Forderung aus Arbeitsvertrag

Kanton Glarus

Obergericht

Es wirken mit: Obergerichtspräsidentin Dr. iur. Petra Hauser,

Oberrichterin lic. iur. Marianne Dürst Benedetti, Oberrichter Roger Feuz,

Oberrichter MLaw Mario Marti und Oberrichterin Ruth Hefti sowie Gerichtsschreiberin MLaw Jennifer Zbinden.

Urteil

vom 15. März 2024

Verfahren

OG.2022.00064

A.______

Kläger,

Berufungskläger und

Anschlussberufungsbeklagter

vertreten

durch MLaw

Pascal

Adrien

Manhart,

Rechtsanwalt

gegen

B.______ AG

Beklagte,

Berufungsbeklagte und

Anschlussberufungsklägerin

vertreten

durch lic. iur.

Werner

Marti,

Rechtsanwalt

betreffend

Forderung

aus Arbeitsvertrag

Rechtsbegehren des

Berufungsklägers (gemäss Eingabe vom 21. September 2022, act. 73,

sowie gemäss Eingabe vom 6. Februar 2023, act. 83, sinngemäss):

1.

Das Urteil

des Kantonsgerichts Glarus vom 15. August 2022 im Verfahren ZG.2020.00206

sei bezüglich Ziffer 1 dahingehend anzupassen, dass die Berufungsbeklagte

zu verpflichten sei, dem Berufungskläger einen Betrag von

CHF 32'632.50 brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 19. September

2019 und CHF 1'800.— netto (Kinderzulagen) zuzüglich Zins zu 5 %

seit dem 19. September 2019 zu bezahlen und die auf den Bruttobetrag

anfallenden Sozialabgaben sowie Arbeitgeber-BVG-Anteile zu leisten.

2.

Das Urteil

des Kantonsgerichts Glarus vom 15. August 2022 im Verfahren ZG.2020.00206

sei bezüglich Ziffer 2 aufzuheben und die Berufungsbeklagte zur Leistung

einer Entschädigung von mindestens drei Bruttomonatslöhnen, entsprechend

CHF 27'518.70, zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 18. November 2019 zu

verpflichten.

3.

Das Urteil

des Kantonsgerichts Glarus vom 15. August 2022 im Verfahren ZG.2020.00206

sei bezüglich Ziffer 4 dahingehend anzupassen, dass die Berufungsbeklagte

zu verpflichten sei, dem Berufungskläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem

Wortlaut auszustellen:

«[...]»

4.

Das Urteil

des Kantonsgerichts Glarus vom 15. August 2022 im Verfahren ZG.2020.00206

sei bezüglich Ziffern 7 und 8 aufzuheben und die erstinstanzlichen

Gerichtskosten, Schlichtungskosten und die Parteientschädigung (inkl.

Mehrwertsteuer) neu zu verlegen.

5.

Eventualiter

sei das Urteil des Kantonsgerichts Glarus vom 15. August 2022 im Verfahren

ZG.2020.00206 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung der

Ziffern 1, 2 und 4 sowie der Kostenfolge in Ziffern 7-8 an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

6.

Es sei die

Anschlussberufung vollumfänglich abzuweisen.

7.

Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) zulasten der

Berufungsbeklagten.

Rechtsbegehren der Berufungsbeklagten (gemäss Eingabe vom 16. November 2022,

act. 78, sinngemäss):

1.

Es sei die

Berufung vom 21. September 2022 vollumfänglich abzuweisen.

2.

Es sei in

Gutheissung der Anschlussberufung die Klage des Berufungsklägers vom 4.

März 2020, geändert mit Eingabe vom 1. Februar 2022, vollumfänglich

abzuweisen.

3.

Alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten des

Berufungsklägers.

____________________

Das Gericht zieht in Betracht:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1.

1.1. Die

B.______ AG (Arbeitgeberin, nachfolgend Beklagte) und A.______ (Arbeitnehmer,

nachfolgend Kläger) schlossen am 28. September 2018 einen Arbeitsvertrag

ab (act. 3/2). Darin verpflichtete sich der Kläger, ab dem 1. November

2018 in einem 100 % Pensum bei der Beklagten als Bauführer zu arbeiten

(act. 3/2). Dies obwohl der Kläger damals nicht über eine entsprechende

Ausbildung als Bauführer verfügte (vgl. act. 59 N. 6). Die Beklagte

verpflichtete sich im Gegenzug, dem Kläger einen monatlichen Bruttolohn von

CHF 7'800.— zuzüglich Pauschalspesen von CHF 700.— pro Monat

auszubezahlen (act. 3/2). Vereinbart war, dass allfällige Überstunden

durch dieses Monatsgehalt bereits abgegolten seien und nicht kompensiert

werden können (act. 3/2). Der Kläger erhielt zudem ein

Geschäftsfahrzeug, welches er auch privat verwenden durfte (vgl. act. 23

S. 8).

1.2. Nachdem

der Kläger ca. 8 Monate bei der Beklagten gearbeitet hatte, kam es Ende Juni

2019 zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und C.______ als Vertreter der

Beklagten. Anlässlich dieses Gesprächs kritisierte C.______ die

Führungsqualitäten des Klägers (act. 23 S. 2, S. 8 und S. 10)

und die Parteien einigten sich in der Folge darauf, dass der Lohn des Klägers

ab dem 1. Juli 2019 um CHF 800.— gekürzt wird (act. 3/5). Zudem

verpflichtete sich der Kläger, bis am 31. Dezember 2020 eine

Weiterbildung zum Bauführer zu absolvieren (act. 3/6). Daneben ist

erstellt, dass die Beklagte zur Überprüfung der Arbeitsleistung des Klägers

einen GPS-Tracker an seinem Geschäftsfahrzeug installiert hat, anhand dessen

sie den Standort des Fahrzeuges jederzeit einsehen konnte (vgl. act. 13

N. 9; act. 23 S. 4 f.).

1.3. Am

19. September 2019 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem

Kläger fristlos (act. 3/7). Dies mit der Begründung, dass die Auswertung des

GPS-Trackers am Geschäftsfahrzeug ergeben habe, dass der Kläger wiederholt

seine Arbeitszeit falsch rapportiert habe, d.h. wiederholt mehr Stunden auf

seiner Stundenkarte eingetragen, als er effektiv gearbeitet habe

(act. 3/12; act. 13 N. 8; act. 23 S. 2; act. 57

S. 4 f.). Später warf sie dem Kläger zudem vor, für seine

Baustellen eigenmächtig Personal von der X.______ AG beschafft und ihre

Rechnungen trotz diverser Unstimmigkeiten visiert zu haben (act. 13

N. 31).

2.

2.1. Der

Kläger bestritt die Rechtmässigkeit dieser fristlosen Kündigung (vgl.

act. 3/9; act. 2 N. 23) und reichte deshalb am 4. März 2020

nach erfolglosem Schlichtungsverfahren eine Klage gegen die Beklagte wegen

ungerechtfertigter fristloser Kündigung ein (vgl. act. 1-2). Konkret

klagte er einen Schadenersatz für entgangenen Lohn in der Höhe von

CHF 35'865.— zuzüglich CHF 380.— Kinderzulagen, eine Entschädigung

von mindestens drei Bruttomonatslöhnen (entsprechend CHF 27'533.55) und

eine Überzeit­entschädigung von mindestens CHF 8'856.55, alles zuzüglich

Zins, sowie die Ausstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses ein (vgl.

act. 2 S. 2). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

passte der Kläger seine Begehren an und verlangte von der Beklagten neu

höhere Lohnnachzahlungen im Umfang von CHF 53'274.70, eine leicht höhere

Entschädigung von mindestens CHF 28'094.46 sowie eine leicht höhere

Überzeitentschädigung von mindestens CHF 9'163.20, alles wiederum

zuzüglich Zins (vgl. act. 59 S. 1; act. 60 S. 1). Zudem

formulierte er in seinem Begehren neu den konkreten Wortlaut des

auszustellenden Arbeitszeugnisses (vgl. act. 59 S. 1; act. 60

S. 1).

2.2. Die

Beklagte hielt an der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung fest und

beantragte ihrerseits die vollständige Abweisung der Klage (act. 13

S. 2 und S. 4).

3.

Mit Urteil vom 15. August

2022 entschied das Kantonsgericht, die fristlose Kündigung durch die Beklagte

sei rechtmässig erfolgt (act. 70 S. 33

E. II.4.4.). Der Kläger habe immer wieder auf eigene Faust

gehandelt, ohne die betreffende Erlaubnis von der Beklagten einzuholen oder

sich mit ihr abzusprechen. Im Ergebnis habe dies zu einer Situation geführt,

in welcher es der Beklagten nicht mehr zumutbar gewesen sei, dem Kläger zu

vertrauen (act. 70 S. 30 E. II.4.2.). Da die fristlose

Kündigung nach der Argumentation des Kantonsgerichts jedoch verspätet

ausgesprochen worden sei (act. 70 S. 33 E. II.4.4.),

verpflichtete es die Beklagte dennoch, dem Kläger einen Schadenersatz für

entgangenen Lohn in der Höhe von CHF 24'207.10 zuzüglich

CHF 1'200.— Kinderzulagen sowie zuzüglich Zins zu 5 % seit dem

19. September 2019 zu bezahlen und die auf dem Bruttolohn entfallenden

Sozialabgaben sowie die Arbeitgeber-BVG-Anteile zu leisten (act. 70

S. 42 Dispositivziffer 1). Daneben verpflichtete das Kantonsgericht

die Beklagte unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im

Widerhandlungsfall, dem Kläger das bereits von ihm vorformulierte Arbeitszeugnis

auszustellen (act. 70 S. 42 f. Dispositivziffern 4-5). Den

Antrag des Klägers auf Zusprechung einer Entschädigung wegen

ungerechtfertigter fristloser Kündigung sowie einer Überzeitentschädigung

wies das Kantonsgericht dagegen ab (vgl. act. 70 S. 42

Dispositivziffern 2-3). Die Gerichtsgebühr von CHF 9'000.— und die

Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 750.— auferlegte es dem Kläger

zu zwei Dritteln und der Beklagten zu einem Drittel (act. 70 S. 43

Dispositivziffern 6-7). Zudem verpflichtete es den Kläger, der Beklagten eine

reduzierte Parteientschädigung im Umfang von CHF 3'000.— zu entrichten

(act. 70 S. 43 Dispositivziffer 8).

4.

4.1. Gegen

dieses Urteil erhob der Kläger am 21. September 2022 fristgerecht

Berufung beim Obergericht des Kantons Glarus. Darin beantragte er die

Zusprechung eines höheren Schadenersatzes sowie einer Entschädigung. Zudem

beantragte er, dass drei Daten im auszustellenden Arbeitszeugnis angepasst

werden (vgl. zum Ganzen act. 73).

4.2. Die

Beklagte reichte am 16. November 2022 ihre Berufungsantwort ein und

erhob gleichzeitig Anschlussberufung, worin sie die vollständige Abweisung

der Klage beantragte (act. 78). Der Kläger reichte daraufhin am

6. Februar 2023 seine Stellungnahme zur Anschlussberufung sowie seine

Replik ein (act. 83). Am 14. April 2023 reichte die Beklagte ihre Duplik

und Anschlussberufungsreplik ein (act. 87). Schliesslich reichte der

Kläger am 26. Mai 2023 seine Anschlussberufungsduplik ein (act. 89).

4.3. An

seiner Sitzung vom 15. März 2024 fällte das Obergericht den vorliegenden Entscheid

(act. 98).

Erwägungen

II. Formelles

1.

Der Entscheid des Kantonsgerichts vom 15. August 2022

ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 ZPO). Die Gegenpartei kann in der Berufungsantwort

Anschlussberufung erheben (Art. 313 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom

21.

September 2022 und die Anschlussberufung vom 16. November 2022

erfolgten beide fristgerecht (act. 72-73; act. 78). Das Obergericht des

Kantons Glarus ist für die Beurteilung der Berufung sowie der

Anschlussberufung zuständig (Art. 17 Abs. 1 lit. b GOG GL

[GS III A/2]). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt (vgl.

Art. 59 ZPO i.V.m. Art. 60 ZPO); auf die Berufung und die

Anschlussberufung ist somit grundsätzlich einzutreten (vgl. jedoch

nachfolgend E. II.3.2.-II.3.3.).

2.

2.1

Mit Berufung

können eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und eine unrichtige

Feststellung des Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden

(Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine

vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und kann das

erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel hin

überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4, m.w.H.).

2.2

Vorliegend

machen der Kläger in seiner Berufung und die Beklagte in ihrer

Anschlussberufung sowohl eine unrichtige Rechtsanwendung als auch eine

unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend (vgl. act. 73

N. 13 ff.; act. 78 N. 29 ff.).

3.

3.1

Die

Berufung des Klägers richtet sich gegen die Höhe der vom Kantonsgericht

festgesetzten Schadenersatzzahlung (Dispositivziffer 1), gegen die

Verweigerung einer Entschädigung (Dispositivziffer 2) und teilweise gegen die

Formulierung des auszustellenden Arbeitszeugnisses (Dispositivziffer 4; vgl.

act. 73 S. 2-3). Die vorinstanzliche Prozesskostenregelung (act. 70

S. 43 Dispositivziffern 6-8) kann das Obergericht von Amtes wegen

überprüfen (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

3.2

Die

Beklagte verlangt in ihrer Anschlussberufung die vollumfängliche Abweisung

der Klage (act. 78 S. 2). Sie verlangt insofern in ihrer

Anschlussberufung zusätzlich die Aufhebung der Dispositivziffern 4-5

betreffend Ausstellung eines Arbeitszeugnisses unter Strafandrohung im

Widerhandlungsfall (vgl. act. 78 S. 2). Dies wäre grundsätzlich

möglich, da eine Anschlussberufung nicht auf den Gegenstand der Berufung

beschränkt ist (BGE 141 III 302 E. 2.2, m.w.H.). Allerdings ist zu

beachten, dass eine Berufung nach Art. 311 Abs. 1 ZPO eine

Begründung enthalten muss. Lässt die Berufung hinsichtlich eines bestimmten

Streitpunkts eine (hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz

diesbezüglich nicht auf das Rechtsmittel ein (Urteil des Bundesgerichts

5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1, m.w.H.).

3.3

Die

Beklagte hat im Berufungsverfahren nicht begründet, weshalb die

Verpflichtung, dem Kläger ein Arbeitszeugnis unter Strafandrohung im

Widerhandlungsfall auszustellen, aufzuheben sei (vgl. act. 78

N. 44; 87 N. 11). Die Beklagte hat diesbezüglich vielmehr auf die

Ausführungen im angefochtenen Urteil verweisen (act. 78 N. 44; 87

N. 11), worin sie hierzu gerade verpflichtet wurde (act. 70

S. 43 Dispositivziffer 5). Soweit die Beklagte in ihrer

Anschlussberufung Dispositivziffern 4-5 des vorinstanzlichen Urteils

angefochten hat, ist deshalb nicht darauf einzutreten.

3.4

Nicht

Streitgegenstand im Berufungsverfahren und somit in Rechtskraft erwachsen ist

zudem die Dispositivziffer 3 des Urteils des Kantonsgerichts betreffend die

Nichtzusprechung einer Überzeitentschädigung, welche von beiden Parteien

nicht angefochten wurde (Art. 315 Abs. 1 ZPO; Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013,

N. 1653 f.).

4.

Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens ZG.2020.00206

(act. 1-72) wurden beigezogen. Die Akten des Berufungsverfahrens werden

im gleichen Dossier weitergeführt (ab act. 73).

III. Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung

1.

1.1

Der

Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer aus wichtigen

Gründen jederzeit fristlos auflösen (Art. 337 Abs. 1 OR). Als

wichtiger Grund gilt gemäss Gesetz jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein

dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337

Abs. 2 OR). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet der

Richter nach seinem Ermessen, darf aber in keinem Fall die unverschuldete Verhinderung

des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung als wichtigen Grund anerkennen

(Art. 337 Abs. 3 OR).

1.2

Nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine fristlose Kündigung nur bei

besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese

müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis

wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend

zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr

zuzumuten ist. Andererseits wird vorausgesetzt, dass die Verfehlungen des

Arbeitnehmers tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder

Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt haben. Sind die

Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt

vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit

bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ob die dem

Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere

erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten

Umständen des Einzelfalls ab (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 579 E. 4.2;

Urteil des Bundesgerichts 4A_342/2021 vom 13. Oktober 2021

E. 3.2.1, je m.w.H.).

Insbesondere zu berücksichtigen sind die Stellung und Verantwortung des

Arbeitnehmers, die Natur und Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Art, Häufung

und Schwere der Vertragsstörung und eine allfällige Verwarnung (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,

7.

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N. 2 zu Art. 337 OR, m.w.H.).

1.3

Die

Beweislast für die Tatsachen, aus denen die Berechtigung zur fristlosen

Kündigung abgeleitet wird, obliegt der Partei, welche die fristlose Kündigung

erklärte, d.h. vorliegend der Beklagten als Arbeitgeberin (vgl. Art. 8 ZGB;

BGE 130 III 213 E. 3.2, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts

4A_169/2016 vom 12. September 2016 E. 4).

2.

2.1

Vorliegend

begründete die Beklagte die fristlose Kündigung einerseits damit, dass der

Kläger wiederholt seine Arbeitszeit falsch rapportiert habe, d.h. wiederholt

mehr Stunden auf seiner Stundenkarte eingetragen, als er effektiv gearbeitet

habe (act. 3/12; act. 13 N. 8; act. 23 S. 2;

act. 57 S. 4 f.). Insbesondere habe der Kläger an seinem

Geburtstag [...] den ganzen Tag frei genommen und ihn dennoch als Arbeitszeit

im Zeiterfassungstool eingetragen (vgl. act. 13 N. 13; act. 23

S. 2). Andererseits habe der Kläger von Juni bis August 2019 ohne

Absprache mit der Beklagten von der Personalvermittler-Gesellschaft X.______

AG Personal für Arbeiten auf diversen Baustellen beschafft (act. 13

N. 31). Dabei habe der Kläger trotz diversen Unstimmigkeiten in den

Rechnungen der X.______ AG sämtliche Rechnungen visiert und zur Zahlung

freigegeben (act. 13 N. 31 und N. 39). Dies stelle eine

Sorgfaltspflichtverletzung seitens des Klägers und somit ebenfalls ein

wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung dar (act. 13 N. 39;

act. 57 S. 4).

2.2

Zwischen

den Parteien ist nun strittig, ob diese von der Beklagten vorgebrachten

Kündigungsgründe für sich allein bzw. gesamthaft als wichtige Gründe im Sinne

von Art. 337 OR zählen und die fristlose Entlassung des Klägers somit

gerechtfertigt war oder nicht (vgl. act. 2 N. 23; act. 13

N. 22; act. 73 N. 63; act. 78 N. 28). Um dies

beurteilen zu können, sind die von der Beklagten vorgebrachten

Kündigungsgründe zunächst einzeln zu prüfen (vgl. nachfolgend

E. III.3.-III.5.). Anschliessend ist darauf einzugehen, ob der Kläger

vor der fristlosen Entlassung verwarnt wurde, ehe gesamthaft gewürdigt wird,

ob die Beklagte den Kläger zu Recht fristlos entlassen hat

(E. III.6.-III.7.).

3.

Arbeitszeiterfassung

durch den Kläger

3.1

Die

Vorinstanz erachtete die fristlose Kündigung hauptsächlich deshalb als

gerechtfertigt, da der Kläger seine Arbeitszeit mehrfach falsch rapportiert

habe (vgl. act. 70 S. 30 f. E. II.4.2.). So habe der

Kläger am 4., am 6. und am 16. September 2019 jeweils 9 Arbeitsstunden

rapportiert, obwohl er an diesen Tagen nachweislich weniger gearbeitet habe

(act. 70 S. 27 E. II.3.3.6.). Dem Kläger sei es nicht gelungen

nachzuweisen, dass er über Überzeit verfügt habe, welche er in dieser

Fehlzeit kompensiert habe (act. 70 S. 28 E. II.3.3.6.). Der

Kläger habe vielmehr nach seinem eigenen Gutdünken immer wieder Stunden

notiert, welche er nicht geleistet habe und diese bei der Stundenerfassung

vorsätzlich auf falsche Baustellen verteilt (act. 70 S. 28

E. II.3.3.6.). Der Kläger habe als Bauführer zum Kader der Beklagten

gehört (act. 70 S. 31 E. II.4.2.). Als Kaderangehöriger führe

eine Falschrapportierung viel rascher zur Bejahung eines wichtigen Grundes

für eine fristlose Kündigung (act. 70 S. 31 E. II.4.2.). Im Ergebnis

qualifizierte die Vorinstanz das Verhalten des Klägers deshalb als eine

schwere Verfehlung gegenüber der Beklagten, welche ohne vorgängige Verwarnung

zur fristlosen Entlassung des Klägers berechtigt habe (act. 70

S. 28 E. II.3.3.6. und S. 31 E. II.4.2.).

3.2

Offen

liess die Vorinstanz dagegen, ob der Kläger auch am 11. und am

13.

September 2019 weniger gearbeitet als rapportiert hat, wie dies die

Beklagte behauptet. So habe der Kläger behauptet, an diesen Tagen noch

weitere Baustellen besucht und Homeoffice gemacht zu haben, weshalb er an

diesen Tagen sogar mehr als 9 Stunden gearbeitet habe. Ebenfalls

offengelassen hat die Vorinstanz, ob der Kläger an seinem Geburtstag [...] 9

Arbeitsstunden rapportiert hat, obwohl er an diesem Tag nachweislich nicht

zur Arbeit erschienen ist (vgl. zum Ganzen act. 70 S. 27 f.

E. II.3.3.6.).

3.3

Der

Kläger argumentiert in seiner Berufung, es sei nicht hinreichend

nachgewiesen, dass er seine Arbeitszeit falsch erfasst habe (act. 73

N. 35). So seien die GPS-Daten, mit welchen die Beklagten seine

angeblichen Fehlstunden zu belegen versuche, nicht verwertbar (act. 73

N. 35 und N. 46 ff.). Selbst wenn die GPS-Daten verwendet

werden dürften, wäre vorliegend einzig nachgewiesen, dass der Kläger an drei

Tagen im September zu wenig Stunden rapportiert habe (act. 73

N. 36). Betrachte man die weiteren Tage, welche durch die GPS-Daten

ausgewertet worden seien, habe der Kläger im Schnitt jedoch sogar 9.23

Stunden pro Tag gearbeitet (act. 73 N. 36). Selbst bei

Berücksichtigung der GPS-Daten lasse sich somit nicht ausschliessen, dass der

Kläger sein Arbeitszeitsoll erfüllt habe (act. 73 N. 50). Die

Beklagte habe an der Instruktionsverhandlung zudem bestätigt, dass man

jeweils einfach 9 Stunden ins Zeiterfassungstool eintragen könne und das

Stundenerfassungstool hauptsächlich zur Erfassung der Ferientage gedient habe

(act. 73 N. 31). Nach der Praxis der Beklagten hätten einzelne

Absenzen wie beispielsweise Frisörtermine nicht gemeldet werden müssen

(act. 73 N. 32). Die Beklagte habe die bloss schematische

Stundenerfassung des Klägers bereits im Voraus wahrgenommen jedoch bestätigt,

dass dies nicht relevant gewesen sei (act. 73 N. 31). Auch andere

Bauführer, namentlich D.______, würden ihre Arbeitsstunden nach dem gleichen

Schema wie der Kläger erfassen (act. 73 N. 33). D.______ habe auch

nach der fristlosen Entlassung des Klägers seine Stunden weiterhin nicht

korrekt erfasst (vgl. act. 73 N. 33). Eine Verletzung der

Rapportpflicht sei vor diesem Hintergrund somit ohnehin nicht geeignet, das

Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart zu stören, dass eine

fristlose Kündigung gerechtfertigt wäre (act. 73 N. 34).

3.4

Die

Beklagte argumentiert dagegen, dass es für einen Arbeitgeber vermutlich

keinen tiefgreifenderen Vertrauensmissbrauch gebe, als wenn er von seinem

Arbeitnehmer mit falschen Angaben über seinen Arbeitseinsatz und seine

Arbeitszeit betrogen würde (act. 78 N. 28). Der Kläger habe selbst anerkannt,

dass die von ihm rapportierten Arbeitszeiten nicht stimmen würden (act. 78 N.

18). Es sei nicht zutreffend, dass die Beklagte falsche Zeiterfassungen

akzeptieren würde (act. 78 N. 19) und einzelne Absenzen bzw. ganztägige

Abwesenheiten nicht bewilligt werden müssten (act. 78 N. 21). Ebenfalls

unzutreffend sei, dass die anderen Bauführer die Rapportierung ihrer

Arbeitszeiten unabhängig der effektiven Arbeitszeit und unabhängig von der

Baustelle, auf welcher sie tätig waren, erstatten hätten können (act. 78

N. 21). Die anderen Bauführen hätten der Beklagten ihre Arbeitszeiten

entsprechend der effektiv geleisteten Arbeitszeit rapportiert und diese auch

auf den Baustellen belastet, für welche sie tätig gewesen seien (act. 78 N.

21). Das Stundenerfassungstool diene nicht nur der Kontrolle der Bauführer,

sondern auch zur Verteilung der Kosten auf die einzelnen Baustellen

(act. 78 N. 22).

3.5

Entsprechend

diesen Vorbringen der Parteien ist im Folgenden zunächst zu prüfen, ob der

Kläger seine Arbeitsstunden am 4., am 6. und am 16. September 2019 falsch

erfasst hat (vgl. nachfolgend E. III.3.6.). Daran anschliessend ist

darauf einzugehen, ob der Kläger den 9. September 2019 fälschlicherweise

als Arbeitstag erfasst hat, obwohl er an diesem Tag freigenommen hat (vgl.

nachfolgend E. III.3.7.). Schliesslich ist zu kontrollieren, ob die

Beklagte weitere Fehlstunden des Klägers nachgewiesen hat (vgl. nachfolgend

E. III.3.8.).

3.6

Fehlstunden

am 4., am 6. und am 16. September 2019

3.6.1

Die

Vorinstanz erachtete es in ihrem Urteil als erstellt, dass der Kläger am 4.,

am 6. und am 16. September 2019 mehr Arbeitsstunden rapportierte als

effektiv geleistet (act. 70 S. 27 E. II.3.3.6.). Sie stützte

diese Aussage auf die Auswertung des GPS-Trackers am Dienstfahrzeug des Klägers

(vgl. act. 70 S. 27 E. II.3.3.6.). Dies obwohl sie in ihrem

Urteil festgehalten hat, dass die Anbringung des GPS-Trackers und die

anschliessende Echtzeiterfassung der gesamten Bewegungen des Dienstfahrzeuges

des Klägers sowohl während seiner Arbeitszeit als auch während seiner

Freizeit eine unzulässige Persönlichkeitsverletzung darstelle (act. 70

S. 25 E. II.3.3.4.3.). So sei die Auswertungen des GPS-Trackers

angesichts des hohen Streitwerts und im Interesse der Wahrheitsfindung

dennoch als Beweismittel im vorliegenden Zivilverfahren zu berücksichtigen

(act. 70 S. 27 E. II.3.3.5.).

3.6.2

Der

Kläger beanstandet diese Feststellung der Vorinstanz im Berufungsverfahren

als widersprüchlich und argumentiert, dass die persönlichkeitsverletzende

Auswertung des GPS-Trackers nicht als Beweismittel im vorliegenden Verfahren

zugelassen werden dürfe (act. 73 N. 45 ff.). Die Beklagte

bringt dagegen vor, dass diese Frage offengelassen werden könne (act. 78

N. 24).

3.6.3

Es

ist der Beklagten zuzustimmen, dass offengelassen werden kann, ob die

Auswertung des GPS-Trackers als Beweis im vorliegenden Zivilverfahren

zugelassen werden darf. So ist unabhängig davon nachgewiesen, dass der Kläger

am 4., am 6. und am 16. September 2019 mehr Arbeitsstunden rapportierte

als effektiv gearbeitet. Der Kläger hat an seiner Parteibefragung vom 10. Mai

2021.

nämlich selbst angegeben, am 4. September 2019 effektiv nur 8

Stunden und am 6. September 2019 nur 8.5 Stunden gearbeitet zu haben

(act. 23 S. 3). Am 16. September 2019 habe er zudem ein privates

Mittagessen gehabt, welches von 11 Uhr bis 15 Uhr gedauert habe (act. 23

S. 3). Als Folge davon habe er an diesem Tag nur 7.1 Stunden gearbeitet

(act. 59 N. 48).

3.6.4

Die

Parteibefragung ist dabei unabhängig von der Frage der Verwertbarkeit der

GPS-Daten als Beweismittel zu berücksichtigen. So war der Kläger zur

Mitwirkung an der Beweiserhebung verpflichtet und unterlag bei seiner

Befragung einer Wahrheitspflicht (vgl. Art. 160 Abs. 1 lit. a

ZPO). Entsprechend ist unabhängig von der Auswertung des GPS-Trackers

erstellt, dass der Kläger im September 2019 jeweils 9 Arbeitsstunden pro Tag

rapportiert hat, obwohl er am 4., am 6. und am 16. September 2019 eine

halbe bis zwei Stunden weniger gearbeitet hat (vgl. act. 23 S. 3;

act. 59 N. 43 ff.).

3.7

Erfassung

des 9. Septembers 2019 als Arbeitstag

3.7.1

Unbestritten

ist, dass der Kläger an seinem Geburtstag [...] nicht gearbeitet hat (vgl.

act. 23 S. 2 f.; act. 59 N. 34 f.). Aus den Akten

ergibt sich jedoch, dass der [...] im Zeiterfassungssystem dennoch als Arbeits-

und nicht als Ferientag erfasst worden ist (vgl. act. 3/14).

3.7.2

Der

Kläger behauptet, dass er für diesen Tag bereits im Voraus im

Zeiterfassungssystem und im Outlook seine Abwesenheit vermerkt habe

(act. 2 N. 18; act. 23 S. 3; act. 59 N. 34). Er

habe dies zudem im Voraus seinen Arbeitskollegen mitgeteilt (act. 59

N. 35; act. 23 S. 3). An seinem Geburtstag nehme er

grundsätzlich immer frei (act. 59 N. 35). Er habe die Stundenkarte vom

September 2019 aufgrund der Kündigung nicht abschliessen können (act. 2

N. 18; act. 23 S. 5 f.). Er gehe deshalb davon aus, dass

diese nachträglich von seinem Arbeitgeber manipuliert worden sei (act. 2

N. 18; act. 23 S. 4 f.). Am 10. September 2019 sei er von

C.______ auf sein Fehlen am Vortag angesprochen worden (act. 2 N. 19).

Er habe das erklären und nachweisen können (act. 2 N. 19). Dies habe dazu

geführt, dass C.______ am 10. September 2019 eine neue Weisung zur

Feriengenehmigung per E-Mail erlassen habe, wonach neu sämtliche Ferien

vorgängig zu genehmigen seien (act. 2 N. 19). Vor diesem E-Mail sei

es nicht notwendig gewesen, für einzelne Ferientage vorgängig einen

Ferienzettel auszufüllen (act. 59 N. 37).

3.7.3

Die

Beklagte bestreitet dagegen, dass der Kläger seine Abwesenheit vom

9.

September 2019 im Zeiterfassungssystem und im Outlook vermerkt habe

(act. 13 N. 14). Sie habe keine Kenntnis von der Abwesenheit gehabt

(act. 13 N. 16; act. 23 S. 3). Im Zeiterfassungssystem sei

eine Arbeitszeit von 9 Stunden eingetragen, obwohl der Kläger anerkenne, an

diesem Tag nicht gearbeitet zu haben (act. 13 N. 14; act. 57

S. 4). Sämtliche Abwesenheiten seien mit einem Abwesenheitszettel zu

erfassen und genehmigen zu lassen. Dies sei nicht geschehen (act. 13 N. 14).

Dies sei schon immer so gewesen (act. 23 S. 12). Die

Stundenerfassung des Klägers sei nicht manipuliert worden (act. 23

S. 4).

3.7.4

Das

Kantonsgericht hat die Beklagte aufgefordert, den Outlook-Kalender­eintrag

vom 9. September 2019 einzureichen, um zu überprüfen, ob der Kläger seine

Abwesenheit vom 9. September 2019 tatsächlich vorgängig angekündigt hat

(act. 35 und act. 33 S. 7). Dieser Aufforderung kam die

Beklagte nicht nach, obwohl das Kantonsgericht seine Aufforderung hinreichend

bestimmt formuliert hat (vgl. act. 38 S. 2; act. 57 S. 9;

act. 35 i.V.m. act. 33 S. 7). Es ist deshalb zu Lasten der

Beklagten davon auszugehen, dass der Kläger seinen Freitag am

9.

September 2019 tatsächlich vorgängig im Outlook-Kalender eingetragen

und somit angekündigt hat (vgl. Art. 164 ZPO; vgl. auch act. 35).

3.7.5

Erwiesen

ist, dass C.______ seinen Mitarbeitern am 11. September 2019 ein E-Mail

betreffend Feriengenehmigung schrieb und sie darin bat, um zukünftig

Missverständnisse vorzubeugen, jegliche Urlaubstage mit dem Ferienzettel

anzumelden und von ihm unterschreiben zu lassen (act. 39/30). Daraus ist

abzuleiten, dass C.______ als Vertreter der Beklagten trotz des

Outlook-Kalender-Eintrages des Klägers tatsächlich erst im Nachhinein vom

Freitag des Klägers erfahren hat (act. 23 S. 3 und S. 12). Auch

geht daraus hervor, dass sich der Kläger und C.______ offenbar missverstanden

haben, wie Ferientage anzumelden sind (vgl. act. 39/30). Jedenfalls ergibt

sich daraus sowie aus der Befragung von C.______, dass dieser den Kläger

bereits am 10. September 2019 auf sein Fehlen vom Vortrag angesprochen hat (act. 2

N. 19; act. 23 S. 12). Spätestens seit dann hat er somit vom

Fehlen des Klägers am 9. September 2019 gewusst.

3.7.6

Weshalb

der Kläger den 9. September 2019 in der Folge dennoch fälschlicherweise als

Arbeitstag anstatt als Ferientag eingetragen hat, ist nicht ersichtlich (vgl.

act. 14/13). Jedenfalls nicht als glaubhaft erscheint, dass die

Zeiterfassung des Klägers vom Monat September 2019 im Nachhinein manipuliert

worden sei (vgl. hierzu act. 2 N. 18; act. 23 S. 4 f.).

So weist die Stundenerfassung das gleiche Wellenmuster wie der Monat August

2019.

auf, welcher nachweislich vom Kläger selbst erfasst wurde (act. 23

S. 6). Wäre die Zeiterfassung tatsächlich nachträglich manipuliert

worden, würde auch das Wellenmuster nicht mehr aufgehen, d.h. das Wellenmuster

müsste entweder eine Lücke oder eine doppelt erfasste Baustelle aufweisen.

Dies ist indes beides nicht der Fall (vgl. act. 14/13). Bei der

Eintragung des 9. Septembers 2019 als Arbeitstag anstatt als Ferientag

scheint es sich vielmehr um ein Versehen gehandelt zu haben. Jedenfalls ist

nicht dargelegt, dass der Kläger seine Stunden extra falsch erfasst hätte, um

seinen Arbeitgeber über die geleisteten Stunden zu täuschen. Dies zumal der

Kläger die Ferienabwesenheit im Outlook vorgängig angekündigt hat und die

Beklagte zumindest im Nachhinein von der Ferienabwesenheit des Klägers

wusste.

3.8

Kein

Nachweis weiterer Fehlstunden

3.8.1

Weitere

Fehlstunden hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr vorgebracht und

auch nicht nachgewiesen (vgl. act. 78 N. 18 ff.). Insbesondere

kann hierfür nicht auf die von der Beklagten eingereichte Auswertung des

GPS-Trackers abgestellt werden; unabhängig von der Frage, ob sie überhaupt

als Beweismittel berücksichtigt werden dürfte. So rechnete die Beklagte bei

der Auswertung des GPS-Trackers dem Kläger nur diese Arbeitszeit an, welche

er entweder an ihrem Hauptsitz oder aber auf der Baustelle verbrachte, welche

er in seiner Stundenkarte an diesem Tag eingetragen hat (vgl.

act. 14/12). Nicht angerechnet hat sie ihm dagegen die Zeit, welche er

an diesen Arbeitstagen auf weiteren Baustellen der Beklagten verbracht hat.

3.8.2

Dieses

Vorgehen verfängt nicht. So ist unbestritten, dass er seine Arbeitsstunden

auf seiner Stundenkarte nicht auf die effektiv von ihm besuchten Baustellen

verteilt, sondern seine Stunden rein zufällig nach einem Wellenmuster den

einzelnen Baustellen zugeteilt hat (vom Kläger als Sinuskurve bezeichnet,

vgl. act. 3/14; act. 23 S. 6). Entsprechend hat der Kläger an

seinen Arbeitstagen nicht nur auf den an diesem Arbeitstag in der

Stundenerfassung eingetragenen Baustelle gearbeitet (vgl. act. 23

S. 6 f.; act. 33/29). Dass die schematische Stundenerfassung

durch den Kläger nicht seinen effektiven Arbeitstag wiedergibt, ergibt sich

nur schon daraus, dass er von der Beklagten unter anderem mit der

Materialerfassung auf verschiedenen Baustellen beauftragt worden ist (vgl.

act. 23 S. 11; act. 13 N. 20) und es in Anbetracht dessen

keinen Sinn machen würde, wenn er pro Tag jeweils nur eine Baustelle für 9

Stunden aufgesucht hätte.

3.8.3

Wenn

die Beklagte dem Kläger beispielsweise vorwirft, am 11. September 2019 nur 4

Stunden und 10 Minuten an ihrem Hauptsitz gearbeitet zu haben (vgl.

act. 57 S. 4; act. 14/12 S. 2), lässt sie dabei ausser

Betracht, dass der Kläger nicht nur an ihrem Hauptsitz, sondern

unbestrittenermassen auch noch auf den Baustellen an der [...], in Rapperswil

und in Wetzikon gearbeitet hatte sowie an einer Besprechung in Grüningen

teilgenommen hat (vgl. act. 59 N. 46; act. 57

S. 3 ff.). Entsprechend hat der Kläger an diesem Arbeitstag nicht

nur 4 Stunden und 10 Minuten gearbeitet, sondern insgesamt 11.7 Stunden (vgl.

act. 59 N. 46). Auch in Bezug auf den 13. September 2019 hat der Kläger

substantiiert vorgebracht, nicht nur am Hauptsitz der Beklagten gearbeitet zu

haben (vgl. act. 59 N. 47 im Vergleich zu act. 14/12

S. 3). So habe er zudem auf der Baustelle in Mühlehorn, in Fällanden

sowie im Homeoffice gearbeitet, womit sich ein Arbeitstag von 10.3 Stunden

ergebe (act. 59 N. 47). In Berücksichtigung der weiteren

Arbeitstage des Klägers Ende August bzw. anfangs September 2019 ergebe sich

somit, dass der Kläger im Schnitt sogar 9.23 Stunden pro Arbeitstag

gearbeitet habe (act. 73 N. 36). Diese Ausführungen hat die

Beklagte ihrerseits nicht mehr substantiiert bestritten (vgl. act. 57

S. 3 ff.; act. 73 N. 36; act. 78

N. 18 ff.).

3.8.4

Es

ist somit belegt, dass die Auflistung der Arbeitszeit von der Beklagten in

act. 14/12, nicht der effektiven Arbeitszeit des Klägers entspricht,

sondern zu wenige Arbeitsstunden angibt.

3.8.5

Der

Kläger hat zudem behauptet, einen Teil seiner Arbeit im Homeoffice mit

Erfassung von Geräten im App «[...] On-Track» erfüllt zu haben (vgl.

act. 73 N. 55; act. 59 N. 49 ff.). Um zu klären, ob diese

Behauptung stimmt, wurde die Beklagte vom Kantonsgericht aufgefordert, einen

Auszug aus dem [...] On-Track App einzureichen, wer wann welche Geräte

erfasst hat (vgl. act. 35 und act. 33 S. 8). Die Beklagte kam

dieser Aufforderung trotz Androhung, dass eine unberechtigte Verweigerung der

Edition bei der Beweiswürdigung berücksichtigt würde, nicht nach (vgl.

act. 35; act. 38 S. 2). Entsprechend ist zu Gunsten des

Klägers davon auszugehen, dass ein Teil der Arbeit im App «[...] On-Track»

auch von zu Hause aus erledigt werden konnte. Auch aus diesem Grund kann die

effektive Arbeitszeit des Klägers nicht aus den Trackingdaten seines

Dienstfahrzeuges herausgelesen werden.

3.8.6

Vor

Obergericht hat die Beklagte als Beweis für die angeblichen Fehlstunden des

Klägers zudem die Befragung der auf den Baustellen verantwortlichen Poliere

beantragt (vgl. act. 78 N. 24). Eine solche Befragung der Poliere

erscheint nicht geeignet, um nachweisen zu können, ob der Kläger insgesamt

sein Arbeitssoll erreichte, zumal der Kläger auf verschiedenen Baustellen, am

Hauptsitz der Beklagten und teilweise auch im Homeoffice arbeitete (vgl.

hierzu E. III.3.8.2.-III.3.8.5.). Von dem geht im Ergebnis auch die

Beklagte aus (vgl. act. 13 N. 18). Der Beweisantrag der Beklagten

ist somit abzuweisen, soweit er überhaupt rechtzeitig gestellt wurde (vgl.

act. 13 N. 18, worin die Beklagte noch einen anderen Beweisantrag

stellte

sowie Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; Urteil des Bundesgerichts

4A_255/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 4, m.w.H.; Urteil des

Bundesgerichts 5A_763/2018 vom 1. Juli 2019 E. 2.1.1 und

E. 2.1.3, m.w.H.).

3.9

Zwischenfazit

zur Arbeitszeiterfassung

3.9.1

Die

Beklagte hat nachgewiesen, dass der Kläger im September 2019 jeweils 9

Arbeitsstunden pro Tag rapportiert hat, obwohl er am 4., am 6. und am 16.

September 2019 eine halbe bis zwei Stunden weniger gearbeitet hat (vgl.

act. 23 S. 3; act. 59 N. 43 ff.). Zudem hat der

Kläger den 9. September 2019 als Arbeitstag erfasst, obwohl er an diesem Tag

frei genommen hat (vgl. act. 23 S. 2 f.; act. 59 N. 34 f.;

act. 3/14). Nicht nachgewiesen hat die Beklagte dagegen, dass der Kläger

insgesamt zu wenig gearbeitet hätte (vgl. E. III.3.8.).

3.9.2

Um zu

beurteilen, ob dies eine schwerwiegende Pflichtverletzung gegenüber der

Beklagten darstellt, ist zu klären, wie die Praxis der Beklagten bei ihrer

Stundenerfassung war. So fällt in Betrieben, in welchen die Arbeitszeit

minutengenau einzutragen ist, eine falsche Eintragung von Arbeitsstunden viel

stärker ins Gewicht als in Betrieben, in welchen die Arbeitszeit ohnehin nur

schematisch zu erfassen ist. Dies ist im Folgenden zu prüfen.

3.10

Praxis

der Arbeitszeiterfassung bei der Beklagten

3.10.1

Der

Kläger hat behauptet, dass es Praxis bei der Beklagten gewesen sei, jeweils 9

Stunden ins Zeiterfassungssystem einzutragen, unabhängig davon, ob man am

konkreten Arbeitstag etwas weniger oder etwas mehr gearbeitet hat

(act. 73 N. 31). Die Beklagte bestreitet dies und macht geltend,

die anderen Bauführen hätten ihre Arbeitszeiten entsprechend der effektiv

geleisteten Arbeitszeit rapportiert und diese auch auf den Baustellen belastet,

für welche sie tätig gewesen seien (act. 78 N. 21).

3.10.2

Aus

den eingereichten Auszügen aus dem Stundenerfassungssystem der Beklagten

ergibt sich, dass alle Mitarbeiter jeweils exakt ihr Stundensoll von 8 bzw.

ab Mai 2019 von 9 Stunden pro Arbeitstag rapportiert haben

(act. 48/31-48/36). Dies auch in den Sommermonaten, in welchen es

notorisch ist, dass auf dem Bau teilweise Überstunden geleistet werden. Auch

C.______ selbst sagte an seiner Parteibefragung aus, dass die Arbeitsstunden

bei der Beklagten nicht halbstundengenau aufzuschreiben waren (act. 23

S. 6). Die einzelnen Minuten seien nicht massgebend (act. 23

S. 6). Wahrheitsgetreu sollte die Rapportierung allerdings sein

(act. 23 S. 6). Die Beklagte sei grosszügig gewesen bei der

Stundenerfassung, wenn es nur um eine Stunde gehen würde wie beispielsweise

für einen Coiffeurtermin (act. 23 S. 3). Dies müsse man nicht

bewilligen lassen, solange es nicht täglich sei (act. 23 S. 3).

3.10.3

Dies

bestätigt somit die Behauptung des Klägers, dass es Praxis bei der Beklagten

war, jeweils einfach das Stundensoll von 8 bzw. 9 Arbeitsstunden zu

rapportieren, unabhängig davon, ob man am konkreten Arbeitstag etwas weniger

oder etwas mehr gearbeitet hat (vgl. act. 73 N. 31). Auch ergibt

sich daraus, dass die Beklagte grosszügig war mit kleineren Absenzen während

der Arbeitszeit, d.h. solche nicht im Zeiterfassungssystem als Abwesenheiten

einzutragen waren, solange insgesamt genügend gearbeitet wird. Im Ergebnis

hat die Beklagte somit entgegen dem schriftlichen Arbeitsvertrag (vgl.

act. 3/2) faktisch dennoch eine Überstundenkompensation zugelassen, ohne

dass dies im Stundenerfassungssystem als solche auszuweisen war.

3.10.4

Darüber

hinaus ist zudem erwiesen, dass der Kläger seine Stunden bereits in den

Monaten vor seiner fristlosen Entlassung bloss schematisch erfasst hat (vgl.

act. 3/14). So ergibt sich aus den eingereichten Auszügen aus der

Stundenerfassung des Klägers, dass er seine Arbeitsstunden nicht auf die

Baustellen verteilt hat, auf welchen er effektiv gearbeitet hatte, sondern

diese in einem Wellenmuster rein zufällig auf die einzelnen Baustellen

verteilte (vgl. act. 3/14; act. 23 S. 6). Dieses Muster in der

Zeiterfassung beim Kläger ist C.______ bereits vorgängig aufgefallen

(act. 23 S. 6). Darauf angesprochen hat C.______ den Kläger jedoch

nicht (act. 23 S. 6). Er sagte an seiner Parteibefragung vielmehr

selbst aus, dass nicht ausschlaggebend sei, was genau rapportiert werde

(act. 23 S. 6).

3.10.5

Der

Kläger war dabei nicht der einzige Mitarbeiter der Beklagten, welche seine

Arbeitsstunden bloss schematisch und in einem Wellenmuster erfasste. So

erfasste insbesondere auch D.______ seine Stunden in ähnlichem Stil wie der

Kläger und zwar auch noch nach der fristlosen Entlassung des Klägers (vgl.

act. 48/31; vgl. hierzu auch act. 73 N. 38). Daraus lässt sich

schliessen, dass die Beklagte auch nach der fristlosen Entlassung des Klägers

eine bloss schematische Stundenerfassung duldete und insofern ihre Praxis bei

der Stundenerfassung auch nach der Entlassung des Klägers nicht geändert hat.

3.11

Fazit

zur Arbeitszeiterfassung

3.11.1

Eine

bewusst falsche Rapportierung von Arbeitsstunden kann gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung je nach den Umständen des konkreten

Einzelfalles einen hinreichenden Grund für eine fristlose Entlassung

darstellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_395/2015 vom 2. November 2015

E. 3.6; Urteil des Bundesgerichts 8C_301/2017 vom 1. März 2018

E. 4.3.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_800/2016 vom 12. Dezember 2017

E. 3.6.2). Zu berücksichtigen ist die Dauer des Arbeitsverhältnisses,

die Position des Arbeitnehmers innerhalb des Unternehmens, ob die falsche

Zeiterfassung wiederholt vorkam, und ob dem Arbeitnehmer bekannt war, dass

ein Verstoss gegen die Zeiterfassung nicht toleriert würde

(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_395/2015 vom 2. November 2015

E. 3.6; Urteil des Bundesgerichts 8C_301/2017 vom 1. März 2018

E. 4.3.3; Urteil des Bundesgerichts 8C_800/2016 vom 12. Dezember 2017

E. 3.6.2).

3.11.2

Der

Kläger war seit dem 1. November 2018 bei der Beklagten als Bauführer in

einem 100 % Pensum tätig (act. 3/2), obwohl er nicht über die

erforderliche Ausbildung als Bauführer verfügte (vgl. act. 3/6;

act. 73 N. 13). Als Bauführer zählte er zur mittleren Führungsstufe

der Beklagten (act. 57 S. 4; act. 78 S. 23). Bei Kaderpersonen ist

auf Grund des ihnen entgegengebrachten besonderen Vertrauens und ihrer

Verantwortung bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung ein strenger

Massstab anzulegen (BGE 130 III 28 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts

4A_685/2011 vom 24. Mai 2012 E. 4.1, m.w.H.; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,

a.a.O., N. 8 zu Art. 337 OR).

3.11.3

Im

Zeitpunkt der fristlosen Kündigung war der Kläger nur knapp 11 Monate bei der

Beklagten angestellt (vgl. act. 3/2). Die kurze Dauer des

Arbeitsverhältnisses würde auf den ersten Blick grundsätzlich dafür sprechen,

dass das Vorliegen eines wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung

rascher bejaht wird. Zu beachten ist jedoch, dass aufgrund dieser kurzen

Anstellungsdauer die ordentliche Kündigungsfrist nur 1 Monat betragen hätte

(vgl. act. 3/4 S. 10 Art. 11). Bei einer kurzen Kündigungsfrist ist

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses eher zumutbar als bei einer längeren

(Wolfgang Portmann/Roger Rudolph,

in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Auf., Basel 2020, N. 4

zu Art. 337 OR; Ullin

Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, a.a.O., N. 16 zu

Art. 337 OR). Dies spricht wiederum dafür, dass die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist für die

Beklagte zumutbar gewesen wäre.

3.11.4

Die

Beklagte hat nachgewiesen, dass der Kläger an drei Tagen im September 2019

0.5

bzw. 2 Stunden zu viel Arbeitszeit aufgeschrieben hat (vgl. oben

E. III.3.6.). Nicht nachgewiesen hat die Beklagte dagegen, dass der

Kläger insgesamt zu wenig gearbeitet hätte (vgl. vielmehr E. III.3.8.).

3.11.5

Wie

oben ausgeführt (E. III.3.10.), konnten die Mitarbeiter der Beklagten

jeweils ihr Stundensoll von 8 bzw. 9 Arbeitsstunden rapportieren, unabhängig

davon, ob sie am konkreten Arbeitstag etwas weniger oder etwas mehr

gearbeitet haben. Denn nach der Praxis der Beklagten waren kleinere Absenzen

nicht im Zeiterfassungssystem als Abwesenheiten einzutragen, solange

insgesamt genügend gearbeitet wird. Die Arbeitsstunden waren zudem nicht

halbstundengenau aufzuschreiben. Vor diesem Hintergrund stellt es keine

Pflichtverletzung dar, dass der Kläger an drei Tagen im September 2019 0.5

bzw. 2 Stunden zu viel Arbeitszeit aufgeschrieben hat (vgl. oben

E. III.3.6.).

3.11.6

Die

Beklagte hat darüber hinaus nachgewiesen, dass der Kläger an seinem

Geburtstag, dem 9. September 2019, 9 Stunden Arbeitszeit eingetragen

hat, obwohl er an diesem Tag freigenommen hat (vgl. oben E. III.3.7.).

Dieses Verhalten des Klägers entsprach nicht der Praxis der Stundenerfassung

bei der Beklagten und stellt somit eine Pflichtverletzung ihr gegenüber dar.

Zu beachten ist jedoch, dass der Kläger seine Abwesenheit vorgängig

angekündigt und im Nachhinein mit der Beklagten besprochen hat (vgl. oben

E. III.3.7.). Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass der Kläger

diesen Tag absichtlich falsch erfasst hat. Zu beachten ist zudem, dass es

sich dabei um einen einmaligen Vorfall handelte. Dass der Kläger den

9.

September 2019 fälschlicherweise als Arbeitstag eingetragen hat,

obwohl er an diesem Tag frei genommen hat, stellt somit keine besonders

schwere Verfehlung gegenüber der Beklagten dar.

3.11.7

Insgesamt

wiegt die Falscherfassung der Arbeitszeit somit in Anbetracht der

vorliegenden Umstände nicht derart schwer, dass der Beklagten die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses um einen Monat bis zum nächsten Kündigungstermin

nicht mehr zugemutet werden konnte. Der Kläger musste – auch wenn er zur

mittlere Führungsstufe der Beklagten zählt – nicht damit rechnen, dass sein

Verhalten ohne Vorwarnung zu einer fristlosen Kündigung führen würde. Die ihm

nachgewiesene Verfehlung ist vielmehr als weniger schwerwiegend zu

qualifizieren, weshalb sie nur bei vorgängiger Verwarnung einen wichtigen

Grund für eine fristlose Entlassung darstellen könnte.

4.

Personalbeschaffung

über die X.______ AG

4.1

Als

zweiten Grund für die fristlose Kündigung hat die Beklagte vorgebracht, dass

der Kläger von Juni bis August 2019 ohne Absprache mit ihr von der

Personalvermittler-Gesellschaft X.______ AG Personal für Arbeiten auf

diversen Baustellen beschafft habe (act. 13 N. 31). Dabei habe der

Kläger trotz diversen Unstimmigkeiten in den Rechnungen der X.______ AG

sämtliche Rechnungen visiert und zur Zahlung freigegeben (act. 13

N. 31 und N. 39). Dies stelle eine Sorgfaltspflichtverletzung seitens

des Klägers dar, welche ebenfalls einen wichtigen Grund zur fristlosen

Kündigung darstelle (act. 13 N. 39).

4.2

Die

Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Kläger ohne Absprache mit der

Beklagten die Personalvermittler-Gesellschaft X.______ AG beauftragt habe

(act. 70 S. 29 f. E. II.3.5.). Bei der Rechnungsstellung

der X.______ AG sei es dabei zu gewissen Unstimmigkeiten gekommen, welche in

den Verantwortungsbereich des Klägers fallen würden (act. 70

S. 29 f. E. II.3.5.). Auch wenn diese Verfehlungen des Klägers

weniger schwer wiegen würden, seien sie dennoch kumulativ zu berücksichtigen

(act. 70 S. 31 E. II.4.2.).

4.3

Der

Kläger bringt dagegen vor, dass bezüglich Personalverleih keine

Pflichtverletzung ihm gegenüber nachgewiesen sei (act. 73 N. 57).

Es sei weder bewiesen, dass angebliche Unstimmigkeiten in der

Rechnungsstellung dem Kläger hätte auffallen müssen, noch, dass diese nicht

entsprechend beanstandet worden seien (act. 73 N. 56).

4.4

Es ist

unbestritten, dass der Kläger die X.______ AG beigezogen hat, nachdem er

bereits zuvor mit ihr zusammengearbeitet hatte (act. 23 S. 9).

Entsprechend der Behauptung der Beklagten ist auch nachgewiesen, dass die

X.______ AG eine Rechnung doppelt gestellt hat (vgl. act. 13 N. 32;

act. 14/17). Diese Rechnung wurde allerdings wieder storniert (vgl.

act. 13 N. 32; act. 14/17). Auch ergibt sich, dass zwei

Rechnungen dieselbe Rapportnummer aufführen (vgl. act. 13 N. 33;

act. 14/17). Darüber hinaus fehlten gewisse Rapporte bzw. auf gewissen

Rapporten die Unterschrift (vgl. act. 13 N. 35 f.;

act. 14/17).

4.5

Das

Kantonsgericht hat somit zu Recht festgehalten, dass es zu gewissen

Unstimmigkeiten bei der Rechnungsstellung mit der X.______ AG gekommen sei

(vgl. act. 70 S. 30 E. II.3.5.). Weshalb diese Unstimmigkeiten

bei der Rechnungsstellung der X.______ AG jedoch einzig dem Kläger anzulasten

seien, wird aus den Eingaben der Beklagten nicht klar. So wurden die Rapporte

nicht nur von ihm, sondern auch von einem zweiten Mitarbeiter visiert (vgl.

act. 14/17). Insbesondere in Bezug auf die doppelt gestellte Rechnung konnte

der Fehler der X.______ AG zudem rasch wieder korrigiert werden und der

Beklagten entstand daraus kein finanzieller Schaden (vgl.

act. 14/18-14/19). Auch in Bezug auf die doppelten bzw. fehlenden Rapportnummern

hat die Beklagte nicht nachgewiesen, dass ihr daraus ein Schaden erwachsen

sein sollte (vgl. act. 13 N. 31 ff.).

4.6

Darüber

hinaus ist zu beachten, dass die Beklagte die Zusammenarbeit mit der X.______

AG trotz diesen Unstimmigkeiten bis mindestens im November 2019 (d.h. über

die fristlose Entlassung des Klägers hinaus) fortgesetzt hat (vgl.

act. 31/29). Wären die Unstimmigkeiten bei der Zusammenarbeit mit der

X.______ AG tatsächlich so schwerwiegend gewesen, wie von der Beklagten

behauptet (act. 13 N. 31 ff.), ist nicht ersichtlich, weshalb

die Zusammenarbeit dennoch so lange fortgesetzt wurde.

4.7

Eine

mangelhafte Arbeitsleistung kann nur ausnahmsweise eine fristlose Kündigung

rechtfertigen, wenn dem Arbeitnehmer entweder ein völliges berufliches Versagen

vorzuwerfen oder seine schlechte Leistung auf ein grobes Verschulden

zurückzuführen ist (Wolfgang

Portmann/Roger Rudolph, a.a.O., N. 21 zu Art. 337 OR). Dies

ist vorliegend beides nicht nachgewiesen. Es liegt somit diesbezüglich kein

objektiv schwerwiegender Grund für eine fristlose Kündigung vor.

5.

Weitere

Gründe (Homeoffice und Arbeitsleistung des Klägers)

5.1

Die

Vorinstanz hat als weiteren Grund für die Rechtfertigung der fristlosen

Kündigung berücksichtigt, dass der Kläger unbewilligt im Homeoffice

gearbeitet habe (vgl. act. 70 S. 29 E. II.3.4.).

5.2

Im

Berufungsverfahren sind sich dagegen beide Parteien einig, dass die Arbeit

des Klägers im Homeoffice kein eigenständiger Kündigungsgrund darstellte

(vgl. act. 73 N. 51; act. 78 N. 26; vgl. auch act. 3/12;

act. 13 N. 8 und N. 39; act. 23 S. 2; act. 57

S. 4 f.). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz ist das

Homeoffice des Klägers somit auch nicht als ein solcher zu prüfen (vgl.

Art. 55 Abs. 1 ZPO; Myriam A.

Gehri, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,

3.

Aufl., Basel 2017, N. 3 zu Art. 55 ZPO). Wie auch die

Beklagte vorbringt (act. 78 N. 26), ist das Homeoffice des Klägers

einzig im Rahmen der behaupteten Falscherfassung der Arbeitsstunden zu

würdigen (vgl. hierzu oben E. III.3.8.5.).

5.3

Die

Vorinstanz äusserte sich in ihrem Urteil auch zur Arbeitsleistung des

Klägers, welche nach Ansicht der Beklagten ungenügend gewesen sei

(act. 70 S. 15 f. E. II.3.2.). Als Grund für die

fristlose Kündigung hat die Vorinstanz dies jedoch nicht berücksichtigt (vgl.

act. 70 S. 30 f. E. II.4.2.). Auch die Beklagte hat die

fristlose Kündigung nicht mit der ihrer Ansicht nach mangelhaften

Arbeitsleistung des Klägers begründet (vgl. act. 3/12; act. 13

N. 8 und N. 39; act. 23 S. 2; act. 57

S. 4 f.). Entsprechend ist die Arbeitsleistung des Klägers auch im

vorliegenden Berufungsverfahren nicht als möglicher fristloser

Kündigungsgrund zu prüfen.

6.

Verwarnung

6.1

Wie

oben dargelegt (E. III.3.-III.5.), hat die Beklagte nur weniger

schwerwiegende Verfehlungen des Klägers nachgewiesen. Solche reichen zum

Aussprechen einer fristlosen Kündigung nur aus, wenn sie trotz Verwarnung

wiederholt vorgekommen sind (vgl. BGE 142 III 579 E. 4.2, m.w.H.; Urteil des

Bundesgerichts 4A_342/2021 vom 13. Oktober 2021 E. 3.2.1, m.w.H.).

6.2

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass das Gespräch Ende Juni 2019

zwischen den Parteien ohne Weiteres als Verwarnung zu qualifizieren sei

(act. 70 S. 30 E. II.4.1.). So sei an diesem Gespräch die

Arbeitsleistungen des Klägers kritisiert worden (act. 70 S. 30

E. II.4.1.). Aus diesem Grund sei auch der Lohn des Klägers gekürzt

worden und er habe sich verpflichten müssen, eine Weiterbildung zu

absolvieren (act. 70 S. 30 E. II.4.1.). Bei einer Verwarnung müsse

die fristlose Entlassung nicht ausdrücklich angedroht werden (act. 70

S. 30 E. II.4.1.). Auch müsse eine Verwarnung nicht zwingend

dasselbe Fehlverhalten betreffen, welches schliesslich der Grund für die

fristlose Entlassung sei (vgl. act. 70 S. 31 E. II.4.2.).

6.3

Der

Kläger bestreitet im vorliegenden Berufungsverfahren, dass das Gespräch

zwischen den Parteien vom Juni 2019 als Verwarnung zu qualifizieren sei

(act. 73 N. 24 ff.). Die Beklagte habe von Anfang an gewusst,

dass der Kläger die Anforderungen an das Jobprofil nur mit einer

Weiterbildung erfüllen könne (act. 73 N. 22 f.). Dieser Umstand könne dem Kläger im

Nachhinein nicht generell als ungenügende Leistung angerechnet werden

(act. 73 N. 22). Auch gehe aus diesem Gespräch kein eindeutiger

Wille der Beklagten hervor, ein angeblich fehlerhaftes Verhalten nicht mehr

akzeptieren zu wollen (act. 73 N. 28).

6.4

Die

Beklagte betont dagegen, dass die Vorinstanz zu Recht festgehalten habe, sie

(die Beklagte) habe den Kläger verwarnt (act. 78 N. 17;

act. 87 Zu Ziffer 2). Die Verwarnung habe sich auf die mangelhafte

Arbeitsleistung sowie den überhöhten Dieselkonsum bezogen (act. 87 Zu

Ziffer 2).

6.5

Nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss eine Verwarnung die fristlose

Kündigung nicht notwendigerweise ausdrücklich androhen. Erforderlich ist

jedoch, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmissverständlich klarmacht,

dass er den oder die begangenen Fehler schwer gewichtet und deren

Wiederholung nicht sanktionslos hinzunehmen bereit ist (Urteil des

Bundesgerichts 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4; Urteil

des Bundesgerichts 4A_101/2012 vom 31. Mai 2012 E. 2.2; vgl. auch Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, a.a.O., N. 13 zu Art. 337 OR, m.w.H.). Der Arbeitnehmer

muss nach der Verwarnung genau wissen, welches Verhalten künftig nicht mehr

toleriert wird (Wolfgang Portmann/Roger

Rudolph, a.a.O., N. 3 zu Art. 337 OR). Entgegen den Ausführungen

der Vorinstanz (vgl. act. 70 S. 13 E. II.2.3.) darf die

fristlose Kündigung nach einer Verwarnung nur wegen gleichartigen Verstössen

ausgesprochen werden (vgl. BGE 127 III 153 E. 2b; Martin Farner, in: Fachhandbuch

Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2018, Kapitel 12, N. 12.56; Wolfgang Portmann/Roger Rudolph,

a.a.O., N. 3 zu Art. 337 OR). So muss der Arbeitnehmer sein Verhalten

nach der Verwarnung richten können; insofern muss er hinreichend bestimmt

darüber informiert worden sein, bei welchem Verhalten ihm eine fristlose

Kündigung droht.

6.6

Vorliegend

ist einzig erstellt, dass die Beklagte anlässlich der Besprechung von Ende

Juni 2019 die Führungsqualitäten des Klägers kritisierte (vgl. hierzu act. 23

S. 2, S. 8, S. 10; act. 60 N. 18). Darüber hinaus

ist unklar, ob an diesem Gespräch auch die im Vergleich zu anderen

Arbeitnehmern hohen Tankkosten des Klägers thematisiert wurden oder nicht

(vgl. hierzu act. 23 S. 8 und act. 87 Zu Ziffer 2). Jedenfalls

ist unstrittig, dass die (falsche) Stundenerfassung und die

Personalbeschaffung über die X.______ AG damals kein Gesprächsthema waren

(vgl. act. 23 S. 2, S. 8, S. 10; act. 87 Zu Ziffer

2). So sei es an dieser Besprechung nur um die Arbeitsleistung und die

Fähigkeiten des Klägers gegangen (act. 23 S. 10). Ebenfalls

erwiesen ist, dass die Beklagte anlässlich dieses Gespräches dem Kläger nicht

das Aussprechen der Kündigung angedroht habe (act. 23 S. 8). Es sei

einfach ein neuer Weg und ein neues Ziel vereinbart worden (act. 23

S. 8). Entsprechend bestritt der Kläger an seiner Parteibefragung, dass

das Gespräch Ende Juni eine Verwarnung im Hinblick auf eine fristlose

Kündigung gewesen sei (act. 23 S. 8). Auch C.______ anerkennt, dass

damals eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses geplant gewesen sei

(act. 23 S. 10).

6.7

Es ist

somit erstellt, dass der Kläger in Bezug auf die ihm später vorgeworfene

falsche Stundenerfassung sowie die Personalbeschaffung über die X.______ AG

vorgängig nicht verwarnt worden ist (vgl. insbesondere act. 23

S. 10). Entsprechend kann entgegen der Vorinstanz (act. 70 S. 30

E. II.4.1.) nicht gesagt werden, dass die Besprechung der Parteien Ende

Juni 2019 eine Verwarnung hinsichtlich einer falschen Erfassung der

geleisteten Arbeitsstunden bzw. der Personalbeschaffung über die X.______ AG

darstellen würde. Wie dies der Kläger in seiner Berufung zu Recht vorbringt

(act. 73 N. 24 ff.), ist die anderslautende Feststellung der

Vorinstanz zu korrigieren.

7.

Fazit

7.1

Die

Beklagte hat nachgewiesen, dass der Kläger den 9. September 2019

fälschlicherweise als Arbeitstag erfasst hat, obwohl er an diesem Tag

freigenommen hat (vgl. oben E. III.3.7.). Dies stellt eine

Pflichtverletzung gegenüber der Beklagten dar. Dass der Kläger darüber hinaus

drei Kurzabsenzen im September 2019 entsprechend der Praxis bei der Beklagten

nicht als solche im Stundenerfassungssystem ausgewiesen hat, stellt dagegen

keine Pflichtverletzung dar (vgl. oben E. III.3.11.4.-III.3.11.5.). Auch

belegt ist, dass es zu gewissen Unstimmigkeiten bei der Rechnungsstellung der

X.______ AG gekommen ist (vgl. oben E. III.4.).

7.2

Diese

dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen stellen weder für sich allein

noch gemeinsam einen objektiv schwerwiegenden Grund für eine fristlose

Entlassung dar (vgl. oben E. III.3.-III.5.). Der Kläger wurde bezüglich

der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen vorgängig nicht verwarnt (vgl. oben

E.III.6.). Da sich der Kläger bei Aussprechen der Kündigung noch im ersten

Dienstjahr befand, hätte die ordentliche Kündigungsfrist nur ein Monat

betragen. Entgegen den Ausführungen des Kantonsgerichts (vgl. act. 70

S. 30 f. E. II.4.2.) ist deshalb vor diesem Hintergrund davon

auszugehen, dass es für die Beklagte zumutbar gewesen wäre, das

Arbeitsverhältnis mit dem Kläger bis zum Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist fortzusetzen. Bei diesem Ergebnis muss nicht mehr darauf

eingegangen werden, ob die Kündigung rechtzeitig ausgesprochen wurde (vgl.

hierzu die Ausführungen der Vorinstanz in act. 70 S. 31 ff.

E. II.4.3.).

IV. Festsetzung des Schadenersatzanspruchs des Klägers

1.

Der Kläger hat vor der Vorinstanz beantragt, dass ihm

aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung ein

Schadenersatzanspruch in der Höhe von CHF 53'274.70 zustehe (act. 59

S. 1).

2.

Die Vorinstanz hat diesen Antrag teilweise gutgeheissen und

dem Kläger CHF 24'207.10 als Schadenersatz für den entgangenen

Bruttolohn für die Monate September und Oktober 2019 sowie Kinderzulagen in der

Höhe von CHF 1'200.—, je zuzüglich Zins, zugesprochen (act. 70

S. 35 f. E. III.2.3.). Einen höheren Schadenersatzanspruch

verneinte die Vorinstanz mit der Begründung, dass die im Anschluss an die

fristlose Kündigung aufgetretene Krankheit des Klägers nicht adäquat kausal

zur Kündigung sei. Die geltend gemachte Krankheitsdauer könne deshalb bei der

Festlegung des Schadenersatzanspruches nicht berücksichtigt werden

(act. 70 S. 34 E. III.2.1.). Der Kläger habe sich zudem beim

regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von

Arbeitslosentaggelder angemeldet, weshalb er offenbar vermittlungs- bzw.

arbeitsfähig gewesen sei (act. 70 S. 34 E. III.2.1.). Für

Krankentaggeldleistungen sei im Übrigen die Versicherung und nicht der

Arbeitgeber passivlegitimiert (act. 70 S. 34 E. III.2.1.).

3.

Der Kläger beanstandet dieses Vorgehen der Vorinstanz

(act. 73 N. 66). Dass er vom 20. September 2019 bis zum 13. Januar

2020.

zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei, sei sehr wohl zu beachten

(act. 73 N. 68). Da er sich im ersten Dienstjahr befunden habe,

habe ein zeitlicher Kündigungsschutz von 30 Tagen gegolten (act. 73

N. 68). Entsprechend sei ihm für entgangenen Lohn bis Ende November 2019

Schadenersatz zuzusprechen (act. 73 N. 68). Zudem erhöhe sich der

Anteil des ihm zustehenden 13. Monatslohnes (act. 73 N. 70).

Insgesamt sei die Beklagte deshalb zu verpflichten, ihm CHF 32'632.50

als Bruttolohn für die Monate September bis November 2019 sowie

CHF 1'800.— an Kinderzulagen, je zuzüglich Zins, zu bezahlen und die auf

den Bruttobetrag anfallenden Sozialabgaben sowie Arbeitgeber-BVG-Anteile zu

leisten (act. 73 S. 2). Nicht mehr geltend macht der Kläger im

Berufungsverfahren, dass ihm darüber hinaus Schadenersatz für entgangene

Krankentaggeldversicherungsleistungen zuzusprechen sei (vgl. act. 73

N. 71 f. im Vergleich zu act. 59 N. 95).

4.

Die Beklagte bestreitet die Ausführungen des Klägers

(act. 78 N. 34). Sie geht in

ihrer Anschlussberufung vielmehr davon aus, dass dem Kläger gar keinen

Schadenersatzanspruch zustehe (vgl. act. 78 S. 2). Ihm stehe nur

Anspruch auf Lohnzahlung bis am 19. September 2019 zu (act. 78

N. 34). Für den Fall, dass entgegen ihrer Anschlussberufung eine

Lohnfortzahlung zugesprochen werden sollte, verweist sie auf die ihrer Ansicht

nach zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (act. 78 N. 34).

5.

5.1

Entlässt

der Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser

Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis

unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten

Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der

Arbeitnehmer muss sich daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung

des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient

oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2

OR).

5.2

Tritt nach einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung eine Sperrfrist wie z.B. eine Krankheit ein,

verlängert sich das Arbeitsverhältnis entsprechend hypothetisch (vgl. Urteil des Bundesgerichts

4A_481/2020 vom 10. Juni 2021 E. 5.3; Ullin Streiff/ Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph,

a.a.O., N. 13 zu Art. 337c OR; Manfred

Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Der

Arbeitsvertrag, Art. 331-355 und Art. 361-362 OR, Bern 2014,

N. 2 zu Art. 337c OR). Die Sperrfrist bei Krankheit beträgt im ersten

Dienstjahr 30 Tage und ab dem zweiten Dienstjahr 90 Tage (Art. 336c

Abs. 1 lit. b OR). Erstreckt sich

die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auf zwei aufeinander folgende Dienstjahre,

für die unterschiedliche Sperrfristen gelten, gelangt die längere Sperrfrist

zur Anwendung, sofern die durch die Sperrfrist unterbrochene und wieder

fortgesetzte Kündigungsfrist nicht bereits im alten Dienstjahr abgelaufen ist

(vgl. BGE 133 III 517 E. 3.3; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, a.a.O.,

S. 1086 N. 8 zu Art. 336c OR; Wolfgang Portmann/Roger Rudolph, a.a.O., N. 6 zu Art. 336c OR).

6.

6.1

Der Kläger war seit dem 1. November 2018 bei der

Beklagten als Bauführer angestellt (vgl. act. 3/2). Am 19. September

2019.

hat die Beklagte dem Kläger fristlos gekündigt (act. 3/7). In der

Folge war der Kläger vom 20. September 2019 bis am 13. Januar 2020

zu 100 % arbeitsunfähig (vgl. act. 2 N. 24; act. 3/17;

act. 3/23). Seine Arbeitsunfähigkeit hat der Kläger mit Arztzeugnissen belegt (vgl. act. 3/17 und

act. 3/23). Entgegen der Vorinstanz (act. 70 S. 34

E. III.2.1.) kann aus seiner Anmeldung

beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von

Arbeitslosentaggelder nichts anderes abgeleitet werden. So ist gesetzlich

vorgeschrieben, dass sich die versicherte Person möglichst frühzeitig beim

RAV anmeldet (Art. 17 Abs. 2 AVIG). Zudem kann auch eine Person,

die wegen Krankheit vorübergehend nicht oder nur vermindert arbeits- und

vermittlungsfähig ist, in einem gewissen Umfang Arbeitslosentaggelder

beziehen (vgl. Art. 28 Abs. 1 AVIG).

6.2

Nicht relevant ist zudem, ob die Arbeitsunfähigkeit

durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung verursacht wurde oder eine

andere Ursache hat. So ist die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1

lit. b OR unabhängig davon zu berücksichtigen, solange der Arbeitnehmer

ohne eigenes Verschulden durch Krankheit ganz oder teilweise an der

Arbeitsleistung verhindert ist (vgl. Wolfgang

Portmann/Roger Rudolph, a.a.O., N. 6 zu Art. 336c OR; vgl.

auch Christoph Häberli,

in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf 2018, Kap. 5

N. 5.8). Die entsprechenden Ausführungen

der Vorinstanz und der Beklagten gehen somit an der Sache vorbei (vgl. act. 13

N. 25 und act. 70 S. 34 E. III.2.1.).

6.3

Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers erstreckte sich

dabei vom ersten bis ins zweite Dienstjahr (vgl. act. 3/2). Auch unter

Berücksichtigung der kürzeren Sperrfrist von 30 Tagen wäre die ordentliche

Kündigungsfrist von einem Monat (act. 3/4 Art. 11) erst im zweiten

Dienstjahr abgelaufen (konkret am 30. November 2019). Es gelangt somit

vorliegend die längere Sperrfrist von 90 Tagen zur Anwendung (vgl.

act. 3/4 Art. 11). Entsprechend hätte sich die ordentliche

Kündigungsfrist aufgrund der Krankheit des Klägers bis zum 31. Januar

2020.

verlängert.

6.4

Entgegen den Ausführungen des Klägers

(act. 73 N. 68 ff.), bedeutet dies jedoch nicht automatisch, dass

die Beklagte dem Kläger auch bis dann einen Lohn geschuldet hätte. So ist die

Frage, ob während der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auch eine

Lohnfortzahlung geschuldet ist, unabhängig davon zu beurteilen (vgl. Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger

Rudolph, a.a.O., S. 1084 N. 8 zu Art. 336c OR; Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli,

a.a.O., N. 2 zu Art. 337c OR). Gemäss dem eingereichten Gesamtarbeitsvertrag für Bauführer

hat ein Arbeitnehmer, wenn er durch Krankheit an der Arbeitsleistung

verhindert ist, im 1. Dienstjahr während einem Monat und im zweiten

Dienstjahr während zwei Monaten Anspruch auf 100 % des zuletzt bezahlten

Lohnes (act. 3/4 Art. 14). Diese Lohnfortzahlung ist gemäss dem

Gesamtarbeitsvertrag je Kalenderjahr und je Fall nur ein Mal zu bezahlen

(act. 3/4 Art. 14).

6.5

Der

Kläger ist am 20. September 2019 erkrankt (act. 3/17). Seine

Krankheit erstreckte sich bis ins zweite Dienstjahr (vgl. oben

E. IV.6.3.). Der Kläger hat deshalb gemäss dem eingereichten

Gesamtarbeitsvertrag insgesamt zwei Monate lang, d.h. bis am 20. November

2019, Anspruch auf 100 % des Lohnes (vgl. act. 3/4 Art. 14;

Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR).

6.6

Die

Vorinstanz errechnete in ihrem Urteil, dass dem Kläger aufgrund der

ungerechtfertigten fristlosen Entlassung CHF 10'154.30 als Schadenersatz

für den entgangenen Septemberlohn, CHF 7'844.40 als Schadenersatz für den

entgangenen Oktoberlohn, CHF 6'208.40 als anteilsmässiger 13. Monatslohn

sowie CHF 1'200.— Kinderzulagen, alles zuzüglich Zins seit dem

19.

September 2019, zustehe (act. 70 S. 36 E. III.2.3.).

6.7

Der Kläger und die Beklagte sind sich im

Berufungsverfahren einig, dass die Vorinstanz den Schadenersatzanspruch für

die dem Kläger entgangenen Monatslöhne von September und Oktober 2019 korrekt

berechnet hat (vgl. act. 73 N. 71; act. 78 N. 34). Dem

Kläger steht somit für den September 2019 ein Betrag in der Höhe von

CHF 10'154.30 und für den Oktober 2019 ein Betrag in der Höhe von

CHF 7'844.40 zu. Auch einig sind sich die Parteien, dass die Beklagte

dem Kläger hierfür einen Verzugszins zu 5 % seit dem 19. September 2019 schuldet (vgl. act. 70 S. 36

E. III.2.3.; act. 73 N. 72; act. 78 N. 34).

6.8

Der

Kläger geht im Berufungsverfahren davon aus, dass ihm auch für den November

2019.

ein Schadenersatz von CHF 7'844.40 aufgrund entgangener

Lohnansprüche sowie ein anteilsmässiger 13. Monatslohn in der Höhe von

CHF 6'789.40 zustehe (act. 73 N. 71).

6.9

Wie

oben ausgeführt (E. IV.6.5.), steht dem Kläger jedoch nur bis am 20.

November ein Schadenersatzbeitrag zu. Dem Kläger ist somit für den November

2019.

nur ein anteilsmässiger Schadenersatz von CHF 5'229.60

(entsprechend 2/3 des Novemberlohnes) zuzusprechen. Entsprechend hätte der

Bruttolohn des Klägers von Januar bis November 2019 auch nur

CHF 79'466.67 betragen (je CHF 7'800.— für die Monate Januar bis

Juni + je CHF 7'000.— für die Monate Juli bis Oktober + 2/3 von

CHF 7'000.— für den Monat November). Dem Kläger steht somit als

Schadenersatz für den ihm entgangenen 13. Monatslohn nur

CHF 6'595.70 (CHF 79'466.67 * 0.083) zu. Insgesamt beträgt der

geschuldete Schadenersatz für den dem Kläger entgangenen Lohn somit

CHF 29'824.— (CHF 10'154.30 [Bruttolohn September 2019] + CHF 7'844.40

[Bruttolohn Oktober 2019] + CHF 5'229.60 [anteilsmässiger Bruttolohn

November 2019] + CHF 6'595.70 [anteilsmässiger 13. Monatslohn]).

6.10

Der

Kläger hat vor der Vorinstanz beantragt, dass ihm zusätzlich CHF 379.95

anteilsmässige Kinderzulagen für den 1. bis zum 19. September 2019

zuzusprechen seien (act. 59 N. 89; act. 60

N. 79 f.). Er hat sich dabei auf den Kinderzulagenentscheid der

zuständigen Ausgleichskasse gestützt (act. 3/20). Entsprechend diesem

Antrag sind dem Kläger CHF 379.95 anteilsmässige Kinderzulagen für den

1.

bis zum 19. September 2019 zuzusprechen. Der vor Obergericht gestellte

Antrag des Klägers, es seien ihm sogar CHF 1'800.— Kinderzulagen

zuzusprechen, ist dagegen als unzulässig zu beurteilen (vgl. act. 73

S. 2). So hat der Kläger nicht belegt, dass sich diese Erweiterung der

Klage auf eine zulässige neue Tatsache oder ein zulässiges neues Beweismittel

stützt (vgl. Art. 317 Abs. 2 lit. b ZPO). Ohnehin ist davon

auszugehen, dass nach Art. 7 Abs. 1 lit. b FamZG die

Familienzulagen ab der Kündigung des Klägers direkt an die Mütter der drei

Kinder ausbezahlt wurden.

6.11

Im

Ergebnis ist somit die Berufung des Klägers in Bezug auf den geschuldeten

Schadenersatz für den ihm entgangenen Lohn teilweise gutzuheissen und die

Beklagte zu verpflichten, ihm CHF 29'824.— brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit

dem 19. September 2019 zu bezahlen und die auf den Bruttobetrag

anfallenden Sozialabgaben sowie Arbeitgeber-BVG-Anteile zu leisten. Die Anschlussberufung

der Beklagten ist in diesem Punkt entsprechend vollständig abzuweisen. In

Bezug auf die geschuldeten Familienzulagen ist die Berufung des Klägers

dagegen vollumfänglich abzuweisen und die Anschlussberufung der Beklagten

teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger

CHF 379.95 netto (Kinderzulagen) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 19.

September 2019 zu bezahlen.

V. Festsetzung des Entschädigungsanspruches des Klägers

1.

1.1

Der

Kläger hat vor der Vorinstanz zudem beantragt, dass ihm aufgrund der

ungerechtfertigten fristlosen Entlassung eine Entschädigung in der Höhe von

mindestens drei Monatslöhnen zuzusprechen sei (act. 2 S. 2; act. 59

S. 1).

1.2

Die

Vorinstanz wies dieses Begehren ab (act. 70 S. 42 Dispositivziffer

2). Dies da sie davon ausgegangen ist, dass die fristlose Kündigung des

Klägers eigentlich gerechtfertigt gewesen wäre und sie nur als

ungerechtfertigt gelte, weil sie verspätet ausgesprochen worden sei

(act. 70 S. 37 E. IV.2.).

2.

Der Kläger hielt in seiner Berufung an seinem Antrag, dass

ihm eine Entschädigung von mindestens drei Monatslöhnen zuzusprechen sei,

fest (act. 73 S. 1 und N. 82). Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung sei in aller Regel eine Entschädigung geschuldet. Nur bei

Vorliegen ausserordentlicher Umstände könne eine solche verweigert werden

(act. 73 N. 74). Die Beklagte habe mit der ungerechtfertigten

fristlosen Kündigung die Persönlichkeit des Klägers verletzt (act. 73

N. 77). Darüber hinaus stelle auch das unerlaubte Tracking des

Geschäftsfahrzeuges des Klägers, welches er auch privat nutzen durfte, eine

erhebliche Persönlichkeitsverletzung dar (act. 73 N. 78). Dem

Kläger sei der gesamte Monatslohn vom September 2019 vorenthalten worden

(act. 73 N. 79). Am Tag nach der Kündigung sei er aufgrund einer

psychischen Belastungsstörung bis Januar 2020 krankgeschrieben worden

(act. 73 N. 79). Aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen

Kündigung habe er zudem Einstelltage bei der Arbeitslosenversicherung

erhalten (act. 73 N. 79). Er habe deshalb seiner Unterhaltsverpflichtung

gegenüber seinen Kindern nicht nachkommen können, was die psychische

Belastung verstärkt habe (act. 73 N. 79). Der Beschuldigte sei

gezwungen gewesen, Schulden aufzunehmen (act. 73 N. 79). Die

ungerechtfertigte fristlose Entlassung habe somit erhebliche wirtschaftliche

und gesundheitliche Auswirkungen auf den Kläger gehabt (act. 73

N. 80).

3.

3.1

Die

Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass dem

Kläger keine Entschädigung zuzusprechen sei (act. 78 N. 36). Es

gebe keine Regel, wonach nur in aussergewöhnlich gelagerten Fällen

ausnahmsweise von einer Entschädigung abzusehen sei (act. 78

N. 37). Der Richter habe nach Recht und Billigkeit eine objektivierbare

Wertung vorzunehmen und könne von der Zusprechung

einer Entschädigung ganz absehen (act. 78 N. 37).

3.2

Vorliegend

habe der Kläger nachweislich falsche Arbeitszeiten rapportiert (act. 78

N. 38). Dies stelle ein massives Fehlverhalten dar (act. 78

N. 40). Das Verhalten des Klägers wiege besonders schwer, da ihm eine

Führungsrolle zugekommen sei (act. 78 N. 38). Das Verschulden der

Beklagten sei dagegen marginal (act. 78 N. 39). Ihr könne lediglich

vorgeworfen werden, dass sie die fristlose Kündigung ein oder zwei Tage zu

spät ausgesprochen habe (act. 78 N. 39). Eine Verletzung der

Persönlichkeit des Klägers würde nur vorliegen, wenn ihm zu Unrecht

vorgeworfen würde, er hätte seine Arbeitszeiten falsch rapportiert. Dies sei

jedoch nicht der Fall (act. 78 N. 41). Es könne nicht der Beklagten

angelastet werden, dass der Kläger in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei

(act. 78 N. 42). Aufgrund der Arbeitsmarktlage wäre es dem Kläger

ohne Weiteres möglich gewesen, unmittelbar nach Erhalt der Kündigung eine

neue Stelle zu finden (act. 78 N. 42). Die Konsequenzen seiner Arbeitsunfähigkeit

habe er selbst zu tragen (act. 78 N. 42). Dass dem Kläger der

Septemberlohn 2019 nicht sofort ausbezahlt worden sei, habe er sich selbst

zuzuschreiben, da er unzutreffende Arbeitszeiten rapportiert und falsche

Rechnungen der X.______ AG visiert habe (act. 78 N. 43). Die

Beklagte habe deshalb begründeten Anlass gehabt, diesen Sachverhalt genauer

abzuklären (act. 78 N. 43).

4.

4.1

Gemäss

Art. 337c Abs. 3 OR kann der Richter den Arbeitgeber dazu

verpflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die nach

freiem Ermessen und unter Würdigung aller Umstände festzulegen ist. Diese

Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht

übersteigen (Art. 337c Abs. 3 OR). Die Entschädigung hat sowohl

Strafcharakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die

ungerechtfertigte fristlose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des

Arbeitnehmers abgelten. Abgesehen von Ausnahmefällen ist in aller Regel eine

Entschädigung geschuldet (vgl. zum Ganzen BGE 135 III 405 E. 3.1; Urteil des

Bundesgerichts 4A_402/2021 vom 14. März 2022 E. 7.1; Urteil des

Bundesgerichts 4A_56/2016 vom 30. Juni 2016 E. 4.2.1, m.w.H.).

4.2

Die

Höhe der Entschädigung richtet sich nach der Schwere des Verschuldens des

Arbeitgebers, dem Ausmass der Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers

und der Art und Weise, wie die Kündigung ausgesprochen wurde. Zu

berücksichtigen sind daneben auch die Dauer des Arbeitsverhältnisses, das

Alter des Geschädigten, seine soziale Stellung, ein allfälliges

Mitverschulden und die wirtschaftlichen Auswirkungen der Kündigung (vgl. zum

Ganzen BGE 135 III 405 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_402/2021 vom

14.

März 2022 E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2016 vom

30.

Juni 2016 E. 4.2.1, m.w.H.).

5.

5.1

Das

Obergericht geht mit dem vorliegenden Entscheid entgegen dem Kantonsgericht

davon aus, dass dem Kläger ungerechtfertigterweise fristlos gekündigt wurde

(vgl. oben E. III.7.). Dem Kläger ist deshalb zuzustimmen, dass ihm als

Ausgleich hierfür eine Entschädigung zuzusprechen ist (vgl. act. 73

N. 77). Ein Ausnahmefall, in welchen ganz von einer Entschädigung

abgesehen werden könnte, liegt vorliegend nicht vor.

5.2

Zur

Bestimmung der Höhe der geschuldeten Entschädigung ist zu beachten, dass der

Kläger nur kurz bei der Beklagten angestellt war (vgl. act. 3/2). Dies

spricht dafür, dem Kläger eine tiefe Entschädigung zuzusprechen.

Arbeitskräfte waren zu dieser Zeit in der Baubranche sehr gesucht (vgl.

act. 78 N. 42). Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündigung erst 42

Jahre alt (vgl. act. 3/2). Es ist somit davon auszugehen, dass der

Kläger grundsätzlich gute Chancen gehabt hätte, zeitnah eine neue Stelle zu

finden (vgl. jedoch nachfolgend E. V.5.3.). Die Beklagte konnte im

vorliegenden Verfahren nachweisen, dass der Kläger tatsächlich an einem Tag

seine Stunden falsch erfasst hat (vgl. E. III.3.7.). Auch wenn dies –

wie oben dargelegt (vgl. E. III.3.11. und E. III.7.) – kein

hinreichender Grund für eine fristlose Kündigung darstellt, ist dies dem

Kläger dennoch als leichtes Mitverschulden anzurechnen. Auch diese Umstände

sprechen somit dafür, dem Kläger eher eine tiefe Entschädigung zuzusprechen.

5.3

Auf der

anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass die Kündigung für den Kläger

sowohl persönlich als auch wirtschaftlich relativ starke Auswirkungen hatte.

So war er nach der Kündigung fast vier Monate aus psychischen Gründen

arbeitsunfähig (vgl. act. 3/17 und

act. 3/23). Aufgrund der fristlosen Entlassung rechnete die

Arbeitslosenkasse dem Kläger zudem Einstelltage an, weshalb er auch kein

Arbeitslosentaggeld erhielt (vgl. act. 73 N. 79; act. 3/25). Aufgrund

der ausbleibenden Lohnzahlungen bzw. Sozialversicherungsleistungen konnte der

Kläger seiner Unterhaltspflicht gegenüber seinen drei minderjährigen Kindern

nicht mehr nachkommen (vgl. act. 73 N. 79). Auch hatte die Beklagte dem

Kläger nicht einmal den anteilsmässigen Lohn für den September 2019

ausbezahlt und dem Kläger erst nach Einleitung des vorliegenden Verfahrens

ein Arbeitszeugnis ausgestellt (vgl. act. 78 N. 43; act. 13

N. 30). Dies obwohl die Beklagte anerkennt, das dem Kläger für den

September 2019 noch ein Lohn zustehe und davon ausgegangen werden muss, dass

allfällige Abklärungen zur Verrechnung von Minusstunden bzw. Visierung

falscher Rechnungen schon längst abgeschlossen worden sind (vgl. act. 78

N. 34 und N. 43). Diese Umstände sprechen somit dafür, dem Kläger

eine etwas höhere Entschädigung zuzusprechen.

5.4

Wie der

Kläger zu Recht vorbringt (act. 73 N. 46 und N. 78), ist zudem

zu berücksichtigen, dass die Anbringung des GPS-Trackers am Dienstfahrzeug

des Klägers einen unzulässigen Eingriff in seine Persönlichkeit darstellte,

zumal der Kläger sein Dienstfahrzeug auch privat nutzen konnte (vgl.

act. 70 S. 25 E. II.3.3.4.3.; act. 23 S. 8; von den

Parteien im Berufungsverfahren nicht beanstandet, vgl. act. 73

N. 46 und act. 78 N. 24). Der Beklagten ist es nicht gelungen

nachzuweisen, dass sie den Kläger über die Installation des GPS-Trackers an

seinem Fahrzeug informiert hat (vgl. act. 57 S. 5; act. 23

S. 4 f.). So hat die Beklagte einzig nachgewiesen, ihre Mitarbeiter

am 24. Mai 2018 über die Fahrzeiterfassung mittels GPS-Tracking

informiert zu haben (act. 14/11). Dies betraf jedoch nicht die Bauführer

(vgl. act. 23 S. 5). Zudem hat der Kläger damals noch gar nicht bei

der Beklagten gearbeitet (vgl. act. 14/11 im Vergleich zu act. 3/2).

5.5

In

Würdigung dieser Umstände ist dem Kläger für die ungerechtfertigte fristlose

Entlassung deshalb eine Entschädigung von 2 Monatslöhnen zuzusprechen.

5.6

Der

Kläger ging für die Berechnung der Entschädigung von seinem

durchschnittlichen Bruttolohn aus und rechnete daran den Privatanteil für das

Dienstfahrzeug, die Pauschalspesen und den anteilsmässigen 13. Monatslohn an.

Gemäss seiner Berechnung hätte die ihm zu zahlende Entschädigung somit

CHF 27'518.70 betragen (3 * CHF 9'172.90; act. 73

N. 83 ff.).

5.7

Entgegen

der Berechnung des Klägers ist vorliegend für die Bestimmung der

Entschädigung nur der (zuletzt geschuldete) Bruttolohn des Klägers zuzüglich

Privatanteil für das Dienstfahrzeug und Pauschalspesen, jedoch ohne

Hinzurechnung des 13. Monatslohnes zu berücksichtigen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 4A_161/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3; Wolfgang Portmann/Roger Rudolph,

a.a.O., N. 6 zu Art. 337c OR). Dieser beträgt entsprechend den

obenstehenden Ausführungen zum Schadenersatz CHF 7'844.40 (vgl.

E. IV.6.7.). Insgesamt ergibt sich somit ein Entschädigungsanspruch des

Klägers in der Höhe von CHF 15'688.80 (2 * CHF 7'844.40).

Antragsgemäss schuldet die Beklagte dem Kläger auf die Entschädigung von

CHF 15'688.80 zudem ein Verzugszins zu 5 % seit dem

18.

November 2019 (act. 73 S. 2; von der Beklagten nicht

bestritten, vgl. act. 78 N. 35 ff.; vgl. auch Art. 102,

Art. 104 und Art. 339 Abs. 1 OR sowie Art. 58 Abs. 1

ZPO). Die Berufung des Klägers ist diesbezüglich somit teilweise

gutzuheissen.

VI. Anpassung des Arbeitszeugnisses

1.

Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte unter Androhung

der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im

Widerhandlungsfall, dem Kläger ein von ihm vorformuliertes Arbeitszeugnis

auszustellen (act. 70 S. 42 f. Dispositivziffern 4-5). Darin ist unter

anderem festgehalten, dass der Kläger vom 1. November 2018 bis zum 31.

Oktober 2019 bei der Beklagten als Bauführer tätig gewesen sei (act. 70 S. 42

Dispositivziffer 4).

2.

Im Berufungsverfahren ist unbestritten, dass die Beklagte

dem Kläger grundsätzlich ein Arbeitszeugnis auszustellen hat (vgl. act. 78 N.

44). Strittig ist einzig, auf welches Datum das Arbeitszeugnis auszufertigen

bzw. welcher Beendigungszeitpunkt im Arbeitszeugnis zu vermerken ist (vgl.

act. 73 N. 86 im Vergleich zu act. 78 N. 44). So beantragt der

Kläger in seiner Berufung, im Arbeitszeugnis sei festzuhalten, das

Arbeitsverhältnis habe bis zum 30. November 2019 gedauert (act. 73

N. 86). Entsprechend sei auch das Ausstellungsdatum des

Arbeitszeugnisses auf den 30. November 2019 zu datieren (act. 73 N. 86). Die

Beklagte verweist ihrerseits auf die Ausführungen der Vorinstanz und

beantragt insofern auch in diesem Punkt die Abweisung der Berufung (act. 78

N. 44).

3.

Der Arbeitnehmer kann jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis

verlangen, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie

über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht (Art. 330a Abs. 1 OR).

Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung ist das Datum des hypothetischen

Ablaufs der ordentlichen Kündigungsfrist als Enddatum einzusetzen, um

unerwünschte Rückschlüsse auf die fristlose Entlassung vermeiden zu können (Martin Farner, a.a.O., Kapitel 12, N.

12.110; Ullin Streiff/Adrian von

Kaenel/Roger Rudolph, a.a.O., N. 5b zu Art. 330a OR).

4.

4.1

Wie

oben ausgeführt (vgl. E. IV.6.3.), ist davon auszugehen, dass sich das

Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Krankheit des Klägers hypothetisch

bis am 31. Januar 2020 verlängert hätte. Der Kläger hat dagegen nur

beantragt, dass im Arbeitszeugnis festzuhalten sei, das Arbeitsverhältnis

habe sich bis am 30. November 2019 verlängert (act. 73 N. 86).

4.2

Das

Gericht ist in Zivilverfahren an die Anträge der Parteien gebunden und darf

ihnen nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangen (vgl. Art.

58.

Abs. 1 ZPO). Entsprechend dem Antrag des Klägers ist im

Arbeitszeugnis deshalb festzuhalten, dass er vom 1. November 2018 bis am

30.

November 2019 bei der Beklagten gearbeitet hat und er die Beklagte

auf den 30. November 2019 verlässt. Auch das Ausstellungsdatum des

Arbeitszeugnisses ist auf den 30. November 2019 anzupassen. Die Berufung

des Klägers ist in diesem Punkt somit vollumfänglich gutzuheissen.

VII. Schlussbemerkung

Alle vorstehend nicht erwähnten Behauptungen und

Beweismittel beschlagen rechtlich unerhebliche Tatsachen. Darauf ist nicht

mehr einzugehen.

VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1.

1.1

Die

Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden

die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2

ZPO).

1.2

Die

Vorinstanz hat dem Kläger in ihrem Urteil insgesamt CHF 25'407.10

zugesprochen und die Beklagte verpflichtet, ihm ein Arbeitszeugnis

auszustellen (act. 70 S. 42 Dispositivziffer 1). Der Kläger hat mit

seiner Berufung beantragt, dass ihm nicht nur diese CHF 25'407.10,

sondern insgesamt CHF 61'951.20 zugesprochen werden und ihm ein leicht

korrigiertes Arbeitszeugnis ausgestellt wird (act. 73 S. 2). Die

Beklagte machte in ihrer Anschlussberufung umgekehrt geltend, dass sie dem

Kläger gar nichts zu bezahlen habe und ihm auch kein Arbeitszeugnis auszustellen

sei (vgl. act. 78 S. 2). Der Streitwert des vorliegenden

Berufungsverfahren beträgt somit ca. CHF 65'000.—.

1.3

Mit

vorliegendem Urteil wird dem Kläger CHF 45'892.75 zugesprochen und die

Beklagte zur Ausstellung eines (im Vergleich zur Vorinstanz leicht korrigierten)

Arbeitszeugnisses verpflichtet. Der Kläger obsiegt im Berufungsverfahren

somit ca. zu drei Vierteln.

1.4

Das

Berufungsverfahren erwies sich als aufwendiger als zunächst angenommen. So

waren zahlreiche strittige Fragen zwischen den Parteien zu klären. Die

Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1

lit. b der kantonalen Verordnung zu den Kosten im Zivil- und Strafprozess (GS

III A/5) deshalb auf CHF 6'000.— festzusetzen. Entsprechend dem Ausgang

des Berufungsverfahren sind diese Kosten der Beklagten zu drei Vierteln und

dem Kläger zu einem Viertel aufzuerlegen. Im Umfang von CHF 4'500.— ist

die Gerichtsgebühr von den geleisteten Kostenvorschüssen und im Umfang von

CHF 1'500.— von der Beklagten zu beziehen (vgl. Art. 111

Abs. 1 ZPO; vgl. act. 76 und act. 79). Die Beklagte hat dem Kläger zudem

seinen für das Berufungsverfahren geleisteten Kostenvorschuss im Umfang von

CHF 1'500.— zu erstatten (Art. 111 Abs. 2 ZPO).

1.5

Dem

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend ist die Beklagte zu

verpflichten, dem Kläger eine angemessene reduzierte Parteientschädigung für

das Berufungsverfahren zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von Art. 20 EG ZPO

GL (GS III C/1) auf CHF 3'000.— festzusetzen.

2.

2.1

Trifft

die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3

ZPO).

2.2

Die

Vorinstanz hat ihre Gerichtskosten auf CHF 9'000.— festgesetzt und die

Schlichtungsbehörde hat für ihre Aufwendungen CHF 750.— in Rechnung

gestellt (act. 1 S. 2 f.; act. 70 S. 43 Dispositivziffer

6). Es ist im Lichte von Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3

Abs. 1 lit. b der kantonalen Zivil- und Strafprozesskostenverordnung kein

sachlicher Grund ersichtlich, welcher eine Änderung an dieser Kostenregelung

nahelegen würde, zumal auch Parteien die Gebührenbemessung nicht beanstandet

haben.

2.3

Der

Kläger hat im erstinstanzlichen Verfahren eine Forderung von insgesamt

CHF 90'532.36 sowie die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses eingeklagt

(act. 73 S. 2). Mit vorliegendem Urteil wird seine Klage im Umfang

von CHF 45'892.75 gutgeheissen sowie die Beklagte zur Ausstellung eines

Arbeitszeugnisses verpflichtet. Beide Parteien haben im vorinstanzlichen

Verfahren somit ungefähr zu gleichen Teilen obsiegt bzw. sind ungefähr zu

gleichen Teilen unterlegen. Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtskosten

für das vorinstanzliche Verfahren sowie die Kosten für das

Schlichtungsverfahren hälftig zu teilen. Im Umfang von CHF 7'750.— werden

diese Kosten von den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüssen und im Umfang

von CHF 2'000.— von der Beklagten bezogen. Dem Kläger steht ein

Rückgriffsrecht auf die Beklagte für die Kosten des Schlichtungsverfahrens im

Umfang von CHF 375.— und die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens im

Umfang von CHF 2'500.— zu. Parteientschädigungen sind für das

vorinstanzliche Verfahren ausgangsgemäss keine zuzusprechen (vgl.

Art. 106 Abs. 2 ZPO).

2.4

Insgesamt

schuldet die Beklagte dem Kläger für die Kosten des Schlichtungsverfahrens,

des erstinstanzlichen und des obergerichtlichen Verfahrens sowie für die

reduzierte Parteientschädigung für das Berufungsverfahren somit

CHF 7'375.— (CHF 375.— [Rückgriffsrecht Kosten

Schlichtungsverfahren] + CHF 2'500.— [Rückgriffsrecht Kosten vorinstanzliches

Verfahren] + CHF 1'500.— [Rückgriffsrecht Berufungsverfahren] +

CHF 3'000.— [reduzierte Parteientschädigung Berufungsverfahren]).

____________________

Das Gericht

erkennt:

1.

Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer 3 des Urteils

des Kantonsgerichts Glarus vom 15. August 2022 im Verfahren ZG.2020.00206

unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.

2.

In teilweiser Gutheissung der Berufung werden die

Dispositivziffern 1, 2, 4, 7 und 8 des Urteils des Kantonsgerichts Glarus

vom 15. August 2022 im Verfahren ZG.2020.00206 aufgehoben und stattdessen

wie folgt neu erkannt:

1.

Die B.______ AG, wird

verpflichtet, A.______ CHF 29'824.— brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit dem

19.

September 2019 und CHF 379.95 netto (Kinderzulagen) zuzüglich Zins zu 5

% seit dem 19. September 2019 zu bezahlen und die auf den Bruttobetrag

anfallenden Sozialabgaben sowie Arbeitgeber-BVG-Anteile zu leisten.

2.

Die B.______ AG, wird

verpflichtet, A.______ eine Entschädigung von CHF 15'688.80 zuzüglich Zins

zu 5 % seit dem 18. November 2019 zu bezahlen.

4.

Die B.______ AG, wird

verpflichtet, A.______ ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut

auszustellen:

[...]

7.

Die Gerichtskosten des

vorinstanzlichen Verfahrens ZG.2020.00206 von CHF 9'000.— und die

Schlichtungskosten von CHF 750.— werden den Parteien je hälftig auferlegt.

Im Umfang von CHF 7'750.— werden diese Kosten von den von A.______

geleisteten Kostenvorschüssen und im Umfang von CHF 2'000.— von der

B.______ AG, bezogen. A.______ steht ein Rückgriffsrecht auf die B.______

AG, für die Kosten des

Schlichtungsverfahrens im Umfang von CHF 375.— und die Kosten des

vorinstanzlichen Verfahrens im Umfang von CHF 2'500.— zu.

8.

Für das vorinstanzliche

Verfahren ZG.2020.00206 werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

3.

Im Übrigen wird die Berufung von A.______ sowie die

Anschlussberufung von der B.______ AG, abgewiesen soweit darauf eingetreten

werden kann und das Urteil des Kantonsgericht Glarus vom 15. August 2022

bestätigt.

4.

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird

festgesetzt auf CHF 6'000.—.

5.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden

A.______ zu einem Viertel und der B.______ AG, zu drei Vierteln auferlegt.

Im Umfang von CHF 4'500.— werden die Gerichtskosten von den

geleisteten Kostenvorschüssen und im Umfang von CHF 1'500.— von der

B.______ AG, bezogen. A.______ steht im Umfang von CHF 1'500.— ein

Rückgriffsrecht auf die B.______ AG, zu.

6.

Die B.______ AG, wird verpflichtet, A.______ für das

Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von CHF

3’000.— zu bezahlen.

7.

Schriftliche

Mitteilung an:

[...]