Privatrechtliche Baueinsprache

Kanton Glarus

Obergericht

Es wirken mit: Obergerichtspräsidentin Dr. iur. Petra Hauser,

Oberrichterin Monika Trümpi, Oberrichterin Brigitte Müller, Oberrichterin

lic. iur. Marianne Dürst Benedetti und

Oberrichterin Ruth Hefti sowie Gerichtsschreiberin

MLaw Jennifer Zbinden.

Urteil

vom 4. November 2022

Verfahren

OG.2021.00101

A.______

Beklagter und

Berufungskläger

vertreten durch lic.

iur.

Christian

Suter,

Rechtsanwalt

gegen

1. B.______

2. C.______

Kläger und

Berufungsbeklagte

beide vertreten durch lic.

iur.

Werner

Marti,

Rechtsanwalt

betreffend

Privatrechtliche

Baueinsprache

Anträge von A.______ (gemäss

Eingaben vom 7. Dezember 2021, act. 42, vom 28. Februar 2022, act. 50,

und vom 20. April 2022, act. 54, sinngemäss):

1.

Es sei das Urteil des

Kantonsgerichts Glarus vom 5. November 2021 im Verfahren ZG.2019.01195

aufzuheben und die Klage vom 10. Dezember 2019 vollumfänglich abzuweisen.

2.

Eventualiter sei das Urteil

des Kantonsgerichts Glarus aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen, auch im vorinstanzlichen Verfahren, zu Lasten der

solidarisch haftenden Kläger.

Anträge von B.______ und

C.______ (gemäss Eingaben vom 24. Januar 2022, act. 48, und vom 6.

April 2022, act. 52, sinngemäss):

1.

Es sei die Berufung

vollumfänglich abzuweisen.

2.

Alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.

____________________

Das Gericht zieht in Betracht:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1.

1.1. B.______ und C.______ (nachfolgend Kläger) sind seit

dem 12. Februar 2015 je hälftige Miteigentümer der Liegenschaften Nrn. [...],

Grundbuch [...], Gemeinde [...] (act. 3/13, 33/2 und act. 33/3).

Eigentümer der Nachbarliegenschaft Nr. [...] ebenfalls Grundbuch [...],

Gemeinde [...], ist seit dem 1. Juni 2011 A.______ (nachfolgend Beklagter;

vgl. act. 33/6). Zwischen den Liegenschaften Nrn. [...] und [...]

einerseits sowie zwischen den Liegenschaften Nrn. [...] und [...]

andererseits besteht je ein im Grundbuch eingetragenes gegenseitiges

Näherbaurecht (act. 33/2, act. 33/3 und act. 33/6). Dieses

umfasst gemäss dem öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag das Recht,

bis auf einen Meter an die gemeinsame Grenze zu bauen (act. 33/5).

1.2. Die örtliche Situation stellt sich wie folgt dar

(vgl. auch die vorinstanzliche Darstellung in act. 39 S. 3):

[...]

2.

2.1. Der Beklagte plant seit ca. 10 Jahren, die

bestehenden Gebäude auf seiner Liegenschaft Nr. 343 abzubrechen und

unter Ausnützung des im Grundbuch eingetragenen Näherbaurechts ein

Mehrfamilienhaus zu erstellen (act. 33/4). Im Jahr 2012 reichte er

hierfür erstmals ein Baugesuch bei der Gemeinde [...] ein. Sowohl für dieses

Baugesuch als auch für sein zweites Baugesuch aus dem Jahr 2015 wurde die

Baubewilligung vom Departement Bau und Umwelt aufgehoben (act. 27/1

S. 3, S. 35; act. 27/2 S. 6-7).

2.2. Am 8. März 2019 reichte der Beklagte der Gemeinde

[...] ein überarbeitetes Baugesuch Nr. [...] ein. Das darin geplante

Bauvorhaben weist gegenüber den Liegenschaften Nrn. [...] der Kläger nur

einen Grenzabstand von 1.1 Metern auf (act. 2 S. 3; act. 26

S. 4; act. 3/14; act. 33/4).

2.3. Der Gemeinderat [...] erteilte dem Beklagten für

dieses Bauprojekt am 15. Juli 2019 die Baubewilligung unter Auflagen und

wies die von den Klägern erhobene Einsprache ab (act. 33/4). Zur Klärung

der nachbarrechtlichen Abmachungen verwies er die Kläger auf den Zivilweg

(act. 33/4 S. 8; vgl. Art. 51 Abs. 8 RBG GL [GS VII

B/1/1]). Dieser Baubewilligungsentscheid des Gemeinderates [...] wurde –

mittlerweile rechtskräftig – vom Departement Bau und Umwelt bestätigt

(act. 20/1-20/2).

3.

3.1. In der Folge reichten die Kläger am 24. Juli 2019 ein

Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsbehörde des Kantons Glarus ein mit dem

Begehren, es sei dem Beklagten zivilrechtlich verbieten zu lassen, das

öffentlich-rechtlich bewilligte Bauvorhaben Nr. [...] auszuführen oder

ausführen zu lassen (act. 1). Am 19. August 2019 ersuchten sie das

Kantonsgericht Glarus zudem, das beantragte zivilrechtliche Verbot zur

Ausführung des Bauvorhabens Nr. [...] bereits vorsorglich auszusprechen

(act. 1 im Verfahren ZG.2019.00837).

3.2. Diesem Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen kam

der Kantonsgerichtspräsident mit Verfügung vom 23. Dezember 2019 nach und

verbot dem Beklagten einstweilen, das öffentlich-rechtlich bewilligte

Bauvorhaben Nr. [...] auszuführen oder ausführen zu lassen (act. 22 im

Verfahren ZG.2019.00837).

4.

4.1. In der Zwischenzeit erhoben die Kläger nach

Ausstellen der Klagebewilligung am 10. Dezember 2019 in der Hauptsache Klage

und beantragten, dass dem Beklagten definitiv verboten wird, das

öffentlich-rechtlich bewilligte Bauvorhaben Nr. [...] auszuführen oder

ausführen zu lassen (act. 2). Dies mit der Begründung, dass der Beklagte

sich für die Unterschreitung des Grenzabstandes gegenüber den Liegenschaften

der Kläger nicht auf das im Grundbuch eingetragene Näherbaurecht berufen

könne (act. 2 S. 6). Denn die Auslegung der gegenseitigen Näherbaurechte

ergebe, dass gegenseitige Duldungspflichten bestehen, welche

miteinander verknüpft seien (act. 2 S. 6-7). Die Parteien seien

damals davon ausgegangen, dass beide bis einen Meter an die Grenze bauen

können (act. 31 S. 4). Die Baubewilligungsbehörde werde jedoch

niemals zwei Mehrfamilienhäuser mit nur 2.1 Metern Gebäudeabstand voneinander

bewilligen (act. 2 S. 6). Da somit nicht beide Parteien das ihnen

gegenseitig eingeräumte Recht ausüben können, sei der Vertrag widerrechtlich

bzw. weise einen unmöglichen Inhalt auf (act. 2 S. 8). Wenn beide

Parteien die gleichen Rechte hätten, dürfe das Recht des Einen nicht das

Recht des Anderen verunmöglichen (act. 31 S. 5).

4.2. Der Beklagte bestritt, dass das Näherbaurecht

widerrechtlich bzw. unmöglich sei und beantragte die Abweisung der Klage

soweit darauf einzutreten sei (act. 26). Es sei davon auszugehen, dass

die Kläger gute Chancen auf den Erhalt einer Ausnahmebewilligung hätten, da

dies dem Ziel der Verdichtung entspreche. Selbst wenn die Kläger keine Ausnahmebewilligung

erhalten würden, führe dies nicht zur Widerrechtlichkeit der strittigen

Näherbaurechte. Denn in diesem Fall wäre nicht das Näherbaurecht

widerrechtlich, sondern das von den Klägern zur Baubewilligung eingegebene

Projekt (act. 26 S. 9). Der Beklagte habe sich nur dazu

verpflichtet, die Unterschreitung des Grenz- und des Gebäudeabstandes durch

die Kläger zu dulden. Nicht verpflichtet habe er sich dagegen, den Klägern

eine öffentlich-rechtliche Baubewilligung zu verschaffen (act. 26

S. 12). Der Beklagte verunmögliche die Ausübung des Näherbaurechts durch

die Kläger in keiner Weise (act. 26 S. 13). Es sei korrekt, dass

die Kläger dulden müssen, dass der gesetzliche Grenz- und Gebäudeabstand vom

Beklagten unterschritten werden dürfe und dass auch der Beklagte dies

gegenüber den Klägern zu dulden habe. Dies bedeute entgegen der klägerischen

Ansicht jedoch nicht, dass das Recht des Beklagten nur dann gültig sei, wenn

auch die Kläger die ihr zustehenden Rechte ausüben können. Eine solche

Bedingung ergebe sich weder aus dem Grundbucheintrag noch aus dem

Dienstbarkeitsvertrag (act. 26 S. 14).

5.

Mit Urteil vom 5. November

2021 entschied das Kantonsgericht, das strittige Bauvorhaben lasse sich nicht

mit dem Inhalt des Näherbaurechts vereinbaren. Es untersagte dem Beklagten

deshalb, das öffentlich-rechtlich bewilligte Bauvorhaben

Nr. [...] (Neubau Mehrfamilienhaus inkl. Pfahlfundation) auszuführen

bzw. ausführen zu lassen. Der nicht beanstandete Abbruch der bestehenden

Gebäude Nrn. [...] auf der Liegenschaft Nr. [...] stehe dem

Dienstbarkeitsvertrag dagegen nicht entgegen, weshalb es die Klage in diesem

Punkt abwies (act. 39 S. 12-13 Dispositivziffern 1-2). Zudem

verfügte das Kantonsgericht, dass nach unbenutztem Ablauf der Berufungsfrist

die vorsorglichen Massnahmen durch den Hauptsachenentscheid ersetzt würden

(act. 39 S. 13 Dispositivziffer 3). Die Gerichtsgebühr für den

Hauptsachenentscheid, die Kosten des Massnahmeverfahrens sowie die Kosten des

Schlichtungsverfahrens von insgesamt CHF 8'050.— auferlegte es dem

Beklagten und verpflichtete ihn, den Klägern eine Parteientschädigung von

CHF 8'000.— zu bezahlen (act. 39 Dispositivziffern 4-7).

6.

Gegen dieses Urteil erhob der

Beklagte am 7. Dezember 2021 fristgerecht Berufung beim Obergericht des

Kantons Glarus mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (act. 42). Die

Kläger beantragten die Abweisung der Berufung (act. 48). An der

Instruktionsverhandlung vom 6. Juli 2022 fanden die Parteien keine

Einigung (act. 59). Wie der Beklagte mit E-Mail vom 25. Juli 2022

mitteilte, scheiterten auch die unter den Parteien im Anschluss an die

Instruktionsverhandlung fortgeführten Vergleichsgespräche (act. 60-62).

An seiner Sitzung vom

4. November 2022 fällte das Obergericht seinen Entscheid (act. 64).

Erwägungen

II. Formelles

1.

1.1

Erstinstanzliche Endentscheide in

vermögensrechtlichen Angelegenheiten mit einem Streitwert von mindestens

CHF 10'000.— können mit Berufung angefochten werden (Art. 308

Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Lautet das Rechtsbegehren

nicht auf eine bestimmte Geldsumme, setzt das Gericht den Streitwert fest,

sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben

offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).

1.2

Die von den Klägern gestellten Rechtsbegehren

lauteten nicht auf eine bestimmte Geldsumme (act. 2 S. 2). Beide

Parteien sind sich einig, dass der Streitwert CHF 30'000.— übersteigt,

wobei der Beklagte anhand der geltend gemachten Baukosten pro Kubik sogar von

einem Streitwert von CHF 3.336 Millionen ausgeht (act. 31

S. 6; act. 42 S. 17; act. 48 S. 11).

1.3

Wie dies die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat

(act. 39 S. 5. E. III.2.), ist vorliegend die

Streitwertschätzung anhand der Wertminderung der Liegenschaften der Kläger

bzw. der Wertsteigerung der Liegenschaft des Beklagten bei Umsetzung des Bauprojektes

festzusetzen (vgl. BGE 136 III 60 E. 1.1.1, m.w.H.). Auf die basierend darauf

vorgenommene Schätzung des Streitwerts durch die Vorinstanz ist somit auch im

Berufungsverfahren abzustellen, zumal keine konkreten Hinweise vorliegen,

dass die Wertminderung bzw. Wertsteigerung höher bzw. tiefer wäre. Jedenfalls

nicht abgestellt werden kann entgegen dem Beklagten (act. 31 S. 6)

auf die Kosten des gesamten Neubaus. Denn vorliegend ist nicht der gesamte

Neubau strittig, sondern nur der Teil, welcher den gesetzlichen Grenzabstand

von vier Metern unterschreitet.

2.

Das Urteil des Kantonsgerichts

vom 5. November 2021 ist somit mit Berufung anfechtbar

(Art. 308 ZPO). Die Berufung des Beklagten wurde rechtzeitig erhoben (act. 41-42). Die übrigen

Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Insbesondere wird

die örtliche Zuständigkeit vor Obergericht vom Beklagten zu Recht nicht mehr

beanstandet (vgl. act. 42 S. 17 sowie die zutreffenden Ausführungen

der Vorinstanz in act. 39 S. 4 E. III.1.). Das Obergericht

des Kantons Glarus ist für die Beurteilung der Berufung zuständig

(Art. 17 Abs. 1 lit. b GOG GL [GS III A/2]). Auf die Berufung ist einzutreten.

3.

Mit Berufung können eine

unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und eine unrichtige Feststellung des

Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

4.

Die Akten des vorinstanzlichen

Verfahrens ZG.2019.01195 (act. 1-41) sowie die Akten des

Massnahmeverfahrens ZG.2019.00837 (act. 1-26) wurden beigezogen. Die

Akten des Berufungsverfahrens werden im vorinstanzlichen Dossier

weitergeführt (ab act. 42).

III. Materielles

1.

1.1

Der Grenzabstand für Bauten und Anlagen beträgt

vorbehältlich anderer nachbarrechtlichen Abmachungen vier Meter (Art. 51

Abs. 1 RBG GL). Die Einhaltung der Grenzabstandsvorschriften bzw. das

Vorliegen einer nachbarrechtlichen Abmachung ist von der

Baubewilligungsbehörde zu prüfen (Art. 51 Abs. 7 RBG GL). Inhaltlich

unklare nachbarrechtliche Abmachungen sind auf dem zivilrechtlichen Weg zu

klären (Art. 51 Abs. 8 RBG GL).

1.2

Vorliegend möchte der Beklagte auf seiner

Liegenschaft Nr. [...] ein Mehrfamilienhaus mit einem Grenzabstand von 1.1

Metern zu den Liegenschaften der Kläger Nrn.[...] bauen. Unbestritten ist,

dass ihm dies nur möglich ist, wenn er sich zur Unterschreitung des

ordentlichen Grenzabstandes auf das im Grundbuch eingetragene gegenseitige

Näherbaurecht berufen kann (vgl. act. 33/4 S. 8). Was dieses

Näherbaurecht genau beinhaltet und ob es überhaupt gültig ist, ist zwischen

den Parteien jedoch umstritten und Gegenstand des vorliegenden

Zivilverfahrens.

2.

Die Vorinstanz ermittelte zur

Klärung dieser Fragen den Inhalt des strittigen Näherbaurechts nach der

Stufenordnung gemäss Art. 738 ZGB. Dabei hielt sie fest, dass der

Grundbucheintrag allein keinen Aufschluss darüber gebe, mit welchem Sinn und

zu welchem Zweck der Dienstbarkeitsvertrag abgeschlossen worden sei

(act. 39 S. 9 E. IV.5.). Sie legte deshalb anschliessend den

Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Februar 1990 (act. 33/5), mit welchem

das Näherbaurecht begründet wurde, aus (act. 39 S. 9-12

E. IV.6-IV.9.3.). Nach der Vorinstanz sei der Dienstbarkeitsvertrag

dabei so auszulegen, dass die Parteien sich bei der Einräumung des

unentgeltlichen, gegenseitigen Näherbaurechtes mit spiegelbildlichen Rechten

und Pflichten gleich berechtigen und verpflichten wollten. Die Vorstellung

der Parteien müsse gewesen sein, dass auf den Liegenschaften dereinst zwei

Bauten mit einem Gebäudeabstand von zwei Metern stehen würden. Im

Dienstbarkeitsvertrag schwinge daher implizit die Bedingung mit, dass von der

zuständigen Behörde auch dem Zweitbauenden eine Baubewilligung unter

Ausnutzung des Näherbaurechts erteilt werde. Dies sei jedoch vorliegend sehr

unsicher (act. 39 S. 11 E. IV.9.2.). Das strittige Bauvorhaben

sei deshalb nicht mit dem Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages vereinbar und zu

unterlassen (act. 39 S. 12 E. V.). Es dürfe nicht sein, dass

eine Partei den Dienstbarkeitsvertrag faktisch ausheble und sich so ihrer

Pflichten entledigen könne (act. 39 S. 12 E. IV.9.3.). Da sie,

anders als die Kläger, den Erhalt einer Ausnahmebewilligung jedoch nicht

gänzlich ausschloss, erachtete sie den Dienstbarkeitsvertrag weder als

unmöglich noch widerrechtlich (act. 39 S. 9 E. IV.7.).

3.

Der Beklagte rügt diese

Argumentation der Vorinstanz als rechtsfehlerhaft und auf einem falschen

Sachverhalt beruhend (act. 42 S. 4). Dabei beanstandet er zunächst,

dass die Vorinstanz die Dienstbarkeit überhaupt ausgelegt hatte, da der

Inhalt der Dienstbarkeit unter den Parteien gar nicht strittig gewesen sei

(act. 42 S. 18). Die Vorinstanz hätte ihre Begründung nach der

Feststellung, dass die Dienstbarkeit weder unmöglich noch widerrechtlich sei,

abbrechen müssen. Mit ihrem Vorgehen habe sie das rechtliche Gehör des

Beklagten verletzt (act. 42 S. 18-19; act. 50 S. 4-5).

Sodann rügt der Beklagte, dass

die Dienstbarkeit rechtsfehlerhaft ausgelegt worden sei. So weiche die

Vorinstanz ohne sachlichen Grund vom Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages ab

und glaube zu wissen, was die ursprünglichen Parteien gewollt haben, anstatt

auf den die Dienstbarkeit objektiviert auszulegen (act. 42 S. 20

und S. 24). Die Erwägung der Vorinstanz, dass die Erteilung einer

Ausnahmebewilligung als sehr unsicher erscheine, sei unhaltbar, da gemäss den

öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften sehr wohl eine Ausnahmebewilligung

erhältlich gemacht werden könne und die Kläger keinen Beweis erbringen, dass

es im vorliegenden Fall gerade nicht möglich sei (act. 42 S. 6-8).

Ein Näherbaurecht bedeute nicht, dass der jeweils berechtigte Grundeigentümer

verpflichtet wäre, dafür zu sorgen, dass der jeweils andere Grundeigentümer

ebenfalls ein Bauprojekt realisieren könne (act. 42 S. 11). Eine

solche Pflicht, welche die Vorinstanz in ihrem Entscheid zu konstruieren

versuche, sei bei Näherbaurechten nicht vorgesehen und widerspreche dem Wesen

der Dienstbarkeit (act. 42 S. 12). In Lehre und Rechtsprechung sei

anerkannt, dass im Kontext gegenseitiger Näherbaurechte eine gewisse

Präjudizierung durch den Erstbauenden eintreten könne (act. 42

S. 13). Diese Präjudizierung begründe weder die Widerrechtlichkeit noch

die Unmöglichkeit des Dienstbarkeitsvertrages und stelle auch keine

einseitige Abänderung des Vertragsinhaltes dar (act. 42 S. 16 und

S. 22). Im Ergebnis führe die Argumentation der Vorinstanz zu einem

Verbot von gegenseitigen Näherbaurechten, was dem Ziel der Verdichtung

zuwiderlaufe (act. 42 S. 25-26).

4.

Die Kläger argumentieren dagegen,

dass der Beklagte für eine Hauptbaute mit einem Grenzabstand von einem Meter

und einem Gebäudeabstand von zwei Metern keine Baubewilligung erhalten werde

(act. 48 S. 3-5). Die Beweislast, ob eine Ausnahmebewilligung

erhältlich gemacht werden könne, obliege dem Beklagten (act. 48

S. 4 und S. 11).

Die Vorinstanz habe die

spiegelbildliche Verbindung von Rechten und Pflichten aus dem

Dienstbarkeitsvertrag korrekt dargestellt (act. 48 S. 11-12). Es

sei zutreffend, dass die Partei, welche zuerst eine Baubewilligung erhalte,

mit der Erstellung der Baute auf den Vertragsinhalt zulasten der anderen

Vertragspartei einwirke und den Vertrag einseitig abändere. Die Klage sei

primär mit dem Argument abzuweisen, dass es sich beim Dienstbarkeitsvertrag

um einen nichtigen Vertrag handle. Sollte der Vertrag dagegen als gültig

beurteilt werden, sei er so auszulegen, wie von der Vorinstanz (act. 48

S. 13).

5.

5.1

Entgegen den Vorbringen des Beklagten (act. 42

S. 18) war es korrekt und zulässig, dass die Vorinstanz das strittige

Näherbaurecht zunächst auslegte. Denn nur so lässt sich der Inhalt des

strittigen Näherbaurechts ermitteln. Entgegen dem Beklagten (act. 42

S. 18) interpretierten die Parteien den Inhalt des Näherbaurechts gerade

nicht gleich. So bestritt der Beklagte in seiner Klageantwort die

Ausführungen der Kläger, dass die gegenseitigen Duldungspflichten miteinander

verknüpft seien (act. 26 S. 14). Die Frage der Auslegung wurde von

den Klägern zudem bereits in ihrer Klage selbst thematisiert (act. 2

S. 6-7) und im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vertieft

(act. 31 S. 3-5). Eine Gehörsverletzung des Beklagten ist

diesbezüglich somit nicht ersichtlich.

5.2

Es war ebenfalls zulässig, dass die Vorinstanz die

Klage schliesslich gestützt auf eine andere als von den Klägern angerufene

rechtliche Grundlage gutgeheissen hat. Denn das Gericht wendet das Recht von

sich aus an und ist in der rechtlichen Würdigung der Tatsachen frei

(Art. 57 ZPO; Myriam A. Gehri,

in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel

2017, N. 4 zu Art. 57 ZPO). Inhaltlich stützte sich die Vorinstanz

dabei auf das Argument der Kläger, dass die gegenseitigen Duldungspflichten

beim vorliegenden Näherbaurecht miteinander verknüpft seien und nur ausgeübt

werden können, wenn der Nachbar sein Recht auch ausüben könne (vgl.

act. 2 S. 6-8; act. 31 S. 4-5; act. 39 S. 11-12

E. IV.9.2.-V.). Der einzige Unterschied liegt darin, dass die Vorinstanz

davon ausging, es sei nicht ganz ausgeschlossen, dass die Kläger eine

Ausnahmebewilligung für ihr Bauvorhaben erhalten würden.

6.

Wie von der Vorinstanz und den

Parteien ausgeführt, ist der Inhalt des Näherbaurechts durch Auslegung nach

der Stufenordnung von Art. 738 ZGB zu ermitteln. Zum genauen Vorgehen

kann dabei auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz

verwiesen werden (act. 39 S. 8 E. IV.4.), welche vom Beklagten

nicht beanstandet wurden (act. 42 S. 17). Die basierend darauf

vorgenommene konkrete Auslegung des Näherbaurechts ist im Nachfolgenden zu

überprüfen. Dabei wird entsprechend dem vorinstanzlichen Urteilsaufbau und

der Stufenordnung von Art. 738 ZGB zunächst der Grundbucheintrag

(E. III.6.1.) und anschliessend der Dienstbarkeitsvertrag ausgelegt

(E. III.6.2.).

6.1

Grundbucheintrag

6.1.1

Das vorliegend strittige Näherbaurecht wird im

Grundbuchauszug aller drei involvierten Liegenschaften parallel und unter

einheitlicher Nummer, wie folgt aufgeführt (vgl. hierzu auch act. 39

S. 8-9 E. IV.5.):

-

Grundbuchauszug der

Liegenschaft Nr. [...], Recht/Last: Näherbaurecht zugunsten und

zulasten Grundstück Nr. [...] (act. 33/6);

-

Grundbuchauszug der

Liegenschaft Nr. [...], Recht/Last: Näherbaurecht zugunsten und

zulasten Grundstück Nr. [...] (act. 33/2);

-

Grundbuchauszug der

Liegenschaft Nr. [...], Recht/Last: Näherbaurecht zugunsten und

zulasten Grundstück Nr. [...].

6.1.2

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung umfasst der

Grundbucheintrag "Näherbaurecht" das Recht, in einem geringeren als

dem gesetzlichen Abstand an die Grenze des Nachbargrundstücks zu bauen, d.h.

auf oder unter der Bodenfläche ein Bauwerk zu errichten oder beizubehalten.

Im Gegensatz zu den gewöhnlichen Baurechtsdienstbarkeiten (Art. 675 Abs. 1

und Art. 779 Abs. 1 ZGB) baut der aus einem Näherbaurecht berechtigte

Eigentümer auf seinem eigenen Grundstück und nicht auf dem belasteten

Grundstück, und dessen Eigentümer wiederum hat keinen Eingriff in die Substanz

seines Grundstücks, sondern die Unterschreitung des gesetzlichen

Mindestgrenzabstandes durch den berechtigten Eigentümer auf dem

Nachbargrundstück zu dulden (Urteil des Bundesgericht 5A_377/2017 vom

27.

Februar 2018 E. 2.3.2, m.w.H.; vgl. auch Maja Schüpbach Schmid, Das

Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, Entlebuch 2001,

S. 37 und S. 53; Peter Liver,

Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Die Dienstbarkeiten und

Grundlasten, Erster Band: Die Grunddienstbarkeiten, Zürich 1968, N. 187

zu Art. 730 ZGB).

6.1.3

Die sich aus dem Näherbaurecht ergebende

Duldungspflicht bedeutet für den Eigentümer des belasteten Grundstücks

folglich, dass er die Abwehr des Näherbaus zu unterlassen hat; das

zivilrechtliche Näherbaurecht steht somit der Geltendmachung

öffentlich-rechtlicher Grenzabstandsvorschriften entgegen. Mithin beinhaltet

das Näherbaurecht einen Verzicht, in Bezug auf den Grenzabstand die sich aus

dem Grundeigentum ergebenden Abwehrrechte geltend zu machen. Aus dem

Näherbaurecht kann darüber hinaus jedoch grundsätzlich keine Pflicht des

Eigentümers des belasteten Grundstücks abgeleitet werden, es zu unterlassen,

auf dem belasteten Grundstück eine Baute zu erstellen, welche in der Zukunft

die Ausübung des Näherbaurechts aufgrund von den dann geltenden

öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften erschweren oder verunmöglichen könnte.

Ein solches Bauverbot auf dem Landstreifen, dessen Umfang durch die vom

öffentlichen Baurecht vorgegebenen Grenz- und Gebäudeabstände bestimmt wird,

geht über die grundsätzlich mit dem Näherbaurecht verbundene Duldungspflicht

hinaus und kann sich entsprechend auch nicht auf Art. 737 Abs. 3 ZGB stützen.

Diese Bestimmung besagt zwar, dass der Dienstbarkeitsbelastete nichts

vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert

(Art. 737 Abs. 3 ZGB). Damit wird jedoch nur festgehalten, wie der bestehende

Inhalt einer Grunddienstbarkeit anzuwenden ist (vgl. Etienne Petitpierre, in Basler Kommentar, 6. Aufl.,

Basel 2019, N. 2 zu Art. 737 ZGB). Eine zusätzliche Pflicht des

Dienstleistungsbelasteten lässt sich daraus nicht ableiten (so im Ergebnis

auch das Obergericht des Kantons Bern ZK 15 239 vom 2. Juli 2015

E. 10; kritisch hierzu Sacha

Vallati, Dienstbarkeiten und

Bauvorhaben, Zürich/Basel/Genf 2021, N. 164-166). Die Sicherstellung

eines solchen Bauverbotsstreifens mittels einer Abrückungspflicht muss sich

daher aus der Dienstbarkeit selber ergeben. Besteht der Grundbucheintrag

lediglich im Wort "Näherbaurecht", kann daraus noch nicht auf eine

Abrückungspflicht geschlossen werden.

6.1.4

Gemäss Lehre und Rechtsprechung gibt es dabei

verschiedene Arten von Näherbaurechten. Unterschieden werden einerseits

einseitige und gegenseitige sowie andererseits generelle und projektbezogene

Näherbaurechte.

6.1.5

Von einem einseitigen Näherbaurecht wird

gesprochen, wenn sich ein Grundeigentümer einseitig dazu verpflichtet, eine

Baute des berechtigten Nachbarn im Abstandsbereich zu seinem Grundstück zu

dulden (Maja Schüpbach Schmid,

a.a.O., S. 54). Demgegenüber verpflichten sich die beteiligten

Grundeigentümer bei einem gegenseitigen Näherbaurecht gegenseitig, ein

Gebäude des anderen im Abstandsbereich zu dulden (Maja Schüpbach Schmid, a.a.O., S. 55). Bei einem generellen

Näherbaurecht verpflichtet sich der Nachbar, Gebäude im Abstandsbereich im

Voraus und generell zu dulden. Von einem projektbezogenen

Näherbaurecht hingegen wird in der Praxis dann gesprochen, wenn der belastete

Nachbar seine Zustimmung an ein genau definiertes Bauvorhaben knüpft (Maja Schüpbach Schmid, a.a.O.,

S. 58-61; Barbara

Graham-Siegenthaler, Verdichtung des Bodens und Sachenrecht, in:

Jusletter vom 9. April 2018, Rz. 113-114; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz,

Zürcher Planungs- und Baurecht, Band. 2, 6. Aufl., Wädenswil 2019, S. 1098;

vgl. hierzu auch Urteil des Bundesgerichts 1C_237/2010 vom 30. August

2010.

E. 2.5.1).

6.1.6

Den vorne aufgeführten Grundbuchauszügen kann

entnommen werden, dass es sich vorliegend um ein gegenseitiges Näherbaurecht

handelt, bei welchem die beteiligten Grundeigentümer gegenseitig Gebäude im

Abstandsbereich zu dulden haben. Sodann ist aus dem Grundbucheintrag allein

keine Begrenzung auf ein bestimmtes Bauprojekt ersichtlich und mithin davon

auszugehen, dass je ein generelles Näherbaurecht eingeräumt wurde.

6.1.7

Wie von der Vorinstanz ausgeführt (act. 39

S. 9 E. IV.5.) und von den Parteien anerkannt (act. 42

S. 18; act. 48 S. 7), ergibt sich der genaue Inhalt des

Näherbaurechtes darüber hinaus aus dem Grundbucheintrag nicht abschliessend.

Insbesondere nicht klar ist, wie nahe an die Grenze die Grundeigentümer des

jeweils belasteten Grundstücks bauen dürfen. Hierfür ist deshalb entsprechend

der Stufenordnung von Art. 738 ZGB der Dienstbarkeitsvertrag

beizuziehen.

6.2

Dienstbarkeitsvertrag

6.2.1

Das vorliegend strittige Näherbaurecht basiert auf

dem öffentlich beurkundeten Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Februar 1990

zwischen X.______ und Y.______. Der Inhalt dieses Dienstbarkeitsvertrages

lautet wie folgt (act. 33/5; vgl. auch act. 39 S. 9 E. IV.6.):

"Oeffentliche

Urkunde

Vertrag auf gegenseitige

Einräumung eines Näherbaurecht

[…]

Neue

Dienstbarkeit

1.

Die Parteien räumen sich

gegenseitig bezüglich der nachfolgend genannten Grundstücke das Recht ein,

bis auf 1 m an die gemeinsame Grenze zu bauen.

2.

Auf der Liegenschaft Nr.

[...] darf die Firsthöhe maximale 11,60 m erreichen.

Aus

dem Grundbuch [...]

Parz. Nr. [...], im Eigentum

von X.______

Parz. Nr. [...[, im Eigentum

der Y.______

Diese Rechte sind als

dinglich wirkend in das Grundbuch einzutragen.

Weitere

Bestimmungen

1.

Auf gegenseitige

Entschädigung für die Einräumung des genannten Näherbaurechts wird

verzichtet.

2.

Die Kosten der Abfassung

dieses Vertrages, der öffentlichen Beurkundung und des Grundbucheintrages

trägt [...].

[…] "

6.2.2

Aus dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages geht

hervor, dass das Näherbaurecht vorliegend dazu berechtigt, bis auf einen

Meter an die gemeinsame Grenze zu bauen. Der Gebäudeabstand von normal acht

Metern wird somit auf zwei Meter verkürzt. Zudem wird verdeutlicht, dass die

Parteien sich gegenseitig ein Näherbaurecht einräumen wollten. Beide

Grundstücke werden somit durch die strittige Dienstbarkeit sowohl belastet

als auch berechtigt. Auch aus dem Dienstbarkeitsvertrag ergeben sich keine Hinweise

darauf, dass das Näherbaurecht an ein spezifisches Bauvorhaben seitens der

Parteien geknüpft gewesen wäre. Dies wird von den Parteien denn auch nicht

vorgebracht (vgl. act. 2 S. 6; act. 31 S. 7). Mithin ist

weiterhin davon auszugehen, dass ein gegenseitiges, generelles

Näherbaurecht besteht.

6.2.3

Auf eine Entschädigung für die Einräumung des

Näherbaurechtes haben die damaligen Parteien gemäss Wortlaut des

Dienstbarkeitsvertrages verzichtet. Die Gegenleistung für die Einräumung des

Näherbaurechts bestand vielmehr darin, dass auch der anderen Partei ein

Näherbaurecht eingeräumt wurde. Insofern hat die Vorinstanz zutreffend

festgehalten, dass spiegelbildliche Rechte und Pflichten der Parteien

bestehen (act. 39 S. 11 E. IV.9.2.).

6.2.4

Die Vorinstanz ging gestützt darauf davon aus, dass

beide Parteien gleich berechtigt und verpflichtet sein wollten. Es sei die

Vorstellung der Parteien gewesen, auf den Liegenschaften würden dereinst zwei

Bauten mit einem Gebäudeabstand von zwei Metern stehen. Im Dienstbarkeitsvertrag

schwinge daher implizit die Bedingung mit, dass von der zuständigen Behörde

auch dem Zweitbauenden ohne weiteres eine Baubewilligung unter Ausnutzung des

Näherbaurechts erteilt werde. Der Dienstbarkeitsvertrag entfalte daher nur

dann Wirkung, wenn es beiden Parteien aufgrund einer rechtskräftigen

Baubewilligung möglich sei, von ihrem Näherbaurecht im gewünschten Umfang

Gebrauch zu machen (act. 39 S. 11 E. IV.9.2.).

6.2.5

Auch wenn man der Vorinstanz folgt und davon

ausgeht, der Zweck der sich gegenseitig eingeräumten Näherbaurechte bestehe

im vorliegenden Fall darin, es beiden Grundeigentümern gleichermassen zu

ermöglichen, eine Baute unter Unterschreitung des öffentlich-rechtlichen

Grenzabstandes zu errichten, sind die von der Vorinstanz daraus gezogenen

Schlussfolgerungen unzutreffend. Die Vorinstanz macht nämlich das

Näherbaurecht von einer Bedingung abhängig und konstruiert eine

Koordinationspflicht zwischen den Parteien. Weder eine solche Bedingung noch

eine solche Koordinationspflicht sind jedoch im Dienstbarkeitsvertrag

erwähnt. Eine solche Auslegung entspricht auch nicht dem üblichen Verständnis

von (gegenseitigen) Näherbaurechten (vgl. oben E. III.6.1.2.-III.6.1.4.;

vgl. zudem Sacha Vallati,

a.a.O., N. 160; Markus Siegrist,

Tücken im Grenz- und Näherbaurecht, in: Wohnwirtschaft HEV Aargau

Nr. 4-2017, S. 19).

6.2.6

Die Annahme einer solchen Bedingung würde zudem die

latente Gefahr schaffen, dass das Näherbaurecht gar nicht genutzt werden

kann, wenn nicht beide Parteien im gleichen Zeitraum bewilligungsfähige

Baugesuche für ihre Grundstücke einreichen. Dies kann kaum Sinn und Zweck des

vorliegenden generellen Näherbaurechtes gewesen sein und entspricht auch

nicht dem, was vernünftigerweise aus dem vorliegenden Dienstbarkeitsvertrag

abgeleitet werden darf. Hätten die ursprünglichen Parteien tatsächlich die

Ausübung ihrer Näherbaurechte koordinieren wollen, wäre vielmehr davon

auszugehen, dass sie sich nur projektbezogene und nicht generelle

Näherbaurechte eingeräumt hätten. Denn so hätte schon im Voraus überprüft

werden können, ob sich dereinst beide Projekte bewilligen lassen werden und

die eingeräumten Näherbaurechte somit beide vollumfänglich ausgenützt werden

können. Würde der Auslegung der Vorinstanz gefolgt, könnte die eine Partei

die Ausübung des Näherbaurecht durch die andere Partei mutwillig verhindern.

6.2.7

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist

schliesslich die Eintragung aufschiebend bedingter Grunddienstbarkeiten im

Grundbuch unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 5A_518/2017 vom

20.

April 2017 E. 3.1). Eine Verpflichtung zur Vornahme von

Handlungen kann zudem nur nebensächlich mit einer Grunddienstbarkeit

verbunden sein (Art. 730 Abs. 1 ZGB). Das Verständnis der

Dienstbarkeit gemäss Vorinstanz erscheint somit als ausgeschlossen.

6.2.8

Aus alldem ergibt sich, dass die Dienstbarkeit

entgegen der Vorinstanz und den Klägern nicht nur Wirkung entfaltet, wenn es

beiden Parteien aufgrund einer rechtskräftigen Baubewilligung möglich

ist, von ihrem Näherbaurecht im gewünschten Umfang Gebrauch zu machen.

6.2.9

Der Vorinstanz ist jedoch immerhin soweit

zuzustimmen, dass dem Umstand, dass es sich um gegenseitige, unentgeltlich

eingeräumte Näherbaurechte handelt, Bedeutung zukommen könnte. Die sich

daraus ergebende Frage müsste jedoch dahingehend lauten, ob nach Treu und

Glauben nicht angenommen werden müsste, dass das jeweilige Näherbaurecht mit

einer Abrückungspflicht des belasteten Grundstücks ergänzt ist, sodass beide

Grundeigentümer das Näherbaurecht in dem durch das öffentliche Baurecht

vorgegebenen Rahmen im gleichen Umfang ausüben können. In einem solchen Fall

könnte der Dienstbarkeitsbelastete somit zum Schutz des eigenen

Näherbaurechts dem Näherbaurecht des Nachbarn dessen Abrückungspflicht

entgegenhalten. Die eigene Abrückungspflicht steht dann der vollen

Ausschöpfung des eigenen Näherbaurechts entgegen. Verneint man hingegen diese

Frage, so würde das bedeuten, dass, wie von den Beklagten geltend gemacht,

der zuerst bauende Grundeigentümer das Näherbaurecht vollständig ausschöpfen

kann, der erst später bauende Grundeigentümer je nach öffentlicher Bauordnung

jedoch nur noch teilweise oder gar nicht oder sogar weiter von der Grenze

abrücken müsste, als wenn keine Vereinbarung getroffen worden wäre. Im

vorliegenden Verfahren kann diese Frage jedoch offengelassen werden, wie

nachfolgend unter E. III.7.2. dargelegt wird. Es kann daher ebenfalls

offengelassen werden, ob das Bestehen einer Abrückungspflicht von den Klägern

überhaupt sinngemäss behauptet wurde.

6.2.10

Auf die Auslegung nach der Art, wie die Dienstbarkeit

während längerer Zeit unangefochten und in guten Glauben ausgeübt worden ist

(Art. 738 Abs. 2 ZGB), kann mangels entsprechender

Parteibehauptungen verzichtet werden.

6.3

Zwischenfazit zur Auslegung

Es kann somit festgehalten

werden, dass die Klage nicht mit der Begründung der Vorinstanz gutgeheissen

werden kann. Ob das vereinbarte Näherbaurecht gegen zwingende gesetzliche

Bestimmungen verstösst, bzw. die Ausübung des Näherbaurechts durch beide

Parteien unmöglich ist, wie die Kläger vorbringen (act. 2 S. 6-9;

act. 31 S. 5), ist im Nachfolgenden zu prüfen.

7.

7.1

Widerrechtlichkeit

7.1.1

Ein Vertrag ist widerrechtlich im Sinne von

Art. 19 und 20 OR, wenn sein Inhalt einer zwingenden objektiven, privat-

oder öffentlich-rechtlichen Norm widerspricht (Barbara Meise/Claire Huguenin, in: Basler Kommentar

Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2019, N. 15 zu Art. 19/20

OR, m.w.H.). So weist beispielsweise ein Dienstbarkeitsvertrag, welcher die

in einer zwingenden Bestimmung festgelegte

Eigentumsbeschränkung aufhebt oder vermindert, einen widerrechtlichen Inhalt

auf (Art. 680 Abs. 3 ZGB; Heinz

Rey/Lorenz Strebel, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II,

6.

Aufl., Basel 2019, N. 30 zu Art. 680 ZGB).

7.1.2

Zulässig ist dagegen die Begründung und Eintragung

einer Grunddienstbarkeit, deren Inhalt übereinstimmt mit jenem einer

behördlichen Ausnahmebewilligung. So ist beispielsweise die Begründung einer

Grunddienstbarkeit (Näherbaurecht) zuzulassen, deren Inhalt mit der

behördlichen Ausnahmebewilligung, innerhalb des öffentlich-rechtlich

vorgeschriebenen Grenzabstandes zu bauen, identisch ist (Heinz Rey, Berner Kommentar zum

schweizerischen Privatrecht, Das Sachenrecht, Die Grunddienstbarkeiten,

Systematischer Teil und Kommentar zu Art. 730 und 731 ZGB, Bern 1981,

N. 77 zu Art. 730 ZGB; Heinz

Rey/Lorenz Strebel, a.a.O., N. 31 zu Art. 680 ZGB).

7.1.3

Vorliegend strittig ist, ob das vereinbarte

gegenseitige Näherbaurecht gegen den Grenz- bzw. Gebäudeabstand des

öffentlichen Rechts verstösst. Dabei ist zu beachten, dass die Grenz- und Gebäudeabstände

je nach Kanton unterschiedlich geregelt sind. Während in gewissen Kantonen

die Grenzabstände durch privatrechtliche Vereinbarung unter Einhaltung des

Gebäudeabstandes nur ungleich auf benachbarte Grundstücke verteilt werden

kann (vgl. § 62 PBG SZ [SRSZ 400.100]; Art. 41 Abs. 5 BauG OW [GDB

710.1]; Art. 8 Abs. 5 BauG VS [SGS 705.1]; Art. 92 Abs. 2

PBG SG [sGS 731.1]), können sie in anderen sowohl ungleich verteilt als auch

verkürzt werden (z.B. § 270 Abs. 3 PBG ZH [LS 700.1]; Art. 77

KRG GR [BR 801.100]; § 133 Abs. 1 lit. m und Abs. 2 PBG LU [SRL Nr.

735]; § 47 Abs. 2 BauG AG [SAR 713.100]; Art. 117 PBG NW

[NG 611.1]). In den Kantonen, in welchem mit privater Vereinbarung der

Grenzabstand nur ungleich verteilt, jedoch nicht verkürzt werden kann, schliesst

das öffentliche Baurecht gegenseitige Näherbaurechte aus (vgl. Werner Ritter, in: Kommentar zum

Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, N. 9 zu

Art. 92 PBG). In den anderen Kantonen, in welchen der Grenzabstand

sowohl ungleich verteilt als auch gekürzt werden kann, werden gegenseitige

Näherbaurechte – soweit ersichtlich – dagegen als zulässig erachtet (vgl.

Urteil des Kantonsgericht des Kantons Graubünden ERZ 10 257 vom

3.

Januar 2011 E. 2; Urteil des Baurekursgerichts des Kantons

Zürichs BRKE II Nr. 0112/2009 vom 19. Mai 2009 = BEZ 2010

Nr. 22 E. 7.2; Maja

Schüpbach-Schmid, a.a.O., S. 50-51 und S. 55; Sacha Vallati, a.a.O., N. 160;

vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_237/2010 vom 30. August 2010

betreffend den Kanton Zürich, in welchem das Bundesgericht die Frage klärte,

ob die Parteien sich ein generelles oder nur ein projektbezogenes

gegenseitiges Näherbaurecht eingeräumt hatten, ohne die Frage nach der

Gültigkeit aufzuwerfen).

7.1.4

Im Kanton Glarus beträgt der Grenzabstand zwischen

Bauten und Anlagen vorbehältlich anderer nachbarrechtlicher Abmachungen vier

Meter (Art. 51 Abs. 1 RBG GL). Liegt eine solche nachbarrechtliche

Abmachung in Form einer im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit vor, erteilt

die Baubewilligungsbehörde trotz Abweichung vom gesetzlich vorgesehenen

Grenzabstand die Baubewilligung (Memorial für die Landsgemeinde des Kantons

Glarus 2017, S. 111-112).

Der Gebäudeabstand beträgt bei

offener Bauweise mindestens acht Meter (Art. 52 Abs. 1 RBG GL). Bei

Gebäuden im bestehenden Dorfgebiet und im Rahmen von Sondernutzungsplänen

kann der Gemeinderat Ausnahmen von diesen Abständen bewilligen, soweit kein

öffentliches Interesse dagegensteht (Art. 52 Abs. 4 RBG GL). Als

öffentliches Interesse wird insbesondere die Wohnhygiene und die Einhaltung

von feuerpolizeilichen Vorschriften von der Baubewilligungsbehörde geprüft

(act. 27/1 S. 23-24; act. 27/2 S. 16).

7.1.5

Wie in den Kantonen Zürich, Graubünden, Luzern etc.

kann im Kanton Glarus somit sowohl der gesetzliche Grenzabstand als auch der

gesetzliche Gebäudeabstand unterschritten werden, sofern einwandfreie

wohnhygienische und feuerpolizeiliche Verhältnisse vorliegen (vgl. hierzu

auch act. 27/1 S. 23-24; act. 27/2 S. 17-18). Die Grenz-

und Gebäudeabstände stellen im Kanton Glarus mithin nicht zwingendes Recht

dar und eine Verkürzung des Grenzabstandes ist unter Vorbehalt einwandfreier

wohnhygienischer und feuerpolizeilicher Verhältnisse als zulässig zu erachten

(vgl. hierzu auch act. 27/1 S. 23-24; act. 27/2 S. 18).

Die Auffassung der Vorinstanz (act. 39 S. 9 E. IV.7.) und des

Beklagten (act. 26 S. 7-12), dass ein gegenseitiges Näherbaurecht

im Kanton Glarus nicht gegen zwingende Grenz- bzw.

Gebäudeabstandsvorschriften verstösst, da der Erhalt einer

Ausnahmebewilligung möglich ist, ist somit zu bestätigen.

7.1.6

Auch ein Verstoss gegen die Brandschutzabstände

gemäss Brandschutzrichtlinie "Brandschutzabstände, Tragwerke,

Brandabschnitte" der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen vom

1.

Januar 2017 ist zu verneinen. So sind diese zwar für verbindlich

erklärt worden (vgl. Art. 8 Abs. 2 und Abs. 3 des

Brandschutzgesetzes des Kantons Glarus [GS V C/1/1] i.V.m. Art. 2

Abs. 2 der Brandschutzverordnung des Kantons Glarus [GS V C/1/2] i.V.m.

Art. 3 Abs. 1 lit. a des Präventionsreglements des Kantons

Glarus [GS V C/1/7]). Nach Art. 2.4 der Brandschutzrichtlinien können

jedoch die in Art. 2.2 der Brandschutzrichtlinien festgelegten

Brandschutzabstände unterschritten werden, wenn erhöhte Anforderungen bei der

Ausführung der Aussenwandkonstruktionen hinsichtlich Brennbarkeit und

Feuerwiderstand eingehalten werden.

7.2

Unmöglichkeit

7.2.1

Nach Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen

unmöglichen Inhalt hat, nichtig. Unmöglichkeit nach Art. 20 OR ist nur

anzunehmen, wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung

muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbracht

werden können (Urteil des Bundesgerichts 5A_69/2018 vom 21. September

2018.

E. 3.3; Barbara Meise/Claire

Huguenin, a.a.O., N. 46 zu Art. 19/20 OR, je m.w.H.).

7.2.2

Die Kläger argumentieren, dass der Beklagte mit

seinem geplanten Bauprojekt die Ausübung der Last auf seiner Liegenschaft,

d.h. das Näherbaurecht der Kläger, verhindert, da die Baubewilligungsbehörde

niemals zwei Mehrfamilienhäuser mit einem Gebäudeabstand von 2.1 Metern

bewilligen werde (act. 2 S. 6). Zum Nachweis, dass es ihnen durch

das Bauprojekt des Beklagten selbst verunmöglicht werde, ihr Näherbaurecht

vollumfänglich auszunützen, reichten sie einen negativen Bauermittlungsentscheid

des Gemeinderates [...] vom 19. Dezember 2012 ein (act. 2 S. 5;

act. 3/15). Darin teilte ihnen der Gemeinderat mit, dass das von ihnen

eingereichte Projekt zu überarbeiten und das Projekt soweit abzuändern sei,

dass es sich gut in die Umgebung einfüge, Grünflächen sowie Flächen für den

Kinderspielplatz an geeigneter und besonnter Lage ausgewiesen, sämtliche

Pflichtparkplätze in der Tiefgarage eingeplant, die Einfahrt zur Tiefgarage

gemäss den Vorgaben der Bauordnung [...] sowie den Normen des Verbands der

schweizerischen Strassenfachleute (VSS) ausgeführt, die Ausnützung der

Liegenschaft auf das gesetzlich vorgeschriebene Mass reduziert sowie die

Anforderungen an die Behindertenzugänglichkeit und an die Lufthygiene

beachtet werden (act. 3/15 S. 4). Bezüglich Einhaltung der Grenz-

und Gebäudeabstände ist darin festgehalten, dass das Bauvorhaben die

Abstandsvorschriften gegenüber der Liegenschaft des Beklagten nicht erfülle,

jedoch ein entsprechendes Näherbaurecht vorliege. Bei einer Unterschreitung

des Gebäudeabstandes dürfe die Wohnhygiene nicht beeinträchtigt werden

(act. 3/15 S. 3).

7.2.3

Entgegen den Klägern kann aus diesem

Bauermittlungsentscheid nicht abgeleitet werden, dass die Ausübung des

Näherbaurechts durch die Kläger aufgrund des Bauprojekts des Beklagten nicht

mehr möglich wäre. Denn das Bauprojekt wurde aus diversen anderen Gründen zur

Verbesserung zurückgewiesen. Wie sich dem Bauermittlungsentscheid entnehmen

lässt, haben die Kläger die Frage, ob die Unterschreitung des Grenz- und

Gebäudeabstandes zulässig sei, gar nicht explizit gestellt (act. 3/15

S. 1). Wie dem Bauermittlungsentscheid ebenfalls entnommen werden kann,

hängt es von der Wohnhygiene ab, ob eine Baubewilligung trotz Unterschreitens

des Gebäudeabstandes bewilligt werden kann. Ob bei der Ausübung des

Näherbaurechts die Wohnhygiene eingehalten würde, hängt somit von den

konkreten Umständen des Bauprojektes und der Gegebenheiten vor Ort ab. Es

handelt sich daher nicht um eine reine Rechts-, sondern auch um eine der

Behauptungs- und Beweislast unterliegende Sachverhaltsfrage.

7.2.4

Die Kläger haben somit nicht rechtsgenüglich

nachgewiesen, dass es ihnen selbst nicht mehr möglich ist, ihr Näherbaurecht

auszuüben, falls das Bauprojekt des Beklagten bewilligt wird. Insofern ist

auch nicht erstellt, dass sich die gegenseitigen Duldungspflichten

ausschliessen würden. Die Beweislast für die Sachumstände, welche der

Gültigkeit der Dienstbarkeit entgegenstehen, lag entgegen dem Vorbringen der

Kläger (act. 48 S. 4) bei ihnen selbst und nicht beim Beklagten. So

möchten sie ihre Klage auf die behauptete Unmöglichkeit stützen und damit das

öffentlich-rechtlich bewilligte Bauprojekt des Beklagten verhindern (vgl.

Art. 8 ZGB; Flavio

Lardelli/Meinrad Vetter, in Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I,

7.

Aufl., Basel 2022, N. 61 zu Art. 8 ZGB; vgl. auch Peter Liver, a.a.O., N. 90 zu

Art. 737 ZGB).

7.2.5

Aus diesem Grund kann auch offenbleiben, ob ein

gegenseitig eingeräumtes Näherbaurecht nicht auch eine Abrückungspflicht in

dem Sinne und Umfang beinhaltet, dass auch der erst später bauende

Grundeigentümer von seinem Näherbaurecht im gleichen Umfang profitieren kann

(vgl. hierzu vorne E. III.6.1.3.). Denn wenn man bei einem gegenseitig

eingeräumten Näherbaurecht tatsächlich davon ausginge, dass damit insoweit eine

Abrückungspflicht des belasteten Grundstücks verbunden ist, als dass auch der

später bauende Grundeigentümer sein eigenes Näherbaurecht zumindest im

gleichen Ausmass wie der erstbauende Grundeigentümer noch ausüben kann, so

wären auch in diesem Fall die Kläger beweisbelastet. Sie müssten dann

ebenfalls den Nachweis erbringen, dass das Bauprojekt des Beklagten der

Ausübung ihres Näherbaurechts im Weg steht.

7.3

Zwischenfazit zur Widerrechtlichkeit und

Unmöglichkeit

Entgegen den Klägern ist das im

Grundbuch eingetragene gegenseitige Näherbaurecht somit weder widerrechtlich

noch unmöglich. Die von ihnen angestrebte Unterlassung des Bauvorhabens des

Beklagten findet daher keine Grundlage in Art. 20 OR.

IV. Fazit

Aus alldem ergibt sich, dass das

vorliegend im Grundbuch eingetragene Näherbaurecht gültig ist. Die Kläger

dringen mit ihren Vorbringen gegen die von den Beklagten geplanten

Unterschreitung des ordentlichen Grenzabstandes gegenüber den Liegenschaften

Nrn. [...] der Kläger nicht durch. Die Klage der Kläger auf Unterlassung

des vom Beklagten geplanten Bauvorhabens ist deshalb abzuweisen und der

anderslautende Entscheid der Vorinstanz aufzuheben. Mit Rechtskraft dieses

Entscheides fallen die vom Kantonsgerichtspräsident am 23. Dezember 2019

im Verfahren ZG.2019.00837 angeordneten vorsorglichen Massnahmen von Gesetzes

wegen dahin (Art. 268 Abs. 2 ZPO).

V. Kosten-

und Entschädigungsfolgen

1.

1.1

Die Prozesskosten werden nach Art. 106 Abs. 1

ZPO der unterliegenden Partei auferlegt. Trifft die Berufungsinstanz einen neuen

Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

1.2

Vorliegend ist die Berufung des Beklagten

gutzuheissen und das vorinstanzliche Urteil vollumfänglich aufzuheben. Die

Klage der Kläger ist dagegen abzuweisen. Die Gerichtskosten für das

Massnahmeverfahren, das erstinstanzliche Verfahren sowie das

Berufungsverfahren sind somit vollumfänglich den Klägern aufzuerlegen.

1.3

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist

nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1 lit. b der kantonalen Verordnung zu den

Kosten im Zivil- und Strafprozess (GS III A/5) auf CHF 3'000.—

festzusetzen. Der Beklagte hat für das Berufungsverfahren einen

Kostenvorschuss in entsprechender Höhe geleistet (act. 45). Damit ist

die Gerichtsgebühr vom geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111

Abs. 1 ZPO). Dem Beklagten ist im selben Umfang ein Rückgriffsrecht gegenüber

den Klägern einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

1.4

Die vorinstanzlichen Gerichtskosten in hier

unbestrittener Höhe von CHF 5'000.—, die Kosten des Massnahmeverfahrens ZG.2019.00837 von

CHF 2'500.— sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens SE.2019.00095

von CHF 550.— sind ebenfalls vollumfänglich den Klägern aufzuerlegen und

von den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen zu beziehen (vgl.

Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 1 ZPO).

1.5

Ausgangsgemäss trifft die Kläger die Pflicht, dem

Beklagten unter solidarischer Haftung für das erst- und zweitinstanzliche

Verfahren sowie für das Massnahmeverfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von Art. 20 EG ZPO GL

(GS III C/1) auf insgesamt CHF 11'000.— festzusetzen.

____________________

Das Gericht

erkennt:

1.

Die Berufung von A.______ wird gutgeheissen und das

Urteil des Kantonsgerichts Glarus vom 5. November 2021 aufgehoben.

2.

Die Klage von B.______ und C.______ vom

10.

Dezember 2019 wird vollumfänglich abgewiesen.

3.

Die vom Kantonsgerichtspräsident am 23. Dezember

2019.

im Verfahren ZG.2019.00837 angeordneten vorsorglichen Massnahmen

fallen mit Rechtskraft dieses Entscheides dahin.

4.

Die Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren

wird festgesetzt auf CHF 5'000.—.

5.

Die Gerichtsgebühr für das vorinstanzliche Verfahren

ZG.2019.01195 von CHF 5'000.—, die Kosten des Massnahmeverfahrens

ZG.2019.00837 von CHF 2'500.— sowie die Kosten des

Schlichtungsverfahrens SE.2019.00095 von CHF 550.— werden B.______ und

C.______ auferlegt und von den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen bezogen.

6.

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird

festgesetzt auf CHF 3'000.—.

7.

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von

CHF 3'000.— wird B.______ und C.______ auferlegt, jedoch von dem von A.______

geleisteten Kostenvorschuss bezogen. A.______ wird im Umfang von

CHF 3'000.— für die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens das

Rückgriffsrecht auf B.______ und C.______ eingeräumt.

8.

B.______ und C.______ werden solidarisch verpflichtet,

A.______ für das vorinstanzliche Verfahren ZG.2019.01195, für das

Massnahmeverfahren ZG.2019.00837 und für das Berufungsverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt CHF 11'000.— zu bezahlen.

9.

Schriftliche

Mitteilung an:

[...]