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Entscheid

widerrufsbescheid-vom-2-juni-2009-uber-den-positiven-kev-bescheid-vom-20-januar-2009-gemas--J9gWl

Widerrufsbescheid vom 2. Juni 2009 über den positiven KEV-Bescheid vom 20. Januar 2009 gemäss Artikel 3h Absatz 4 Energieverordnung (EnV; SR 730.01)

12. Mai 2011Deutsch43 min

Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom 003863048 Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Effingerstrasse 39, CH-3003 Bern Tel. +41 31 322 58 33, Fax +41 31 322 02 22 info@elcom.admin.ch www.elcom.admin.ch 941 - Verfahren Einspeisevergütung \\adb.intra.admin.ch\Userh...

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Sachverhalt

A.

Erwägungen

1.

Die […] (Gesuchstellerin) betreibt in […] eine Papierfabrik. In einem energieintensiven Prozess wird Altpapier verarbeitet. Dabei ist der Prozessdampf ein wichtiger Energieträger für die Produktion der Gesuchstellerin. Dieser wird in der Regel in einem mit Erdgas (fossil) befeuerten Kessel produziert. Seit 1993 hat die Gesuchstellerin in den Bau einer Reststoffanlage (RSA) investiert. In dieser wird aus Produktionsabfällen (Rinde und Papierschlamm) Dampf produziert (act. 1, S. 10).

2.

Der Dampf aus dem fossil betriebenen Heizkessel (Strahlungskessel 2) wird zusammen mit dem Dampf der Reststoffanlage über eine Turbine entspannt. Diese treibt wiederum einen Generator (G) an. Der so produzierte Strom wird in das Netz der Gesuchstellerin eingespeist; der entspannte Dampf geht in die Papierproduktion (act. 1, S. 10). * * 11.8% = Wirkungsgrad

B.

3.

Im Sommer 2008 hat die Gesuchstellerin während den jährlichen Revisionsarbeiten den Wirkungsgrad der Reststoffanlage verbessert. Parallel dazu wurde die Anlage am 24. Juli 2008 (Poststempel) von der Gesuchstellerin bei der Verfahrensbeteiligten für die kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) angemeldet (act. 1, S. 11; Beilage 2; act. 9, S. 5 f.).

4.

Mit Schreiben vom 20. Januar 2009 hat die Verfahrensbeteiligte der Gesuchstellerin mitgeteilt, die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung gemäss Artikel 7a des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) seien erfüllt. Der provisorisch festgelegte Vergütungssatz betrug

18.2

Rp./kWh.

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C.

5.

In der Folge wurde die […] aufgefordert, den Messpunkt zu bezeichnen. Nach Rückfrage von der […] bei der Verfahrensbeteiligten Mitte Februar 2009 hat sich herausgestellt, dass verschiedene Unklarheiten in Bezug auf die Anlage bestehen (act. 1, S. 11; act. 9, S. 6).

6.

Am 4. Mai 2009 fand eine Aussprache der Gesuchstellerin mit der Verfahrensbeteiligten und dem Bundesamt für Energie (BFE) statt. Diese ergab, dass bei der Behandlung des Antrags um kostendeckende Einspeisevergütung Missverständnisse bezüglich der Anlagekonfiguration bestanden (act. 1, S. 12; act. 9, S. 6).

D.

7.

Aufgrund der Aussprache hat die Verfahrensbeteiligte ihren positiven Bescheid mit Schreiben vom 2. Juni 2009 widerrufen (act. 1, S. 12; Beilage 3).

E.

8.

Mit Schreiben vom 1. Juli 2009 hat die Gesuchstellerin bei der ElCom ein Feststellungsbegehren/eine Beschwerde eingereicht (act. 1).

9.

Das Fachsekretariat der ElCom hat der Verfahrensbeteiligten mit Brief vom 15. Juli 2009 mitgeteilt, dass ein Verfahren nach Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG; SR 172.021) eröffnet wurde. Gleichzeitig erhielt die Verfahrensbeteiligte Gelegenheit zur Stellungnahme (act. 4). Diese wurde mit Schreiben vom 14. September 2009 eingereicht (act. 9).

F.

10.

Mit Schreiben vom 7. September 2009 hat das Fachsekretariat der ElCom das BFE ersucht, für die Anlage der Papierfabrik […] im Rahmen eines Amtsberichts einen Tarif zu berechnen (act. 6).

11.

Das BFE hat mit Brief vom 13. November 2009 einen ersten Amtsbericht eingereicht. Dabei wies es darauf hin, zur Tarifberechnung seien zusätzliche technische Angaben notwendig. Diese hat die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 11. Dezember 2009 eingereicht (act. 15–18).

12.

Das Fachsekretariat der ElCom hat die Unterlagen dem BFE zugestellt und erneut um Berechnung eines Tarifs gebeten (act. 20).

13.

Mit Brief vom 19. Februar 2010 hat das BFE einen zweiten Amtsbericht mit der Berechnung eines KEV-Tarifs für die Papierfabrik […] eingereicht. Der errechnete Tarif wurde auf 1.7 Rp./kWh festgelegt (act. 22).

G.

14.

Der zweite Amtsbericht des BFE wurde der Gesuchstellerin und der Verfahrensbeteiligten mit Schreiben vom 26. Februar 2010 zur Stellungnahme unterbreitet (act. 23). Mit Briefen vom 8. April 2010 und vom 9. April 2010 haben die Gesuchstellerin und die Verfahrensbeteiligte ihre Stellungnahmen eingereicht (act. 28; act. 29).

-- 4 of 23 --

H.

15.

Mit Schreiben vom 11. Juni 2010 hat das Fachsekretariat der ElCom dem BFE in einem Schreiben erläutert, wie es gedenkt, den Tarif für die Anlage der Gesuchstellerin zu berechnen. Gleichzeitig wurden weitere Unterlagen eingefordert (act. 32).

16.

Mit Brief vom 18. Juni 2010 nahm das BFE zur Tarifberechnung Stellung und reichte die Unterlagen ein (act. 33). Das Schreiben und die Unterlagen wurden der Gesuchstellerin und der Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme unterbreitet. Gleichzeitig wurde ihnen die Möglichkeit gegeben, Schlussbemerkungen zum vorliegenden Verfahren anzubringen (act. 34).

17.

Mit Schreiben vom 27. August 2010 haben die Gesuchstellerin und die Verfahrensbeteiligte ihre Stellungnahme und Schlussbemerkungen eingereicht (act. 37 und act. 38). Mit Brief vom 2. September 2010 wurde den Parteien ein aktuelles Aktenverzeichnis zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 39 und act. 40). II Erwägungen

1.

Zuständigkeit

1.1

Zuständigkeit der ElCom

18 Die Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom beurteilt gemäss Artikel 25 Absatz 1 bis des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen und den Zuschlägen auf die Übertragungskosten, zu welchen bis am 1. Januar 2009 noch kein erstinstanzlicher Entscheid einer kantonalen Behörde ergangen ist (Art. 7, 7a, 15b und 28a EnG; Art. 29 Abs. 6 der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]).

18 Die Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom beurteilt gemäss Artikel 25 Absatz 1 bis des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen und den Zuschlägen auf die Übertragungskosten, zu welchen bis am 1. Januar 2009 noch kein erstinstanzlicher Entscheid einer kantonalen Behörde ergangen ist (Art. 7, 7a, 15b und 28a EnG; Art. 29 Abs. 6 der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]).

19 Vorliegend ist streitig, ob die Anlage der Gesuchstellerin die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung gemäss Artikel 7a EnG erfüllt und wenn ja, wie hoch der Vergütungssatz ist. Damit handelt es sich um eine Streitigkeit im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen nach Artikel 25 Absatz 1 bis EnG. Ein erstinstanzlicher Entscheid einer kantonalen Behörde ist bis am 1. Januar 2009 nicht ergangen.

20 Damit ist die ElCom für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit zuständig (Art. 25 Abs. 1 bis EnG).

1.2 Rechtsnatur des Bescheids der Verfahrensbeteiligten

21 Wer eine Neuanlage bauen und kostendeckende Einspeisevergütung erhalten will, muss sein Projekt bei der nationalen Netzgesellschaft anmelden (Art. 7a EnG i.V.m. Art. 3g Abs. 1 EnV). Die nationale Netzgesellschaft prüft die Anmeldung und teilt dem Antragsteller das Resultat der Prüfung in einem Bescheid mit (Art. 3g Abs. 3 EnV). Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen entscheidet die ElCom (Art. 25 Abs. 1 bis EnG). Dementsprechend beurteilt die ElCom bei Streitigkeiten auch den Bescheid der nationalen Netzgesellschaft. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob es sich dabei um eine erstinstanzliche Beurteilung oder um ein Beschwerdeverfahren handelt.

22 Im Zentrum steht dabei die Frage, ob der Bescheid der Verfahrensbeteiligten eine Verfügung darstellt. Eine Verfügung ist die Anordnung einer zuständigen Behörde, welche einseitig und verbindlich ge-

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stützt auf öffentliches Recht ein Rechtsverhältnis im Einzelfall regelt (vgl. für das Bundesrecht Art. 5 VwVG; PIERRE T SCHANNEN/U LRICH Z IMMERLI /MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 28 Rz. 17). Als Behörde gelten unter anderem Instanzen und Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlichrechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen. Mit der Übertragung von Verwaltungsaufgaben geht auch die Verfügungsbefugnis ohne weiteres über (PIERRE T SCHANNEN/U LRICH Z IMMERLI /MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2009, § 10 Rz. 19). Es ist daher zu prüfen, ob der Verfahrensbeteiligten für die Mitteilung des Bescheids Verwaltungs- und damit Verfügungsbefugnisse übertragen wurden.

23 Die Energieverordnung verpflichtet die nationale Netzgesellschaft, die Anmeldung zur kostendeckenden Einspeisevergütung zu prüfen und dem Antragsteller das Resultat der Prüfung in einem Bescheid mitzuteilen (Art. 3g Abs. 3 EnV). Eine blosse Verpflichtung eines Privaten durch gesetzliche Vorgaben stellt für sich alleine jedoch noch keine öffentliche Aufgabe dar. Auch das blosse Handeln im öffentlichen Interesse stellt für sich alleine noch keine staatliche Aufgabe dar (PHILIPP H ÄSLER, Geltung der Grundrechte für öffentliche Unternehmen, Bern 2005, S. 79 f.).

24 Die Prüfung der Anmeldungen und die Mitteilung des Bescheids sind zwar Aufgaben im öffentlichen Interesse – nämlich demjenigen der verstärkten Nutzung einheimischer und erneuerbarer Energien (Art. 89 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 2 Bst. a EnG). Eine verfassungsrechtlich oder gesetzlich festgelegte staatliche Aufgabe liegt jedoch in diesem Bereich nicht vor. Die Stromversorgung – auch diejenige mit erneuerbaren Energien – sowie die Abnahme- und Vergütungspflicht für erneuerbare Energie sind Aufgabe der Elektrizitätswirtschaft (vgl. auch Art. 1 StromVG; Art. 4 Abs. 2 EnG; Art. 7a Abs. 1 EnG).

25 Die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Privatrechtssubjekte bedürfte zudem einer formellgesetzlichen Grundlage (Art. 178 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]; Art. 2 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010]). Für die Übertragung von Verwaltungsaufgaben und damit von Verfügungskompetenzen auf die Verfahrensbeteiligte zur Mitteilung des Bescheids ist eine solche jedoch weder im Energiegesetz noch im Bundesgesetz über die Stromversorgung vom 23. März 2007 (Stromversorgungsgesetz; StromVG; SR 734.7) enthalten. Artikel 25 Absatz 1 bis EnG überträgt die Kompetenz zur Beurteilung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen und den Zuschlägen für die Übertragungskosten der Elektrizitätskommission. Eine vergleichbare Kompetenzdelegation an die Verfahrensbeteiligte findet sich in der Energiegesetzgebung nicht. Durch formelles Gesetz wurden der Verfahrensbeteiligten damit für die Mitteilung des Bescheids keine Verwaltungsaufgaben oder Verfügungskompetenzen übertragen.

26 Damit kommt der Verfahrensbeteiligten keine Verfügungsbefugnis in Bezug auf die Zulassung zur kostendeckenden Einspeisevergütung zu.

27 Auch eine grammatikalische und systematische Auslegung führt zu diesem Ergebnis. Gemäss Artikel 3g EnV ist die Verfahrensbeteiligte zuständig für die Durchführung des Anmelde- und Bescheidverfahrens. Das Resultat wird in einem Bescheid mitgeteilt; der Verordnungsgeber spricht nicht von einer Verfügung. Artikel 25 Absatz 1 bis EnG regelt unter dem Titel Rechtspflege, dass die ElCom Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Anschlussbedingungen für Energieerzeugungsanlagen beurteilt. Während der Titel Rechtspflege auf die ElCom als Beschwerdeinstanz hindeutet, spricht die Verwendung des Begriffs Streitigkeiten – der Begriff Streitfall wird auch in Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe a StromVG erwähnt, wonach die ElCom unbestrittenermassen als erste Instanz verfügt – für die ElCom als erste Instanz.

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28 Vor diesem Hintergrund stellt der Bescheid der Verfahrensbeteiligten keine Verfügung dar. Die ElCom ist damit erstinstanzliche und verfügende Behörde. Die Verfahrensbeteiligte ist folglich nicht als Vorinstanz zu betrachten.

2 Parteien

29 Als Parteien gelten gemäss Artikel 6 VwVG Personen, deren Rechte und Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.

30 Die Gesuchstellerin hat bei der ElCom ein Gesuch um Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit eingereicht. Sie ist mithin materielle Verfügungsadressatin. Ihr kommt daher Parteistellung gemäss Artikel 6 VwVG zu.

31 Die Verfahrensbeteiligte ist zwar keine Vorinstanz, war aber bereits in der streitigen Angelegenheit beim Erlass und Widerruf des Bescheids involviert. Ihr ist daher ebenfalls Parteistellung nach Artikel 6 VwVG einzuräumen.

3 Feststellungsinteresse

32 Mit einer Feststellungsverfügung entscheidet eine Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang von öffentlichrechtlichen Rechten oder Pflichten (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Bei einem Begehren um eine Feststellungsverfügung muss der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweisen, wobei rein tatsächliche oder wirtschaftliche Interessen genügen (Art. 25 Abs. 2 VwVG; vgl. BEATRICE W EBER-D ÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Bern 2008, Art. 25 Rz. 10).

33 Grundsätzlich kann sich ein Leistungsbegehren nur auf einen abgeschlossenen Zeitraum beziehen. Sind im Hinblick auf ein andauerndes Rechtsverhältnis auch künftige Leistungen zu beurteilen, ist eine Feststellungsverfügung zu erlassen (vgl. auch Entscheid der ElCom vom 19. Februar 2009, S. 4, abrufbar unter www.elcom.admin.ch > Dokumente > Verfügungen).

34 Vorliegend geht es um die Frage, ob die Anlage der Gesuchstellerin die Zulassungsvoraussetzungen zur kostendeckenden Einspeisevergütung erfüllt. Mit der vorliegenden Verfügung werden Rechte und Pflichten der Gesuchstellerin festgesetzt im Hinblick auch auf künftige Leistungen. Damit verfügt die Gesuchstellerin über ein Feststellungsinteresse.

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4 Vorbringen der Parteien

4.1 Gesuchstellerin

35 In ihrer Eingabe vom 1. Juli 2009 hat die Gesuchstellerin folgende Anträge gestellt (act. 1):

1. Es sei festzustellen, dass die RSA der Papierfabrik […] die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung im Sinn von Artikel 7a EnG unter Vorbehalt von Artikel 3h Absatz 4 EnV erfüllt.

2. Eventualiter sei festzustellen, dass die RSA der Papierfabrik […] die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung im Sinn von Artikel 7a EnG unter Vorbehalt von Artikel 3h Absatz 4 EnV erfüllt, sich der Umfang der Vergütung aber gestützt auf eine (hypothetische) Anlagekonfiguration mit einer 2 MW-Dampfturbine berechnet.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der […], eventualiter des Staates.

36 Die Gesuchstellerin hat mit Schreiben vom 8. April 2010 ihren ursprünglichen Antrag erneuert und den Eventualantrag, da im Hauptantrag verfahrensrechtlich mit enthalten, als hinfällig erklärt (act. 28, Rz. 56 f.). Damit stellt sie folgende Anträge:

1. Es sei festzustellen, dass die RSA der Papierfabrik […] die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung im Sinn von Artikel 7a EnG unter Vorbehalt von Artikel 3h Absatz 4 EnV erfüllt; die Einspeisevergütung sei auf 18.2 Rp./kWh festzusetzen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der […], eventualiter des Staates.

37 Zur Begründung bringt die Gesuchstellerin im Wesentlichen folgendes vor: Die Anlage der Gesuchstellerin erfülle die Voraussetzungen einer erweiterten Anlage gemäss Artikel 3a Buchstabe b EnV und sei damit zur KEV zugelassen (act. 1, S. 13). Die RSA werde ausschliesslich mit Rinde und Schlamm betrieben; es liege daher keine Mischfeuerung vor. Die Anlage der Gesuchstellerin falle unter den energiegesetzlichen Anlagebegriff und sei damit fördergeldberechtigt. Die Energiegesetzgebung gebe keine Anlagetypen vor, sondern stelle die Förderung erneuerbarer Energien ins Zentrum (act. 1, S. 20). Selbst, wenn man dieser Auffassung nicht folgen sollte, sei von einer echten Lücke des Gesetzes auszugehen, welche energiegesetzkonform zu füllen sei. Die Auslegung, ein Einspeisepunkt gelte als eine Anlage, finde weder im EnG noch in der EnV Rückhalt (act. 1, S. 21 ff.). Zudem sei die rechtsgleiche Behandlung der Gesuchstellerin in Frage gestellt, wenn die Verwertung von Biomasse mit Abfällen – wie es bei einer Kehrichtverbrennungsanlage der Fall ist – vergütungsrelevant möglich sei, die gemeinsame Nutzung einer Dampfturbine aber nicht (act. 1, S. 24).

38 Zur Tarifberechnung bringt die Gesuchstellerin vor, der im vorerst positiven Bescheid durch die Verfahrensbeteiligte festgelegte Tarif von 18.2 Rp./kWh stütze sich auf den Anhang EnV und sei korrekt; dementsprechend werde dieser Tarif beantragt. Die Synergieeffekte durch die gemeinsame Nutzung von Turbine und Generator seien von untergeordneter Bedeutung und daher in der Einspeisevergütung nicht zu berücksichtigen (act. 28, Rz. 17). Der Berechnung einer Vergütungsvariante, welche die bestehenden Synergien der RSA kostendämpfend berücksichtige (Entspannung über dieselbe Turbine, die einen Generator antreibt), würde vom BFE zu wenig Gewicht beigemessen (act. 28, Rz. 49). Zudem habe das BFE die Investitionen für die vorbestehende Anlage auf den Wert 0 gesetzt und lediglich die für die Leistungssteigerung getätigten Investitionen berücksichtigt. Dies widerspreche dem Gesetz (act. 28, Rz. 51).

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39 In ihrer Stellungnahme und ihren Schlussbemerkungen vom 27. August 2010 bringt die Gesuchstellerin vor, es sei nicht nachvollziehbar, wie das BFE dazu komme, die RSA als reine Schlammanlage zu taxieren. Die Investitionskosten für Turbine und Generator würden rund 10 Prozent an den Gesamtkosten betragen, was von der Gesuchstellerin nachgewiesen worden sei. Die von der ElCom vorgesehene Berechnungsart sei damit korrekt. Die Gesuchstellerin halte an ihren Anträgen fest (act. 37).

40 Auf die Argumente wird im Rahmen der materiellen Beurteilung eingegangen.

4.2 Verfahrensbeteiligte

41 Die Verfahrensbeteiligte hat in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2009 zur Eingabe der Gesuchstellerin folgenden Antrag gestellt (act. 9, S. 2): Die Beschwerde vom 1. Juli 2009 sei vollumfänglich abzuweisen.

42 Die Verfahrensbeteiligte bringt zur Begründung vor, die RSA der Gesuchstellerin könne ohne Generator und Dampfturbine keinen Strom produzieren. Sie sei daher keine selbständige Anlage sondern sei zusammen mit dem fossilen Strahlungskessel als eine Gesamtanlage zu betrachten (act. 9, S. 8 ff.). Die Richtlinie Biomasse Ziffer 6.2 des BFE definiere zudem die zugelassene Biomasse. Eine Teilverwendung von fossilen Energieträgern sei demnach nicht förderwürdig (act. 9, S. 10). Im Weiteren gelte das Prinzip „Eine Anlage – ein Einspeisepunkt – ein Zähler“. Die RSA habe jedoch keinen eigenen Einspeisepunkt (act. 9, S. 11). Schliesslich seien die Vergütungssätze in der EnV nicht auf die Nutzung von Synergien mit fossilen Anlagen ausgerichtet. Die Anwendung der Vergütungssätze würde damit dem Rechtsgleichheitsgebot widersprechen. Die Energiegesetzgebung lege nicht zwei Stufen von Vergütungssätzen für Anlagen mit und ohne Synergien fest. Daher seien Anlagen wie die RSA in der Energiegesetzgebung nicht vorgesehen (act. 9, S. 12).

43 Bezüglich der Berechnung des Vergütungssatzes von 1.7 Rp./kWh durch das BFE hält die Verfahrensbeteiligte fest, sie könne das Vorgehen nachvollziehen (act. 29, S. 6). In ihren Schlussbemerkungen vom 27. August 2010 (act. 38) führt die Verfahrensbeteiligte aus, nach einer erneuten Prüfung des Dossiers habe sich gezeigt, dass die RSA der Gesuchstellerin als reine Schlammverbrennungsanlage zu beurteilen sei. Die verwendeten Holzanteile würden lediglich benötigt, um die Anlage trotz des hohen Feuchtigkeitsgehaltes des Schlamms betreiben zu können.

44 Auf die Argumente wird im Rahmen der materiellen Beurteilung eingegangen.

5 Materielle Beurteilung

5.1 Rechtliche Grundlagen

45 Das Energiegesetz soll gemäss Artikel 1 Absatz 1 EnG zu einer ausreichenden, breit gefächerten, sicheren, wirtschaftlichen und umweltverträglichen Energieversorgung beitragen. Zudem bezweckt es unter anderem die verstärkte Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien (Art. 1 Abs. 2 Bst. c EnG). Dieser Grundsatz der verstärkten Nutzung von erneuerbaren Energien findet sich auch in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b EnG sowie als Kriterium für eine umweltverträgliche Energieversorgung in Artikel 5 Absatz 2 EnG wieder (vgl. auch Art. 10 Abs. 1 EnG [Förderung, Information und Beratung]; Art. 12 Abs. 1 EnG [Forschung, Entwicklung], Art. 13 EnG [Massnahmen]).

46 Die Anschlussbedingungen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien werden in den Artikeln 7 und 7a EnG festgelegt. Artikel 7a EnG regelt die kostendeckende Einspeisevergütung.

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47 Vorliegend ist die Zulassung zur kostendeckenden Einspeisevergütung für eine erheblich erweiterte Anlage gemäss Artikel 7a EnG strittig. Nach dieser Bestimmung sind die Netzbetreiber verpflichtet, in ihrem Netzgebiet die gesamte Elektrizität, die aus Neuanlagen durch die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis zu 10 MW, sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse gewonnen wird, in einer für das Netz geeigneten Form abzunehmen und zu vergüten, sofern diese Neuanlagen sich am betreffenden Standort eignen. Die Standorteignung ist im vorliegenden Verfahren nicht strittig. Als Neuanlagen gelten Anlagen, die nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen, erheblich erweitert oder erneuert wurden. Die Vergütung richtet sich nach dem im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie entsprechen (Art. 7a Abs. 2 EnG). Aus der Anknüpfung der Vergütung an der effizientesten Technologie ist ersichtlich, dass der Gesetzgeber möglichst effiziente Anlagen fördern wollte. Neben der Förderung der erneuerbaren Energie kann damit auch die Förderung der Effizienz als Ziel der Energiegesetzgebung betrachtet werden.

5.2 Art der eingesetzten erneuerbaren Energie

48 Als erneuerbare Energie gilt gemäss Artikel 1 Buchstabe f EnV unter anderem die Energie aus Biomasse. Vorliegend handelt es sich um eine Rinden-Schlamm-Anlage (RSA): Aus den Produktionsabfällen der Papierfabrik – Rinde und Papierschlamm – wird Dampf produziert (act. 1, S. 10). Die Verfahrensbeteiligte hat beim positiven Entscheid den Vergütungssatz für Schlammverbrennung und den Vergütungssatz übrige Biomasseanlage anteilmässig angewendet (act. 1, Beilage 2). Das BFE hingegen stellt sich auf den Standpunkt, die Vergütung habe sich nur am Tarif für Schlammverbrennungsanlagen zu orientieren (act. 14, S. 4; act. 22, S. 3). Die RSA habe nichts mit einem Holzheizkraftwerk gemäss Anhang 1.5 Ziffer 6 EnV zu tun (act. 33). Die Verfahrensbeteiligte schliesst sich diesem Standpunkt an: Nach erneuter Prüfung des Dossiers sei die RSA der Gesuchstellerin als reine Schlammverbrennungsanlage zu beurteilen. Der zu verbrennende Schlamm enthalte viel Flüssigkeit und müsse zur Trocknung mit Holz kombiniert werden. Die verwendeten Holzanteile würden daher nur benötigt, um die Anlage trotz des hohen Feuchtigkeitsgehalts des Schlamms betreiben zu können. Dieser Holzanteil sei aufgrund seiner Verwendung dem Schlammanteil zuzurechnen. Im Ganzen sei die RSA daher als Schlammverbrennungsanlage zu betrachten (act. 38, S. 2). Die Gesuchstellerin hingegen führt aus, beim eingesetzten Schlamm handle es sich um einen mit einer Bandfilterpresse entwässerten Schlamm. Dieser werde mit Holzabfällen (Rinde und Altholzschnitzel) verbrannt (act. 28, S. 11).

49 Anhang 1.5 Ziffer 2.5 EnV definiert unter der Überschrift Anlagedefinitionen Kombinationen. Darunter wird unter anderem die kombinierte Stromerzeugung verschiedener Biomasse-Anlagetypen gemäss den Ziffern 2.1–2.4 verstanden. Schlammverbrennungsanlagen fallen unter Ziffer 2.2; übrige Biomasseenergieanlagen unter Ziffer 2.4. Grundsätzlich ist damit die Kombination von Schlammverbrennung und übrigen Biomasseanlagen zulässig.

50 Die Anlage der Gesuchstellerin wird zu 35 Prozent mit entwässertem Schlamm und zu 65 Prozent mit Rinde und Hackschnitzeln betrieben. Beim Schlamm stammen 31 Prozent des Energieinhaltes des Brennstoffgemischs vom Papierschlamm. Die Hackschnitzel machen für sich 56 Prozent des Energieanteils des Brennstoffgemischs aus ([…], Situationsanalyse, act. 1, Beilage 6, S. 4).

51 Damit setzt die Gesuchstellerin zur Energieerzeugung neben Rinde und Hackschnitzeln entwässerten Schlamm ein. Anhang 1.5 Ziffer 4.2 EnV definiert die Anforderungen an den Schlamm. Demnach darf nur entwässerter Schlamm oder Schlamm, der mit erneuerbaren Energien getrocknet wurde, eingesetzt werden. Da die Gesuchstellerin entwässerten Schlamm verwendet, erfüllt sie – ohne die Rinde und Hackschnitzel – die Anforderungen an den Schlamm.

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52 Der grössere Energieanteil des Brennstoffes stammt von den Hackschnitzeln und Rinden (65 Prozent). Die Verfahrensbeteiligte hat denn in ihrer ursprünglichen Auskunft auch angegeben, die Anlage sei primär als „übrige Biomasseanlage“ und mit dem Hinweis, dass es sich um eine Hybridanlage handle, anzumelden (act. 9, Beilage 2).

53 Nach dem Konzept der Energiegesetzgebung handelt es sich vorliegend um eine Hybridanlage. Bei kombinierter Stromerzeugung mit verschiedenen Biomasse-Anlagetypen werden gemäss Richtlinie kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) vom 10. Mai 2010, Art. 7a EnG, Biomasse Anhang 1.5 EnV, Ziffer 2.5 des BFE (abrufbar unter www.bfe.admin.ch > Themen > Stromversorgung > Kostendeckende Einspeisevergütung > Richtlinien) die Tarife wie folgt berechnet: „Es wird ermittelt, welcher Anteil des produzierten Stroms aus welchen Anlagentypen stammt. Als Basis dient der jeweilige Sekundär-Energieträger (z.B. biogenes Gas oder Dampf). Der Tarif wird pro Anlagentyp für den entsprechenden Stromanteil berechnet und am Schluss proportional zum jeweiligen Anteil gewichtet. Es sind die jeweils schärferen Mindestanforderungen einzuhalten.“

54 Vorliegend ist daher sowohl der Vergütungssatz für Schlammverbrennungsanlagen als auch der Vergütungssatz für übrige Biomasseenergieanlagen (Holz) anwendbar (zur Berechnung des Vergütungssatzes vgl. unten Rz. 92 ff.).

5.3 Pflicht zur Abnahme und Vergütung von Elektrizität gemäss Artikel 7a EnG

55 Die Verpflichtung zur Abnahme und Vergütung von Elektrizität gemäss Artikel 7a Absatz 1 EnG bezieht sich auf Elektrizität, die aus Neuanlagen durch die Nutzung bestimmter erneuerbarer Energien (u.a. Biomasse) gewonnen wird, sofern diese Neuanlagen sich am betreffenden Standort eignen. Die Anknüpfungspunkte für die kostendeckende Einspeisevergütung sind damit nach dem Wortlaut der Bestimmung erstens die Neuanlage und zweitens die Elektrizität, welche aus einer der genannten Energien gewonnen wird. Die Frage der Standorteignung ist vorliegend nicht streitig.

5.3.1 Begriff der Anlage gemäss Energiegesetzgebung

56 Vorab ist der Begriff der Anlage beziehungsweise der Neuanlage zu klären. Gemäss Artikel 7a Absatz

1 EnV gelten als Neuanlagen diejenigen Anlagen, welche nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen, erheblich erweitert oder erneuert werden.

57 Der Begriff der Anlage bildet einerseits Anknüpfungspunkt für die kostendeckende Einspeisevergütung (Art. 7a Abs. 1 EnG). Andererseits richtet sich die Vergütung nach den Gestehungskosten von Referenzanlagen (Art. 7a Abs. 2 EnG). Zur Festlegung dieser Vergütungen müssen die Referenzanlagen abgegrenzt und definiert sein. Weiter müssen zur Beurteilung, ob eine Anlage erheblich erweitert oder erneuert wurde, die Bilanzgrenzen und damit die Anlage definiert sein.

58 Eine allgemeine Definition der Anlage findet sich in der Energiegesetzgebung nicht. In den Anhängen der Energieverordnung werden bei den verschiedenen Technologien jeweils die Anlagen definiert (vgl. jeweils Ziff. 1 in den Anhängen 1.1 bis 1.4). Auch die Biomasseenergieanlagen werden in Ziffer 2 Anhang 1.5 definiert: Schlammanlagen sind Anlagen zur thermischen Verwertung von Schlämmen aus Biomasse (u.a. Papierschlämme); übrige Biomasseanlagen sind selbständige technische Einrichtungen zur Erzeugung von Elektrizität aus Biomasse, in welchen in der Regel mehrstufige Prozesse ablaufen. Damit definiert die Energieverordnung die Biomasseenergieanlagen in erster Linie im Hinblick auf ihren Zweck; bei den übrigen Biomasseanlagen zusätzlich im Hinblick auf die Prozesse. Weitere Anhaltspunke zu den Anlagegrenzen sind jedoch der Bestimmung nicht zu entnehmen.

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59 Der Sinn einer Vorschrift ist mittels Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt der Auslegung bildet der Wortlaut der Norm. Nach dem Wortlaut liegt eine Anlage dann vor, wenn es sich um eine selbständige technische Einrichtung handelt (Ziffer 2.4, Anhang 1.5 EnV). Während im Anhang 1.5 EnV bei der Definition von Kehrichtverbrennungsanlagen, Schlammverbrennungsanlagen sowie Klärgas- und Deponiegasanlagen schlicht von Anlagen gesprochen wird, verwendet der Verordnungsgeber nur bei den übrigen Biomasseanlagen den Begriff „selbständige technische Einrichtung“.

60 Dass eine technische Einrichtung vorliegt, wird nicht bestritten. Das Kriterium der Selbständigkeit ist jedoch näher zu betrachten. Es liesse sich zudem fragen, ob die Einschränkung der Anlagedefinition in Ziffer 2.4 Anhang 1.5 EnV eine genügende gesetzliche Grundlage im EnG hat. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Die Anlage der Gesuchstellerin kann – wie noch auszuführen ist – als selbständige technische Einrichtung betrachtet werden.

61 Unter dem Aspekt der grammatikalischen Auslegung ist selbständig dahingehend auszulegen, dass eine Anlage unabhängig von weiteren technischen Einrichtungen betrieben werden kann.

62 Nach der systematischen Auslegung ist die Norm im Kontext zu deren Stellung im Erlass und der weiteren Rechtsordnung zu betrachten (P IERRE T SCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 4 Rz. 21). Der Begriff der selbständigen technischen Anlage wird zum ersten Mal im Anhang 1.5 zur EnV erwähnt; spezifisch bei der Definition der „Übrigen Biomasseanlagen“ (Ziff. 2.4). Das Energiegesetz verwendet den Anlagebegriff noch ohne Hinweis auf die Selbständigkeit. Dies deutet eher auf ein weites Verständnis des Anlagebegriffs hin.

63 Der Anlagenbegriff in Bezug auf die übrige Biomasse wird erst in Ziffer 2 Anhang 1.5 EnV genauer ausgeführt. Die Bestimmung steht unter dem Titel Anlagendefinition. Darunter werden verschiedene Biomasseenergieanlagen definiert. Damit wird bezweckt, die Biomasseenergieanlagen untereinander abzugrenzen und den Anwendungsbereich der nachfolgenden anlagenspezifischen Bestimmungen zu definieren. Mit der Definition der mehrstufigen Prozesse wird zudem klar gestellt, dass alle Prozesse zur Anlage gehören und damit in die Berechnung der Referenzanlagen einfliessen. Eine weitergehende Bedeutung von Ziffer 2.4 Anhang 1.5 EnV in Bezug auf die Anlagedefinition ist nicht erkennbar. Insbesondere schliesst die Bestimmung Anlagen wie diejenige der Gesuchstellerin nicht per se aus.

64 Die teleologische Auslegung fragt nach dem Ziel und Zweck einer Norm. Die Pflicht zur Abnahme und Vergütung gemäss Artikel 7a Absatz 1 EnG bezieht sich auf die Elektrizität, welche durch die Nutzung erneuerbarer Energien gewonnen wird. Zusätzlich muss diese Elektrizität durch eine Neuanlage produziert werden. Damit soll nur diejenige Elektrizität vergütet werden, welche aus erneuerbaren Energien und durch Neuanlagen gewonnen wird. Dies entspricht auch den Zielen der Energiegesetzgebung (vgl. Rz. 45). Dementsprechend gilt die Abnahme- und Vergütungspflicht nach Artikel 7a Absatz

1 EnG für fossile Energien nicht.

65 Als Biomasseenergieanlage, welche neben Schlamm auch Restholz verbrennt, kommt nur die Zuordnung der Anlage der Gesuchstellerin unter Anhang 1.5 Ziffer 2.2 (Schlammverbrennungsanlagen) und Ziffer 2.4 EnV (Übrige Biomasseenergieanlagen) in Betracht. Es ist daher zu fragen, ob es sich um eine selbständige technische Einrichtung handelt.

66 Die RSA könnte auch unabhängig vom fossilen Brennkessel betrieben werden. Dies zeigt auch die Aussage der Verfahrensbeteiligten, dass die RSA mit einer eigenen Dampfturbine eine selbständige Anlage wäre (act. 1, S. 13; act. 9, S. 10). Die Anlage der Gesuchstellerin ist daher als selbständige technische Einrichtung zu betrachten, die jedoch aus Effizienzgründen Turbine und Generator mit dem fossilen Brennkessel teilt. Die Energiegesetzgebung orientiert sich – wie vorne erwähnt (Rz. 47) – an -- 12 of 23 -den effizientesten Technologien. Der Bau einer eigenen Turbine und eines eigenen Generators wäre zwar möglich, würde jedoch die Effizienz der Anlage schmälern (act. 1, S. 20 f.; act. 18).

67 Sowohl die Verfahrensbeteiligte (act. 9, S. 11) als auch das BFE (act. 14, S. 3 f.) bringen vor, es gälte der Grundsatz „ein Einspeisepunkt = eine Anlage“. Die Verfahrensbeteiligte weitet diesen Grundsatz noch aus, indem sie festhält „ein Anlage = ein Einspeisepunkt = ein Zähler“. Zur Begründung wird vorgebracht, gemäss Artikel 3b Absatz 2 EnV werde die am Einspeisepunkt gemessene Energie vergütet. Daraus könne geschlossen werden, dass es pro Anlage nur einen Einspeisepunkt gibt. Die Verfahrensbeteiligte führt zudem aus, gemäss Artikel 3 Absatz 2 der Richtlinie des BFE zur Kostendeckenden Einspeisevergütung, Art. 7a EnG, Allgemeiner Teil müsse „die Elektrizität ins Netz eingespeist und am Einspeisepunkt (Art. 1 Abs. 1 Bst. c StromVV) gemessen werden; eine rein bilanzmässige Abrechnung über einen Zähler, der sowohl Eigenverbrauch als auch Einspeisemenge misst, ist nicht zulässig.“

68 Es ist richtig, dass mit der KEV die am Einspeisepunkt gemessene Energie vergütet wird (Art. 3b Abs. 2 EnV). Da die KEV nur für erneuerbare Energien ausgerichtet wird, lässt sich diese Bestimmung präzisieren: Vergütet wird die am Einspeisepunkt gemessene erneuerbare Energie. Ziel dieser Norm ist, sicherzustellen, dass nur eingespeiste Energie aus erneuerbaren Energien vergütet wird. Aus der Bestimmung ergibt sich jedoch nicht, dass die Anlagendefinition an den Einspeisepunkt anknüpft. Der vom BFE und der Verfahrensbeteiligten herangezogene Grundsatz „ein Einspeisepunkt = eine Anlage“ hat damit keine Grundlage in der Energiegesetzgebung. Der Grundsatz, dass es pro Anlage nur ein Einspeisepunkt gibt, ist auch in der neuen Richtlinie des BFE zur kostendeckenden Einspeisevergütung, Art. 7a EnG, Biomasse Anhang 1.5 EnV, unter dem Titel „Anlagendefinitionen“ festgehalten (Version 1.3 vom 10.05.2010, Ziff. 2.4). Diese Anknüpfung der Anlagendefinition an die Anzahl der Einspeisepunkte findet jedoch aus den obgenannten Gründen keine Grundlage in der Energiegesetzgebung.

69 Die von der Verfahrensbeteiligten vorgebrachte Bestimmung der Richtlinie KEV, Art. 7a EnG, Allgemeiner Teil zur bilanzmässigen Abrechnung ist in der neuen Version der Richtlinien vom 10. Mai 2010 nicht mehr enthalten. Sie wäre auch im vorliegenden Fall nicht einschlägig: Es geht nicht um die bilanzmässige Abrechnung von Eigenverbrauch und Einspeisemenge. Es werden lediglich die gewonnene erneuerbare und die gewonnene fossile Energie getrennt gemessen.

70 Das BFE argumentiert sodann, dass die Energiegesetzgebung solche kombinierten Anlagen wie die Anlage der Gesuchstellerin nicht vorsehe, stelle ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers dar (act. 14, S. 3). Ein qualifiziertes Schweigen liegt vor, wenn der Gesetzgeber bewusst und stillschweigend auf eine Antwort verzichtet (PIERRE T SCHANNEN/U LRICH Z IMMERLI /MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 25 Rz. 7). In den Materialien wird die Anlagenkonstellation der Gesuchstellerin nicht erwähnt. Bei den Kehrichtverbrennungsanlagen wurde die Zulassung zur KEV hingegen eingehend diskutiert. Jedoch sind die beiden Anlagen nicht vergleichbar: Während eine KVA gemischte Abfälle (fossil und erneuerbar) verbrennt, produziert die vorliegende RSA ausschliesslich Elektrizität aus erneuerbaren Energien. Selbst das BFE hält fest, die Situation der KVA sei nicht mit der vorliegenden Konstellation vergleichbar (act. 14, S. 3). Daher kann auch nicht geschlossen werden, die RSA – welche mit dem fossilen Strahlungskessel lediglich Turbine und Generator teilt – sei durch die Regelung zu den Kehrichtverbrennungsanlagen stillschweigend nicht zur KEV zugelassen. Für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers gibt es keine Anhaltspunkte. Zudem ist auch im Hinblick auf die Ziele der Energiegesetzgebung (Förderung erneuerbarer Energien, effiziente Technologien) nicht ohne Weiteres anzunehmen, der Gesetzgeber wolle Anlagen wie die vorliegende RSA stillschweigend nicht zur KEV zulassen.

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71 Damit ist die RSA der Gesuchstellerin als selbständige technische Einrichtung zu betrachten. Als solche fällt sie in den Geltungsbereich von Artikel 7a Absatz 1 EnG.

5.3.2 Elektrizität aus erneuerbaren Energien

72 Die RSA der Gesuchstellerin gewinnt zum einen Elektrizität aus einem fossil betriebenen Strahlungskessel (Erdgas). Zum andern wird die Elektrizität durch die Verbrennung von Schlamm und Restholz produziert (RSA). Der Dampf des fossil betriebenen Strahlungskessels und der Dampf der RSA werden über die gleiche Turbine entspannt, welche einen Generator antreibt. Diese Energie kann durch messtechnische Einrichtungen separat erfasst werden (act. 1, S. 23). Damit handelt es sich bei der Energie der RSA um Elektrizität, welche durch die Verbrennung von Schlamm und Restholz, also Biomasse und damit erneuerbare Energien, gewonnen wird (vgl. auch oben Rz. 48 ff.).

73 Die Verfahrensbeteiligte bringt vor, gemäss Ziffer 6.2 der Richtlinie BFE zu Anhang 1.5 seien fossile Brennstoffe und daraus hergestellte Neben- und Folgeprodukte ausgeschlossen. Damit seien auch Anlagen, die teils fossile und teils biogene Energieträger einsetzen (z.B. fossil-thermische Kraftwerke mit Zufeuerung von Biomasse) von der Einspeisevergütung ausgeschlossen.

74 Die RSA der Gesuchstellerin setzt nur biogene Energieträger ein. Mit dem fossilen Strahlungskessel teilt sie lediglich Turbine und Generator. Es handelt sich damit nicht um eine Mischfeuerung (wie das etwa bei einer KVA der Fall ist). Die Richtlinie ist vorliegend daher nicht einschlägig. Vergütet werden soll denn auch nur die aus den erneuerbaren Energieträgern gewonnene Energie.

5.4 Prüfung der Voraussetzungen für die RSA der Gesuchstellerin

5.4.1 Neuanlage (Art. 3a EnV)

75 Wie oben ausgeführt, ist die RSA als eine selbständige technische Anlage zu betrachten. Die Voraussetzungen für die KEV sind dementsprechend in Bezug auf diese Anlage zu prüfen. Der fossile Strahlungskessel fliesst in die Betrachtungen nicht ein.

76 Als Neuanlagen gelten Anlagen, die nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen, erheblich erweitert oder erneuert werden (Art. 7a Abs. 1 EnG). Als erheblich erweitert oder erneuert gelten gemäss Artikel 3a EnV Anlagen, bei denen:

1. die Neuinvestitionen mindestens 50 Prozent der für eine Neuanlage erforderlichen Investitionen ausmachen, nach Abzug der durch behördliche Auflagen bedingten Produktionseinschränkungen mindestens gleichviel Elektrizität wie bisher erzeugt wird und deren Amortisationsdauer nach den Anhängen 1.1–1.5 zu zwei Dritteln abgelaufen ist. Dabei sind die Investitionen der letzten fünf Jahre vor Inbetriebnahme anrechenbar.

2. die Elektrizitätserzeugung gemäss den Anforderungen nach den Anhängen 1.1–1.5 gesteigert wird.

77 Die obgenannten Anforderungen gelten alternativ. Es reicht also, wenn die RSA der Gesuchstellerin eine der beiden Voraussetzungen erfüllt. Die grossen Investitionen oder – bei geringeren Investitionen – die markant gesteigerte Produktion tragen beide zum Gesamtziel (zusätzliche 5'400 GWh pro Jahr aus erneuerbaren Energien; vgl. Art. 1 Abs. 3 EnG) bei und sind daher förderungswürdig (Richtlinie BFE zur kostendeckenden Einspeisevergütung, Art. 7a EnG, Allgemeiner Teil, Version 1.2 vom 10.05.2010, Art. 3a).

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78 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe mit der Erweiterung der Anlage die Elektrizitätserzeugung gemäss den Anforderungen nach den Anhängen 1.1–1.5 gesteigert (act. 28, Rz. 29 und 36).

79 Die Gesuchstellerin produziert erneuerbare Energie aus Rinde und Papierschlamm. Damit handelt es sich um eine Biomasseenergieanlage. Anwendbar ist folglich Anhang 1.5 der EnV zu den Anschlussbedingungen für Biomasseenergieanlagen. Biomasse ist sämtliches durch Fotosynthese direkt oder indirekt erzeugtes organisches Material, das nicht über geologische Prozesse verändert wurde (Anhang 1.5 Ziffer 1.1 EnV). Papierschlamm ist als Biomasse im Anhang 1.5 EnV unter Ziffer 2.2 (Schlammverbrennungsanlagen) ausdrücklich genannt. Rinde ist ebenfalls Biomasse im Sinne von Anhang 1.5 Ziffer 1.1 EnV. Sie fällt unter die Kategorie der zugelassenen Biomasse nach Anhang 1.5 Ziffer 6.2 Buchstabe a EnV, da keine Stoffe gemäss Anhang 1.5 Ziffer 6.2 Buchstabe b EnV verwendet werden. Es handelt sich insbesondere nicht um Gewässerschlamm. Da die RSA sowohl Papierschlamm als auch Rinden verbrennt gilt sie als kombinierte Stromerzeugungsanlage gemäss Anhang

1.5 Ziffer 2.5 EnV.

80 Gemäss Artikel 1 Buchstabe o EnV ist eine Hybridanlage eine Anlage, welche mehrere erneuerbare Energieträger zur Stromproduktion nutzt. Die RSA nutzt Rinden und Papierschlamm zur Stromproduktion. Es handelt sich folglich um eine Hybridanlage.

81 Hybridanlagen müssen gemäss Artikel 2a Absatz 4 EnV als Gesamtsystem die strengsten Mindestanforderungen der verwendeten Energieträger nach den Anhängen 1.4 und 1.5 erfüllen.

82 Nach Ziffer 4.1 Anhang 1.5 EnV muss bei einer erheblich erweiterten Anlage der Stromnutzungsgrad bei mindestens gleich hohem Wärmenutzungsgrad um mindestens 25 Prozent gesteigert werden. Die gleiche Anforderung gilt bei den übrigen Biomasseenergieanlagen nach Ziffer 6.1 Anhang 1.5 EnV. Die Voraussetzungen für das Vorliegen einer erheblich erweiterten Anlage sind damit bei Schlammverbrennungsanlagen und übrigen Biomasseenergieanlagen identisch.

83 Die Gesuchstellerin macht geltend, sie habe mit der Erweiterung der RSA den Stromnutzungsgrad um

25 Prozent erhöht (act. 28, Rz. 36). Auch das BFE hält fest, dass die Steigerung des Stromnutzungsgrads um 25 Prozent bei mindestens gleich bleibendem Wärmenutzungsgrad (von 7% auf 8.8% bei einem thermischen Nutzungsgrad von 61%) bei enger Betrachtung der Bilanzgrenzen nur um die RSA erreicht wird (act. 22, S. 3).

5.4.2 Energetische Mindestanforderungen (Anhang 1.5 EnV)

84 Die Mindestanforderungen an den Gesamtnutzungsgrad von mit erneuerbaren Energien betriebenen Anlagen richten sich nach den Anhängen 1.4 und 1.5 der Energieverordnung (Art. 2a Abs. 3 EnV). Eine Hybridanlage hat als Gesamtsystem die strengsten Mindestanforderungen der verwendeten Energieträger nach den Anhängen 1.4 und 1.5 zu erfüllen (Art. 2a Abs. 4 EnV). In Anhang 1.5 Ziffer

4.3 in Verbindung mit Ziffer 3.3 EnV (Schlammverbrennungsanlagen) und in Anhang 1.5 Ziffer 6.3 EnV (übrige Biomasseenergieanlagen) sind die energetischen Mindestanforderungen umschrieben, welche eine Schlammverbrennungs- beziehungsweise übrige Biomasseenergieanlage erfüllen muss, um ein Anrecht auf die kostendeckende Vergütung zu haben.

85 Die RSA der Gesuchstellerin muss diese energetischen Mindestanforderungen erfüllen, um ein Anrecht auf kostendeckende Einspeisevergütung zu haben. Da es sich bei der RSA um eine Hybridanlage handelt (vgl. Rz. 80), sind die strengsten Mindestanforderungen zu erfüllen. Da die energetischen Mindestanforderungen für übrige Biomasseenergieanlagen strenger sind als diejenigen für Schlammverbrennungsanlagen, sind die Mindestanforderungen gemäss Anhang 1.5 Ziffer 6.3 EnV zu erfüllen (vgl. auch act. 29, S. 4).

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86 Gemäss der Aussage der Verfahrensbeteiligten (act. 29, S. 4) sowie gemäss den Projektunterlagen der Gesuchstellerin (act. 1, Beilage 6, S. 5) weist die RSA der Gesuchstellerin einen projektierten durchschnittlichen Stromnutzungsgrad von 8.8 Prozent und einen Wärmenutzungsgrad von 61 Prozent auf. Damit erfüllt die RSA die Mindestanforderungen gemäss Anhang 1.5 Ziffer 6.3 EnV.

87 Zwischenfazit: Die RSA der Gesuchstellerin ist damit eine erheblich erweiterte Anlage und erfüllt die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei festzustellen, dass die RSA der Gesuchstellerin die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung im Sinn von Artikel 7a EnG unter Vorbehalt von Artikel 3h Absatz 4 EnV erfüllt, ist daher gutzuheissen.

5.5 Anwendbarer Vergütungssatz

88 Die Gesuchstellerin hat ihr Gesuch bei der Verfahrensbeteiligten im Jahr 2008 eingereicht, die Verfahrensbeteiligte hat ihre Bescheide im Jahr 2009 erlassen und vorliegende Verfügung ergeht im Jahr 2011. Die Anhänge der Energieverordnung wurden per 1. Januar 2010 geändert und dabei auch die Tarife angepasst. Es ist daher vorab zu klären, welcher Tarif für die Gesuchstellerin anwendbar ist.

89 Nach Artikel 7a Absatz 2 EnG richtet sich die Vergütung nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie entsprechen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. Als Erstellungsjahr gilt gemäss Artikel 3b Absatz 3 EnV das Jahr der tatsächlichen Inbetriebnahme der Anlage.

90 Die Vergütung richtet sich demnach nach den geltenden Gestehungskosten von Referenzanlagen im Jahr der tatsächlichen Inbetriebnahme der Anlage.

91 Die Anlage der Gesuchstellerin wurde am 1. Oktober 2009 vollständig in Betrieb genommen (act. 41). Massgebend ist daher der Tarif, welcher im Jahr 2009 Geltung hatte.

5.6 Berechnung der Vergütung

92 Die Energieverordnung legt für jede Technologie (z.B. Wasserkraft, Photovoltaik, Windenergie) und Anlagekategorie die Einspeisevergütungen fest. Die Vergütung richtet sich nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie entsprechen (Art. 7a Abs. 2 EnG).

93 Die Berechnung der Gestehungskosten und die Vergütung richten sich nach den in den Anhängen 1.1–1.5 definierten Referenzanlagen (Art. 3b Abs. 1 EnV). Die Vergütung von Hybridanlagen berechnet sich aus den Vergütungen der eingesetzten Energieträger gewichtet nach deren anteilsmässigen Energieinhalten (Art. 3b Abs. 5 EnV).

94 Die Verfahrensbeteiligte hat in ihrem ursprünglich positiven Bescheid einen Tarif von 18.2 Rp./kWh berechnet (act. 1, Beilage 2). Dabei wurde jedoch ausser Acht gelassen, dass die RSA Turbine und Generator mit dem fossil beheizten Strahlungskessel teilt.

95 Die vorliegende Anlage weist gewisse Synergieeffekte auf, da der Betrieb von Turbine und Generator ebenfalls der Stromgewinnung aus fossiler Energie dient. Die Ausrichtung der vollen Vergütung gemäss Anhang 1.5 EnV erscheint daher nicht sachgerecht, da die Einspeisevergütung kostendeckend sein muss.

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96 Aus diesem Grund hat das Fachsekretariat der ElCom zur Berechnung der Vergütung beim BFE zwei Amtsberichte eingeholt (act. 14 und act. 22). Das BFE errechnete dabei einen KEV-Stromtarif von 1.7 Rp./kWh (act. 22). Die Berechnung erfolgte „nach dem für Biomasse-Referenzanlagen angewendeten Standardmodell – aber nicht mit den Referenzdaten, sondern mit den im vorliegenden Fall ausgewiesenen Daten aus dem Projektbeschrieb“ (act. 22, S. 4).

97 Die Vergütung für die kostendeckende Einspeisevergütung berechnet sich nach den im Anhang definierten Referenzanlagen (Art. 3b Abs. 1 EnV). Die Berechnung des BFE erfolgte zwar nach dem für Biomasse-Referenzanlagen angewendeten Standartmodell, jedoch nicht mit den Referenzdaten, sondern mit den im vorliegenden Fall ausgewiesenen Daten aus dem Projektbeschrieb (act. 22, S. 4). Die Berechnung des BFE orientiert sich damit nicht an den Referenzanlagen gemäss Anhang 1.5 EnV, sondern behandelt die Anlage der Gesuchstellerin als eine neue, eigene Referenzanlage. Dies widerspricht den gesetzlichen Vorgaben nach Artikel 3b Absatz 1 EnV.

98 Zudem hat das BFE in den Berechnungen die früheren Investitionen in die vorbestehende Anlage nicht eingerechnet, sondern alleine die Neuinvestition ([…] Millionen Franken) berücksichtigt. Auch dies widerspricht den gesetzlichen Vorgaben. Erheblich erweiterte Anlagen gelten gemäss Artikel 7a Absatz 1 EnG als Neuanlagen. Sie sind dementsprechend auch gleich wie Neuanlagen zu behandeln. Bei den Vergütungen nach Referenzanlagen im Anhang zur EnV unterscheidet denn der Verordnungsgeber auch nicht zwischen Neuanlagen und erheblich erweiterten Anlagen: Für beide gilt der gleiche Tarif. Damit ist es nicht gesetzeskonform, bei der Vergütung für die vorliegende RSA frühere Investitionen nicht anzurechnen. Nur am Rande ist schliesslich auf die frappante Differenz zwischen dem ursprünglich von der Verfahrensbeteiligten errechneten Vergütung im Rahmen des positiven Bescheids (18.2 Rp./kWh) und der vom BFE berechneten Vergütung (1.7 Rp./kWh) hinzuweisen. Die Vergütung gemäss dem Amtsbericht des BFE ist daher weder gesetzeskonform noch erweist sie sich in ihrer Höhe als plausibel und kostendeckend.

99 Die Verfahrensbeteiligte erachtet die Berechnung des BFE als nachvollziehbar. Weiter äussert sie sich nicht zur Berechnung (act. 29, S. 6).

100 Die Gesuchstellerin beantragt eine Vergütung von 18.2 Rp./kWh. Dies entspricht dem Tarif, welcher die Verfahrensbeteiligte im ursprünglich positiven Bescheid aufgrund der eingereichten Projektdaten berechnet hatte.

101 Wäre die RSA an einer eigenen Turbine und einem eigenen Generator angeschlossen, würde ohne weiteres die Vergütung gemäss Referenzanlagen im Anhang 1.5 EnV berechnet. Einziger Unterschied in der vorliegenden Konstellation ist, dass sich die Vergütung als zu hoch erweist, da die RSA gewisse Synergien (Turbine, Generator) mit dem fossilen Strahlungskessel nutzen kann. Entsprechend den Vorgaben von Artikel 3b Absatz 1 EnV ist daher in einem ersten Schritt die Vergütung gemäss Referenzanlagen zu berechnen, wie wenn dieser Synergieeffekt nicht bestehen würde. In einem zweiten Schritt ist dem Synergieeffekt mit einem angemessenen Abzug gerecht zu werden.

5.6.1 Berechnung Vergütung gemäss Referenzanlagen

102 Die Vergütung richtet sich gemäss Artikel 3b Energieverordnung (EnV) nach den im Anhang der EnV definierten Referenzanlagen. Als Basis wird daher der Tarif gemäss Referenzanlagen der EnV für die RSA verwendet (Anhang 1.5 Ziffer 4 [Schlammverbrennungsanlagen] und 6 EnV [übrige Biomasseenergieanlagen]; analog Berechnung der Verfahrensbeteiligten im positiven Bescheid vom 20. Januar 2009).

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103 Die folgende Berechnung basiert auf den eingereichten Projektunterlagen der Gesuchstellerin (act. 1, Beilagen 4–6; act. 18).

5.6.2 Abzug des Synergieeffekts

104 Vom Ergebnis wird ein prozentualer Abzug vorgenommen, welcher die Synergien durch die gemeinsame Nutzung von Turbine und Generator berücksichtigt. Gemäss Angaben der Gesuchstellerin machen die Kosten von Turbine und Generator rund 10 Prozent an den Gesamtkosten aus (act. 28, Rz. 16).

105 Als Beleg für die Anlagekosten für eine 2 MW-Turbine hat die Gesuchstellerin eine Offerte der […] vom 23. Juni 2009 eingereicht. Die Offerte beläuft sich auf […] Millionen Euro, was gemäss Angaben der Gesuchstellerin rund […] Millionen Schweizer Franken entspricht. Die Gesuchstellerin hält fest, bei der Offerte handle es sich nicht um ein ausgehandeltes Angebot, weshalb der Betrag eher hoch ausfalle. Bei einer Investition in die RSA von […] Millionen Franken ([…] Millionen Anfangsinvestition; […] Millionen Zusatzinvestition, […] Millionen Turbine/Generator) machen die […] Millionen Franken rund

10 Prozent aus (act. 28, Beilage 11).

106 Das BFE führt aus, die Annahme, dass die Investitionskosten für Turbine und Generator ungefähr 10 Prozent ausmachen, sei nicht nachvollziehbar. Das Amt schlägt vor, die Bilanzgrenzen gemäss seinen Vorschlägen in den Amtsberichten vom 13. November 2009 und 19. Februar 2010 anzuwenden. Die Frage der Bilanzgrenzen wurde bereits oben behandelt (Rz. 83): Die RSA stellt eine selbständige Anlage dar; dementsprechend sind auch die Bilanzgrenzen eng zu ziehen. Übrige Biomasse (Holz): Schlamm: kW Rp./kWh Wärmenutzungs grad [%] Rp./kWh

50 24 1200 ab 0 10

50 21.5 1075 ab 60 12.5

400 19 7600

665.104 16 10641.66 Tarif bei 61 12.5

0 15 0

1165.104 17.6093 Holzzuschlag 3 Tarif Biomasse 20.6093 Faktor kW gemischter Tarif: El. Leistung Total 5800 Tarif Faktor El. Leistung Fossil 0.690 4002 Holz 20.609 0.648 13.355 El. Leistung Holz 0.201 1165.104 Schlamm 12.5 0.352 4.400 El. Leistung Schlamm 0.109 632.896 Total 17.755

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107 Ebenfalls führt die Verfahrensbeteiligte aus, der Anteil von 10 Prozent an den Investitionskosten sei nicht nachvollziehbar. Betrachte man die Systemgrenzen der vorliegenden KEV-Anmeldungen von KVAs, würden Turbine und Generator einen sehr viel höheren Anteil, typischerweise den Hauptbestandteil an den Investitionskosten ausmachen (act. 38, S. 3).

108 Gemäss Aussage des BFE wurde die Vergütung der Schlammverbrennungs-Referenzanlagen im Anhang 1.5 EnV Ziffer 4 aus den KVA-Daten abgeleitet, da für Schlammverbrennungsanlagen keine solchen Daten zur Verfügung standen (act. 33). Nach der vom BFE beigelegten Berechnung Referenzanlage Gestehungskosten KVA-Strom machen die Investitionskosten bei einer KVA insgesamt […] Schweizer Franken aus. Für die Elektrizitätserzeugung – in dieser Position sind unter anderem Dampfturbine und Generator inklusive Steuerung enthalten (vgl. Position […]) – werden […] Schweizer Franken eingerechnet. Dies macht einen prozentualen Anteil der Investitionen für Elektrizitätserzeugung an den Totalinvestitionen von rund 13 Prozent aus. Die Aussage der Verfahrensbeteiligten, Turbine und Generator würden den Hauptbestandteil an den Investitionskosten ausmachen, ist daher nicht nachvollziehbar. Die Angabe der Gesuchstellerin von 10 Prozent erscheint hingegen plausibel.

109 Rund 69 Prozent von Turbine und Generator werden durch den nicht erneuerbaren Teil der Anlage benutzt (Rz. 2; act. 1, S. 10). Damit ergibt sich insgesamt ein prozentualer Abzug von rund 6.9 Prozent (0.1 x 0.69).

110 Aus dieser Vorgehensweise ergibt sich eine Vergütung von 16.53 Rp./kWh. Der Antrag der Gesuchstellerin, die Einspeisevergütung sei auf 18.2 Rp./kWh festzusetzen, ist dementsprechend abzuweisen.

5.7 Messung

111 Artikel 2 Absatz 2 EnV legt fest, dass die Vergütung für die Abnahme von Elektrizität erstattet wird, wenn diese physisch eingespeist wurde. Zudem muss die eingespeiste Elektrizität mit einem geeichten Messinstrument erhoben werden (Art. 2 Abs. 3 EnV). Diese Anforderung gilt auch für die Anschlussbedingungen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien nach Artikel 7a EnG (Art. 3 EnV). Gemäss Artikel 3b Abs. 2 EnV wird die am Einspeisepunkt gemessene Elektrizität, welche von der Ausstellerin erfasst wurde, vergütet.

112 Die Richtlinie des BFE zu Art. 7a EnG (Allgemeiner Teil) vom 10. Mai 2010 führt in diesem Zusammenhang aus, dass die Elektrizität ins Netz eingespeist und am Einspeisepunkt gemessen werden muss. Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe c StromVV definiert den Ein- bzw. Ausspeisepunkt wie folgt: „Netzpunkt, an welchem ein eingehender bzw. ausgehender Energiefluss erfasst und gezählt oder registriert wird (Messpunkt)“.

113 Nach Aussage der Gesuchstellerin ist eine separate Messung der verschiedenen Energieströme (erneuerbar, fossil) technisch kilowattstundenexakt möglich (act. 1, S. 23). Damit ein potenzieller Missbrauch verhindert werden kann, muss die Gesuchstellerin mit geeigneten Messvorrichtungen Synergieabzug: Kostenanteil für Turbine und Generator ca. 0.1 Anteil fossiler Energie an Turbine und Generator 0.690 Tarif reduziert um die Kostenvorteile der gemeinsamen Nutzung von Turbine und Generator: 16.530 -- 19 of 23 -sicherstellen, dass nur die aus erneuerbaren Energien produzierte Elektrizität vergütet wird. Die Verfahrensbeteiligte hat diese Messvorrichtungen periodisch zu kontrollieren.

5.8 Fazit

114 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Anlage der Gesuchstellerin die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung nach Artikel 7a EnG erfüllt. Der Vergütungssatz für die eingespeiste, erneuerbare Energie ist auf 16.53 Rp./kWh festzulegen. Die Gesuchstellerin muss mittels geeigneten Messvorrichtungen sicherstellen, dass nur die Elektrizität aus erneuerbaren Energien vergütet wird. Die Messvorrichtungen sind von der Verfahrensbeteiligten periodisch zu kontrollieren.

6 Gebühren

115 Die ElCom erhebt für Verfügungen im Bereich der Stromversorgung Gebühren (Art. 21 Abs. 5 StromVG, Artikel 13a der Verordnung über Gebühren und Aufsichtsabgaben im Energiebereich vom 22. November 2006 [GebV-En; SR 730.05]). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand berechnet und betragen je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals 75 bis 250 Franken pro Stunde (Art. 3 GebV-En).

116 Die Gebühren für Verfügungen der ElCom werden nach Zeitaufwand berechnet (Art. 3 Abs. 2 GebV-En). Die ElCom hat die Gesamtkosten nach Aufwand ermittelt. Für die vorliegende Verfügung werden folgende Gebührenansätze in Rechnung gestellt: […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 250 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken), […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 200 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken) und […] anrechenbare Stunden zu einem Gebührenansatz von 180 Franken pro Stunde (ausmachend […] Franken). Dadurch ergibt sich in der Summe eine Gebühr von […] Franken.

117 Die Gebühr hat zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst hat (Art. 1 Abs. 3 GebV-En i.V.m. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]). Die Verfahrensbeteiligte hat diese Verfügung durch ihren ungerechtfertigten Widerruf des Bescheids vom 2. Juni 2009 verursacht. Der Grossteil der Gebühren wird daher ihr auferlegt. Die Gesuchstellerin ist mit ihrem Antrag in der Hauptsache (Zulassung zur KEV) durchgedrungen, jedoch wurde der Antrag um Festlegung des Vergütungssatzes von 18.2 Rp./kWh abgewiesen. Sie hat daher […] Prozent der Gebühren zu tragen.

118 Damit ergibt sich eine Gebühr von […] Franken für die Gesuchstellerin und eine Gebühr von […] Franken für die Verfahrensbeteiligte.

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III Entscheid Gestützt auf diese Erwägungen wird verfügt:

1. In teilweiser Gutheissung des Antrags der Gesuchstellerin wird festgestellt, dass die RSA der Gesuchstellerin die Voraussetzungen für die kostendeckende Einspeisevergütung gemäss Artikel 7a EnG erfüllt. Vorbehalten bleibt Artikel 3h Absatz 4 EnV.

2. Die Gesuchstellerin hat mit geeigneten Messvorrichtungen sicherzustellen, dass nur die mit erneuerbaren Energieträgern produzierte Elektrizität vergütet wird.

3. Der Vergütungssatz für die kostendeckende Einspeisevergütung beträgt 16.53 Rp./kWh.

4. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt […] Franken. […] Franken werden der Verfahrensbeteiligten, […] Franken der Gesuchstellerin auferlegt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.

5. Die Verfügung wird der Gesuchstellerin und der Verfahrensbeteiligten mit eingeschriebenem Brief eröffnet. Bern, 12. Mai 2011 Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom Carlo Schmid-Sutter Präsident Renato Tami Geschäftsführer ElCom Versand:

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Zu eröffnen mit eingeschriebenem Brief: - […] - […] Mitzuteilen an - Bundesamt für Energie, 3003 Bern

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IV Rechtsmittelbelehrung Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist beim Bundesverwaltungsgericht, Postfach, 3000 Bern 14, einzureichen. Die Frist steht still: a) vom 7. Tag vor Ostern bis und mit dem 7. Tag nach Ostern; b) vom 15. Juli bis und mit dem 15. August; c) vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.

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