Tentative d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 ch. 1 et 22 CP) et pornographie (art. 197 al. 5 CP).

Kantonsgericht KG

101 2024 122

101 2024 203

Urteil vom 18. Juni 2024

I. Zivilappellationshof

Besetzung

Präsident: Jérôme Delabays

Richterinnen: Sandra Wohlhauser,

Cornelia Thalmann El Bachary

Gerichtsschreiberin-

Berichterstatterin: Silvia Gerber

Parteien

A.________, Berufungs­kläger, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Julmy

gegen

B.________, Berufungs­beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Valentin Sapin

Gegenstand

Ausweisung (Art. 28b Abs. 2 und 4 ZGB) – Nichteintreten

Berufung vom 28. März 2024 gegen den Entscheid der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 25. März 2024

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 29. April 2024

Sachverhalt

Sachverhalt

A. A.________ wohnt mit seiner Ehefrau B.________ und den gemeinsamen Kindern zusammen.

Mit Verfügung zur sofortigen Ausweisung der Kantonspolizei vom 7. März 2024 wurde A.________ für zehn Tage aus der gemeinsamen Wohnung ausgewiesen und verpflichtet, an drei Gesprächen bei C.________ teilzunehmen.

Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 8. März 2024 Einsprache bei der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks (hiernach: die Präsidentin).

B. Mit Entscheid vom 25. März 2024 trat die Präsidentin nicht auf die Einsprache ein.

C. Dagegen erhob A.________ am 28. März 2024 Beschwerde. Er beantragt, dass der ange­fochtene Entscheid aufzuheben und die Präsidentin anzuweisen sei, die Einsprache vom 8. März 2024 zu behandeln, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerde­verfahren.

B.________ schloss mit Beschwerdeantwort vom 29. April 2024 auf Abweisung der Beschwerde. Eventualiter sei die Präsidentin anzuweisen, die Einsprache vom 8. März 2024 nur unter dem Aspekt der Verpflichtung an den drei angeordneten Gesprächen bei C.________ zu analysieren. Die Prozess­kosten seien A.________ aufzuerlegen.

Gleichzeitig stellte sie ebenfalls ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdever­fahren.

D. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von A.________ wurde mit Urteil vom 10. April 2024 der Instruktionsrichterin gutgeheissen (101 2024 123).

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Verfügt der Rechtsuchende bei Anrufung des Gerichts über kein Rechts­schutzinteresse, ist nicht auf sein Begehren einzutreten. Besteht hingegen das Rechtsschutzinteresse zu Beginn des Verfahrens, fällt es jedoch im weiteren Verlauf dahin, ist das Verfahren gestützt auf Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (Urteil BGer 5A_717/2020 vom 2. Juni 2021 E. 4.1.1.3 m.H.).

Vorliegend erwog die Vorinstanz, dass auf die Einsprache nicht einzutreten sei, da während des Verfahrens die von der Polizei gesetzte Ausweisungsfrist abgelaufen sei, weshalb kein Rechts­schutz­interesse an einer Anfechtung der Verfügung mehr bestehe.

Dispositiv

Es handelt sich demnach um einen Abschreibungsentscheid und somit um einen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 Bst. a ZPO (BGE 148 III 186 E. 6.5) in einer nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit (Urteil BGer 5A_187/2019 vom 24. April 2019 E. 1), womit das Streitwerterfordernis von Art. 308 Abs. 2 ZPO nicht gilt. Das zulässige Rechtsmittel ist daher die Berufung. Der Rechts­mittel­führer hat jedoch gestützt auf die Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid eine Beschwer­de eingereicht.

Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Umwandlung eines Rechtsmittels zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des richtigen Rechtsmittels erfüllt sind, wenn das Rechts­mittel als Ganzes umgewandelt werden kann, wenn die Umwandlung die Rechte der gegnerischen Partei nicht beeinträchtigt und wenn der Irrtum weder auf einem bewussten Entscheid der anwaltlich vertretenen Partei, dem am Ende des erstinstanzlichen Entscheids genannten Rechts­mittel nicht zu folgen, noch auf einem groben Fehler beruht (u.a. Urteil BGer 5A_46/2020 vom 17. November 2020 E. 4.1.2 m.H.). Ein solcher liegt dann vor, wenn die Partei oder ihr Anwalt die Mangelhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung allein schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmung hätten bemerken können. Hingegen sind sie nicht verpflichtet, neben den Gesetzes­texten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachzuschlagen (BGE 138 I 49 E. 8.3.2 m.H.).

Im Verhältnis von einer Beschwerde zu einer Berufung sind – wie vorliegend – angesichts der umfassenderen Berufungsgründe die formellen Voraussetzungen des statthaften Rechtsmittels ohne Weiteres erfüllt (Urteil BGer 5A_235/2023 vom 19. April 2023 E. 2 m.H.). Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Umwandlung die Rechte der gegnerischen Partei beeinträchtigen könnte. Im Übrigen kann dem Rechtsanwalt kein grober Fehler vorgeworfen werden. Das zulässige Rechts­mittel ergibt sich nicht aus dem Gesetzestext.

Die Beschwerde ist somit als Berufung entgegenzunehmen.

1.2. Die Einsprache gegen die Ausweisungsverfügung wird im summarischen Verfahren behandelt (Art. 6 Abs. 4 des Einführungsgesetzes vom 10. Februar 2012 zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGZGB; SGF 210.1]). Die Berufungsfrist beträgt demnach 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO).

Der begründete Entscheid wurde dem Berufungskläger am 26. März 2024 zugestellt, womit die am 28. März 2024 eingereichte Berufung fristgerecht erfolgt ist.

1.3. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es sind grundsätzlich reformatorische Rechtsbegehren zu stellen. Hat die Vorinstanz jedoch – wie vorliegend – kein Sachurteil erlassen, kann darauf verzichtet werden, da die Berufungsinstanz zwangsläufig kassatorisch entscheiden muss (Art. 318 Abs. 1 Bst. c ZPO; Urteil BGer 4A_207/2019 vom 17. August 2020 E. 3.2 m.H., nicht publ. in

BGE 146 III 413).

Die Rechtsbegehren sind im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2 m.H.). Der Berufungskläger beantragt zwar die Aufhebung des gesamten angefochtenen Entscheids. Aus der Begründung geht jedoch hervor, dass er die Ziffern 4 und 5 betreffend die unentgeltliche Rechtspflege nicht anficht.

Auf die frist- und formgerechte Berufung ist demnach einzutreten.

1.4. Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.5. Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Infor­mationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird.

2.

2.1. Der Berufungskläger bestreitet, dass er kein Rechtsschutzinteresse mehr habe. Die Ver­fügung der Kantonspolizei beschlage nicht bloss die Ausweisung aus der Wohnung, sondern auch die Verpflichtung zur Teilnahme an drei Gesprächen bei der Organisation C.________ und seine andauernde Benennung als Täter häuslicher Gewalt. Hingegen bestreite er nicht, dass er kein Rechtsschutzinteresse mehr an der Überprüfung der Ausweisung aus der Wohnung habe.

Die Berufungsbeklagte ist hingegen der Ansicht, dass seine andauernde Benennung als Täter nicht von der Verfügung der Kantonspolizei abhänge, sondern vom gegen ihn laufenden Strafverfahren. Sei er der Meinung, dass er die Kurse bei C.________ nicht besuchen müsse, könne er deren Sistierung während des Strafverfahrens beantragen. Die Kurse bei C.________ würden nichts an der Gegenstandslosigkeit der Einsprache ändern.

2.2. Nach Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO, der auch die in der ZPO geregelten Rechtsmittelverfahren erfasst, zählt zu den Prozessvoraussetzungen das schutzwürdige Interesse. Es muss ein schutz­würdiges Interesse an der Abänderung des angefochtenen Entscheids bestehen. Erforderlich ist in der Regel ein persönliches Interesse, das in dem Sinn rechtlicher Natur ist, als die verlangte Leistung, Feststellung oder Gestaltung einer Rechtslage der rechtsuchenden Partei einen Nutzen eintragen muss. Als schutzwürdiges Interesse, das einen solchen praktischen Nutzen einbringt, kann nicht jedes irgendwie geartete Interesse bzw. jede entfernte Möglichkeit gelten, dass ein anderer Verfahrensausgang dereinst noch irgendwo eine Rolle spielen könnte. Vielmehr ist erforderlich, dass die tatsächliche oder rechtliche Situation der rechtsuchenden Partei durch den Ausgang des Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst werden könnte (Urteil BGer 5A_236/2023 vom 19. September 2023 E. 3.3 m.H.).

2.3. Unbestritten ist, dass der Berufungskläger kein Interesse mehr an der Überprüfung der Ausweisung aus der Wohnung hat. Er wurde allerdings nicht nur für zehn Tage aus der Wohnung aus­gewiesen, sondern auch zur Teilnahme an drei Gesprächen bei C.________ verpflichtet. Der Berufungs­kläger hat ein persönliches und aktuelles Interesse an der Überprüfung dieser Verpflich­tung, was bereits für die Gutheissung der Berufung genügt. In diesem Rahmen wird die Vorinstanz allenfalls auch auf die Frage der Täter­schaft einzugehen haben, womit derzeit offen­bleiben kann, ob der Berufungskläger diesbezüglich ein eigenständiges Rechtsschutzinteresse hat.

Es wird ferner an der Vorinstanz liegen, darüber zu entscheiden, ob das Einsprache­verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren und der Besuch der Kurse bei C.________ bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Einsprache aufzuschieben ist. Es wäre offensichtlich nicht pro­zess­ökonomisch den Berufungskläger diesbezüglich in ein separates Verfahren zu verweisen. Darüber hinaus kommt selbst Entscheiden über vorsorgliche Mass­nahmen eine beschränkte Rechts­kraft zu. Sie können zwar für die Zukunft abgeändert werden, eine rückwirkende Abänderung oder Aufhebung bedarf aber gemäss älterer bundesgerichtlicher Rechtsprechung – bei gegebenen Voraussetzungen – einer Aufhebung der (materiellen) Rechtskraft durch ein Revisionsverfahren. Die neuere Rechtsprechung spricht explizit nur noch von formeller, aber nicht materieller Rechtskraft. Auch hier wird indes festgehalten, dass einem neuen Gesuch der Einwand der res iudicata entgegen­steht, wenn es auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruht wie ein früheres Begehren (BGE 141 III 376 E. 3.3.4). Die Abschrei­bung hätte zur Folge, dass die Ausweisungsverfügung bzw. die Verpflichtung zur Teilnahme an drei Gesprächen bei C.________ zumindest in (formelle) Rechtskraft erwachsen würde (vgl. Urteil BGer 5A_717/2020 vom 2. Juni 2021 E. 5.4). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er danach sogleich ein Gesuch um Sistierung der Gespräche bei C.________ stellen könnte, zumal dieses auf dem völlig gleichen Sachverhalt beruhen würde.

Die Berufung ist demnach gutzuheissen, Ziffern 1, 2 und 3 des angefochtenen Entscheids aufzu­heben und die Angelegenheit zur Behandlung der Einsprache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. In diesem Rahmen wird auch neu über die Entschädigung des unent­geltlichen Rechtsbeistandes zu entscheiden sein, da diesem neuer Aufwand entstehen wird, womit auch Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids aufzuheben ist. Lediglich die nicht angefochtenen Ziffern 4 und 5 sind in Rechtskraft erwachsen (vgl. vorstehend E. 1.3).

3.

Die Berufungsbeklagte stellt ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungs­verfahren.

Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforder­lichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Zur Beurteilung der Aussichtslosigkeit ist auch auf die Begründung des Rechtsbegehrens abzustellen (Urteil BGer 6B_588/2007 vom 11. April 2008 E. 6.2).

Die Berufungsbeklagte ist bedürftig (vgl. Urteil KG FR 101 2024 123 vom 10. April 2024) und ihr Begehren kann nicht als aussichtslos bezeichnet werden, zumal im vorliegenden Urteil nicht sämt­liche Rechtsfragen beantwortet wurden.

Der Berufungsbeklagten ist demnach die vollständige unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Valentin Sapin als unentgeltlicher Rechtsbeistand. Sie ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Die unent­geltliche Rechtspflege befreit ausserdem nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO).

4.

4.1. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt, d.h. der Berufungsbeklagten, unter Vorbehalt der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege.

4.2. Die Verfahrenskosten werden pauschal auf CHF 400.- festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]).

4.3. Nach Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht die Parteientschädigung nach den Tarifen, d.h. nach dem Justizreglement zu. Bei globaler Festsetzung – wie vorliegend – berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwäl­tin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 Abs. 2 JR). Bei Beschwerden gegen Urteile des Einzelgerichts, ist der Höchstbetrag CHF 3'000.-, welcher bis auf das Doppelte erhöht werden kann, wenn besondere Umstände es rechtfertigen; die gesamte Entschädigung darf aber nicht höher als die Entschädigung sein, die bei detaillierter Festsetzung zugesprochen würde (Art. 64 Abs. 1 Bst. a und e und Abs. 2 JR).

Nach den erwähnten Kriterien kann die Parteientschädigung auf CHF 800.- inkl. Auslagen fest­gesetzt werden. Hinzu kommen 8.1% MwSt., d.h. CHF 64.80. Die Entschädigung beläuft sich somit auf CHF 864.80. Sie ist direkt dem unentgeltlichen Rechtsbeistand geschuldet (Urteil BGer 4A_106/2021 vom 8. August 2022 E. 3.4 m.H.).

Der Hof erkennt:

Die Beschwerde wird als Berufung entgegengenommen.

Die Berufung wird gutgeheissen.

Die Ziffern 1, 2, 3 und 6 des Entscheids der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 25. März 2024 werden aufgehoben und die Angelegenheit zur Behandlung der Einsprache im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.

Des Weiteren wird der Entscheid vom 25. März 2024 bestätigt.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B.________ wird gutgeheissen. Ihr wird die vollständige unentgeltliche Rechtspflege gewährt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Valentin Sapin als unentgeltlicher Rechtsbeistand.

Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 400.- festgesetzt und B.________, unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege, auferlegt.

Die von B.________ an Rechtsanwalt Markus Julmy zu leistende Parteientschädigung wird auf CHF 864.80, inkl. 8.1% MwSt., festgesetzt.

Zustellung.

Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus­setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

Freiburg, 18. Juni 2024/sig

Der Präsident

Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin

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Art. 28b ZGBart. 28b CCart. 28b CC

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Art. 242 ZPOart. 242 CPCart. 242 CPC

5A_717/2020

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

BGE 148 III 186ATF 148 III 186DTF 148 III 186

5A_187/2019

Art. 308 ZPOart. 308 CPCart. 308 CPC

5A_46/2020

BGE 138 I 49ATF 138 I 49DTF 138 I 49

5A_235/2023

Art. 6 EGZGBart. 6 LACCart. 6 EGZGB

Art. 314 ZPOart. 314 CPCart. 314 CPC

Art. 311 ZPOart. 311 CPCart. 311 CPC

Art. 318 ZPOart. 318 CPCart. 318 CPC

4A_207/2019

BGE 146 III 413ATF 146 III 413DTF 146 III 413

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Art. 310 ZPOart. 310 CPCart. 310 CPC

Art. 316 ZPOart. 316 CPCart. 316 CPC

Art. 59 ZPOart. 59 CPCart. 59 CPC

5A_236/2023

BGE 141 III 376ATF 141 III 376DTF 141 III 376

5A_717/2020

Art. 117 ZPOart. 117 CPCart. 117 CPC

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Art. 123 ZPOart. 123 CPCart. 123 CPC

Art. 118 ZPOart. 118 CPCart. 118 CPC

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 96 ZPOart. 96 CPCart. 96 CPC

Art. 19 JRart. 19 RJart. 19 JR

Art. 105 ZPOart. 105 CPCart. 105 CPC

Art. 63 JRart. 63 RJart. 63 JR

Art. 64 JRart. 64 RJart. 64 JR

4A_106/2021

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 77 BGGart. 77 LTFart. 77 LTF

Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF