschaft nochmals ein- vernommen werden muss. Im Interesse der Erforschung der materiellen Wahrheit und zur Überprüfung des Aussageverhaltens soll die bei der Staatsanwaltschaft einvernommene Person dort frei aussagen und soll sich nicht anhand des polizeilichen Befragungsprotokolls vorbereiten können. Auf den neuen Abs. 1bis ist daher zu verzichten.

Art. 303a VE-StPO (Kautionierungsmöglichkeit bei Ehrverletzungs- delikten) Die Möglichkeit, inskünftig eine Sicherheitsleistung für Kosten und Ent- schädigungen von Personen zu verlangen, die den Staatsapparat wegen Ehrverletzungen in Gang setzen, wird begrüsst. Es erscheint angemessen, die Kautionierungsmöglichkeit zusätzlich für Anzeigen betreffend als Antragsdelikte ausgestaltete Vermögensde- likte sowie wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241) und wegen immaterialgüterrecht- licher Gesetzesverstösse (Urheberrechtsgesetz [URG, SR 231.1], Patent- gesetz [PatG, SR 232.14] usw.) einzuführen. Gerade bei Strafanzeigen im UWG-Bereich und im Immaterialgüterrecht steht bei den Anzeigeerstat­ terinnen und -erstattern regelmässig nicht die strafrechtliche Verfolgung der Angezeigten im Vordergrund, sondern die Beschaffung von Beweis- mitteln auf Kosten des Staates für ein Zivilverfahren. Zudem erscheint die vorgeschlagene Änderung wenig wirkungsvoll, wenn die Kosten- und Entschädigungspflicht gemäss Art. 427 Abs. 2 StPO bzw. Art. 432 Abs. 2 StPO, wonach nur die mutwillig oder grob fahrlässig prozessierende Privatklägerschaft Kosten zu tragen und die Gegenseite zu entschädigen hat, nicht auch entsprechend angepasst wird. Eine Kau- tionspflicht ergibt keinen Sinn, wenn eine Kostenauf‌lage gar nicht mög- lich ist. Für Beweiserhebungen im Zusammenhang mit Zivilklagen ist eine Kautionierung bereits heute möglich (Art. 313 Abs. 2 StPO). Art. 318 Abs. 1bis und 3 VE-StPO (Abschluss der Untersuchung) Wir wenden uns nicht gegen die hinter diesem Vorschlag stehende Ab- sicht, die Stellung von Opfern im Strafbefehlsverfahren zu stärken. Die Opfer (und auch andere Geschädigte von Straf‌taten) sollen, wenn die wei- teren Voraussetzungen für den Erlass eines Strafbefehls gegeben sind und noch keine Konstituierungserklärung nach Art. 118 StPO vorliegt, von der Staatsanwaltschaft aktiv auf die Konstituierungsmöglichkeit hin- gewiesen werden, falls Zivilansprüche infrage kommen (so auch Schmid/ Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., N. 3a zu Art. 318). Die formelle Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung nach Art. 318 Abs. 1 VE-StPO mit Fristansetzung für Beweisanträge, wie sie für Verfahrensabschlüsse mit ausdrücklicher Ausnahme des Strafbefehls in der StPO vorgesehen ist, würde dem Strafbefehlsverfahren aber nicht gerecht werden und wird abgelehnt. In den parlamentarischen Beratun- gen zur StPO war die Ankündigung des Verfahrensabschlusses mit Straf- befehl nicht eingeführt worden, weil Strafbefehle immer wieder auch im sogenannten Schnellrichterverfahren ergehen oder der rasche Eintritt der Rechtskraft entscheidend sein kann für die Möglichkeit, eine mit Straf- befehl belegte Person aus der Schweiz auszuschaffen. In einem Fall, in dem

sich eine rasche Verfahrenserledigung mit Strafbefehl aufdrängt, kann die Staatsanwaltschaft im Sinne der Überlegungen von Schmid/Jositsch mit Opfern und Geschädigten telefonisch Kontakt aufnehmen, um einen um- gehenden Entscheid über die Konstituierung und das Stellen von Schaden- ersatzansprüchen zu erhalten. Die Umsetzung des Vorschlags hätte zur Folge, dass sich der Erlass eines Strafbefehls unnötig verzögern würde. Nicht zu vergessen ist, dass das Opfer stets legitimiert ist, gegen einen Straf- befehl Einsprache zu erheben, wenn es damit nicht einverstanden ist. Zusammenfassend würde die neue Regelung ungerechtfertigten zusätzli- chen administrativen und anderen Aufwand verursachen und dies auch in Fällen, in denen das Opfer entweder gar keine Zivilforderung stellt oder die Erfüllung einer Zivilforderung durch die Täterin oder den Täter von vornherein ausgeschlossen ist. Im Eventualstandpunkt beantragen wir, dass bei der Umsetzung des Vorschlags der Staatsanwaltschaft aus Gründen der Effizienz die Mög- lichkeit eingeräumt wird, bei Strafbefehlen, die sogleich erlassen und aus- gehändigt werden können, auf die Ankündigung des Verfahrensabschlus- ses zu verzichten. Würde die Möglichkeit der direkten Aushändigung des Strafbefehls abgeschafft, hätte dies zur Folge, dass eine Vielzahl von Straf- befehlen gar nie zugestellt und in Rechtskraft erwachsen könnte (Beschul- digte ohne festen Wohnsitz, ausgeschaffte Beschuldigte usw.). Zudem zeigt die Erfahrung, dass ein direkt und persönlich ausgehändigter Strafbefehl bei der beschuldigten Person eine bessere spezialpräventive Wirkung er- zeugt als ein postalisch zugestellter Strafbefehl. Art. 352 VE-StPO (Strafbefehlsverfahren) Gemäss dem Erläuternden Bericht ist es Opfern von Straf‌taten ein Anliegen, dass die Straf‌taten, sofern es nicht Bagatelltaten sind, von einem Gericht beurteilt und nicht im Strafbefehlsverfahren erledigt werden, wes- halb Verfahren mit Opfern, die sich als Privatklägerschaft beteiligen, künf- tig nur noch bis 120 Strafeinheiten im Strafbefehlsverfahren erledigt wer- den können. Nach der Erfahrung der Strafverfolgungsbehörden haben Opfer in aller Regel aber gerade kein Interesse, dass es zu einer meist öffentlichen gerichtlichen Hauptverhandlung kommt, in der sie riskieren, vom Gericht nochmals einvernommen zu werden. Opfer von Straf‌taten sind erfahrungsgemäss weiter daran interessiert, dass die Täterin oder der Täter schnell und rechtskräftig bestraft wird. Auch diesem Opferinteresse läuft der Vorschlag zuwider und ist bei Lichte betrachtet lediglich eine Scheinbesserstellung der Opfer. Schwierigkeiten in der Praxis würden zu­ dem bei sogenannten gemischten Verfahren entstehen, in denen sowohl ein Delikt mit Opfer (z. B. Drohung) als auch ein Delikt ohne Opfer (z. B. SVG-Widerhandlung) zu verfolgen sind. Nach der vorgeschlagenen Re- gelung müsste angesichts der in Abs. 1bis genannten Strafgrenzen in sol-

chen Fällen wohl jeweils eine Strafausscheidung vorgenommen werden, was das Verfahren unnötig verkomplizieren würde. Überdies besteht die Gefahr, dass in der Praxis zur Verhinderung des ordentlichen Verfahrens der gesetzliche Strafrahmen im Strafbefehlsverfahren nicht mehr aus- geschöpft würde. Im Hauptstandpunkt lehnen wir den Änderungsvorschlag deshalb grundsätzlich ab: Wir beantragen, auf Abs. 1bis und die damit zu- sammenhängenden Passagen in Abs. 1 und 3 zu verzichten. Im Eventualstandpunkt beantragen wir, dass das ordentliche Verfah- ren nur auf Wunsch des Opfers zum Zuge kommen soll oder dass dem Opfer wenigstens das Recht auf Verzicht auf das ordentliche Verfahren ein- geräumt wird. Im Erläuternden Bericht selbst wird denn auch festgehal- ten, es gebe Opfer, die kein Interesse an einer öffentlichen Verhandlung oder an erneuten Einvernahmen hätten (S. 41). Das ordentliche Verfah- ren nicht vom Willen des Opfers abhängig zu machen, bedeutet eine unge- rechtfertigte Bevormundung des Opfers. Will das Opfer ein ordentliches Verfahren mit gerichtlicher Hauptverhandlung in einem Nichtbagatell- fall verhindern, wird es so rechtlich gezwungen, auf die Konstituierung als Privatklägerschaft zu verzichten. Dies aber bewirkt keine Verbesserung der Stellung des Opfers. Ein Versehen liegt wohl in Abs. 3 vor, wo es mit Blick auf die Regelung von Abs. 1bis richtigerweise heissen müsste: … respektive in Fällen von Ab- satz 1bis von höchstens 4 Monaten entspricht. Ferner ist zu erwähnen, dass Abs. 3 auf die Bst. b–d gemäss Abs. 1 verweist, obwohl Bst. c seit 1. Januar 2018 nicht mehr in Kraft ist. Art. 352a VE-StPO (Obligatorische Einvernahme vor Erlass eines Strafbefehls) Dass inskünftig im Strafbefehlsverfahren eine allgemeine Einvernah- mepflicht gelten soll, falls nicht ein Bagatellfall (Freiheitsstrafe von über vier Monaten, Geldstrafe von mehr als 120 Tagessätzen) vorliegt oder der Strafbefehl den Widerruf eines bedingt gewährten Vollzugs einer Frei- heitsstrafe zur Folge hat, wird abgelehnt. Eine solche Vorschrift würde über das Ziel hinausschiessen. Erstens soll diese Regelung selbst bei be- dingt ausgesprochenen Strafen greifen. Zweitens ist es den General- und Oberstaatsanwaltschaften unbenommen, für ihre Staatsanwaltschaften interne Weisungen zu Einvernahmen im Strafbefehlsverfahren zu er- lassen. So enthalten die Weisungen für das Vorverfahren der Zürcher Oberstaatsanwaltschaft die Anweisung, dass grundsätzlich eine Einver- nahme durchzuführen ist, wenn die Anordnung einer vollziehbaren Frei- heitsstrafe von mehr als drei Monaten oder der Widerruf eines beding- ten Vollzugs einer Freiheitsstrafe infrage kommt, wenn die beschuldigte Person zur Tatzeit noch nicht 20-jährig ist und allgemein bei Gewaltde- likten. Drittens ist das Strafbefehlsverfahren ein Massengeschäft. 2017

wurden von den neun Staatsanwaltschaften im Kanton Zürich insgesamt 35 328 Erledigungen erarbeitet, 15 841 davon (entsprechen 44,8%) im Strafbefehlsverfahren. Mit den gegenwärtigen personellen Mitteln wäre die Staatsanwaltschaft Kanton Zürich nicht in der Lage, die Einvernahme- pflicht gemäss vorliegendem Vorschlag zu bewältigen. Art. 353 Abs. 2 VE-StPO (Behandlung von Zivilansprüchen im Strafbefehlsverfahren) Wir begrüssen es, dass die Staatsanwaltschaft gemäss dem Wortlaut des Vorentwurfs unter bestimmten Voraussetzungen im Strafbefehl über Zivilforderungen entscheiden kann. Art. 354 Abs. 1 Bst. abis, Abs. 1bis und 1ter VE-StPO (Einsprache) Der Änderungsvorschlag in Abs. 1 Bst. abis und Abs. 1bis (Regelung der Einsprachelegitimation der Privatklägerschaft) ist unproblematisch. Wir sprechen uns aber gegen den Vorschlag gemäss Abs. 1ter aus, die Ein- sprachefrist beim Strafbefehl bei nicht direkt ausgehändigten Strafbefeh- len von 10 auf 20 Tage zu verlängern. Eine Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO ist innert zehn Tagen zu erheben und eine Berufung nach Art. 398 ff. StPO ist innert zehn Tagen anzumelden, weshalb es unlogisch und sys- temwidrig erscheint, beim Strafbefehl eine 20-tägige Einsprachefrist ein- zuführen. Der Einheitlichkeit der Dauer von Rechtsmittelfristen ist im Interesse einer transparenten und klaren Gesetzeslage grosses Gewicht beizumessen. Dass die Art der Eröffnung einen Einfluss auf die Frist zur Ergreifung eines Rechtsbehelfs haben soll, wäre in unserem Rechtssys- tem singulär und ist abzulehnen. Zudem sind gerade im Massengeschäft Verfahrensverzögerungen jeglicher Art unerwünscht. Abs. 1ter ist deshalb ersatzlos wegzulassen und es ist an der bisherigen Formulierung von Abs. 1 erster Satz festzuhalten. Art. 355 Abs. 2 und 356 Abs. 4 VE-StPO (Rückzug der Einsprache bei Säumnis) Art. 355 Abs. 2 und 356 Abs. 4 VE-StPO sehen vor, dass die Einspra- che gegen einen Strafbefehl als zurückgezogen gilt, wenn eine beschul- digte Person trotz gehöriger Vorladung unentschuldigt nicht zur Einver- nahme oder Hauptverhandlung erscheint. Die Abschaffung der Rückzugs- fiktion durch Aufhebung dieser Bestimmungen ist entschieden abzuleh- nen. Die Ungleichbehandlung von Einsprecherinnen und Einsprechern gegenüber der beschuldigten Person im ordentlichen Verfahren ist sach- lich gerechtfertigt, da sie Kenntnis vom Inhalt des Strafbefehls haben und ihnen somit die Rechtsfolgen bekannt sind, wenn sie sich dem auf die Ein- sprache folgenden Verfahren willentlich entziehen. Wer eine Einsprache erhebt und dadurch ein Verfahren auslöst, sich danach aber in Kenntnis

der relevanten Umstände nicht mehr darum kümmert, hat keinen Schutz verdient. Die Rückzugsfiktion muss vorbehältlich hinreichender Andro- hung und Zustellung der Vorladung daher beibehalten werden. Art. 364a und 364b VE-StPO (Sicherheitshaft bei selbstständigen nachträglichen Entscheiden des Gerichts) Wir befürworten die Schaffung einer entsprechenden Norm auf Bun- desebene und auch die Zuständigkeit der Vollzugsbehörden. Der Kanton Zürich verfügt mit § 22 des Straf- und Justizvollzugsgesetzes (StJVG; LS 331) unter der Marginalie «Sicherheitshaft a. Vor nachträglichen Ent- scheiden des Gerichts» bereits seit 2011 über eine ähnliche Bestimmung, die sich in der Praxis bewährt hat. Der neue Art. 364b VE-StPO wird teil- weise ebenfalls bereits durch § 22 StJVG erfasst, indem dort in Abs. 3 für den Fall, dass die für den Vollzug zuständige Amtsstelle nach Einleitung des Verfahrens auf Erlass eines nachträglichen richterlichen Entscheides von Haftgründen erfahren sollte, sie der Verfahrensleitung die Anord- nung von Sicherheitshaft beantragen kann. Problematisch könnte sich die praktische Umsetzung der Bestimmung von Art. 364a Abs. 2 VE-StPO erweisen, wonach die Vollzugsbehörde in sinngemässer Anwendung von Art. 224 StPO ein Haftverfahren durch- zuführen und gestützt darauf zu entscheiden hat, ob dem Zwangsmass- nahmengericht die Anordnung von Sicherheitshaft beantragt werden soll. In den Fällen, in denen die verurteilte Person noch im Vollzug weilt (z. B. bei nachträglichen Entscheiden im Massnahmenbereich wie Aufhebung, Verlängerung oder Änderung der laufenden Massnahme), ist das kein Problem. Schwieriger könnte es aber in den Fällen werden, bei denen die verurteilte Person entlassen worden ist und sich die Frage einer Rückver- setzung in den Vollzug stellt. Liegt Gefahr im Verzug, ist die entlassene Person rasch in Sicherheitshaft zu nehmen und dem Zwangsmassnah- mengericht im Hinblick auf das Verfahren vor dem Sachgericht die An- ordnung von Sicherheitshaft zu beantragen. Da der Zeitpunkt der mög- lichen Verhaftung in solchen Fällen offen ist, müsste seitens der Vollzugs- behörde zwecks Einhaltung der Fristen ein Pikettdienst organisiert werden für den Fall, dass die verurteilte Person an einem Samstag ver- haftet würde. Ein solcher Pikettdienst wäre mit Kosten verbunden, was nicht nur für den Kanton Zürich, sondern für sämtliche Kantone der Fall wäre. Es handelt sich hier erfahrungsgemäss jedoch um eher seltene Ein- zelfälle, bei denen dann auch ein gewisser Vorlauf besteht (Prüfung der Sach- und konkreten Gefährdungslage, allenfalls Einleitung einer Risiko- sprechstunde gemäss dem Konzept des Risikoorientierten Sanktionen- vollzugs [ROS], Kontaktierung des Gewaltschutzes der Kantonspolizei, wodurch dieser bereits auf eine mögliche Inhaftierung der betreffenden Person sensibilisiert ist). Die Fälle können mithin bis zu einem gewissen

Grade terminiert und die Ausschreibung zur Sicherheitshaft so gelegt werden, dass die Verhaftung möglichst auf einen Arbeitstag fällt. Aller- dings gilt im Kanton Zürich gemäss § 22 Abs. 2 StJVG bereits heute für den Fall, dass die verhaftete Person in Haft bleiben soll, dass die Vollzugs- behörde spätestens innert 48 Stunden nach der Festnahme beim zustän- digen Zwangsmassnahmengericht die Anordnung von Sicherheitshaft zu beantragen hat. Damit entspricht die Regelung in Art. 364a Abs. 2 VE- StPO der geltenden Regelung im Kanton Zürich. Ergänzend regen wir in diesem Zusammenhang an, zu prüfen, ob nicht – wie jetzt in Art. 222 Abs. 2 VE-StPO für die Staatsanwaltschaft vorgesehen – neben den Staatsanwaltschaften auch den Vollzugsbehör- den in Fällen von Sicherheitshaft im Sinne von Art. 364a VE-StPO aus- drücklich die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts betreffend Nichtanordnung der Sicherheits- haft anzufechten. Bezüglich der Sicherheitshaft während des Gerichtsverfahrens in einem Nachverfahren (Art. 364b VE-StPO) kann ferner auf das vorne zu Art. 232 f. VE-StPO Gesagte verwiesen werden. Ergänzend ist zu bemerken, dass mit der Verweisung in Abs. 4 im Haftverfahren, wenn der erstinstanzliche Sach- entscheid im Nachverfahren an die Berufungsinstanz gezogen wurde, Art. 230–233 StPO sinngemäss gelten. Damit wäre wohl die erstinstanz- liche Zuständigkeit der Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz gege- ben, wobei die zweitinstanzliche Zuständigkeit wiederum unklar wäre. Art. 365 Abs. 3, 377 Abs. 4 und 398 Abs. 1 VE-StPO (Berufung gegen selbstständige nachträgliche Entscheide und Entscheide in Einziehungsverfahren) Dass gegen selbstständige nachträgliche Entscheide neu das Rechts- mittel der Berufung gegeben sein soll, wird angesichts der jüngsten bun- desgerichtlichen Rechtsprechung akzeptiert. Allerdings ist nicht ersicht- lich, wieso dies auch im selbstständigen Einziehungsverfahren der Fall sein soll. Materielle Gründe (wie bei den selbstständigen nachträglichen Ent- scheiden) dafür bestehen nicht, vielmehr erscheint diesbezüglich das grundsätzlich schriftliche Beschwerdeverfahren als sachgerecht. Gegen selbstständige Einziehungsentscheide sollte deshalb weiterhin das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sein. Folglich ist auf die An- passung in Art. 377 Abs. 4 VE-StPO zu verzichten und in Art. 398 Abs. 1 VE-StPO der Passus «[…] oder gegen selbstständige Einziehungsent- scheide» wegzulassen.

Art. 393 Abs. 1 Bst. c VE-StPO (Anfechtbarkeit von Entscheiden des Zwangsmassnahmengerichts) Neu sollen Entscheide der kantonalen Zwangsmassnahmengerichte mit Beschwerde gemäss StPO anfechtbar sein. Dies betrifft insbeson- dere nicht genehmigte Telefonüberwachungen und verdeckte Ermittlun- gen (geheime Überwachungen). Das kantonale Beschwerdeverfahren ist ein kontradiktorisches Verfahren. Der Gegenpartei ist grundsätzlich Ge- legenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl. Art. 390 Abs. 2 StPO). Ein kontradiktorisches Verfahren ist bei geheimen Überwachungen vor Eröffnung der Überwachung im Sinne von Art. 279 StPO nicht vorstell- bar. Die StPO regelt derartige einseitige Beschwerdeverfahren nicht. Art. 440 VE-StPO (Sicherheitshaft) Wir begrüssen diese Präzisierung zur Klärung der Voraussetzungen, der Zuständigkeiten und des Verfahrens. Gemäss der Verweisung in Abs. 4 richtet sich die Zuständigkeit für Haft- entlassungsgesuche sinngemäss nach Art. 230–233 StPO. Somit hätte die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz bei Urteilen der Berufungs- instanz erstinstanzlich über das Haftentlassungsgesuch zu entscheiden, womit erneut die zweitinstanzliche Zuständigkeit unklar wäre. 2. Weitere Bundesgesetze

2.1 Jugendstrafgesetz (JStG, SR 311.1) Art. 3 Abs. 2 und 38 VE-JStG (Persönlicher Geltungsbereich und ergänzende Bestimmungen des Bundesrates) Die Änderung von Art. 3 Abs. 2 JStG führt zu einer klaren Aufteilung der Anwendbarkeit des materiellen Rechts (StGB oder JStG) und des gel- tenden Verfahrensrechts (StPO oder JStPO). Das ist begrüssenswert, weil dadurch jede Untersuchungsbehörde – Staatsanwaltschaft, Jugend- anwaltschaft – ausschliesslich jenes Recht anwenden und gegen diejeni- gen beschuldigten Personen ein Verfahren führen muss, für welche ihr die entsprechenden fachlichen Kompetenzen zukommen. Angebracht ist dies auch deshalb, weil sowohl das materielle als auch das Verfahrens- recht für Jugendliche und Erwachsene unterschiedlichen Grundsätzen und Regeln folgen. Richtig ist auch die einzige Ausnahme von diesem Trennungsprinzip, dass nämlich eine erwachsene Person auch dann dem StGB und der StPO unterworfen bleibt, wenn sich während des Verfahrens herausstellt, dass sie bereits vor der Vollendung des 18. Altersjahres eine Straf‌tat verübt hat. Diesbezüglich könnte aber ein Hinweis auf Art. 49 Abs. 3 StGB sinn- voll sein, zumal die Anwendbarkeit von Art. 49 StGB im Jugendstraf- recht in Art. 1 Abs. 2 des geltenden JStG nicht ausdrücklich erwähnt wird.

Damit würde klargestellt, dass eine Übergangstäterin oder ein Übergangs- täter für ihre bzw. seine Jugendstraf‌taten nicht härter bestraft wird, als wenn diese alleine beurteilt worden wären. Im Zusammenhang mit der Delegationsnorm von Art. 38 JStG ist zudem darauf hinzuweisen, dass sich die Verordnungskompetenz des Bun- desrates auf die Vollzugsproblematik beschränkt. Strafverfahren, die von verschiedenen Untersuchungsbehörden geführt werden, obwohl sie die gleiche beschuldigte Person betreffen, führen aber nicht nur hinsichtlich des Vollzugs von gleichzeitig vollziehbaren Sanktionen zu Problemen; vielmehr dürften sich in der Praxis zahlreiche Fragen ergeben, die be- reits die Untersuchungsführung betreffen – zumindest, sofern nicht der erwähnte Ausnahmefall eintritt, dass die Staatsanwaltschaft bereits ein Verfahren eröffnet hat und die im Jugendalter begangenen Delikte erst anschliessend bekannt werden. Wer ordnet, um nur einige Beispiele an- zuführen, bei Übergangstäterinnen und -tätern die Erstellung eines Gut- achtens an, wenn die beschuldigte Person sowohl vor als auch nach dem

18. Altersjahr ein schweres Delikt gegen Leib und Leben begangen hat? Wer bestellt (und entschädigt hernach) die notwendige Verteidigung, falls die Voraussetzungen nach Art. 24 JStG wie auch diejenigen nach Art. 130 StPO vorliegen – und kann dieselbe Verteidigung gleichzeitig in beiden Verfahren tätig werden? Wie oft darf ein kindliches Opfer von Sexual- delikten zur Sache befragt werden, wenn der Verdacht besteht, dass sich die beschuldigte Person vor und nach ihrem 18. Altersjahr an diesem ver- gangen hat (vgl. Art. 154 StPO)? Die Delegationsbestimmung von Art. 38 JStG sollte sich auch auf die Verordnungskompetenz des Bundesrates erstrecken, nach Anhörung der Kantone praktische Fragen des Untersuchungsverfahrens zu regeln, die sich aus der Parallelität der Strafuntersuchungen ergeben. Desgleichen regen wir an, dass dem Gesetz eine Bestimmung hinzugefügt wird, die das Übergangsrecht ausdrücklich regelt. Art. 36 Abs. 1bis und 2 erster Satz VE-JStG (Verfolgungsverjährung) Mit der vorgesehenen Ergänzung von Art. 36 JStG durch einen Abs. 1bis würde die bundesgerichtliche Rechtsprechung kodifiziert, wonach auch im Jugendstrafrecht die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (BGE 143 IV 49, E. 1.9). Weil bei Straf‌taten von Jugendlichen kurze Verjährungsfris- ten gelten (Art. 36 Abs. 1 JStG), ist diese Neuerung sinnvoll. Wenn der Erläuternde Bericht auf S. 56 darlegt, bei den für Abs. 2 von Art. 36 JStG vorgesehenen Änderungen handle es sich um rein redaktio- nelle Anpassungen, so dürfte dies darauf zurückzuführen sein, dass sich der heute in Art. 182 StGB geregelte Tatbestand (Menschenhandel) frü-

her in Art. 196 StGB fand, dieser Artikel heute aber die sexuellen Hand- lungen mit Minderjährigen gegen Entgelt unter Strafe stellt (vgl. Art. 182 und 196 StGB in der bis 30. November 2006 geltenden Fassung). Tatsäch- lich soll nun der Deliktekatalog in Art. 36 Abs. 2 JStG so angepasst wer- den, dass neu Art. 182 StGB (Menschenhandel) aufgenommen wird, wäh- rend Art. 196 StGB (Sexuelle Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt) wegfällt. Das ist zwar aus den genannten Gründen nachvollzieh- bar. Materiell ergibt diese Änderung aber wenig Sinn: Menschenhandel durch Jugendliche dürfte äusserst selten vorkommen, weshalb sich die Aufnahme dieses Tatbestands in den Katalog zumindest nicht offen- sichtlich aufdrängt. Zwar handelt es sich auch beim Delikt der sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt nicht um ein Massen- phänomen unter Jugendlichen; immerhin dürfte es aber doch nicht ganz unwahrscheinlich sein, dass beispielsweise einmal ein 17-Jähriger von einer 15-Jährigen gegen Entgelt sexuelle Dienstleistungen erhält – und sich das Opfer erst nach einer gewissen Zeit zu einer Strafanzeige durch- ringen kann. Dasselbe gilt für das Fehlen von Art. 187 StGB (Sexuelle Handlungen mit Kindern) im erwähnten Katalog: Anders als in Art. 97 Abs. 2 StGB fehlt dieser Tatbestand, obwohl sich nicht nur Erwachsene, sondern auch Jugendliche der sexuellen Handlungen mit Kindern straf- bar machen können. Beide Tatbestände, Art. 187 und 196 StGB, sollten unseres Erachtens in Art. 36 Abs. 2 JStG aufgenommen werden. Dies gilt auch für Art. 182 StGB trotz der vermutlich geringen praktischen Relevanz.

2.2 Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) Art. 10 Abs. 3 VE-JStPO (Gerichtsstand) Wir begrüssen die neue Fassung von Art. 10 Abs. 3 JStPO. Zum einen bringt dies eine Vereinfachung mit sich, weil künftig sämtliche Straf‌ta- ten am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Jugendlichen verfolgt werden. Zum anderen gibt es in der Tat zahlreiche Übertretungen, die Indizien für eine ungute Entwicklung der oder des Jugendlichen sein können und deshalb nicht am Tatort verfolgt werden sollten (z. B. geringfügige Ver- mögensdelikte, Tätlichkeiten, Betäubungsmittelkonsum, sexuelle Beläs­ tigungen). Im Zusammenhang mit der örtlichen Zuständigkeit ist aus unserer Sicht zu betonen, dass sich die geltende Regelung bewährt hat, wonach die Behörden am Tatort lediglich die dringend notwendigen, nicht ver- schiebbaren Ermittlungshandlungen vorzunehmen haben (z. B. Spuren- sicherung, Festnahme der beschuldigten Person), das Strafverfahren her- nach aber von den Behörden am gewöhnlichen Aufenthaltsort der oder des Jugendlichen (Art. 10 Abs. 2 JStPO) zu führen ist. Der Bundesgesetz-

geber schlägt diesbezüglich mit Recht keine Änderungen vor. Wegleitend für den Entscheid über die örtliche Zuständigkeit muss entsprechend den Grundsätzen des Jugendstrafrechts (vgl. Art. 4 JStPO) immer sein, wo die persönlichen Verhältnisse der oder des Jugendlichen am besten abgeklärt werden können, wo allfällige erzieherische oder therapeuti- sche Massnahmen am sinnvollsten zu vollziehen sind und namentlich wo die gesellschaftliche Integration der oder des Jugendlichen stattfinden soll. Im Zusammenhang der zu untersuchenden deliktischen Tätigkeit von Jugendlichen sind ihr Verhalten und ihr Umfeld eingehend abzuklären (vgl. Art. 2 JStG). Die durchzuführenden Abklärungen erfolgen auch über die Kindesschutz-, Fürsorge- oder Schulbehörden. Diese Umstände recht- fertigen oder verlangen gar die primäre Anknüpfung an den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen der oder des Jugendlichen (vgl. Andreas Baum- gartner, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, Die Bestimmung des Ge- richtsstands und das Gerichtsstandsverfahren, Diss. Zürich 2014, S. 562). Wir erlauben uns diese Ausführungen, weil gelegentlich von verschiede- ner Seite her angeregt wird, die Behörden am Tatort sollten so lange für die Untersuchung zuständig sein, bis die Ermittlungen zum Sachverhalt prak- tisch das Stadium der Anklage- oder Strafbefehlsreife erreicht haben.

2.3 Rechtshilfegesetz (IRSG, SR 351.1) Art. 30 Abs. 2 und 5 VE-IRSG Mit der beantragten Nichtumsetzung von Art. 55a VE-StPO wird auch die neue Bestimmung von Art. 30 Abs. 5 IRSG hinfällig (vgl. Bemerkun- gen vorne zu Art. 55a VE-StPO unter Ziff. II).

III. Weiterer Änderungsbedarf Im Folgenden regen wir folgende Gesetzesänderungen an:

1. Akteneinsicht (Art. 101 StPO) Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte versuchen zunehmend, eine Strafuntersuchung in ihrem Sinne zu beeinflussen, indem sie den Medien Kopien von Verfahrensakten zur Verfügung stellen. Es ist befremdlich, dass für die Verfahrensleitung im Strafprozess das Amtsgeheimnis gilt, während Anwältinnen und Anwälte jederzeit Unterlagen an Medien herausgeben können. Vor einer Anklageerhebung oder dem Erlass eines Strafbefehls ist dem Persönlichkeitsschutz und der Unschuldsvermutung aber besondere Rechnung zu tragen. Deshalb soll die Regelung der Akteneinsicht bei hängigem Verfahren (Art. 101 StPO) durch einen Abs. 1bis ergänzt werden, der es den Parteien und ihren Vertreterinnen und Vertretern untersagt, Verfahrensakten vor Abschluss des Vorverfahrens den Medien zur Verfügung zu stellen.

2. Verfahren mit vielen Geschädigten und/oder Privatklägern (Art. 118 StPO) In grossen Wirtschaftsstrafverfahren mit bis zu über 1000 Privatklä- gerinnen und -klägern (z. B. Fall Behring), vielfach mit Wohnsitz im Aus- land, entstehen bei der Staatsanwaltschaft und beim Gericht grosse Be- arbeitungsprobleme. Der Umgang mit diesen Privatklägerinnen und -klä- gern und vor allem die Gewährung all ihrer Verfahrensrechte (in jedem Verfahrensstadium) löst einen riesigen Arbeitsaufwand aus. Er steht in keinem Verhältnis zur Betätigung dieser Verfahrensrechte und verzögert das Verfahren enorm. Alle Privatklägerinnen und -kläger müssen bedient werden, obschon nur ganz wenige sich über die Geltendmachung ihres finanziellen Anspruchs hinaus am Verfahren beteiligen. Diesem Problem kann begegnet werden, wenn an die Ausübung von Rechten durch Privatklägerinnen und -kläger Anforderungen gestellt werden, z. B. dass diese ein Schweizer Zustelldomizil errichten, wenn sie ihre Rechte im Verfahren ausüben wollen. Bei einer Vielzahl von Privat- klägerinnen und -klägern sollten diese durch die Staatsanwaltschaft oder das Gericht verpflichtet werden können, ihre Rechte über einen gemein- samen Vertreter bzw. eine gemeinsame Vertreterin wahrzunehmen. Mit nämlicher Begründung sollen, wie dies früher der Fall war, bei Betrei- bungs- und Konkursdelikten wieder die Betreibungs- und Konkursäm- ter für zuständig erklärt werden, die Interessen der einzelnen und biswei- len zahlreichen Betreibungs- und Konkursgläubigerinnen und -gläubiger zu vertreten. Des Weiteren verursacht die Anwendung von Art. 118 Abs. 4 StPO Pro- bleme, wenn eine Vielzahl von Geschädigten da ist. Die Pflicht der Staats- anwaltschaft, diese Geschädigten nach Verfahrenseröffnung auf die Mög- lichkeit zur Konstituierung als Privatklägerschaft aufmerksam zu machen, setzt voraus, dass es überhaupt eine Kontaktadresse gibt. Darum drängt sich auf, die Kontaktnahme der Staatsanwaltschaft mit Geschädigten auch durch Publikation im Amtsblatt zu ermöglichen.

3. Einvernahme als Auskunftsperson (Art. 178 StPO) Art. 178 Bst. a–g StPO regelt abschliessend, welche Personen als Aus- kunftspersonen einvernommen werden können. Drittpersonen, denen nach Art. 70 Abs. 1 und 2 StGB eine Vermögenseinziehung droht, müssen deshalb nach geltendem Recht als Zeuginnen und Zeugen einvernommen werden. Dies ist nicht sachgerecht, weshalb in Art. 178 StPO eine zusätz- liche Unterbestimmung zu schaffen ist, welche die Einvernahme auch die- ser Dritten als Auskunftspersonen ermöglicht.

4. Allgemeine Voraussetzungen von DNA-Analysen (Art. 255 StPO) Das Bundesgericht fordert als Voraussetzung für die DNA-Profilerstel- lung in jenen Fällen, in denen diese Daten nicht zur Klärung der Anlass- tat nötig sind, erhebliche und konkrete Anhaltspunkte, dass die oder der Betroffene in andere Delikte von gewisser Schwere – auch künftige – ver- wickelt sein könnte (BGE 141 IV 87). Einbrecherinnen oder Einbrecher ohne Wohnsitz in der Schweiz, die in flagranti angehalten werden, müssen aufgrund dieser Rechtsprechung nicht mehr mit der Abnahme eines Wan- genschleimhautabstrichs (WSA) rechnen. Diese Praxis führt unweiger- lich zu einer Abnahme der Aufklärungsquote. Aus diesem Grunde ist Art. 255 StPO dahingehend zu ergänzen, dass die Abnahme eines WSA auch dann möglich ist, wenn eine gewisse Wahr- scheinlichkeit besteht, dass die betroffene Person in andere Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

5. Geheime Erhebung auch von Beweisen ausserhalb des Numerus clausus von Art. 269–298d StPO Nach geltender StPO sind die geheimen Überwachungsmassnahmen in Art. 269–298d StPO als Numerus clausus festgelegt. Andere Beweis- erhebungsmassnahmen (z. B. Hausdurchsuchung, erkennungsdienstliche Erfassung) haben offen zu erfolgen. Für die wirksame Strafverfolgung, vor allem im Bereich der schweren und organisierten Kriminalität, ist es erforderlich, dass auch diese grund- sätzlich offenen Beweiserhebungsmassnahmen geheim erfolgen können. Dies gilt insbesondere für die Hausdurchsuchung (etwa um allfällige Dro- genbunker oder neue Kommunikationsmittel von Zielpersonen zu er- kennen), die Durchsuchung (z. B. von Mobiltelefonen) und die Abnahme von Fingerabdrücken oder DNA-Proben. Geheim bedeutet dabei nicht, dass die Massnahmen den Betroffenen gar nicht mitgeteilt werden, son- dern, dass sie den Betroffenen erst nachträglich mitgeteilt werden, mit einer entsprechenden Beschwerdemöglichkeit (vgl. dazu etwa die Regelung von Art. 279 StPO). Mit der nachträglichen Mitteilung und der Möglichkeit, gegen die Massnahme Beschwerde einzulegen, bleiben die Rechte der Betroffenen ausreichend geschützt.

6. Verdeckte Ermittlung / Verdeckte Fahndung – Schaffung eines allgemeinen Rechtfertigungsgrunds für Ermittlerinnen und Ermittler Art. 293 Abs. 3 und 294 StPO grenzen die Tätigkeit von verdeckten Ermittlerinnen und Ermittlern ein. Mit der Verweisung in Art. 298c Abs. 2 StPO gelten diese Bestimmungen auch für verdeckte Fahnderin- nen und Fahnder. Diese Bestimmungen sind auf die Durchführung von Betäubungsmittelgeschäften zugeschnitten. Nur für solche gilt denn auch die ausnahmsweise Straflosigkeit von verdeckten Ermittlerinnen und Ermittlern bzw. verdeckten Fahnderinnen und Fahndern.

In der Praxis werden die Mittel der verdeckten Ermittlung und ver- deckten Fahndung jedoch zunehmend – insbesondere vor dem Hinter- grund der immer schwieriger werdenden technischen Kommunikations- überwachung – auch in anderen Bereichen eingesetzt, namentlich zur Ermittlung von Geldwäscherei, Raub, Sexualdelikten (vor allem Kindes- missbrauch), Hehlerei, Terrorismus und Cybercrime. Wollen verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler bzw. verdeckte Fahn- derinnen und Fahnder in diesen Deliktsbereichen milieuangepasst mit raffinierten Legenden auftreten (was ihnen die höchstrichterliche Recht- sprechung durchaus zubilligt, vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 6B_ 1293/2015 vom 28. September 2016), müssen sie nicht bloss Betäubungs- mitteldelikte begehen können, sondern z. B. auch Geldwäschereihandlun- gen (verbrecherisches Geld weiterleiten) begehen, Verstösse gegen Art. 197 StGB (Besitz oder Zugänglichmachen verbotener Pornografie) vorneh- men oder gestohlene Waren kaufen können. Die geltende Regelung verbietet ihnen aber solche Handlungen. Da- durch sind sie für professionelle Tätergruppierungen leicht als ermittelnde Polizistinnen oder Polizisten zu erkennen (sogenannte Keuschheitspro- ben). Dies darf – gerade in diesen hochkriminellen Bereichen – nicht der Fall sein. Dabei sind die Rechtsgutverletzungen durch die anderen De- likte nicht für sich weiter gehend als diejenigen im Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten. Daher ist für die Ermittlerinnen und Ermittler, soweit sie im Rahmen einer genehmigten verdeckten Ermittlung bzw. verdeckten Fahndung han- deln und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren, ein allgemei- ner Rechtfertigungsgrund zu schaffen.

7. Verdeckte Ermittlung / Verdeckte Fahndung – Weiterer Regelungsbedarf Mit dem Bundesgesetz vom 14. Dezember 2012 über die verdeckte Er- mittlung und Fahndung (AS 2013, 1051; BBl 2012, 5591) wurden insbe- sondere die Bestimmungen über die verdeckte Fahndung in die StPO ein- geführt (Art. 298a–298d StPO) sowie diejenigen über die verdeckte Er- mittlung präzisiert (Art. 285a StPO). Die Bestimmungen weisen aber nach wie vor Unklarheiten bzw. Lücken auf, die nun wie folgt beseitigt werden sollten: – Abgrenzung verdeckte Ermittlung und verdeckte Fahndung Die gesetzliche Regelung macht nicht klar, wo verdeckte Fahndung aufhört und wo verdeckte Ermittlung anfängt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat hier zwar erste Klärungen gebracht, es besteht aber noch keine Praxis und dementsprechend sind viele Fragen noch offen. Namentlich ist unklar, ob das einzige Abgrenzungskriterium zwischen verdeckter Ermittlung und verdeckter Fahndung darin besteht, dass

eine urkundengestützte Legende verwendet wird oder ob zusätzlich ein Vertrauensverhältnis eine Rolle spielt. Das Vertrauensverhältnis ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der sich in der Praxis auch nur in Ex- tremfällen nachweisen lässt. Hingegen ist der Einsatz einer urkunden- gestützten Legende hinreichend klar und dieses Element lässt sich auch klar belegen. Es sind daher die Definitionen von Art. 285a und 298a StPO dahin- gehend zu ändern, dass die urkundengestützte Legende die verdeckte Ermittlung als einziges Merkmal von der verdeckten Fahndung unter- scheidet. – Mitteilungspflicht bei verdeckter Fahndung Art. 298d StPO ist insofern zu ergänzen, dass auch bei der verdeckten Fahndung analog zur Regelung von Art. 298 Abs. 2 StPO die Möglich- keit besteht, die Mitteilung aufzuschieben bzw. ganz zu unterlassen. Konsequenterweise bedürfte dies jedoch nicht der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht, da auch für die Anordnung einer ver- deckten Fahndung selbst keine solche notwendig ist, sondern der Ge- nehmigung durch die Staatsanwaltschaft. – Zufallsfund bei verdeckter Fahndung Die Regelungen betreffend die verdeckte Fahndung enthalten keine Bestimmung, wie mit Zufallsfunden umzugehen ist. Diese Regelung müsste analog zu derjenigen in Art. 243 StPO gefasst werden. Eine Ge- nehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht, wie sie bei der ver- deckten Ermittlung in Art. 296 StPO vorgesehen ist, ist nicht notwen- dig, zumal die Anordnung der verdeckten Fahndung selbst auch kei- ner solchen bedarf. Es ist daher analog zu Art. 243 StPO zu regeln, wie mit Zufallsfunden bei der verdeckten Ermittlung umzugehen ist. – Präzisierung des Anwendungsbereichs der verdeckten Fahndung Im Zuge der Einführung der StPO wurde in verschiedenen Gerichts- urteilen im Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung – nament- lich zum Scheinkauf von Betäubungsmitteln – darauf hingewiesen, dass präventive verdeckte Massnahmen neu zwingend im Polizeirecht ge- regelt werden müssen. Im Polizeirecht des Kantons Zürich wurde mit der Kontaktnahme (§ 32d Polizeigesetz [PolG; LS 550.1]) eine polizei- rechtliche Grundlage geschaffen, um die verdeckte Fahndung bzw. die verdeckte Kontaktnahme – neben der Aufklärung begangener Straf- ‌taten – auch zur Verhinderung oder Erkennung zukünftig möglicher Delikte einzusetzen. In BGE 140 I 353 hat das Bundesgericht für die Anwendbarkeit der StPO entschieden, dass diese nicht erst bei Vorliegen eines konkre- ten, sondern bereits bei einem vagen Tatverdacht greift. Da die StPO unterschiedliche Ausprägungen des Tatverdachts unterscheidet, ent-

stand dadurch eine Unsicherheit, welcher Verdachtsgrad für die Anord- nung einer verdeckten Fahndung notwendig sein soll. So setzte das Zürcher Obergericht in zwei Fällen zwar die bundesgerichtliche Recht- sprechung betreffend die Anwendbarkeit der StPO bei bloss vagem Tat- verdacht um, setzt für die Anordnung einer verdeckten Fahndung gemäss StPO jedoch einen qualifizierten «hinreichenden Tatverdacht» voraus, dessen Vorliegen es im Bereich der Scheinkäufe von Betäubungs- mitteln als nicht erfüllt betrachtete (vgl. Urteile des Obergerichts vom 11. April 2017 und 25. April 2017). Da die Scheinkäufe (wie auch die Chatroom-Ermittlungen) aber eigentliche Standardanwendungsfälle sowohl der polizeirechtlichen als auch der strafprozessualen verdeck- ten Fahndung bilden und häufig ineinander übergehen, führt diese Auslegung zu einer faktischen Anwendungslücke zwischen präventi- ver Kontaktnahme gemäss PolG und strafprozessualer verdeckter Fahn- dung. Dies war jedoch weder die Intention des Gesetzgebers noch die des Bundesgerichts. So genügt gemäss der Rechtskommission des Na- tionalrates und den Äusserungen im Parlament ein «vager Tatverdacht» (BBl 2012, 5596) für die Anordnung der verdeckten Fahndung. Das Bun- desgericht hält entsprechend in BGE 140 I 353 zur verdeckten Fahn- dung ausdrücklich fest, dass «die neuen Bestimmungen der StPO aus- schliesslich jene Fälle erfassen, in denen ein Verdacht auf eine straf- bare Handlung besteht. Dieser Verdacht kann auch ein bloss vager sein.» Die lückenlose Anwendbarkeit von Kontaktnahme oder verdeckter Fahndung wird implizit auch in BGE 143 IV 27 bestätigt, indem das Bundesgericht feststellt, dass für die verdeckte Fahndung nach StPO und die präventive Kontaktnahme nach PolG in Bezug auf Anordnungs- voraussetzungen und Zuständigkeiten im Wesentlichen die gleichen Regeln gelten. Deshalb sei es für die Verwertbarkeit erhobener Be- weise nicht entscheidend, ob und wie lange die Polizei präventiv oder repressiv tätig ist. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil implizit auch anerkannt, dass ein fliessender Übergang von der präventiven, d. h. verdachtslosen verdeckten Fahndung gemäss PolG zur strafpro- zessualen verdeckten Fahndung möglich ist, nämlich, wenn sich im Verlauf der präventiven verdeckten Fahndung Anhaltspunkte ergeben, dass bereits eine Straf‌tat begangen wurde. Dabei kann es aber keine Rolle spielen, ob erst ein vager oder bereits ein konkreter, hinreichen- der oder gar dringender Tatverdacht vorliegt. Zur Verdeutlichung der Problematik ein Beispiel: Die sogenannten Chatroom-Ermittlungen der Polizei zur Entdeckung von Erwachse- nen, die im Internet gezielt nach Kindern zum Zwecke der Vornahme von sexuellen Handlungen suchen, beginnen – auch gemäss Rechtspre- chung des Bundesgerichts – als präventive Kontaktnahmen nach PolG. Ergeben sich im Verlaufe der Chat-Kommunikation, z. B. aufgrund von

entsprechenden Andeutungen oder aufgrund des Verhaltens, vage An- haltspunkte, dass sich der Chat-Partner allenfalls bereits früher mit Minderjährigen getroffen haben könnte, muss die präventive verdeckte Fahndung beendet werden. Eine verdeckte Fahndung nach StPO könnte aber wegen eines allenfalls fehlenden hinreichend konkreten Tatverdachts nicht angeordnet und die Ermittlungen müssten abge- brochen werden. Um das nahtlose Ineinandergreifen von polizeirechtlichen und straf- prozessualen Massnahmen sicherzustellen, ist der Anwendungsbereich der verdeckten Fahndung zu präzisieren. Wir beantragen daher eine Präzisierung des Anwendungsbereiches der Bestimmungen über die verdeckte Fahndung durch Ergänzung von Art. 298b StPO dahingehend, dass für die Anordnung einer ver- deckten Fahndung ein vager Verdacht genügt.

8. Genehmigung der Einstellungsverfügung (Art. 322 StPO) und Einsprache gegen den Strafbefehl (Art. 354 Abs. 1 Bst. c StPO) Die StPO ermöglicht dem Bund und den Kantonen, bei Verfahrens- abschluss durch Einstellung die Einstellungsverfügung der Genehmigung der Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft zu unterstellen bzw. die Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft mit der Kompetenz auszustatten, gegen Strafbefehle Einsprache zu erheben. Die Einführung und Praktizierung dieses qualitätssichernden Vier-Augen-Prinzips ist sinnvoll und hat sich auch im Kanton Zürich bewährt. Allerdings ist die geltende Regelung, wel- che die Genehmigungs- bzw. Einsprachekompetenz der Ober- oder Ge- neralstaatsanwaltschaft zuweist, offensichtlich auf kleine Kantone mit ent- sprechend geringem Fallaufkommen zugeschnitten. Im Kanton Zürich wäre die Oberstaatsanwaltschaft heillos überlastet, müsste sie – wie 2017 – 15 989 Einstellungsverfügungen und 15 841 Strafbefehle überprüfen. Mit dieser Begründung sind Art. 322 Abs. 1 und 354 Abs. 1 Bst. c StPO dahingehend zu ergänzen, dass die Genehmigung von Einstellungsver- fügungen und Einsprachen gegen Strafbefehle nicht nur durch die Ober- oder Generalstaatsanwaltschaft, sondern auch durch die Leitung der Staats- anwaltschaft erfolgen kann.

9. Vertretung der Anklage durch die Staatsanwaltschaft vor Gericht (Art. 337 Abs. 3 StPO) Wir beantragen die Änderung dieser Bestimmung wie folgt: «Beantragt sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentzie- hende Massnahme und bestreitet die beschuldigte Person den angeklag- ten Sachverhalt, so hat sie die Anklage vor Gericht persönlich zu ver- treten.»

Die vorgeschlagene Regelung galt im Kanton Zürich bis zum Inkraft- treten der StPO und hat sich bestens bewährt. In Verfahren, in denen die beschuldigte Person den Sachverhalt anerkennt, reduziert sich der In- halt des Plädoyers auf Fragen der Strafzumessung und auf Nebenpunkte, was das Erscheinen der Staatsanwaltschaft in aller Regel nicht notwen- dig erscheinen lässt. Für Ausnahmefälle könnte das Gericht die Staats- anwaltschaft auch bei Umsetzung der beantragten Änderung von Abs. 3 gestützt auf Abs. 4 zur Hauptverhandlung vorladen. Die beantragte Än- derung vermöchte die beschränkten Mittel der Staatsanwaltschaft etwas zu schonen, ohne dass die Rechtsstaatlichkeit dadurch eine Einbusse er- leiden würde.

10. Regelung der Kostentragungspflicht (Art. 426 Abs. 2 und 427 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a StPO) In den erwähnten drei Bestimmungen wird die Kostentragungspflicht im Falle eines Freispruchs oder einer Verfahrenseinstellung geregelt. Die gleiche Regelung muss gelten, wenn ein Vorverfahren mit Nichtanhand- nahmeverfügung abgeschlossen wird. Die Nichtanhandnahmeverfü- gung wurde seinerzeit wohl irrtümlich nicht in Art. 426 und 427 StPO erwähnt. Art. 426 Abs. 2 und 427 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a StPO sind in die- sem Sinne zu ergänzen.

11. Digitalisierte Schriftlichkeit Im Zeitalter der elektronischen Geschäftsprozesse und des digitali- sierten Arbeitens erstaunt, dass die Revision keinerlei Rechtsgrundlagen für einen verstärkten Einsatz von (mobiler) Technologie bei der Verfah- rensführung vorsieht. Es ist unverständlich, dass die einzelnen Massnah- men und Arbeitsprozesse weiterhin ausschliesslich auf analoge Technik und papiergebundene Schriftlichkeit ausgerichtet sind. Dies gilt umso mehr, nachdem die technischen Möglichkeiten soweit fortgeschritten sind, dass sie die Merkmale der Handschriftlichkeit übernehmen und verbes- sern können. Das gilt insbesondere in Bezug auf die Leistung von Unter- schriften. Der Schriftlichkeitsbegriff der StPO ist nicht konkret definiert, wes- halb die Schriftlichkeit gemäss OR zur Anwendung gelangt. Diese sieht eine digitalisierte (≠ digitale) Unterschrift jedoch nicht vor. Eine solche würde den Zweck der Schriftlichkeitserfordernisse im Strafprozess aber erfüllen. Es kann nachgewiesen werden, dass die Überprüfbarkeit der Authentizität von digitalisierten Unterschriften, also solchen, die auf elektronischen Datenträger wie iPad und Tablets angebracht werden, derjenigen von handschriftlichen Unterschrift in nichts nachsteht, sie so- gar übertrifft. Die digitale Unterschrift gemäss Signaturgesetz ist dem- gegenüber viel zu aufwendig und unnötig kompliziert, weshalb sie sich nicht durchgesetzt hat.

In der polizeilichen Praxis hat sich der Einsatz mobiler Geräte längst durchgesetzt und bestens bewährt. Befragungen werden vor Ort durch- geführt und mobil protokolliert. Gleiches gilt für die Erstellung von For- mularen und Erklärungen, die zu ihrer Gültigkeit jedoch eine Unterschrift erfordern. Es entspricht einem Gebot der Zeit, für eine wirtschaftliche Dienstleistungserbringung mobile Technik einzusetzen und eine Alter- native für die papiergebundene Unterschrift zu ermöglichen. Auch die Leistung von identifizierbaren, fälschungssicheren Unterschriften ist mobil und rechtssicher möglich. Wir beantragen deshalb die Schaffung einer Regelung zum Schrift- lichkeitsbegriff in der StPO und die Schaffung einer Rechtsgrundlage, welche die Zulässigkeit einer definierten, digitalisierten Unterschrift im erwähnten Sinne umfasst. Die Strafverfolgungsbehörden sind bereit, bei der Umsetzung dieses Anliegens mitzuwirken.

12. Unterzeichnung von Entscheiden in Übertretungsstrafverfahren Unabhängig vom Anliegen der digitalisierten Schriftlichkeit regen wir an, dass die Bestimmung von Art. 80 Abs. 2 StPO (und/oder Art. 353 Abs. 1 Bst. k StPO), wonach Entscheide von der Verfahrensleitung unterzeich- net werden müssen, für Strafbefehle, Einstellungs- und Nichtanhand- nahmeverfügungen, die im Übertretungsstrafverfahren ergehen, insofern geändert wird, als anstelle von handschriftlich unterzeichneten Exem- plaren mit (qualifizierter) elektronischer Signatur versehene Verfügungen erstellt und den Parteien Faksimile-Kopien davon überlassen werden können, sofern sich das Original in physischer oder elektronischer Form in den (elektronischen) Akten befindet. Dies drängt sich wegen der gros- sen Anzahl von Verfügungen im Strafbefehlsverfahren bei Übertretun- gen auf, damit sie in der erforderlichen Speditivität erlassen werden kön- nen. Alleine die sechs Zürcher Städte mit Befugnis zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen erlassen jährlich rund 100 000 Straf- befehle. Die Statthalterämter erledigen ferner pro Jahr insgesamt rund 70 000 Straffälle. Art. 80 StPO ist in diesem Sinne zu ergänzen.

13. Schaden der Privatklägerschaft und Dritter durch Verfahrenshand- lungen oder bei der Unterstützung von Strafbehörden (Art. 434 StPO) Gemäss Art. 434 Abs. 1 StPO haben Dritte Anspruch auf angemes- senen Ersatz ihres nicht auf andere Weise gedeckten Schadens sowie auf Genugtuung, wenn sie durch Verfahrenshandlungen oder bei der Unter- stützung von Strafbehörden Schaden erlitten haben. Demgemäss sind Staatshaftungsansprüche von Dritten für die unmittelbaren Folgen straf- behördlicher Verfahrenshandlungen im Strafverfahren geltend zu ma- chen und nicht gemäss den kantonalen Bestimmungen zur Staatshaf-

tung. Es gilt dabei der Grundsatz der Exklusivwirkung: Werden solche Ansprüche nicht im Strafverfahren geltend gemacht, sind sie verwirkt (Domeisen, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung, 2. Aufl., Basel 2014, Vorbemerkungen zu Art. 416–436 N. 8, mit wei- teren Hinweisen). Nach der herrschenden Auffassung gilt jedoch eine als Privatkläger- schaft konstituierte Partei nicht als «Dritte» gemäss Art. 434 Abs. 1 StPO. Folglich hat die Privatklägerschaft entsprechende Staatshaftungsan- sprüche nicht im Strafverfahren geltend zu machen, sondern nach dem kantonalen Staatshaftungsrecht (Schmid, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl., Art. 434 N. 1; Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.52 vom 1. April 2016, E. 10.2.2; unveröffentlichter Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 15. November 2016 [CG160095], E. 4 f.). Je nachdem, ob sich eine Partei als Privatklägerschaft konstituiert hat oder nicht, bestehen für die Beurteilung von Staatshaftungsbegeh- ren somit unterschiedliche Zuständigkeiten, unterschiedliche Verfahrens- vorschriften und unterschiedliche Haftungsvoraussetzungen. Dadurch ist die Wahrscheinlichkeit gross, dass es zu unterschiedlichen Entschei- den kommt. Für diese Ungleichbehandlung besteht kein sachlicher Grund. Privatklägerinnen und -kläger sowie «Dritte» können durch die gleichen strafbehördlichen Verfahrenshandlungen in gleicher Weise unmittelbar geschädigt werden. Auch sonst ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Staats- haftungsansprüche einer Privatklägerschaft – die ohnehin am Strafver- fahren beteiligt ist – nicht im Strafverfahren beurteilt werden sollten. So werden denn auch entsprechende Staatshaftungsansprüche der beschul- digten Person im Strafverfahren behandelt (Art. 429 und 431 StPO). Art. 433 und 434 StPO sollten daher wie folgt angepasst werden (Er- gänzungen unterstrichen): Marginalie zu Art. 433 Aufwendungen der Privatklägerschaft Art. 434 Schaden der Privatklägerschaft und Dritter 1 Die Privatklägerschaft und Dritte haben Anspruch auf angemesse-

nen Ersatz ihres nicht auf andere Weise gedeckten Schadens sowie auf Genugtuung, wenn sie durch Verfahrenshandlungen oder bei der Unter- stützung von Strafbehörden Schaden erlitten haben. Artikel 433 Absatz 2 ist sinngemäss anwendbar.

14. Art. 30 Abs. 3 OHG geht als Lex specialis Art. 135 Abs. 4 und 138 Abs. 1 StPO vor (BGE 141 IV 262) Die in Art. 30 Abs. 3 OHG vorgesehene Befreiung des Opfers und sei- ner Angehörigen von der Pflicht, die Kosten für einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zurückzuerstatten, gilt gemäss Bundesgericht auch im Rahmen eines Straf- und/oder Zivilverfahrens gegen die Täterschaft. Diese Rechtsprechung ist ins Gesetz zu überführen, da es in der Praxis

immer wieder zu Fällen kommt, in denen der genannte Gerichtsentscheid der zuständigen Inkassobehörde nicht bekannt ist. Die Befreiung von der Kostenrückerstattungspflicht soll auch für das Rechtsmittelverfahren gelten, auch wenn BGE 143 IV 154 den Vorrang von Art. 30 Abs. 3 OHG auf das strafprozessuale Untersuchungs- und erstinstanzliche Gerichts- verfahren beschränken will. Der Entscheid wurde von der strafrechtli- chen Abteilung des Bundesgerichts gefällt und steht im Widerspruch zum Geist der Entscheide der für die Beurteilung von opferhilferechtlichen Beschwerden zuständigen öffentlich-rechtlichen Abteilung, wonach für die Gewährung von Opferhilfe entscheidend ist, ob im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Hilfe (hier anwaltliche Unterstützung) von einer Opferstellung auszugehen war, auch wenn es nachträglich zu einem Freispruch kommt (vgl. BGE 125 II 265, E. 2c/bb, BGE 134 II 33, E. 5.4, Urteil des Bundesgerichts 1C_348/212 vom 8. Mai 2013, E. 2.4). Gerade bei Vier-Augen-Delikten muss es dem Opfer ohne Kostenrisiko möglich sein, einen «in dubio pro reo»-Freispruch an die nächsthöhere Instanz wei- terzuziehen. Um Rechtssicherheit zu schaffen, ist in Art. 138 StPO zu verankern, dass Opfer und ihre Angehörigen, denen die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, über alle Instanzen von der Rückerstattungspflicht – so­ wohl für die Kosten für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung als auch für die Verfahrenskosten – befreit sind. Ganz allgemein sollte das Kostenrisiko für das Opfer und seine Ange- hörigen minimiert werden, damit sie sich nicht dadurch abhalten lassen, ihre Rechte im Strafverfahren auszuüben. Ihnen sollen daher nur Verfah- renskosten auferlegt werden können, wenn sie die Einleitung des Verfah- rens mutwillig oder grob fahrlässig bewirkt oder dessen Durchführung erschwert haben.

IV. Personelle, organisatorische und finanzielle Auswirkungen auf den Kanton

1. Dem Erläuternden Bericht ist zu entnehmen, dass einige der vor- geschlagenen Änderungen für die Kantone zu Mehraufwand führen dürf- ten, andere dagegen zu Entlastungen (S. 61). Die Ausführungen zu den finanziellen Auswirkungen der Vorlage auf Kantone und Gemeinden sind jedoch eher dürftig. So wird im Erläuternden Bericht ausdrücklich offengelassen, ob die vorgeschlagenen Änderungen insgesamt zu einer Mehr- oder Minderbelastung oder zu gar keiner Veränderung führen. Wir ersuchen Sie daher, die finanziellen Auswirkungen in der Botschaft näher darzulegen.

2. An Entlastungen werden im Erläuternden Bericht die Vereinfachung des Abwesenheitsverfahrens und die Möglichkeit der Aufzeichnung von Einvernahmen anstelle der laufenden Protokollierung genannt. Wir be- zweifeln, dass die vermehrte technische Aufzeichnung von Einvernah- men mit Erstellung eines sinngemässen Protokolls zu einer merklichen Entlastung führen würde. Des Weiteren wird im Erläuternden Bericht ausgeführt, die ausnahmslose Beachtung des Grundsatzes der «doppel- ten Instanz» könne bei den Staatsanwaltschaften zu Minderaufwand und damit Entlastung führen, sofern die Erhebung einer Beschwerde vor einer kantonalen Instanz weniger aufwendig sei als vor dem Bundesge- richt. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine Beschwerde in gleicher Sache weniger aufwendig sein soll, wenn sie statt für das Bundesgericht für die kantonale Beschwerdeinstanz ausgearbeitet wird. Abgesehen da­ von erhöht sich durch die umfassende Gewährleitung des Grundsatzes der «doppelten Instanz» die Belastung der Gerichte. Umgekehrt wird zwar anerkannt, dass die Pflicht zur Einvernahme der beschuldigten Person im Strafbefehlsverfahren bei den Staatsanwalt- schaften zu Mehraufwand führen dürfte. Wenn aber weiter ausgeführt wird, die neue Regelung kodifiziere lediglich die Praxis einiger Kantone, so gehört der Kanton Zürich nicht zu diesen Kantonen. Die Vorschläge zum Strafbefehlsverfahren (Einvernahmepflicht, Pflicht zur Durchfüh- rung des ordentlichen Verfahrens bei sich am Verfahren beteiligten Opfern, Erweiterung der Kompetenz zum Entscheid über Zivilansprü- che, Anzeige des Verfahrensabschlusses und Fristansetzung für Beweis- anträge auch im Strafbefehlsverfahren) würden, auch wenn nicht alle Strafbefehlsverfahren davon betroffen wären, zu einer erheblichen res- sourcenmässigen Mehrbelastung der Staatsanwaltschaften im Kanton Zürich und der Übertretungsstrafbehörden führen. Einen finanziellen Mehraufwand verursachen wird auch die mit Art. 136 Abs. 1bis VE- StPO geschaffene Möglichkeit der unentgeltlichen Rechtspflege für das Opfer zur Durchsetzung seiner Strafklage.

II. Mitteilung an die Geschäftsleitung des Kantonsrates, die Mitglieder des Regierungsrates und die Direktion der Justiz und des Innern.

Vor dem Regierungsrat Die Staatsschreiberin:

Kathrin Arioli