Forderung

Kanton Glarus

Obergericht

Es wirken mit: Obergerichtspräsidentin Dr. iur. Petra Hauser,

Oberrichterin Brigitte Müller, Oberrichter MLaw Mario Marti, Oberrichterin

Ruth Hefti und Oberrichter

Martin Ilg sowie Gerichtsschreiberin MLaw

Jennifer Landolt.

Urteil

vom 2. Mai 2025

Verfahren

OG.2023.00053

A.______ AG

Klägerin und

Berufungsklägerin

vertreten

durch lic. iur.

Johannes

Zuppiger,

Rechtsanwalt

gegen

1. Gemeinde B.______

Beklagte und

Berufungsbeklagte

vertreten

durch Dr. iur.

Andreas

Güngerich,

Rechtsanwalt

2. C.______ AG

Litisdenuziatin

betreffend

Forderung

Rechtsbegehren der A.______ AG (gemäss Eingabe vom 28. August 2023, act. 350):

1. Das Urteil des

Kantonsgerichts Glarus vom 20. Juni 2023 in den Verfahren ZG.2015.00589 und

ZG.2016.00013 sei aufzuheben und es sei die Klage vom 17. Juli 2015 der

Berufungsklägerin insofern gutzuheissen, als die Berufungsbeklagte gegenüber

der Berufungsklägerin zu verpflichten sei, den Betrag von CHF 1'359'268.95

zuzüglich 8.5 % Zins pro Jahr zu bezahlen, mit Zinslaufzeiten seit dem

27. Oktober 2013 auf den Betrag von CHF 597'001.70 sowie seit dem

19. Februar 2014 auf den Betrag von CHF 762'267.25, und unter

vollumfänglicher Abweisung der Widerklage vom 7. Januar 2016 der

Berufungsbeklagten.

2. Eventualiter sei das

Urteil des Kantonsgerichts Glarus vom 20. Juni 2023 in den Verfahren

ZG.2015.00589 und ZG.2016.00013 aufzuheben und es sei die Sache zur

ergänzenden Beweisabnahme sowie zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen

resp. zur Beurteilung eines wesentlichen Teils des Streits an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

3. Es sei die

Berufungsbeklagte zu verpflichten, die erst- und die zweitinstanzlichen

Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädigung zuzüglich

Mehrwertsteuer, inkl. Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.

Rechtsbegehren der Gemeinde B.______ (gemäss

Eingabe vom 26. Oktober 2023, act. 357):

1. Die Berufung sei

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

2. Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.

____________________

Das Gericht zieht in Betracht:

Sachverhalt

I. Prozessgeschichte

1. Überblick über das

Vertragsverhältnis und den Bauablauf

1.1. Die

Gemeinde B.______ realisierte westlich oberhalb der Stadt [...] im Gebiet

[...] ein Hochwasserschutzprojekt (act. 3/2 S. 320026 f.;

act. 3/7/2; act. 13/19/2). Kernstück dieses Projektes war die Erstellung

eines neuen Retentionsbeckens, um den Hochwasserschutz für die Gemeinde

B.______ zu verbessern (vgl. act. 3/2 S. 320026 f.; act. 350

N. 20). Unterhalb des Retentionsbeckens war die Erstellung eines Dammes

geplant (vgl. act. 3/2 Rückseite von S. 320028; act. 3/5).

Infolgedessen musste eine ehemalige Sägerei und ein Stall abgebrochen und bestehende

Zufahrtstrassen sowie Werkleitungen verlegt werden (act. 3/2

S. 320027 ff.).

1.2. Zur

Ausarbeitung bzw. Planung dieses Projektes zog die Gemeinde B.______

namentlich die C.______ AG und einen beratenden Experten bei. Diese

erstellten im Vorfeld einen technischen Bericht sowie ein geotechnisches

Dammkonzept, worin sie das zu erstellende Projekt beschrieben und den

vorhandenen Baugrund analysierten (vgl. act. 3/2 S. 320025 ff. und

S. 320034 ff.; act. 2 N. 19). Der beigezogene Experte

ging dabei davon aus, dass das anzutreffende Aushubmaterial im Bereich Becken

mehrheitlich als Kernmaterial für den zu erstellenden Damm geeignet ist und

im betreffenden Gebiet nur mit wenig Altlasten zu rechnen ist (act. 3/2

Rückseiten von S. 320034, S. 320031). Basierend auf dieser

Einschätzung war geplant, dass im Bereich [...] nur 32'000m3

Material ausgehoben, laufend fraktioniert und anschliessend mehrheitlich

direkt für die Erstellung des talseitigen Damms verwendet wird (act. 3/2

Rückseiten von S. 320029 und S. 320034, S. 320071 f.;

act. 350 N. 20; vgl. auch untenstehende Abbildung 1).

Abbildung 1: [Bild]

1.3. Am

16. März 2011 schloss die Gemeinde B.______ als Bauherrin mit der

A.______ AG als Unternehmerin für das oben beschriebene Projekt einen

Werkvertrag über die Baumeisterarbeiten ab (act. 3/2 S. 320001

ff.). Vereinbart war, dass die zu erbringende Leistung hauptsächlich nach

Einheitspreisen bzw. die Baustelleneinrichtung mehrheitlich nach

Globalpreisen abzurechnen ist (act. 3/2 Rückseite von S. 320001,

S. 320056 ff.; act. 2 N. 20, N. 24 und N. 74;

act. 12 N. 37 und N. 355; act. 340 S. 12

E. II.1.1.). Insgesamt war gemäss Werkvertrag ein Werklohn von

CHF 2'657'125.20 vorgesehen (act. 3/2 S. 320001). Geregelt

war, dass die Gemeinde B.______ der A.______ AG einen Teil dieses Werklohnes

nach Vorlage von Leistungsnachweisen bereits während der Ausführung als

Abschlagszahlungen (Akonto) bezahlt (act. 3/2 S. 320021;

act. 2 N. 27; act. 340 S. 38 f. E. II.5.; vgl.

auch Art. 144 Abs. 1 SIA-Norm 118). Als Baubeginn wurde der April

bzw. Juni 2011 festgesetzt (act. 3/2 S. 320002; act. 3/5);

geplantes Fertigstellungsdatum war Ende Oktober 2012 (act. 3/5). Die

SIA-Norm 118 wurde explizit zum Vertragsbestandteil erklärt (act. 3/2

Rückseite von S. 320001; act. 2 N. 20; act. 12

N. 34). Als Bauleitung wurde die C.______ AG eingesetzt

(act. 13/3/1; act. 3/2 S. 320001 f.).

1.4. Am

16. Juni 2011 begann die A.______ AG plangemäss mit der Ausführung der

vereinbarten Baumeisterarbeiten (act. 216 S. 216397). Während der

Ausführung zeigte sich allerdings, dass der Baugrund nicht die bei der

Projektierung vorausgesetzten Eigenschaften aufwies. So erwies sich der

Aushub im Bereich des Beckens zu einem grossen Teil als für den Dammbau

ungeeignet und im Dammfussbereich waren wesentlich mehr Altlasten vorhanden,

als angenommen. Dies führte dazu, dass insgesamt wesentlich mehr Material aus

dem Beckenbereich ausgehoben werden musste, um genügend geeignetes Material

für den Dammbau zu gewinnen. Das unbrauchbare Aushubmaterial musste zudem

zwischengelagert werden, ehe es wieder ins Becken zurückgeführt werden konnte

(vgl. zum Ganzen act. 3/7/2; act. 350 N. 21; vgl. auch

untenstehende Abbildung 2).

Abbildung 2: [Bild]

1.5. Aufgrund

dieser sowie weiterer Umstände musste die A.______ AG im Vergleich zum

ursprünglich vereinbarten Leistungsverzeichnis teilweise massive Mehrmengen

erbringen (vgl. act. 2 N. 64; act. 350 N. 21;

act. 3/19 S. 319023 ff.; act. 340 S. 97 ff.

E. III.15.15.2.; act. 357 N. 164 f.). Zudem fielen bei der

A.______ AG anerkanntermassen diverse Zusatzleistungen an (vgl. act. 2

N. 64; act. 12 N. 80; act. 340 S. 12

E. II.1.2.). Ende Oktober 2013 schloss die A.______ AG das Projekt mit

ca. einem Jahr Verspätung ab und die Gemeinde B.______ nahm das Werk ab

(act. 216 S. 216397 ff.; act. 350 N. 21).

2. Anzeige der Mehrkosten

und Rechnungsstellung

2.1. Mit

Schreiben vom 18. Januar 2012 zeigte die A.______ AG der Gemeinde

B.______ aufgrund dieser Zusatzleistungen an, dass sie im Vergleich zum im Werkvertrag

vereinbarten Werklohn von Mehrkosten über CHF 1'134'335.15 (brutto)

ausgehe (act. 3/8; act. 2 N. 65). Am 24. September 2012

schrieb die A.______ AG der Gemeinde B.______, dass sie nunmehr mit

Mehrkosten von CHF 2'175'974.25 (brutto) rechne (act. 3/9;

act. 2 N. 65).

2.2. Die

Gemeinde B.______ reagierte – soweit ersichtlich – zunächst nicht auf diese

Schreiben. Die ersten 10 Akontorechnungen der A.______ AG über einen

Gesamtbetrag von CHF 3'548'426.45 bezahlte die Gemeinde B.______ zudem

mehrheitlich fristgerecht (vgl. act. 3/12a-3/12j, mit Ausnahme der

Akontorechnungen 1 und 7, welche leicht verspätet bezahlt wurden).

Insbesondere bezahlte sie die 10. Akontorechnung vom 15. Oktober

2012, welche nach Anzeige der revidierten Kostenprognose einging, fristgerecht

(vgl. act. 3/12j). Erst die 11. Akontorechnung vom 13. Dezember 2012

bezahlte die Gemeinde B.______ nicht mehr innert Frist, sondern ordnete am

8. Februar 2013 infolge der grossen Kostenüberschreitung einen Zahlungs-

und Baustopp an (act. 3/12k; act. 3/7/2; act. 216

S. 216397 und S. 216422). In der Folge beantragte der Gemeinderat

der Gemeindeversammlung die Sprechung eines Zusatzkredites über

CHF 2'350'000.— für das Bauprojekt (act. 3/7/2). Am 31. Mai

2013 wurde dieser Zusatzkredit von der Gemeindeversammlung [...] genehmigt

und der Baustopp wieder aufgehoben (act. 3/7). Noch vor diesem Entscheid

der Gemeindeversammlung bezahlte die Gemeinde B.______ am 6. Mai 2013 die

zunächst offengelassene 11. Akontorechnung der A.______ AG doch noch

(act. 3/12k; act. 12 N. 88). Die 12. Akontorechnung der

A.______ AG vom 25. September 2013 über CHF 597'001.70 bezahlte die

Gemeinde B.______ nicht mehr (vgl. act. 3/12l; act. 2 N. 70;

act. 12 N. 88; vgl. nunmehr aber die Zahlung der Gemeinde B.______

während dem obergerichtlichen Verfahren, act. 360-361).

2.3. Am 13.

November 2013 stellte die A.______ AG der Gemeinde B.______ ihre

Schlussabrechnung über eine Gesamtabrechnungssumme von CHF 5'924'804.95

(brutto, exkl. MWST; vgl. act. 3/13). Der Schlussabrechnungsbetrag (exkl.

des Betrages für die noch nicht bezahlte 12. Akontorechnung) betrug

CHF 948'934.30 (netto, inkl. MWST, act. 3/13). Nachdem die

Bauleitung diese erste Schlussabrechnung zur Bereinigung an die A.______ AG

zurückgeschickt hatte (act. 3/16; act. 12 N. 89), stellte die

A.______ AG der Gemeinde B.______ am 13. Dezember 2013 eine praktisch

identische zweite Schlussabrechnung über die gleiche Gesamtabrechnungssumme

von CHF 5'924'804.95 (brutto, exkl. MWST) jedoch mit leicht erhöhtem

Schlussabrechnungsbetrag von CHF 958'605.45 (netto, inkl. MWST;

act. 3/17; act. 2 N. 69c; von der Vorinstanz als

Schlussabrechnung I bezeichnet, vgl. act. 340 S. 12

E. II.1.2.). Der einzige Unterschied bestand darin, dass die A.______ AG

eine zusätzliche Rechnung «[...]» verrechnete, welche in der Folge von der

Gemeinde B.______ auch bezahlt wurde (vgl. act. 2 N. 69c und

N. 92; act. 12 N. 90). Ein Gesamtausmass hat die A.______ AG

der Gemeinde B.______ weder mit der Schlussabrechnung vom 13. November 2013

noch mit dieser vom 13. Dezember 2013 abgegeben, sondern erst im

vorliegenden Prozess eingereicht (vgl. act. 65 S. 15 und

S. 22; act. 12 N. 97; act. 263; act. 313

N. 253).

3. Aussergerichtliche

Vergleichsgespräche

3.1. Nachdem

die Bauleitung auch die zweite Schlussabrechnung der A.______ AG vom

13. Dezember 2013 zurückgewiesen hat (act. 3/17; act. 340

S. 12 E. II.1.2.), fanden zwischen den Parteien und dem Kanton

Glarus verschiedene Bereinigungsgespräche statt, mit dem Ziel, sich über die

Höhe der geschuldeten Werklohnforderung zu einigen (act. 12

N. 93 ff.; act. 13/6-13/8; act. 29 N. 39b;

act. 340 S. 33 E. II.4.4.). Diskutiert wurden dabei

insbesondere 77 einzelne NPK-Positionen aus dem Gesamtausmass, welche nach

Ansicht der Gemeinde B.______ entweder überhaupt nicht geschuldet seien, auf

einem falschen Ausmass oder einem zu hohen Einheitspreis basieren würden

(vgl. act. 12 N. 97; act. 13/9; act. 340 S. 34

E. II.4.4.).

3.2. Am 27.

Mai 2014 unterbreitete die A.______ AG der Gemeinde B.______ einen

Vergleichsvorschlag (act. 29 N. 39c; act. 30/33). Dieser wurde

von der Gemeinde B.______ jedoch abgelehnt (vgl. act. 29 N. 39c).

Die A.______ AG reichte in der Folge am 27. August 2014 ein

überarbeitetes Ausmass 0000 über einen Gesamtbetrag von

CHF 5'742'841.25 (netto, inkl. MWST) ein, wobei umstritten ist, ob es

sich dabei um ein Gesamt- oder nur um ein Teilausmass handelt (act. 13/11;

act. 12 N. 97; act. 29 N. 39e). Unbestritten ist

jedenfalls, dass die Gemeinde B.______ dieses Ausmass zur Korrektur

zurückgewiesen hat (act. 12 N. 97). Die A.______ AG reichte am

27. Oktober 2014 deshalb ein überarbeitetes Ausmass 12a über einen

Gesamtbetrag von CHF 5'433'377.30 (netto, inkl. MWST) ein

(act. 13/12). Auch dieses wurde von der Gemeinde B.______ zurückgewiesen

(act. 13/13; act. 12 N. 98). Die weiteren

Bereinigungsgespräche führten zu keiner Einigung zwischen den Parteien, womit

der geschuldete Werklohn weiter strittig blieb (act. 12 N. 98; act.

29 N. 39h; act. 340 S. 34 E. II.4.4.).

4. Ablauf des

vorinstanzlichen Verfahrens und Urteil der Vorinstanz

4.1. Nach

dem Scheitern der Bereinigungsgespräche reichte die A.______ AG am

28. Januar 2015 ein Schlichtungsgesuch beim Vermittleramt [...] ein mit

dem Begehren, dass die Gemeinde B.______ zu verpflichten sei, ihr

CHF 1'586'723.35 zuzüglich 8.5 % Zins zu bezahlen (act. 1). Da auch

das Schlichtungsverfahren erfolglos blieb, reichte die A.______ AG am

17. Juli 2015 Klage beim Kantonsgericht gegen die Gemeinde B.______ ein

(act. 2). Mit leicht angepasstem Begehren verlangte die A.______ AG nun, dass

die Gemeinde B.______ zu verpflichten sei, ihr CHF 1'622'830.20

zuzüglich 8.5 % Zins zu bezahlen (act. 2 S. 3). Zuvor hatte

die A.______ AG ein Privatgutachten eingeholt, auf welches sie nun einen Teil

ihrer Forderung stützte (vgl. act. 3/19; act. 2 N. 73).

4.2. Die

Gemeinde B.______ reichte mit ihrer Klageantwort am 7. Januar 2016 eine

Widerklage gegen die A.______ AG ein und verlangte darin, dass die A.______

AG zu verpflichten sei, ihr CHF 471'174.64 zuzüglich Zins zu 5 % seit

dem 7. Januar 2016 zurück zu bezahlen (act. 12 S. 8). Sie habe der

A.______ AG durch die Zahlung der Akontorechnungen bereits mehr bezahlt, als

dieser zustehen würde (act. 12 N. 392 und N. 423 f.). Zudem

erhob die Gemeinde B.______ eine Streitverkündungsklage gegen die C.______

AG, um ihrerseits Ansprüche gegenüber der C.______ AG geltend machen zu

können, falls sie im Hauptverfahren gegen die A.______ AG unterliegen sollte

(act. 12 S. 112 ff.). Am 29. Februar 2016 reichte die Gemeinde B.______

zudem eine Strafanzeige gegen unbekannt wegen Betrug und Urkundenfälschung in

Bezug auf das vorliegend strittige Bauvorhaben ein (act. 102/69).

4.3. Die

A.______ AG erstattete am 28. Juni 2016 ihre Widerklageantwort und beantragte

darin die vollumfängliche Abweisung der Widerklage (act. 29). Am 10.

März 2017 führte der Kantonsgerichtspräsident eine Parteibefragung durch,

anlässlich derer er D.______ (Hauptabteilungsleiter Bau und Umwelt der

Gemeinde B.______), E.______ (Abteilungsleiter Tiefbau der Gemeinde

B.______), F.______ (ehemaliger Bauleiter der C.______ AG), G.______

(ehemaliger Geschäftsführer der C.______ AG), H.______ (Projektleiter der

A.______ AG) und I.______ (Bauführer der A.______ AG) als Parteien befragte

(act. 65). Mit Anfrage vom 15. Mai 2018 und mit ergänzender Anfrage

vom 25. August 2022 holte der Kantonsgerichtspräsident zudem Auskünfte

bei der [...], der [...] und der [...] ein, wie hoch der übliche Zinssatz für

bankmässige Kontokorrekt-Kredite an Unternehmer im Zeitraum ab dem 1. Juli

2013 bis zum 30. Juli 2022 war (act. 152-154; act. 323-325).

Am 26. November 2018 reichte der Gutachter das vom

Kantonsgerichtspräsidenten angeordnete Gutachten ein (act. 140;

act. 210-211).

4.4. Nachdem

die zwei vom Kantonsgerichtspräsidenten angesetzten Vergleichsverhandlungen

zwischen den Parteien scheiterten (act. 274 und 290), unterzeichneten die

Parteien eine Vereinbarung zur Weiterführung des vorinstanzlichen Verfahrens

(act. 295; act. 298). Die A.______ AG reichte im Anschluss daran am

14. Juli 2021 ihre Replik (act. 307) und die Gemeinde B.______ am

5. November 2021 ihre Duplik ein (act. 313). Die A.______ AG nahm

mit Schreiben vom 26. September 2022 nochmals Stellung zur Duplik

(act. 327). Die Behandlung der Streitverkündungsklage wurde

einvernehmlich zurückgestellt und bis anhin noch nicht behandelt (act. 298;

act. 340 S. 8 E. I.7.).

4.5. Am 20.

Juni 2023 fällte das Kantonsgericht Glarus sein Urteil in der vorliegenden

Streitsache (act. 340). Das Kantonsgericht verpflichtete die Gemeinde

B.______ darin, der A.______ AG CHF 729'789.65 zu bezahlen, nebst Zins

zu 5 % auf CHF 597'001.70 seit dem 27. Oktober 2013 und nebst

Zins zu 5 % auf CHF 132'787.95 seit dem 19. Februar 2014

(act. 340 S. 242 Dispositivziffer 1). Im Übrigen wies das

Kantonsgericht die Hauptklage der A.______ AG ab (act. 340 S. 242

Dispositivziffer 2). Die Widerklage der Gemeinde B.______ wies es

vollumfänglich ab (act. 340 S. 242 Dispositivziffer 3). Die

Gerichtsgebühr für die Haupt- und Widerklage setzte es auf CHF 80'000.— fest

und auflegte diese im Umfang von CHF 32'000.— der A.______ AG und im

Umfang von CHF 48'000.— der Gemeinde B.______ (act. 340 S. 242

Dispositivziffer 4). Die Auslagen für das Gutachten auferlegte es im Umfang

von CHF 40'000.— der A.______ AG und im Umfang von CHF 114'000.—

der Gemeinde B.______; die Schlichtungskosten von CHF 800.—

vollumfänglich der Gemeinde B.______ (act. 340 S. 242

Dispositivziffern 5-6). Schliesslich verpflichtete es die Gemeinde B.______,

der A.______ AG eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 40'000.— zu

bezahlen (act. 340 S. 243 Dispositivziffer 7).

5. Ablauf des

Berufungsverfahrens

5.1. Gegen

dieses Urteil erhob die A.______ AG am 28. August 2023 fristgerecht Berufung

beim Obergericht des Kantons Glarus und verlangte darin, dass das Urteil des

Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage der A.______ AG insofern

gutzuheissen sei, als die Gemeinde B.______ zu verpflichten sei, ihr

CHF 1'359'268.95 zuzüglich Zins zu 8.5 % zu bezahlen, mit

Zinslaufzeiten seit dem 27. Oktober 2013 auf den Betrag von

CHF 597'001.70 und seit dem 19. Februar 2014 auf den Betrag von

CHF 762'267.25, unter vollumfänglicher Abweisung der Widerklage sowie

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gemeinde B.______.

Eventualiter beantragte die A.______ AG, dass das Urteil des Kantonsgerichts

aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen

sei (vgl. zum Ganzen act. 350 S. 2). Die Gemeinde B.______ reichte

am 26. Oktober 2023 ihre Klageantwort ein und beantragte darin die

vollumfängliche Abweisung der Berufung. Die Gemeinde B.______ verzichtete dabei

auf die Erhebung einer Anschlussberufung und anerkannte im Berufungsverfahren

der von der Vorinstanz festgesetzte Werklohn vollumfänglich an (act. 357

N. 1 und N. 8).

5.2. Das

Obergericht kündigte den Parteien in der Folge am 23. November 2023

zunächst an, in der vorliegenden Angelegenheit eine Instruktionsverhandlung

durchzuführen (act. 359). Die Gemeinde B.______ beantragte daraufhin mit

Schreiben vom 8. Dezember 2023 allerdings, dass auf die Durchführung

einer Instruktionsverhandlung zu verzichten sei, da vorprozessual und im

vorinstanzlichen Verfahren bereits mehrfach versucht worden sei, die

Angelegenheit einvernehmlich zu lösen, jedoch sämtliche Vergleichsversuche

gescheitert seien (act. 360 N. 8). Im gleichen Schreiben wies die

Gemeinde B.______ darauf hin, dass sie der A.______ AG mit Valuta-Datum vom

8. Dezember 2023 CHF 1'137'091.55 überwiesen habe (act. 360

N. 2 sowie act. 361). Das Obergericht sah aufgrund dessen von der

Durchführung einer Instruktionsverhandlung ab und informierte die Parteien am

10. Januar 2024, dass schriftlich über die vorliegende Berufung

entschieden werde (act. 364). Die Parteien reichten nach Aufforderung

des Obergerichts am 7. bzw. am 11. Februar 2025 ihre Honorarnoten ein

(act. 368-369). An seiner Sitzung vom 2. Mai 2025 fällte das Obergericht

schliesslich den vorliegenden Entscheid (act. 371).

Erwägungen

II. Formelles

1.

Allgemeines

1.1

Das

Urteil des Kantonsgerichts vom 20. Juni 2023 ist mit Berufung anfechtbar

(Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die

vorliegende Berufung vom 28. August 2023 erfolgte fristgerecht (vgl.

act. 340/3; act. 350; Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht

des Kantons Glarus ist für die Beurteilung der Berufung zuständig

(Art. 17 Abs. 1 lit. b GOG GL [GS III A/2]). Die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt (vgl. Art. 59 ZPO i.V.m.

Art. 60 ZPO); auf die Berufung ist somit grundsätzlich einzutreten (vgl.

jedoch nachfolgend E. II.1.2., E. II.3.6. und E. II.4.4.).

1.2

Nicht

einzutreten ist auf den Antrag der A.______ AG, dass die Widerklage der

Gemeinde B.______ abzuweisen sei (vgl. act. 350 S. 2; Art. 59 Abs.

1.

und Abs. 2 lit. a ZPO). Die Vorinstanz hat die Widerklage mit der

Dispositivziffer 3 ihres Urteils bereits vollumfänglich abgewiesen

(act. 340 S. 242 Dispositivziffer 3). Die Gemeinde B.______ hat gegen

dieses Urteil weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben (vgl.

act. 357 N. 1). Die A.______ AG ist somit diesbezüglich nicht

beschwert (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; Karl Spühler, in: Basler Kommentar

Zivilprozessrecht, 4. Aufl., Basel 2024, N. 11 f. vor

Art. 308-334 ZPO).

2.

Reduktion der

eingeklagten Forderung

2.1

Die

A.______ AG hat in ihrer Berufung die Höhe der eingeklagten Forderung von

CHF 1'622'830.20 auf CHF 1'359'268.95 reduziert (vgl. act. 2

S. 3 im Vergleich zu act. 350 S. 2). Die A.______ AG verlangt

im Berufungsverfahren somit weniger von der Gemeinde B.______ als noch vor

der Vorinstanz.

2.2

Diese

Reduktion der Klageforderung im Berufungsverfahren ist als zulässig zu

erachten (vgl. Art. 227 Abs. 3 ZPO). Die Klagereduktion hat – wie ein

teilweiser Klagerückzug – Rechtskraftwirkung und schliesst ein erneutes

Verfahren über den fallengelassenen Teil der Forderung zwischen den gleichen

Parteien aus (vgl. Art. 65 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 5A_216/2018

vom 11. September 2018 E. 5.1.2, m.w.H.).

3.

Berufungsgründe und

hinreichende Begründung der Berufung

3.1

Mit

Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und eine unrichtige

Feststellung des Sachverhaltes (lit. b) geltend gemacht werden

(Art. 310 ZPO). Die A.______ AG macht sinngemäss sowohl eine

unrichtige Rechtsanwendung als auch eine unrichtige Feststellung des

Sachverhaltes geltend (vgl. act. 350 N. 6 ff.).

3.2

Nach

Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im

Sinne der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene

Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass der

Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die

er anficht, sich mit diesen auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf

denen seine Kritik beruht. Es liegt an ihm, anhand der erstinstanzlich

festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse

aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen des erstinstanzlichen Gerichts

nicht aufrechterhalten lassen. Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster

Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen oder den angefochtenen

Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (vgl. zum Ganzen Urteil des

Bundesgerichts 5A_410/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.1, m.w.H.).

3.3

Die

Berufungsinstanz ist nicht gehalten, den erstinstanzlichen Entscheid

losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich

aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine

Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von

offensichtlichen Mängeln beschränkt sie sich darauf, die Beanstandungen zu

beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311

Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben.

Lässt die Berufung hinsichtlich eines bestimmten Streitpunkts eine

(hinreichende) Begründung vermissen, so tritt die Berufungsinstanz

diesbezüglich nicht auf das Rechtsmittel ein (Urteil des Bundesgerichts

5A_350/2019 vom 26. Oktober 2020 E. 4.1, m.w.H.). Ist die Begründung

zwar nicht gerade ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, lässt dies

zwar das Eintreten auf sie unberührt, kann sich aber in der materiellen

Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken (Karl Spühler, a.a.O., N. 15 zu Art. 311

ZPO).

3.4

Vorliegend

wirft die Gemeinde B.______ der A.______ AG vor, dass ihre Berufung diesen

Begründungsanforderungen nicht genügen würde. So sei ihre Berufung eine vom

vorinstanzlichen Urteil losgelöste und eigenständige Rechtsschrift, die nur

hie und da einzelne Argumente der Vorinstanz aufgreife. Die A.______ AG

begnüge sich mit pauschalen kritischen Äusserungen zum Urteil, wiederhole die

bereits vor der Vorinstanz vorgebrachten Argumente und setze sich nicht mit

den konkreten Erwägungen der Vorinstanz auseinander (act. 357

N. 11).

3.5

Entgegen

diesen Ausführungen der Gemeinde B.______ (act. 357 N. 11) folgt

die Berufung der A.______ AG im Wesentlichen dem vorinstanzlichen Urteil und

stellt nicht eine davon losgelöste Rechtsschrift dar (vgl. act. 340 im

Vergleich zu act. 350). So befasst sich die Berufung in einem ersten

Teil mit der Vertretungskompetenz der Bauleitung, der Frage nach dem Bestehen

einer Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht sowie der Vollmacht aus berechtigtem

Vertrauen, der Rechtswirkung der Bezahlung von Abschlagszahlungen, der Frage,

ob ein positiver Prüfbescheid der Bauleitung zur Schlussabrechnung vorliegt,

den Anforderungen an den Gegenbeweis von visierten Ausmassen sowie der Höhe

des Verzugszinssatzes (act. 350 N. 45 ff.). Dies in Übereinstimmung

mit der Vorinstanz, welche sich in

einem ersten Teil ihres Urteils unter anderem hierzu geäussert hat

(act. 340 S. 11 ff.). Im zweiten Teil der Berufung äusserte

sich die A.______ AG alsdann – wiederum übereinstimmend zum zweiten Teil des

vorinstanzlichen Urteils (vgl. act. 340 S. 71 ff.) – zu den 77

NPK-Positionen, welche vor der Vorinstanz strittig gewesen sind

(act. 350 N. 154 ff.). Die Berufung der A.______ AG genügt somit

grundsätzlich den Begründungsanforderungen.

3.6

Der

Gemeinde B.______ ist allerdings insofern Recht zu geben, als dass sich die

A.______ AG in ihrer Berufung zu gewissen Punkten im vorinstanzlichen Urteil

gar nicht geäussert hat. So finden sich in der Berufung keine Ausführungen

zur Verwertbarkeit des Gutachtens, zur Anpassung der Globalen und Pauschalen

in Bezug auf die Baustelleneinrichtungen, zum Garantierückbehalt, zur

Teuerungsabrechnung, zu den vorprozessualen Expertisekosten sowie zur

Beurteilung der weiteren (über die 77 strittigen NPK-Positionen hinausgehenden)

Positionen (vgl. act. 350). Dies obwohl sich die Vorinstanz in ihrem

Urteil teilweise ausführlich zu diesen Themen geäussert hat (vgl.

act. 340 S. 9 f., S. 46 ff. und S. 227 ff.). In

diesen Bereichen ist auf die Berufung deshalb mangels Begründung nicht einzutreten

und das vor­instanzliche Urteil zu bestätigen.

4.

Zulässigkeit der im

Berufungsverfahren vorgebrachten Noven

4.1

Gemäss

Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im

Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht

werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz

vorgebracht werden konnten (lit. b).

4.2

Die

Gemeinde B.______ hat im Berufungsverfahren als neue Tatsache vorgebracht,

dass sie mit Valuta-Datum vom 8. Dezember 2023 der A.______ AG

CHF 1'137'091.55 bezahlt hat (act. 360 N. 2; act. 361).

Die Gemeinde B.______ hat diese erst nach dem vorinstanzlichen Entscheid

eingetretene Tatsache noch gleichentags vorgebracht (vgl. act. 360-361).

Diese neue Tatsache ist als zulässiges echtes Novum im vorliegenden

Berufungsverfahren somit zu berücksichtigen.

4.3

Auch

die A.______ AG hat im Berufungsverfahren neue Tatsachenbehauptungen

vorgebracht. So behauptete sie erstmals, dass die Bauleitung vor der

Unterzeichnung der Preisanalysen bzw. Nachtragsofferten eine Einzelvollmacht

bei der Gemeinde B.______ eingeholt habe (vgl. act. 350 N. 62 ff. und

N. 105). Vor der Vor­instanz hat sie dies noch nicht behauptet (vgl.

act. 2 N. 18 und N. 93 ff.; act. 307 N. 7 ff.;

vgl. vielmehr act. 307 N. 23).

4.4

Es ist

weder von der A.______ AG dargelegt noch ersichtlich, weshalb sie diese

Ausführungen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vor der Vorinstanz hätte

vorbringen können. So stützte sie sich für ihre neue Tatsachenbehauptung auf

die Parteibefragung, worin G.______ ausführte, dass sie sämtliche Nachträge

vor deren unterschriftlichen Freigabe mit E.______ besprochen hätten

(act. 350 N. 73). Die Parteibefragung durch die Vorinstanz fand am

10.

März 2017, d.h. weit vor dem zweiten Schriftenwechsel im vorinstanzlichen

Verfahren statt (vgl. act. 65). Bei den entsprechenden Ausführungen der

A.______ AG im Berufungsverfahren (act. 350 2. Absatz von N. 61,

letzter Satz von N. 64, sowie N. 71, N. 73 und N. 105)

handelt es sich somit um verspätet vorgebrachte unzulässige unechte Noven,

die im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen sind (vgl.

Art. 317 Abs. 1 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 5A_410/2021 vom

17.

Mai 2022 E. 2).

5.

Aktenbeizug

Die Akten der vorinstanzlichen Verfahren ZG.2015.00589 und

ZG.2016.00013 (act. 1-349) wurden beigezogen. Die Akten des

Berufungsverfahrens werden im gleichen Dossier weitergeführt (ab

act. 350).

III. Materielles

1.

Überblick über den

offenen Streitgegenstand

1.1

Zwischen

den Parteien ist die Höhe der geschuldeten Werklohnforderung für das eingangs

beschriebene Hochwasserschutzprojekt strittig. Die A.______ AG ist der

Ansicht, dass die Gemeinde B.______ ihr für die geleisteten Arbeiten

insgesamt ein Werklohn von CHF 5'880'026.66 (netto) zuzüglich Zins schulde

(act. 350 N. 376). Unstrittig ist, dass die Gemeinde B.______ der

A.______ AG durch Bezahlung von 11 Akontorechnungen hiervon bereits

CHF 4'520'757.70 bezahlt hat (act. 350 N. 376; act. 2

S. 52; act. 12 N. 88; act. 314/110). Die A.______ AG

beantragt im Berufungsverfahren deshalb, dass ihr die Differenz von

CHF 1'359'268.95 zuzüglich Zins zugesprochen werde (act. 350

S. 2).

1.2

Die

Gemeinde B.______ geht im Berufungsverfahren in Übereinstimmung mit der

Vorinstanz davon aus, der gesamthaft geschuldete Werklohn betrage insgesamt

nur CHF 5'250'547.35 (netto) zuzüglich Zins (act. 357 N. 1 und

N. 8; act. 340 S. 238 E. II.18.6.). Sie weist im

Berufungsverfahren zudem neu nach, dass sie nebst den 11 Akontorechnungen

über CHF 4'520'757.70 der A.______ AG am 8. Dezember 2023

zusätzlich CHF 1'137'091.55 bezahlt hat (act. 360 N. 2;

act. 361). Die Gemeinde B.______ ist deshalb der Ansicht, die gesamte –

ihrer Ansicht nach – geschuldete Werklohnforderung inkl. Zins bereits

beglichen zu haben (act. 360 N. 3).

1.3

Im

Berufungsverfahren ist somit – wie die Gemeinde B.______ richtig erwähnt

(act. 357 N. 1) – nur noch die Differenz zwischen der von der Gemeinde

B.______ anerkannten Werklohnforderung und der von A.______ AG im

Berufungsverfahren geltend gemachten Forderung, d.h. ein Betrag von

CHF 629'479.30 zuzüglich Zins, strittig (act. 350 S. 2 im

Vergleich zu act. 340 S. 242 Dispositivziffer 1). Dieser Betrag

ergibt sich einerseits als Differenz zwischen der von der A.______ AG im

Berufungsverfahren eingeklagten Gesamtwerklohnforderung von

CHF 5'880'026.66 abzüglich der von der Gemeinde B.______ anerkannten

Gesamtwerklohnforderung von CHF 5'250'547.35. Andererseits stellt dieser

Betrag auch die Differenz zwischen dem vorinstanzlichen zugesprochenen Betrag

über CHF 729'789.65 und der reduzierten Forderung gemäss Berufung der

A.______ AG über CHF 1'359'268.95 dar (act. 350 S. 2 im

Vergleich zu act. 340 S. 242 Dispositivziffer 1 und act. 357

N. 1). Für den Fall, dass der A.______ AG ein Teil der eingeklagten

Forderung nicht zugesprochen werden sollte, stellt sie als Eventualpositionen

zusätzlich sog. Verrechnungsforderungen gegen die Gemeinde B.______ (vgl.

act. 350 N. 379). Diese Eventualpositionen werden von der Gemeinde

B.______ bestritten (act. 357 N. 359 ff.), weshalb auch diese im Berufungsverfahren

zu überprüfen sind.

2.

Haupt- und

Eventualbegründung der A.______ AG

2.1

Die

Berufung der A.______ AG enthält sowohl eine Hauptbegründung als auch eine

Eventualbegründung, weshalb der von ihr geltend gemachte offene Werklohn

ihrer Ansicht nach geschuldet sei (vgl. act. 350 N. 7 ff.).

Mit ihrer Hauptbegründung macht die A.______ AG dabei zusammengefasst

geltend, dass die Schlussabrechnung im Umfang des positiven Prüfbescheids der

Bauleitung von der Gemeinde B.______ bereits verbindlich anerkannt sei

(act. 350 N. 7). Hinzuzurechnen seien diejenigen

Werklohnforderungen, welche von der Bauleitung zwar zurückgewiesen, von der

Vorinstanz aber bestätigt worden seien (act. 350 N. 7). Abzüglich

des vereinbarten Rabattes, der berechtigten Skontoabzüge, der bereits

bezahlten Akontorechnungen und zuzüglich der Teuerung, der Zahlung an [...],

der Mehrwertsteuer und der Nachforderung für unberechtigte Skontoabzüge

ergebe sich somit der eingeklagte Betrag von CHF 1'359'268.95 (act. 350

N. 372 ff.).

2.2

In ihrer

Eventualbegründung macht die A.______ AG sodann zusammengefasst geltend, dass

die von der Vorinstanz vorgenommenen Abzüge bei einzelnen der 77

NPK-Positionen grösstenteils ungerechtfertigt seien, da die Nachträge, Preise

und Ausmasse, welche den streitigen Positionen zugrunde liegen, von der

Bauleitung verbindlich anerkannt worden seien (act. 350 N. 8). So

habe die Bauleitung aufgrund der im Werkvertrag als anwendbar erklärten

SIA-Norm 118 sowie der während der Ausführung mitgeteilten Vertretungskompetenzen

über eine Generalvollmacht verfügt, müsse sich die Gemeinde B.______ eine

Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder zumindest eine Vollmacht aus

berechtigtem Vertrauen entgegenhalten lassen bzw. würden die Nachträge,

Nachtragspreise und (definitiven) Ausmasse spätestens mit der Bezahlung der

Akontorechnungen als anerkannt gelten (vgl. act. 350 N. 9 ff.).

Jedenfalls sei in tatsächlicher Hinsicht zu vermuten, dass die zwischen der

Bauleitung und der A.______ AG bereinigten Nachträge, Preise und Ausmasse richtig

seien (act. 350 N. 12).

2.3

Entsprechend

diesen Vorbringen der A.______ AG ist im Folgenden in einem ersten Teil zu

prüfen, ob ein Prüfbescheid der Bauleitung zur Schlussabrechnung vorliegt und

die Berufung der A.______ AG somit gestützt auf ihre Hauptbegründung

gutzuheissen ist (vgl. nachfolgend E. III.3.). In einem zweiten Teil ist auf

die einzelnen Argumente der A.______ AG in ihrer Eventualbegründung

einzugehen. Konkret sind in E. III.4. die Vertretungskompetenzen der

Bauleitung gemäss SIA-Norm 118 und in E. III.5. die während der

Bauausführung mitgeteilten Vertretungskompetenzen der Bauleitung zu klären.

In E. III.6. ist zu untersuchen, ob eine Duldungs- oder

Anscheinsvollmacht vorlag bzw. die Nachtragspreise kraft Gutglaubensschutz

der A.______ AG als anerkannt gelten. In E. III.7. wird darauf

eingegangen, ob die Forderung durch Bezahlung der Abschlagszahlungen

anerkannt wurde und in E. III.8. wird die Verteilung der Beweislast bzw.

die Anforderungen an einen allfälligen Gegenbeweis erläutert. Nach einem

Zwischenfazit (E. III.9.) ist im Einzelnen auf die strittig gebliebenen

der 77 NPK-Positionen einzugehen (vgl. E. III.10.). In E. III.11.

ist sodann der Skontoabzug und in E. III.12. der geschuldete Verzugszins

festzulegen, ehe am Schluss eine Gesamtübersicht über die geschuldete

Werklohnforderung folgt (E. III.13.).

3.

Prüfbescheid der

Bauleitung zur Schlussabrechnung

Die A.______ AG ist der Ansicht, dass die Bauleitung die

Schlussabrechnung vom 13. November 2013 mit Prüfbescheid vom 14. November

2013.

bis auf einen Betrag von CHF 286'564.40 (netto) bestätigt habe

(act. 2 N. 16 und N. 69b). Nach Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm

118.

sei der Prüfbescheid der Bauleitung zur Schlussabrechnung als

Willenserklärung der Bauherrin anzusehen, dass sie die Schlussabrechnung –

unter Vorbehalt der festgestellten Differenzen – verbindlich akzeptiere

(act. 2 N. 99b). Die A.______ AG ist deshalb der Ansicht, dass die

Schlussabrechnung im Umfang des positiven Prüfbescheids, d.h. im Umfang von

CHF 5'642'778.80 (brutto) verbindlich anerkannt worden sei (act. 2

N. 69b und N. 99c).

3.1

Begründung

der Vorinstanz

3.1.1

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass der Bauleiter F.______ sowohl

die Schlussabrechnung vom 13. November 2013 als auch die

Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 vollumfänglich zurückgewiesen

habe. So habe der Bauleiter bei der Schlussabrechnung vom 13. November

2013.

sowohl das Datum, den Gesamtrechnungsbetrag als auch das Total der

Schlussabrechnung durchgestrichen. Im Begleitschreiben vom 14. November

2013.

an die A.______ AG habe der Bauleiter zudem darauf hingewiesen, dass die

beiliegenden Dokumente (Aufstellung Teuerung, Ausmass XXX2103 und

insbesondere auch die Schlussabrechnung) kontrolliert worden seien und zur

Bereinigung an die A.______ AG zurückgesandt würden. Bei der zweiten

Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 habe der Bauleiter beim Total

zwar einen Abzug hingeschrieben. Jedoch habe er auch diese Schlussabrechnung

mit einem diagonalen Strich über die gesamte Positionsauflistung und mit dem

Anbringen des Textes «Rechnung wird zurückgewiesen 17.12.2013, uw», klar

zurückgewiesen. Im Begleitschreiben vom 19. Dezember 2013 habe er den

Vermerk «Rechnungen zurückgewiesen» angekreuzt und mitgeteilt, dass bis zur

Bereinigungssitzung vom 9. Januar 2014 die Schlussabrechnungen

zurückgewiesen würden. Die Vorinstanz ging deshalb davon aus, dass aus den

vom Bauleiter vorgenommenen Streichungen und Korrekturen keine

Teilanerkennung der Schlussabrechnung abgeleitet werden könne (vgl. zum

Ganzen act. 340 S. 39 f. E. II.6.2.-II.6.4.).

3.1.2

Zu

beachten sei zudem, dass die Bauleitung das letzte Ausmass nicht mehr habe

unterzeichnen dürfen und E.______ (Abteilungsleiter Tiefbau der Gemeinde

B.______) die A.______ AG am 2. Dezember 2013 darauf hingewiesen habe,

dass die 12. Akontozahlung nicht ausgelöst werde, da derzeit noch zu

viele Fragen in Bezug auf die Abrechnung bzw. das Ausmass und die

Vertragsinterpretation offen seien und zunächst die neusten Unterlagen

gesichtet werden müssten. Die A.______ AG habe deshalb nicht erwarten dürfen,

dass die Schlussabrechnung vor Sichtung der Unterlagen genehmigt würde. Auch

habe die A.______ AG nicht mehr annehmen können, dass die Bauleitung noch zur

Genehmigung der Schlussabrechnung befugt gewesen sei. Vielmehr habe die A.______

AG zur Kenntnis nehmen müssen, dass auch E.______ nicht mehr befugt gewesen

sei, zu handeln, sondern sein Vorgesetzter D.______ die Sache an sich gezogen

habe. Wolle man mit der A.______ AG dennoch eine Genehmigung der

Schlussabrechnung herleiten, könne diese aufgrund der geschilderten Umstände

nur deklaratorischer Natur gewesen sein. Jedenfalls liege keine Genehmigung

der Schlussabrechnung im Sinne einer konstitutiven Schuldanerkennung vor

(act. 340 S. 40 ff. E. II.6.5.-II.6.7.).

3.2

Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

3.2.1

Die

A.______ AG geht in ihrer Berufung davon aus, dass Art. 154 Abs. 3

und Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118 eine umfassende

Vertretungskompetenz der Bauleitung in finanziellen Belangen beinhalten

würden (act. 350 N. 123). Der Einwand der Vorinstanz, dass der

Prüfbescheid der Bauleitung zur Schlussabrechnung rein deklaratorisch sei,

sei deshalb nicht stichhaltig. Die Anerkennung erfolge konstitutiv und damit

definitiv (act. 350 N. 128).

3.2.2

Die

Bauleitung habe die Schlussabrechnung der A.______ AG vom 13. November

2013.

vorbehaltlos kontrolliert und unterzeichnet sowie mit ihren

positionsbezogenen Korrekturen im Ausmass mit Schreiben vom 14. November 2013

an die A.______ AG retourniert. Aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung sei

dies im Wissen darin geschehen, dass sie damit die Schlussabrechnung im

Umfang des positiven Prüfbescheids für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkenne. Die Ausmasse seien alle vorgelegen, ansonsten die Bauleitung

keinen Prüfbescheid mit positionsbezogener und rappengenauer Prüfung hätte

abgeben können. Es sei falsch, wenn die Vorinstanz ausführe, dass die

Schlussabrechnung vom 13. November 2013 von der Gemeinde B.______

vollumfänglich zurückgewiesen worden und daher nicht anerkannt worden sei.

Die Bauleitung habe die Schlussabrechnung positionsbezogen und rappengenau

korrigiert und zur Bereinigung und nicht etwa zur kompletten Neuerstellung

zurückgewiesen. Dies gehe aus dem Begleitschreiben vom 14. November 2013

hervor (vgl. zum Ganzen act. 350 N. 129 ff.).

3.2.3

Die

Bauleitung habe von der Gesamtabrechnungssumme von ca. 6 Millionen

CHF 282'016.15 (brutto) zurückgewiesen. Die Schlussabrechnung gelte

unter Vorbehalt dieser Differenz als von der Gemeinde B.______ anerkannt. Der

Umstand, dass Differenzen zwischen der A.______ AG und der Bauleitung

bestanden hätten, habe nicht zur Folge, dass keinerlei Anerkennung erfolgt

sei. Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1 würden

ausdrücklich vorsehen, dass der mit Prüfbescheid bestätigte Schlussabrechnungsbetrag

fällig werde (vgl. zum Ganzen act. 350 N. 131).

3.2.4

Die

Vorinstanz ignoriere, dass es primär an der Gemeinde B.______ bzw. der

Bauleitung gelegen wäre, der A.______ AG mitzuteilen, dass die Vollmacht der

Bauleitung widerrufen worden sei. Dies sei jedoch nicht erfolgt. Stattdessen

habe die Bauleitung die Schlussabrechnung vom 13. November 2013 und das

Schlussausmass geprüft und im Umfang der von ihr bestätigten Positionen

vorbehaltlos visiert. Die Gemeinde B.______ habe eine Kopie der

unterzeichneten und korrigierten Schlussabrechnung von der Bauleitung

erhalten und es unterlassen, dagegen zu protestieren. Die A.______ AG habe

deshalb darauf vertraut, dass die Kompetenz der Bauleitung nach Art. 154

Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118 nach wie vor bestehe. Die

Bauleitung hätte mit Bestimmtheit nicht die Schlussabrechnung visiert, wenn

sie der Auffassung gewesen wäre, dass sie hierzu keine Kompetenzen gehabt

habe. Der Widerruf der Vertretungskompetenz der Bauleitung durch die Gemeinde

B.______ sei erst am 2. Dezember 2013 erfolgt, d.h. nachdem die

Schlussabrechnung vom 13. November 2013 von ihr bereits anerkannt worden

sei und damit zu spät. Zum Zeitpunkt als die Schlussabrechnung gestellt und

der Prüfbescheid abgegeben worden sei, habe die A.______ AG vollumfänglich

auf die umfassende Kompetenz der Bauleitung vertrauen dürfen (vgl. zum Ganzen

act. 350 N. 133 ff.).

3.3

Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

3.3.1

Die

Gemeinde B.______ erachtet die Begründung der Vorinstanz als zutreffend und

bestritt die Ausführungen der A.______ AG (act. 357 N. 82 und

N. 91 ff.). Nach Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118 gelte die

Schlussabrechnung nur dann als genehmigt, wenn sich bei der Prüfung keine

Differenzen ergeben würden (act. 357 N. 83). Vorliegend habe die

Bauleitung sowohl die Schlussabrechnung vom 13. November 2013 als auch

die Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 vollumfänglich

zurückgewiesen (act. 357 N. 85). Zu beachten sei zudem, dass die

A.______ AG ihre Schlussabrechnung vom 13. November 2013 selbst nicht

als endgültig aufgefasst habe, da sie die Rechnung explizit als Entwurf

bezeichnet habe (act. 357 N. 87). Zudem sei inzwischen hinreichend

bewiesen, dass die Schlussabrechnung der A.______ AG diverse offensichtliche

Fehler aufgewiesen habe (act. 357 N. 89). Nach Stellen der

Schlussabrechnung hätten mehrere Bereinigungsrunden zwischen den Parteien

stattgefunden und die A.______ AG habe eine überarbeitete Version der

Ausmasszusammenstellung abgegeben (act. 357 N. 89). Die A.______ AG

habe zudem nach dem Stellen der Schlussabrechnung weitere Forderungen geltend

gemacht (act. 357 N. 89). Auch dies zeige, dass sie selbst von

einem Entwurf der Schlussabrechnung ausgegangen sei und den Anpassungsbedarf

erkannt habe (act. 357 N. 89).

3.3.2

Die

Bauleitung habe die Schlussabrechnung weder genehmigt noch wäre der Gemeinde

B.______ eine allfällige Genehmigung durch die Bauleitung anzurechnen

(act. 357 N. 92). Beide Bauleiter hätten an der Parteibefragung

übereinstimmend bestätigt, dass sie keine finanziellen Kompetenzen gehabt

hätten (act. 357 N. 92). Zudem hätten sie konsistent ausgeführt,

dass ihre Unterschrift bzw. ihr Kürzel auf den Ausmassen keine Genehmigung

bedeutet, sondern nur ihr Kenntnisnahme bestätigt habe (act. 357

N. 92). Eine Genehmigung liege nicht vor, weshalb die Gemeinde B.______

auch keine Einwände habe erheben müssen (act. 357 N. 99). Da die

Bauleitung von Anfang an keine finanzielle Ermächtigung gehabt habe, habe

diese auch nicht widerrufen werden können (act. 357 N. 101). Falls

die Auffassung vertreten würde, die Schlussabrechnung sei anerkannt worden,

handle es sich um eine rein deklaratorische Anerkennung (act. 357 N.

94).

3.4

Beurteilung

im vorliegenden Fall

3.4.1

Nach

Art. 154 Abs. 1 reicht der Unternehmer die Schlussabrechnung

spätestens zwei Monate nach der Abnahme der Bauleitung ein. Die Bauleitung

prüft die Schlussabrechnung innert Monatsfrist und gibt dem Unternehmer

unverzüglich über das Ergebnis Bescheid (Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm

118). Ergeben sich bei der Prüfung keine Differenzen, gilt die Schlussabrechnung

mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt

(Art. 154 Abs. 3 SIA-Norm 118).

3.4.2

Die

A.______ AG hat der Gemeinde B.______ zwei als Schlussabrechnungen

bezeichnete Dokumente eingereicht, eines datierend auf den 13. November 2013

und eines datierend auf den 13. Dezember 2013 (act. 3/13;

act. 3/17). Die A.______ AG geht im Berufungsverfahren nur davon aus,

dass die Schlussabrechnung vom 13. November 2013 eine Schlussabrechnung

im Sinne von Art. 154 SIA-Norm 118 dargestellt habe und von der

Bauleitung mit Prüfbescheid vom 14. November 2013 verbindlich anerkannt

worden sei (vgl. act. 350 N. 122 ff.). Im Berufungsverfahren

ist somit einzig die Genehmigung dieser Schlussabrechnung zu prüfen. Nicht zu

prüfen ist dagegen, ob es sich bei der Schlussabrechnung vom

13.

Dezember 2013 um eine verbindlich genehmigte Schlussabrechnung

handelt, da die A.______ AG dies nicht vorgebracht hat (vgl. insbesondere

act. 350 N. 134). Mit Verweis auf die überzeugenden vorinstanzlichen

Erwägungen wäre dies ohnehin nicht der Fall, da die Bauleitung die

Schlussabrechnung vom 13. Dezember ganz durchgestrichen und mit dem

Kommentar «Rechnung wird zurückgewiesen» versehen hat (vgl. act. 3/17;

act. 340 S. 39 ff. E. II.6.). Zudem geht selbst die A.______

AG davon aus, dass die Gemeinde B.______ die Vertretungskompetenzen der

Bauleitung zuvor widerrufen hat und diese somit nicht mehr zur verbindlichen

Anerkennung der Schlussabrechnung befugt gewesen ist, was der A.______ AG

bekannt war (vgl. act. 350 N. 134).

3.4.3

In Bezug

auf die Schlussabrechnung vom 13. November 2013 ist zunächst zu beachten,

dass die A.______ AG diese selbst mehrfach nur als Entwurf bezeichnet hat

(act. 357 N. 87; act. 13/5; act. 216/16 S. 216395). So

schrieb die A.______ AG der Gemeinde B.______ am 5. Dezember 2013, dass

das Schlussausmass mit dem Entwurf der Schlussabrechnung am 13. November 2013

zwischen der Bauleitung und dem Unternehmer gemeinsam erörtert worden sei

(act. 13/5). Dieses Schlussausmass sei am 14. November 2013 durch die

Bauleitung teilweise unbegründet massiv gekürzt worden. Die A.______ AG

erwarte deshalb einen umgehenden Besprechungstermin zur Bereinigung der

offenen Punkte innerhalb der Differenzsumme, damit die Schlussabrechnung

durch sie ordentlich eingereicht werden könne (act. 13/5). Sollte dies

bis zum 13. Dezember 2013 nicht möglich sein, kündigte die A.______ AG

an, dass sie die Schlussabrechnung nach Art. 154 SIA-Norm 118 einreiche,

welche ihre Forderung klar und nach dem Entwurf vom 13. November 2013 übersichtlich

darstelle (act. 13/5). Auch in ihrer Zusammenfassung der Bauabrechnung

vom 31. März 2014, d.h. fast vier Monate später, bezeichnete die A.______ AG

ihre eigene Schlussabrechnung als blossen Entwurf (act. 216/16

S. 216395). Die A.______ AG hat die Schlussabrechnung vom

13.

November 2013 somit zunächst selbst nicht als verbindlich angesehen.

3.4.4

Die

A.______ AG legte ihrer angeblichen Schlussabrechnung vom 13. November 2013

zudem kein Gesamt- bzw. Schlussausmass bei, sondern nur ein Ausmass «XXX2103»

(act. 3/15). Bereits aus dieser Bezeichnung des Ausmasses wird offenbar,

dass es sich dabei nicht um ein definitives Ausmass handeln kann, sind doch

die anderen Ausmasse der A.______ AG einheitlich von 1-12 nummeriert bzw. als

Gesamtausmass bezeichnet (vgl. act. 3/10; act. 214/4-214/7). Zudem

handelt es sich dabei nur um ein Teilausmass. So sind darin nur die Ausmasse

enthalten, welche seit den vorangehenden Teilausmassen Nrn. 1-11 neu

dazugekommen sind (vgl. act. 3/15 im Vergleich zu act. 3/10). Beim

Stellen der definitiven Schlussabrechnung wäre jedoch ein Gesamtausmass als

Schlussausmass zu erwarten gewesen, sodass die Bauleitung die enthaltenen

Ausmasse einfach und übersichtlich anhand eines Dokumentes kontrollieren kann

und hierfür nicht 12 verschiedene Teilausmasse selbst in eine Übersicht

zusammenfügen und den totalen Abrechnungsbetrag selbst ausrechnen muss.

3.4.5

Aus

alldem ergibt sich, dass die Schlussabrechnung der A.______ AG vom

13.

November 2013 keine endgültige Schlussabrechnung im Sinne von

Art. 154

SIA-Norm 118, sondern ein blosser Entwurf darstellte, wie dies die Gemeinde

B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 87). Der Schlussabrechnung

vom 13. November 2013 können deshalb von vornherein nicht die

Rechtswirkungen nach Art. 154 SIA-Norm 118 zuteil kommen. Insbesondere

kann ein blosser Entwurf – auch nicht durch einen Prüfbescheid der Bauleitung

– verbindlich anerkannt werden.

3.4.6

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil darüber hinaus zu Recht davon aus, dass

ohnehin kein Prüfbescheid der Bauleitung zur Schlussabrechnung vom 13.

November 2013 vorliegt (act. 340 S. 39 ff. E. II.6.). So hat die

Bauleitung sowohl den Gesamtabrechnungsbetrag gleich zwei Mal als auch das

Total der Schlussabrechnung durchgestrichen (act. 3/13). Daneben hat die

Bauleitung sowohl das Datum der Schlussabrechnung als auch den Betrag der

Teuerung sowie den unberechtigten Skontoabzug für die 1. und die 7.

Akontorechnung durchgestrichen und kommentiert (act. 3/13). Auf der

Schlussabrechnung findet sich zudem ein Stempel «kontrolliert C.______ AG,

Bauing.», welcher von F.______ am 14. November 2013 unterzeichnet wurde

(act. 3/13). Zusammen mit den diversen Streichungen auf der

Schlussabrechnung kann entgegen der A.______ AG (act. 350 N. 129)

hieraus jedoch keine Genehmigung der Schlussabrechnung abgeleitet werden.

3.4.7

Entgegen

der Behauptung der A.______ AG (act. 350 N. 131) hat die Bauleitung

die Schlussabrechnung vom 13. November 2013 nicht positionsbezogen und

rappengenau korrigiert, sondern nur den Gesamtabrechnungsbetrag und das Total

der Schlussabrechnung durchgestrichen. Nirgends auf der Schlussabrechnung

wurde dagegen ein teilweiser akzeptierter Betrag notiert (vgl.

act. 3/13). Die Bauleitung hat nur das Ausmass XXX2103 positionsbezogen

korrigiert (act. 3/15). Da es sich dabei allerdings nur um ein

Teilausmass handelte (vgl. oben E. III.3.4.4.), waren gar nicht alle der

Schlussabrechnung zugrundeliegenden Ausmasse darin vorhanden

(act. 3/15). Die Prüfung der Bauleitung hat sich somit nicht auf die

gesamten der Schlussabrechnung zugrundeliegenden Abrechnungspositionen

bezogen. Zu beachten ist zudem, dass die Bauleitung bereits das vorangehende

Teilausmass Nr. 11 nicht mehr visiert hat (vgl. act. 3/10

S. 310525 ff.). Zudem wurde die dazugehörige Akontorechnung Nr. 12

von der Gemeinde B.______ nicht mehr bezahlt (act. 3/12l; act. 2

N. 71). Vor diesem Hintergrund, konnte die A.______ AG erst recht nicht

erwarten, dass die Streichungen der Bauleitung in ihrem Teilausmass XXX2103

die gesamten Kürzungen der Bauleitung bzw. der Gemeinde B.______ wiedergeben

würden. Die A.______ AG hat in ihrer Schlussabrechnung ohnehin keinen Bezug

auf diese Korrektur des Teilausmasses XXX2103 genommen. Aus der

Schlussabrechnung ergibt sich somit entgegen der A.______ AG (act. 350

N. 131) nicht ein korrigierter bzw. teilweise akzeptierter Betrag der

Bauleitung.

3.4.8

Auch

aus dem Begleitschreiben der Bauleitung, mit welchem sie die

Schlussabrechnung inkl. Beilagen der A.______ AG am 14. November 2013

retourniert hat, lässt sich weder für sich allein noch in Kombination mit der

Schlussabrechnung bzw. dem zurückgeschickten Ausmass eine (teilweise)

Genehmigung der Schlussabrechnung ableiten. So hat der Bauleiter darin nur

erwähnt, dass die Schlussabrechnung sowie die weiteren Dokumente kontrolliert

worden seien, ohne anzugeben, dass die Schlussabrechnung in einem Teilbetrag

akzeptiert würde. Vielmehr hat die Bauleitung gemäss ihrem Kommentar in ihrem

Begleitschreiben die Schlussabrechnung ganz allgemein zur Bereinigung an die

A.______ AG zurückgeschickt (act. 3/16). Dass sie in ihrem Schreiben

nicht gerade die komplette Neuerstellung forderte (vgl. act. 350

N. 131), ändert daran nichts, zumal der Grundaufbau der

Schlussabrechnung anhand des Leistungsverzeichnisses unstrittig korrekt war

und auch gemäss Ansicht der Gemeinde B.______ nur einzelne Positionen zu

korrigieren bzw. zu bereinigen waren (vgl. act. 12 N. 97 ff.).

3.4.9

Zusammengefasst

stellte die Schlussabrechnung der A.______ AG vom 13. November 2013 nur

einen Entwurf und keine verbindliche Schlussabrechnung im Sinne von Art. 154

SIA-Norm 118 dar. Dieser Entwurf wurde von der Bauleitung mit Prüfbescheid

vom 14. November 2013 zudem vollumfänglich zurückgewiesen. Auch die

korrigierte Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 wurde von der

Bauleitung vollumfänglich zurückgewiesen. Die Bauleitung hat somit –

unabhängig von der Frage ihrer Vertretungskompetenzen – die Schlussabrechnung

für die Gemeinde B.______ weder ganz noch teilweise anerkannt. Vor diesem

Hintergrund war es weder angezeigt noch erforderlich, dass die Gemeinde B.______

gegen das Verhalten der Bauleitung protestiert (vgl. act. 350

N. 133). Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob die

Bauleitung zur Genehmigung der Schlussabrechnung überhaupt befugt gewesen ist

und ob ihrem Prüfbescheid unter den vorliegenden Umständen nur eine

deklaratorische und keine konstitutive Wirkung zukam, wie dies die Vorinstanz

festhielt und die A.______ AG im Berufungsverfahren bestritten hat (vgl.

act. 340 S. 40 ff. E. II.6.; act. 350 N. 128

und N. 133 ff.). Die Berufung der A.______ AG ist in ihrer

Hauptbegründung somit abzuweisen und das Urteil der Vor­instanz in diesem

Punkt zu bestätigen (vgl. act. 340 S. 39 ff. E. II.6.).

4.

Vertretungskompetenzen

der Bauleitung gemäss SIA-Norm 118

Die A.______ AG ist

der Ansicht, dass die Gemeinde B.______ durch die Übernahme der

Art. 33-35 SIA-Norm 118 in den Vertrag der Bauleitung eine

Generalvollmacht zur Vertretung erteilt habe. Diese Generalvollmacht habe

insbesondere die Ermächtigung umfasst, Nachträge, Einheitspreise sowie

Ausmasse bzw. die der Ausmassbestimmung zugrundeliegenden

Verantwortlichkeitsfragen für die Gemeinde B.______ verbindlich zu

bereinigen. Eine Einschränkung der sich aus der SIA-Norm 118 ergebenden

Generalvollmacht müsste in der Werkvertragsurkunde selbst enthalten sein.

Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall (act. 2 N. 44 und

N. 95 f.).

4.1

Begründung

der Vorinstanz

4.1.1

Die

Vorinstanz hielt in ihrem Entscheid fest, dass die Vertretung des Bauherrn

durch die Bauleitung in den Art. 33-35 SIA-Norm 118 geregelt sei. Es seien

jedoch in zahlreichen weiteren Bestimmungen von weiteren Aufgaben der

Bauleitung die Rede. Die Übertragung von Aufgaben sei nach den allgemeinen

Regeln der Stellvertretung als Vollmachtskundgabe im Sinne von Art. 33

Abs. 3 OR zu qualifizieren (act. 340 S. 18 f.

E. II.2.6.). Insofern enthalte Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 eine

Vollmachtskundgabe, dass die Bauleitung und der Unternehmer gemeinsam die

Ausmasse ermitteln und anerkennen würden (act. 340 S. 31

E. II.4.1.). Die von der Bauleitung anerkannten Ausmasse seien jedoch

nicht unabänderlich, sondern es würde nur eine tatsächliche Vermutung

bestehen, dass diese richtig seien (act. 340 S. 37

E. II.4.8.).

4.1.2

Art. 33

ff. SIA-Norm 118 würden zudem die Kundgabe einer unbeschränkten Vollmacht

hinsichtlich jener Handlungen begründen, welche die Leitung und Überwachung

der Bauausführung betreffen. So würden der Bauleitung nach Art. 34

Abs. 1 SIA-Norm 118 insbesondere die Aufsicht über die Ausführung der

Arbeiten sowie die Prüfung der Rechnungen und des Werkes obliegen.

Art. 34 Abs. 1 SIA-Norm 118 gebe jedoch bloss eine Prüfungs-, nicht

aber eine Genehmigungsbefugnis für Rechnungen bekannt. Auch nach Ansicht des

Bundesgerichts lasse sich den betreffenden Vorschriften nicht entnehmen, dass

die Bauleitung den Bauherrn in finanzieller Hinsicht verpflichten könne. Die

Vorinstanz ging deshalb davon aus, dass die Anerkennung der Schlussabrechnung

sowie anderer Rechnungen nicht von der in Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm

118.

kundgegebenen Vollmacht erfasst sei, da es bei der Anerkennung von

Rechnungen nicht um das Werk gehe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 19

E. II.2.6.).

4.1.3

Auch

habe die Bauleitung über keine Vollmacht verfügt, mit der A.______ AG

Nachtragspreise verbindlich zu vereinbaren (vgl. act. 340

S. 26 f. E. II.2.13. und II.2.15.2.). Im Vertrag zwischen der

Gemeinde B.______ und der Bauleitung sei zwar festgehalten, dass die

Bauleitung befugt sei, Arbeiten und Lieferungen bis zu CHF 9'000.— pro

Bestellung selbständig zu vergeben (act. 340 S. 15 f.

E. II.2.2.1.). Aufgrund der Aussagen der Parteien an der Pateibefragung

müsse jedoch davon ausgegangen werden, dass diese Vollmacht im Laufe der

Jahre widerrufen worden sei und bei Baubeginn im Jahre 2011 nicht mehr

gegolten habe (act. 340 S. 16 E. II.2.2.1.). Entgegen der

Argumentation der A.______ AG sei die Vollmacht der Bauleitung für Nachträge

zudem eingeschränkt gewesen (act. 340 S. 19 E. II.2.6.). So

hätten die Parteien im Werkvertrag vom 16. März 2011 vereinbart, dass

der Unternehmer für nicht im Angebot enthaltene Leistungen vor deren

Ausführung Nachtragsofferten einzureichen habe und diese Leistungen nur mit

schriftlichem Einverständnis des Bauherrn ausgeführt werden dürften

(act. 340 S. 17 E. II.2.3.).

4.2

Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

4.2.1

Die

A.______ AG rügt in ihrer Berufung, dass dieser Standpunkt der Vorinstanz

falsch sei (act. 350 N. 46). So habe die Gemeinde B.______ mit der

Übernahme der Art. 33-35 SIA-Norm 118 in den Werkvertrag eine umfassende

externe Generalvollmacht kundgegeben, die sich insbesondere auch auf die

Prüfung und Anerkennung von Ausmassen, die Anordnung von Zusatzleistungen und

die Festlegung von Nachtragspreisen erstreckt habe (act. 350

N. 47). Die mitgeteilte Generalvollmacht habe somit auch die Vertretung

der Gemeinde B.______ in bestimmten finanziellen Belangen beinhaltet

(act. 350 N. 47). Die von der Bauleitung unterzeichneten

Nachtragspreise und auch die übrigen in den Ausmassbelegen bestätigten Preise

und Ausmasse würden deshalb als von der Gemeinde B.______ anerkannt gelten

(act. 350 N. 59).

4.2.2

Das

Bundesgericht habe wiederholt bestätigt, dass Art. 154 Abs. 3 und

Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118 der Bauleitung im Zusammenhang mit der

Schlussabrechnung eine umfassende Vertretungskompetenz in finanziellen

Belangen verleihe, indem die Schlussabrechnung im Umfang des positiven

Prüfbescheids der Bauleitung als von der Bauherrschaft anerkannt gelte

(act. 350 N. 48). Aufgrund dieser umfassenden Vertretungskompetenz

der Bauleitung sei nicht ersichtlich, weshalb die Bauleitung während der Ausführung

keine Nachträge und Ausmasse für den Bauherrn verbindlich anerkennen können

sollte. So spreche Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 explizit von der

Kompetenz, Bestellungen auszulösen und in Art. 144 Abs. 2 SIA-Norm

118.

sei im Umkehrschluss geregelt, dass endgültige Ausmasse durch das

Zahlungsbegehren des Unternehmers und die Zahlung des Bauherrn verbindlich

anerkannt würden (act. 350 N. 48). Der Unternehmer müsse zudem

darauf vertrauen können, dass die Bauleitung zur Freigabe der

Bestellungsänderungen ermächtigt sei (act. 350 N. 49).

4.2.3

Der

Verweis der Vorinstanz auf BGE 109 II 452 sei nicht stichhaltig, da darin die

finanziellen Kompetenzen der Bauleitung beschrieben würden, es vorliegend

aber um Nachträge und Ausmasse gehe (act. 350 N. 50). BGE 109 II 452 sei im Wortlaut zudem unpräzise und daher auslegungsbedürftig

(act. 350 N. 51). Art. 33 f. SIA-Norm 118 würden der

Bauleitung finanzielle Vertretungskompetenzen einräumen, wenn auch keine

Generalvollmacht (act. 350 N. 52). So sei jede Ausführungsanordnung

der Bauleitung immer auch zu einem gewissen Grad kostenrelevant. Wenn die

Bauleitung gar keine finanziellen Vertretungskompetenzen hätte und jedes Mal

beim Bauherrn vorab eine Genehmigung einholen müsste, wären Bauprojekte nicht

mehr effizient durchführbar (act. 350 N. 53). Art. 33

Abs. 2 SIA-Norm 118 führe zudem explizit Bestellungen auf, womit der

Bauleitung im Zusammenhang mit Bestellungsänderungen offensichtlich eine

Generalvollmacht zukomme (act. 350 N. 54). Auch aus einem Entscheid

des Handelsgerichts Zürich lasse sich ableiten, dass die Bauleitung – wenn

auch keine umfassende – weitgehende finanzielle Vertretungskompetenzen habe

(act. 350 N. 55).

4.2.4

Die

internen Vertretungskompetenzen der Bauleitung gemäss Planervertrag mit der

Gemeinde B.______ seien der A.______ AG nie mitgeteilt worden und somit für

die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht relevant (act. 350

N. 57). Immerhin deute der Umstand, dass die Vollmacht im Planervertrag

eingeschränkt gewesen sei darauf hin, dass die Gemeinde B.______ damals der

Auffassung war, dass die SIA-Norm 118 eine umfassende Vertretungskompetenz in

finanziellen Belangen beinhalte (act. 350 N. 57). Auch die

Bestimmung, wonach der Unternehmer für nicht im Angebot enthaltene Leistungen

vor deren Ausführung Nachtragsofferten einzureichen habe und diese Leistungen

nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn ausgeführt werden dürften,

sei vorliegend nicht relevant. So sei mit dem schriftlichen Einverständnis

der Bauherrin das Einverständnis der Bauleitung miterfasst. Entsprechend

handle es sich hierbei nicht um eine Einschränkung der mit Art. 33-35

kundgegebenen Generalvollmacht, sondern um einen blossen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen. Deshalb sei die

Regelung auch nicht – wie zur Einschränkung der Generalvollmacht erforderlich

gewesen wäre (vgl. act. 350 N. 49) – in der Werkvertragsurkunde,

sondern nur auf untergeordneter Stufe erfolgt. Wenn die Gemeinde B.______ der

Auffassung gewesen wäre, dass nur sie Nachträge mit ihrer eigenen Unterschrift

hätte freigeben dürfen, hätte sie intervenieren müssen, ansonsten das Projekt

notgedrungen blockiert gewesen wäre. Die Gemeinde B.______ habe dies jedoch

nicht gemacht und die Nachträge wissentlich durch die Bauleitung

unterzeichnen und ausführen lassen. Mit diesem passivem Verhalten habe die

Gemeinde B.______ die gelebte Handhabung jedenfalls genehmigt (act. 350

N. 58).

4.3

Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

4.3.1

Die

Gemeinde B.______ schloss sich vollumfänglich der Auffassung der Vor­instanz

an, dass die Bauleitung nicht über eine uneingeschränkte Generalvollmacht

verfügt habe und deshalb nicht ermächtigt gewesen sei, Nachträge und die

Schlussabrechnung verbindlich anzuerkennen (act. 357

N. 15 ff.). Die Vorinstanz habe zu Recht auf den einschlägigen BGE 109 II 452 verwiesen, wonach sich aus den Art. 33-35 SIA-Norm 118 nicht

ableiten lasse, dass die Bauleitung die Befugnis haben soll, den Bauherrn in

finanzieller Hinsicht zu vertreten. Diese Ansicht werde auch in der Lehre vertreten.

Weiter ergebe sich aus Rechtsprechung und Lehre, dass der Bauleiter nicht

ermächtigt sei, rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Bauherrn

abzugeben, die für diesen erhebliche finanzielle Verpflichtungen begründen

würden (act. 357 N. 18 ff.).

4.3.2

Die

von der Bauleitung unterzeichneten Nachtragspreise und die in den übrigen

Ausmassbelegen bestätigten Preise und Ausmasse würden deshalb nicht als von

der Gemeinde B.______ anerkannt gelten, da die Bauleitung bezüglich

finanzieller Verpflichtungen über keine Ermächtigung verfügt habe. Die

A.______ AG relativiere in ihrer Berufung ihre Aussagen selbst, indem sie an

anderer Stelle ausführe, dass keine Generalvollmacht vorliege, der Bauleitung

aber dennoch finanzielle Vertretungskompetenzen eingeräumt worden seien. Die

Begründung, dass jede Ausführungsanordnung der Bauleitung zu einem bestimmten

Grad kostenrelevant sei, überzeuge nicht. Eine Ausführungsanordnung sei in

finanzieller Hinsicht nicht gleichzusetzen wie die Bevollmächtigung zur

Genehmigung eines Nachtrags oder der Schlussabrechnung (vgl. zum Ganzen

act. 357 N. 21 f.).

4.3.3

Selbst

wenn dem Argument der A.______ AG gefolgt würde, dass eine uneingeschränkte

Generalvollmacht hinsichtlich finanzieller Belange bestanden haben sollte,

sei die Vollmacht diesbezüglich eingeschränkt worden. So sei im Werkvertrag

vereinbart worden, dass für nicht im Angebot enthaltene Leistungen vor deren

Ausführung Nachtragsofferten einzureichen seien und diese Leistungen nur mit

schriftlichem Einverständnis des Bauherrn ausgeführt werden dürften

(act. 357 N. 24). Diese werkvertragliche Bestimmung gehe der

SIA-Norm 118 vor (act. 357 N. 25). Sinn und Zweck dieser Bestimmung

sei gewesen, die Ermächtigung der Bauleitung hinsichtlich Nachtragsofferten

einzuschränken. Die Kompetenz, über Nachträge und die damit einhergehenden

finanziellen Verpflichtungen zu entscheiden, werde damit explizit nur der

Bauherrschaft vorbehalten. Die Visierung der Nachträge durch die Bauleitung

habe folglich keine rechtsverbindliche Verpflichtung der Gemeinde B.______

zur Folge (act. 357 N. 26). Es treffe auch nicht zu, dass die

Bauleitung gemäss interner Kompetenzregelung berechtigt gewesen sei,

Nachträge bis zu einer bestimmten Summe zu genehmigen. Die Parteien seien

davon ausgegangen, dass die Bauleitung die in der SIA-Norm 103 bzw. in der

SIA-Norm 118 vorgesehenen Aufgaben wahrnehme (act. 357 N. 27).

4.4

Beurteilung

im vorliegenden Fall

4.4.1

Nach

Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 ermitteln die Bauleitung und der

Unternehmer gemeinsam die Ausmasse und anerkennen sie gegenseitig in

Massurkunden. Die Anerkennung von Ausmassen wird in der SIA-Norm 118 somit

explizit als Aufgabe der Bauleitung erwähnt. Entsprechend ist vorliegend

unstrittig, dass die Bauleitung aufgrund der Übernahme der SIA-Norm 118 in

den Werkvertrag befugt war, die Ausmasse für die Gemeinde B.______

anzuerkennen (act. 340 S. 31 f. E. II.4.; act. 350

N. 56; act. 357 N. 17). Die gegenseitige Anerkennung erfolgt

dabei üblicherweise durch beidseitiges Unterzeichnen bzw. Visieren der

Massurkunden (vgl. Rainer

Schumacher/Valentin Monn, in: Kommentar zur SIA-Norm 118,

2.

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, N. 10 zu Art. 142). Nicht

ausreichend als Anerkennung der Ausmasse ist dagegen die blosse Kontrolle und

Freigabe bzw. die anschliessende Bezahlung der Abschlagsrechnungen (vgl.

Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118 sowie nachfolgend E. III.7.4.).

Zu beachten ist zudem, dass die Anerkennung der Ausmasse durch die Bauleitung

nicht bedeutet, dass die Ausmasse dadurch unabänderlich würden. Wie noch

aufzuzeigen ist, können selbst visierte Ausmasse in einem Rechtsstreit durch

blossen Gegenbeweis entkräftet werden (vgl. hierzu E. III.8.4.).

4.4.2

Die

Visierung des Ausmasses bewirkt zudem keine Genehmigung des darin

aufgeführten Einheitspreises. So ist der Einheitspreis nicht Gegenstand des

Ausmasses und wird bei der Anerkennung des Ausmasses allein die Richtigkeit

der ausgemessenen Mengen kontrolliert (vgl. hierzu Hans Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser, Stämpflis

Handkommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Bern 2023, N. 11 zu

Art. 142). Vorliegend haben die Parteien zudem einen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen vereinbart

(act. 3/2 S. 320020; act. 350 N. 58). Dieses

Formerfordernis der Schriftlichkeit ist nur erfüllt, wenn der Nachtragspreis

von der Partei unterzeichnet wurde, die durch ihn verpflichtet werden soll

(Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 OR analog). Das blosse Visieren

mit den Initialen genügt diesen Anforderungen nicht (Ingeborg Schwenzer/Christiana Fountoulakis, in: Basler

Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N. 6 zu

Art. 13 OR). Aus demselben Grund würde auch eine mündliche Vereinbarung

von Nachtragspreisen bzw. eine Vereinbarung per E-Mail aufgrund des

vereinbarten Schriftformerfordernisses nicht ausreichen (vgl. act. 3/2

S. 320020; act. 340 S. 26 E. II.2.14.). Die in den

Ausmassbelegen enthaltenen Nachtragspreise wurden somit entgegen der

Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 59) durch das blosse

Visieren des Ausmasses nicht anerkannt.

4.4.3

Zu

klären bleibt, ob die Bauleitung aufgrund der Übernahme der SIA-Norm 118 in

den Werkvertrag ermächtigt war, für die Gemeinde B.______ verbindlich

Nachtragspreise festzulegen, indem sie die Nachtragsofferten bzw.

Preisanalysen der A.______ AG in der Höhe von ca. CHF 700'000.— als Vertreterin

der Gemeinde B.______ unterzeichnete (vgl. act. 350 N. 59;

act. 357 N. 15 ff.).

4.4.4

Die

SIA-Norm regelt die Vertretung des Bauherrn durch die Bauleitung sowie die

Aufgaben der Bauleitung in den Art. 33-35 sowie in zahlreichen weiteren

Bestim­mungen (vgl. Roland Hürlimann,

in: Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl.,

Zürich/Basel/Genf 2017, Vorbem. Art. 33-36 N. 1-3). Dabei fällt auf,

dass die Genehmigung von Nachtragspreisen weder in den Art. 33-35 noch

den weiteren Bestimmungen der SIA-Norm 118 als Aufgabe der Bauleitung erwähnt

wird. Dies im Gegensatz zur Anerkennung des Ausmasses bzw. der

Schlussabrechnung, bei welchen die Bauleitung explizit aufgeführt wird (vgl.

Art. 142 und Art. 154 Abs. 2 und 3 SIA-Norm 118). Aus dem

Wortlaut der SIA-Norm 118 ergibt sich somit keine explizite Generalvollmacht

der Bauleitung zur Genehmigung von Nachtragspreisen.

4.4.5

Eine

solche ergibt sich – entgegen der Argumentation der A.______ AG

(act. 350 N. 46 ff.) – auch nicht bei einer systematischen bzw.

zweckgerichteten Auslegung der SIA-Norm 118. So umfasst Art. 33

Abs. 2 SIA-Norm 118 nach überwiegender Ansicht zwar eine Vollmacht der

Bauleitung zur Anordnung von Bestellungsänderungen (abgeleitet aus dem Wort

«Bestellungen» in Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118; vgl. Peter Gauch, Der Werkvertrag, 6.

Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N. 782 f.; Roland Hürlimann, a.a.O., N. 11.1 zu Art. 33; Anton Egli, in: Kommentar zur SIA-Norm

118, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2017, N. 1.4 zu Art. 84). Art. 33

Abs. 2 SIA-Norm 118 ermächtigt die Bauleitung allerdings nur zu

Willensäusserungen, die das Werk als solches betreffen. Mit dem Werk sind nur

die im betreffenden Werkvertrag vereinbarten Bauarbeiten bzw. die zu

erbringende Arbeitsleistung gemeint und nicht das ganze Vertragsverhältnis.

Insbesondere wird durch Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 deshalb keine

Vollmacht der Bauleitung kundgegeben, für den Bauherrn neue finanzielle

Verpflichtungen eingehen zu können (vgl. Roland

Hürlimann, a.a.O., N. 7.1 zu Art. 33 SIA-Norm 118; Anton Egli, a.a.O., N. 1.10 zu Art. 84;

vgl. auch Peter Gauch, a.a.O.,

N. 784).

4.4.6

Dies

führt dazu, dass die Bauleitung aufgrund der in Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm

118.

kundgegebenen Vollmacht zwar ermächtigt ist, Bestellungsänderungen

anzuordnen und Verhandlungen über die Vereinbarung der entsprechenden

Nachtragspreise zu führen, zumal häufig nur sie über die entsprechenden

Kenntnisse hierfür verfügt. Grundsätzlich nicht ermächtigt ist die Bauleitung

dagegen zur rechtsverbindlichen Vereinbarung von Nachtragspreisen. Sie

bräuchte hierfür eine separate Ermächtigung (Anton

Egli, a.a.O., N. 1.10 und N. 1.12 zu Art. 84). So

begründet die verbindliche Festlegung von Nachtragspreisen gerade eine solche

bis anhin nicht bestehende finanzielle Verpflichtung für den Bauherrn, ohne

das Werk, d.h. die Bauarbeiten, an sich zu betreffen.

4.4.7

Dieses

Verständnis deckt sich auch mit dem Inhalt von Art. 34 Abs. 1 SIA-Norm 118,

wonach der Bauleitung zwar die Prüfung der Rechnungen obliegt, nicht aber

deren verbindliche Genehmigung (vgl. Roland

Hürlimann, a.a.O., N. 6.1 zu Art. 34). Auch durch diese Norm

werden somit keine rein finanziellen Kompetenzen der Bauleitung kundgetan.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung von Art. 154

Abs. 3 SIA-Norm 118, wonach die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid

der Bauleitung als beidseitig anerkannt gilt. So bezieht sich diese Norm

explizit nur auf die Schlussabrechnung und geht weiter als die übrigen in der

SIA-Norm enthaltenen Bestimmungen zu den Kompetenzen der Bauleitung. Das

Bundesgericht erachtet diese Bestimmung für branchenfremde, einmalige

Bauherrn im Übrigen deshalb sogar als derart ungewöhnlich, dass sie für diese

unverbindlich sei (BGE 109 II 452 E. 5c-5d). Dies zeigt, dass daraus

keine allgemeinen finanziellen Kompetenzen der Bauleitung abgeleitet werden

können.

4.4.8

Schliesslich

stimmt dieses Verständnis der SIA-Norm 118 mit der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung zu den Kompetenzen der Bauleitung nach Art. 33-36 SIA-Norm 118

überein. So geht gemäss dem Bundesgericht aus den Art. 33-36 SIA-Norm 118 nur

hervor, dass die Bauleitung den Bauherrn bezüglich Handlungen, welche die

Leitung und Überwachung der Bauausführung betreffen, mit unbeschränkter

Vollmacht vertritt. Dagegen würden diese Vorschriften nicht erkennen lassen,

dass die Bauleitung auch die Befugnis haben soll, den Bauherrn in

finanzieller Hinsicht zu verpflichten (vgl. zum Ganzen BGE 109 II 452

E. 5e). Dies ergibt sich gemäss Bundesgericht daraus, dass der Bauherr

den Architekten (bzw. den Bauingenieuren) als Fachmann für die Planung und

Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung der Bauausführung

beizieht. Demgegenüber behält sich der Bauherr den Entscheid über finanzielle

Verpflichtungen im Normalfall selbst vor. Entsprechend bedarf der Bauleiter

für im Namen des Bauherrn abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärungen, welche

wie die Anerkennung einer Schlussrechnung den Bauherrn finanziell in

erheblichem Mass verpflichten, einer ausdrücklichen Ermächtigung (vgl. zum

Ganzen BGE 118 II 313 E. 2a, m.w.H.).

4.4.9

Diese

bundesgerichtliche Rechtsprechung ist entgegen der in sich widersprüchlichen

Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 50 f.) vorliegend

sehr wohl einschlägig. Wie oben ausgeführt (E. III.4.4.6.), begründet

die Vereinbarung von Nachtragspreisen im vorliegend erfolgten Umfang nämlich

eine solche erhebliche neue finanzielle Verpflichtung für den Bauherrn, ohne

das Werk, d.h. die Bauarbeiten, an sich zu betreffen. Insofern fällt das

Vereinbaren von Nachtragspreisen sehr wohl unter die finanziellen

Kompetenzen. Die Vereinbarung von Nachtragspreisen ist zudem auch nicht mit

anderen Weisungen der Bauleitung vergleichbar, welche primär das Werk

betreffen und nur sekundär finanzielle Auswirkungen beinhalten (vgl.

act. 357 N. 22). So zählt dies zu den originären Aufgaben des Bauleiters

als Fachmann für die Leitung und Überwachung der Bauausführung, während sich

der Bauherr den Entscheid über finanzielle Verpflichtungen im Normalfall

selbst vorbehält und sich hierbei höchstens vorgängig vom Bauleiter beraten

lässt (vgl. BGE 118 II 313 E. 2a, m.w.H.). Um zu verhindern, dass

dadurch die Effizienz von Bauprojekten übermässig eingeschränkt wird, können

die Beteiligten die Vollmacht der Bauleitung im Einzelfall erweitern und zum

Beispiel einen Betrag festhalten, bis zu welchem die Bauleitung Nachtragspreise

selbst genehmigen kann (vgl. z.B. act. 13/3/1 S. 6). Etwas anderes kann

die A.______ AG auch nicht aus der zitierten Rechtsprechung des

Handelsgerichts Zürich ableiten, die für das Glarner Obergericht ohnehin

nicht bindend wäre.

4.4.10

Auch

der Hinweis der A.______ AG auf die Kompetenzen der Bauleitung gemäss

internem Planervertrag zwischen der Gemeinde B.______ und der C.______ AG vom

28.

August 2001 verfängt nicht. So war darin zwar festgehalten, dass die

C.______ AG befugt sei, Arbeiten und Lieferungen bis zu CHF 9'000.— pro

Bestellung selbständig zu vergeben (act. 13/3/1). Das Kantonsgericht

ging in ihrem Urteil gestützt auf die Parteibefragung jedoch davon aus, dass

diese interne Vertretungskompetenz, welche aus dem Jahr 2001 stammte,

widerrufen worden sei und bei Baubeginn im Jahr 2011 nicht mehr gegolten habe

(act. 340 S. 16 E. II.2.2.1). Diese vorinstanzliche

Feststellung wurde von der A.______ AG im Berufungsverfahren nicht

angefochten (vgl. insbesondere act. 350 N. 57; vgl. dagegen

act. 357 N. 27). Es ist deshalb auch im Berufungsverfahren davon

auszugehen, dass der Bauleitung nur die der A.______ AG durch Übernahme der

SIA-Norm 118 mitgeteilte Vertretungskompetenzen nach der SIA-Norm 118

zukamen. Selbst wenn diese Formulierung im Planervertrag jedoch noch gültig

wäre, würde sie entgegen der A.______ AG (act. 350 N. 57) keine

Einschränkung, sondern eine Ausdehnung der Vertretungskompetenz der

Bauleitung darstellen. Die A.______ AG kann aus ihrem diesbezüglichen

Argument somit nichts weiter ableiten.

4.4.11

Entgegen den Ausführungen der A.______ AG (act. 350 N. 46

ff.) war die C.______ AG durch die Übernahme der SIA-Norm 118 somit nicht

dazu ermächtigt, für die Gemeinde B.______ verbindlich Nachtragspreise im

erfolgten Umfang festzulegen. Vielmehr geht die SIA-Norm 118 davon aus, dass

dies – vorbehältlich einer anderen einzelvertraglichen Vereinbarung – nur in

der Kompetenz des Bauherrn selbst liegt. Die C.______ AG hatte keine

Generalvollmacht, wie die A.______ AG dies geltend macht. Die von der C.______

AG unterzeichneten Nachtragspreise und die übrigen in den Ausmassbelegen

enthaltenen Preise und Ausmasse gelten deshalb nicht als von der Gemeinde

B.______ anerkannt. Ob die Gemeinde B.______ die von der

Bauleitung unterzeichneten Nachträge mit ihrem passivem Verhalten genehmigt

habe (act. 350 N. 58), wird in E. III.6.5. (Duldungs- und

Anscheinsvollmacht bzw. Anerkennung kraft Gutglaubensschutz) geklärt.

4.4.12

Da

die Vollmacht der Bauleitung gemäss der SIA-Norm 118 die verbindliche

Vereinbarung von Nachtragspreisen gar nicht beinhaltete, wurde die Vollmacht

der Bauleitung durch den Vorbehalt im Werkvertrag, dass nicht im Angebot

enthaltene Leistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn

ausgeführt werden dürften (act. 3/2 S. 320020), auch nicht

eingeschränkt. Es ist deshalb auch nicht erforderlich, dass sich diese

Bestimmung in der Werkvertragsurkunde selbst befindet, wie dies Art. 33

Abs. 2 i.V.m. Art. 21 Abs. 3 SIA-Norm für die Einschränkung

der Vertretungsmacht der Bauleitung vorsehen würde (vgl. act. 350

N. 49), sondern es reicht aus, dass sie sich im Anhang zum Werkvertrag

befindet (act. 3/2 S. 320020).

4.4.13

Schliesslich ist ohnehin zu beachten, dass bei diversen der

vorliegend strittigen NPK-Positionen auch kein von der Bauleitung unterzeichneter

Nachtragspreis vorliegt. Bei diesen wurde somit unabhängig von der Frage der

Vertretungskompetenz der Bauleitung kein verbindlich vereinbarter

Nachtragspreis vereinbart, weshalb die Argumentation der A.______ AG bei

diesen Positionen ohnehin nicht verfängt (vgl. hierzu beispielsweise

E. III.10.6.6., E. III.10.9.7., E. III.10.19.8.,

E. III.10.24.7.).

4.4.14

Die Berufung der A.______ AG ist in diesem Punkt

somit vollumfänglich abzuweisen und die Ausführungen der Vorinstanz zu

bestätigen.

5.

Während der Ausführung

mitgeteilte Vertretungskompetenzen der Bauleitung

Die A.______ AG ist

der Ansicht, dass ihr Vertrauen in die Generalvollmacht der Bauleitung durch

das Verhalten der Gemeinde B.______ und der Bauleitung während der

Bauausführung bestärkt worden sei. So habe die Gemeinde B.______ der A.______

AG mitgeteilt, dass die Bauleitung «Bauherrenvertreterin» sei. Im Anschluss

daran sei nicht nur die A.______ AG, sondern sämtliche Baubeteiligten von

einer unbeschränkten Vollmacht der Bauleitung ausgegangen (vgl. zum Ganzen

act. 2 N. 97).

5.1

Begründung

der Vorinstanz

Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid diesbezüglich aus,

dass E.______ (Abteilungsleiter Tiefbau der Gemeinde B.______) nicht befugt

gewesen sei, an der Vertretungsordnung gemäss Werkvertrag und SIA-Norm 118

etwas zu ändern. Jedenfalls könne aus seiner Antwort, die C.______ AG sei als

Bauherrenvertreterin mit den üblichen Kompetenzen eingesetzt, nicht

abgeleitet werden, dass das Übliche das im Werkvertrag und in der SIA-Norm

118.

Festgelegte übersteigen würde. Aus seiner Aussage könne deshalb kein

guter Glaube der A.______ AG an eine Generalvollmacht abgeleitet werden.

Sowohl D.______ als auch F.______ hätten an ihrer Parteibefragung bestätigt,

dass der Bauleiter F.______ über die üblichen Kompetenzen gemäss der SIA-Norm

118.

verfügt habe. Insgesamt kam die Vorinstanz deshalb zum Schluss, dass es

der A.______ AG nicht gelungen sei, nachzuweisen, dass die Vollmacht der

Bauleitung über den Werkvertrag und Art. 33-35 SIA-Norm 118 hinausgehe (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 20 E. II.2.7.).

5.2

Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

5.2.1

Die

A.______ AG bringt im Berufungsverfahren dagegen vor, dass sie die Antwort

von E.______ anlässlich der Bausitzung vom 26. August 2011 nach Treu und

Glauben so habe verstehen dürfen, dass die Bauleitung finanzielle Kompetenzen

gehabt habe (act. 350 N. 63). Jemand anders habe E.______ nicht

erwähnt (act. 350 N. 63). Die Aussagen von F.______ und E.______,

dass sie beide keinerlei finanzielle Kompetenzen gehabt hätten, seien in sich

widersprüchlich, erschienen instruiert und stünden im Widerspruch zum

Planervertrag und zum Verhalten während der Bauausführung (act. 350

N. 64). Die Bauleitung habe als Streitverkündungsbeklagte das Risiko

gehabt, dass sie bei Gutheissung der Klage von der Gemeinde B.______

regressweise belangt würde (act. 350 N. 65). Dieses Risiko habe sie

mit der Aussage, dass sie keine finanziellen Kompetenzen gehabt habe,

substantiell reduzieren können (act. 350 N. 65). Es liege zudem in

der Natur von Bauprojekten, dass Nachtragspreise laufend und zeitnah zu

bereinigen seien (act. 350 N. 66). Eine nachträgliche Bereinigung,

wie sie die Gemeinde B.______ anspiele, sei weder werkvertraglich vereinbart,

praxisüblich, von der Gemeinde B.______ in irgendeiner Form vorbehalten noch

gegenüber der A.______ AG angezeigt worden (act. 350 N. 66). Es

handle sich hierbei um ein nachträgliches Konstrukt der Gemeinde B.______

(act. 350 N. 66). Die Gemeinde B.______ habe nicht einmal an der

Gesamtbereinigungssitzung vom 15. Oktober 2013 teilgenommen, sondern sich

auch anlässlich dieser von der Bauleitung vertreten lassen (act. 350

N. 66 und N. 68). Der Bauleiter F.______ habe über 30

Nachtragspreise mit der A.______ AG verhandelt, bereinigt und unterzeichnet

(act. 350 N. 68).

5.2.2

Die

Gemeinde B.______ habe gewusst, dass sie die Nachträge nicht freigegeben

habe, obwohl Zusatzleistungen ausgeführt worden seien (act. 350

N. 71). Nur dort, wo die Bauleitung Zweifel gehabt habe oder mit der

A.______ AG keine Lösung habe finden können, habe sie mit dem

Gemeindevertreter E.______ Rücksprache genommen (act. 350 N. 71).

Vorsorglich habe die Bauleitung aber jeden Nachtrag vor der Freigabe von der

Gemeinde B.______ genehmigen lassen (act. 350 N. 71). Aufgrund der

im Werkvertrag bekannt gegebenen umfassenden Vertretungskompetenz von

E.______ für die Gemeinde B.______ habe die A.______ AG davon ausgehen

dürfen, dass E.______ dazu berechtigt gewesen sei, von der Kompetenzregelung

gemäss Werkvertrag abzuweichen (act. 350 N. 72). Spätestens nach

dem Einverständnis der Gemeinde B.______ sei die Bauleitung deshalb

bevollmächtigt gewesen, die einzelnen Nachträge für die Gemeinde B.______

verbindlich zu unterzeichnen (act. 350 N. 73).

5.3

Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

5.3.1

Die

Gemeinde B.______ bestritt, dass sie gegenüber der A.______ AG in irgendeiner

Form kundgetan haben soll, der Bauleitung komme eine umfassende

Vertretungskompetenz zu. Die blosse Bezeichnung der Bauleitung als

Vertreterin der Bauherrschaft sei üblich und ergebe sich aus den

Vertragsformularen des SIA. Die A.______ AG könne daraus nichts zu ihren

Gunsten ableiten (vgl. zum Ganzen act. 357 N. 32).

5.3.2

Die

Gemeinde B.______ teile die Auffassung der Vorinstanz vollumfänglich

(act. 357 N. 34). Aus den üblichen Kompetenzen könne nicht

abgeleitet werden, dass eine weitergehende Vertretungsmacht bzw. eine

Generalvollmacht bestehe (act. 357 N. 36). Die übliche Vollmacht

enthalte keine Ermächtigung zur Anerkennung von Rechnungen, hierfür bräuchte

es der Erteilung einer besonderen Vollmacht (act. 357 N. 37). Aus

der üblichen Vollmacht ergebe sich auch keine Ermächtigung der Bauleitung,

mit dem Unternehmen einen verbindlichen Nachtragspreis zu vereinbaren,

insbesondere nicht einen Nachtragspreis, der sich entgegen den vertraglichen

Bestimmungen nicht auf vergleichbare Preise im Werkvertrag abstütze

(act. 357 N. 37). Die Gemeinde B.______ habe zudem ausdrücklich

kommuniziert, dass der Bauherr Projektergänzungen entscheide (act. 357

N. 37).

5.3.3

Die

Unterstellung der A.______ AG, dass die befragten Personen vorgängig

instruiert worden seien, werde zurückgewiesen (act. 357 N. 41). Die

Übereinstimmung in ihren Aussagen spreche vielmehr dafür, dass diese

glaubhaft seien (act. 357 N. 41). Es werde zudem bestritten, dass

die A.______ AG nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Bauleitung

habe über finanzielle Kompetenzen verfügt (act. 357 N. 42).

Insgesamt gelinge es der A.______ AG somit nicht, nachzuweisen, dass die

Vollmacht der Bauleitung über die werkvertraglichen Bestimmungen und

Art. 33-35 SIA-Norm 118 hinausgehen würde (act. 357 N. 46).

5.4

Beurteilung

im vorliegenden Fall

5.4.1

Entsprechend

diesen Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren ist zunächst zu prüfen,

ob die A.______ AG aufgrund der Bezeichnung der Bauleitung als

Bauherrenvertretung von einer Generalvollmacht der Bauleitung in finanziellen

Belangen ausgehen durfte oder nicht. Anschliessend ist zu klären, ob die

Bauleitung von der Gemeinde B.______ vor jedem Nachtrag eine Einzelvollmacht

von der Gemeinde B.______ eingeholt habe und deswegen befugt war, die

einzelnen Nachträge für die Gemeinde B.______ verbindlich zu unterzeichnen

(act. 350 N. 60 ff.; act. 357 N. 30 ff.).

5.4.2

Im

Protokoll der Baustellenbesprechung vom 26. August 2011 ist festgehalten,

dass sich die A.______ AG nach den Kompetenzen auf Seite der Bauherrschaft

erkundigt hat. E.______ (Vertreter der Gemeinde B.______) antwortete

daraufhin, dass die C.______ AG, Bauleiter F.______, als Bauherrenvertretung

mit den üblichen Kompetenzen eingesetzt sei (vgl. zum Ganzen act. 3/6).

5.4.3

Wie

bereits festgehalten (E. III.4.4.4.), ist die Vertretung des Bauherrn

durch die Bauleitung in der SIA-Norm 118 insbesondere in den Art. 33-35 in

einem eigenen Kapitel geregelt. Dieses Kapitel trägt explizit die Überschrift

«Vertretung der Vertragsparteien» und den Untertitel «Bauleitung». Die

Bauleitung wird somit in der SIA-Norm selbst als Vertretung der Bauherrschaft

bezeichnet. Auch in den Kommentaren zur SIA-Norm 118 wird die Bauleitung als

Vertreterin der Bauherrschaft aufgeführt (vgl. Hubert Stöckli, in: Kommentar zur SIA-Norm 118,

2.

Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2017, Einleitung N. 18; Roland Hürlimann, a.a.O., N. 17.1

zu Art. 33; Hans Rudolf

Spiess/Marie-Theres Huser, a.a.O., N. 12 zu Art. 33; Peter Gauch, a.a.O., N. 278).

5.4.4

Durch

die Bezeichnung als Bauherrenvertretung hat E.______ somit die Terminologie

der SIA-Norm übernommen, weshalb daraus nicht abgeleitet werden kann, er habe

die Vollmacht im Vergleich zur SIA-Norm erweitert. Dies gilt erst recht vor

dem Hintergrund, dass er zugleich betonte, dass die Bauleitung mit den

üblichen Kompetenzen eingesetzt sei (act. 3/6). Wie oben dargelegt

(E. III.4.4.), ist es nach der SIA-Norm 118 gerade nicht üblich bzw.

ohne besondere Vollmacht nicht vorgesehen, dass die Bauleitung finanzielle

Kompetenzen zur verbindlichen Festlegung von Nachtragspreisen hat.

5.4.5

Die

Vorinstanz ging deshalb zu Recht davon aus, dass die üblichen Kompetenzen

nicht das gemäss Werkvertrag und SIA-Norm 118 Vereinbarte übersteigen

(act. 340 S. 20 E. II.2.7.). Offengelassen werden kann daher,

ob E.______ überhaupt befugt gewesen wäre, etwas an der Vertretungsbefugnis

der Bauleitung gemäss Werkvertrag zu ändern (vgl. hierzu act. 350 N. 69

und N. 72), da er dies ohnehin nicht getan hat. Ebenfalls offengelassen

werden kann, ob die Aussagen von F.______ und E.______ zu ihren finanziellen

Kompetenzen glaubhaft oder nicht erscheinen, da dies an ihren

Vertretungskompetenzen gemäss SIA-Norm nichts ändern würde (vgl. hierzu

act. 350 N. 64 f.). Die A.______ AG kann somit aus ihren

entsprechenden Vorbringen im Berufungsverfahren nichts weiter ableiten. Die

Berufung der A.______ AG ist in diesem Teil abzuweisen. Ob die A.______ AG

aufgrund der weiteren Umstände bzw. dem Verhalten der Bauleitung und der Gemeinde

B.______ dennoch davon ausgehen durfte, dass die Bauleitung befugt gewesen

sei, Nachtragspreise verbindlich zu bereinigen (vgl. act. 350 N. 65

ff.), ist nachfolgend in E. III.6.5. (Duldungs- und Anscheinsvollmacht

bzw. Anerkennung kraft Gutglaubensschutz) zu klären.

5.4.6

Das

Argument, dass die Bauleitung von der Gemeinde B.______ vor jedem Nachtrag

eine Einzelvollmacht von der Gemeinde B.______ eingeholt habe und deswegen

befugt gewesen sei, die einzelnen Nachträge für die Gemeinde B.______

verbindlich zu unterzeichnen, hat die A.______ AG erstmals vor Obergericht

vorgebracht (vgl. act. 350 N. 71 und N. 73). Vor

Kantonsgericht hat sie dies noch nicht behauptet (vgl. insbesondere

act. 2 N. 18 und N. 93 ff.; act. 307 N. 7 ff.).

Die A.______ AG hat nicht dargelegt, dass es für sie unzumutbar gewesen wäre,

diese Tatsachenbehauptung bereits vor der Vorinstanz vorzubringen. Wie

bereits ausgeführt, handelt es sich hierbei deshalb um ein unzulässiges

unechtes Novum, das im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen ist

(vgl. E. II.4.4.).

5.4.7

Ohnehin

ist es der A.______ AG nicht gelungen nachzuweisen, dass ihre diesbezügliche

Behauptung stimmt und die Bauleitung tatsächlich vor jeder Unterzeichnung der

Nachtragsofferten eine Einzelvollmacht der Gemeinde B.______ eingeholt hat.

Die Aussagen der Parteien an der Parteiverhandlung hierzu sind nämlich

widersprüchlich. So hat G.______ zwar ausgesagt, dass die Nachträge

grundsätzlich mit E.______ besprochen worden seien (act. 66 CD 1 ab

03:17:10). E.______ gab im Widerspruch hierzu jedoch an, dass F.______ die

Preise mit I.______ ausgehandelt habe, ohne dass dies über seinen Tisch

gegangen sei (act. 66 CD 1 ab 01:08:10). Vor der Vorinstanz hat die

A.______ AG zudem selbst noch behauptet, dass die Unterzeichnung der Nachträge

– abgesehen von einer Ausnahme – direkt im Anschluss an die gemeinsame

Bereinigung zwischen der Bauleitung und der A.______ AG ohne Rücksprache mit

der Gemeinde B.______ erfolgt sei (act. 307 N. 23). Auch im

Berufungsverfahren hat die A.______ AG diesbezüglich widersprüchlich

argumentiert (vgl. act. 350 N. 71 ff.). Die A.______ AG kann somit

aus ihren diesbezüglichen Vorbringen im Berufungsverfahren nichts weiter

ableiten. Die Berufung der A.______ AG ist somit auch in diesem

Punkt abzuweisen.

5.4.8

Schliesslich wäre wiederum zu beachten, dass

bei diversen der vorliegend strittigen NPK-Positionen kein von der Bauleitung

unterzeichneter Nachtragspreis vorliegt. Bei diesen liegt somit unabhängig

von der Frage der Vertretungskompetenz der Bauleitung kein verbindlich

vereinbarter Nachtragspreis vor, weshalb die Argumentation der A.______ AG

bei diesen Positionen ohnehin nicht verfängt (vgl. hierzu beispielsweise

E. III.10.6.6., E. III.10.9.7., E. III.10.19.8.,

E. III.10.24.7.).

6.

Duldungs- und

Anscheinsvollmacht bzw. Anerkennung kraft Gutglaubensschutz

Die A.______ AG ist

der Ansicht, dass sich die Gemeinde B.______ die Vertretungshandlungen der

Bauleitung im Zusammenhang mit Nachträgen infolge Duldungs- bzw.

Anscheinsvollmacht oder jedenfalls aufgrund von berechtigtem Vertrauen

anrechnen lassen müsse (act. 2 N. 18b, N. 97c und

N. 101e; act. 307 N. 13).

6.1

Begründung

der Vorinstanz

6.1.1

Die

Vorinstanz nahm in ihrem Urteil an, ein solcher Vertrauensschutz setze

voraus, dass der Vertreter in fremden Namen gehandelt habe. Zudem müsse die

objektive Mitteilung der Vollmacht vom Vertretenen ausgehen. Entscheidend

sei, ob das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf einen

Mitteilungswillen schliessen lasse. Es könne sich dabei auch um ein passives

Verhalten, d.h. ein Unterlassen oder Dulden, handeln. Passives Verhalten

zähle allerdings nur dann als Kundgabe, wenn zusätzlich hinreichende vom

Vertretenen gesetzte Umstände vorliegen, die den Dritten berechtigen würden,

auf eine Vollmacht zu schliessen. Habe der Vertretene Kenntnis vom Auftreten

des Vertreters, schreite dagegen aber nicht ein, werde ihm eine externe

Duldungsvollmacht unterstellt. Kenne er das Verhalten des Vertreters nicht,

könnte er dieses aber bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit kennen und verhindern,

liege eine externe Anscheinsvollmacht vor. Die Vertretungswirkung trete

jedenfalls nur bei berechtigter Gutgläubigkeit der Drittperson ein. Der gute

Glaube werde vor allem dann zerstört, wenn der Dritte erkannt habe oder hätte

erkennen sollen, dass das abgeschlossene Geschäft den Interessen des

Vertretenen widerspreche (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 22 f.

E. II.2.9.).

6.1.2

Der

Bauleiter F.______ habe an der Parteibefragung ausgesagt, er habe gewusst,

dass er keine über die SIA-Norm 118 hinausgehenden Kompetenzen gehabt habe.

Damit übereinstimmende Aussagen hätten auch E.______ und G.______ gemacht.

Die Bauleitung habe somit erkannt, dass die Gemeinde B.______ keinen

Bevollmächtigungswillen ihr gegenüber gehabt habe, was die verbindliche

Vereinbarung von Nachtragspreisen betreffe. Es liege somit keine

Duldungsvollmacht vor (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 23

E. II.2.10.).

6.1.3

Zu

prüfen bleibe, ob kraft Gutglaubensschutz eine Vertretungswirkung entstanden

sei. Diesbezüglich sei zu beachten, dass auf den meisten Nachtragsofferten

die Adresse der Gemeinde B.______ als Empfängerin aufgeführt sei. Bei einigen

Offerten sei zusätzlich F.______ aufgeführt, obwohl er damals nicht bei der

Gemeinde B.______ angestellt gewesen sei. Es sei deshalb nicht zweifelsfrei

erstellt, wohin die Offerten gesandt worden seien. Obwohl die Gemeinde

B.______ die Offerten womöglich an die Bauleitung weitergeleitet habe, könne

alleine daraus nicht geschlossen werden, dass sie auf ihre schriftliche

Genehmigung gemäss Werkvertrag verzichtet habe. Neben dem passivem Verhalten

der Gemeinde B.______ seien vorliegend nämlich keine weiteren objektiven

vertrauensbildenden Umstände ersichtlich (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 23 f. E. II.2.10.-II.2.11.).

6.1.4

Die

Umstände würden zudem dafürsprechen, dass die A.______ AG nicht gutgläubig

habe sein können. So sei im Werkvertrag vereinbart worden, dass

Nachtragsleistungen nur mit dem schriftlichen Einverständnis des Bauherrn

ausgeführt werden dürften. Die Gemeinde B.______ habe deshalb davon ausgehen

dürfen, dass sie bei Preisverhandlungen zwischen der A.______ AG und der

Bauleitung nicht einschreiten müsse, wenn sie überhaupt davon gewusst habe.

Solange die Gemeinde B.______ die Nachtragspreise nicht schriftlich genehmigt

habe, habe sie annehmen können, dass die Nachtragspreise für sie

unverbindlich seien. Die A.______ AG habe dagegen ohne schriftliche

Genehmigung der Gemeinde B.______ nicht davon ausgehen können, dass die

Nachtragspreise verbindlich vereinbart worden seien. Aufgrund der genannten

Klausel im Werkvertrag hätte die A.______ AG vielmehr erkennen müssen, dass

es nicht im Interesse der Gemeinde B.______ gewesen sei, wenn die Bauleitung

die Nachtragspreise verbindlich genehmige. Habe die A.______ AG die

Nachtragsarbeiten trotzdem ausgeführt, habe sie die Preisunsicherheit in Kauf

genommen. Es sei auch gemäss der SIA-Norm 118 nicht üblich, dass die

Bauleitung ohne Mitwirkung des Bauherrn Nachtragspreise verbindlich

genehmigen könne. Auch die Aussagen von E.______ an der Parteibefragung

würden aufzeigen, dass die Parteien den Bau zeitgerecht fertigstellen und

sich erst später um die verbindlichen Preise hätten kümmern wollen. Die

A.______ AG sei damit einverstanden gewesen, so habe sie Nachtragsarbeiten

selbst dann noch ausgeführt, als die Bauleitung keine Nachtragsofferten mehr

unterzeichnet habe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 24 ff.

E. II.2.12.-II.2.13.).

6.1.5

Die

A.______ AG habe aufgrund des klaren Wortlauts des Werkvertrages nicht darauf

vertrauen dürfen, dass die Gemeinde B.______ die Vollmacht der Bauleitung

stillschweigend erweitert habe. Obwohl keine generelle Nachforschungspflicht

für die A.______ AG bestanden habe, wäre es aufgrund der vorliegenden

Umstände für die A.______ AG Pflicht gewesen, die Gemeinde B.______

anzufragen, ob ihr passives Verhalten bedeute, dass die Bauleitung zur

Genehmigung von Nachtragspreisen bevollmächtigt sei. Indem sie darauf

verzichtet habe, habe die A.______ AG in Kauf genommen, dass die mit der

Bauleitung verhandelten Nachtragspreise nicht verbindlich seien. Aus der Vorgehensweise

der Beteiligten bei vorangegangenen Projekten könne die A.______ AG nichts

ableiten. Die A.______ AG habe somit nicht davon ausgehen dürfen, dass die

Gemeinde B.______ der Bauleitung eine über die SIA-Norm 118 und über den

Werkvertrag hinausgehende Vollmacht erteilt habe. Die Nachtragspreise seien

somit nicht verbindlich vereinbart worden (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 25 f. E. II.2.12.-II.2.13.).

6.2

Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

6.2.1

Die

A.______ AG ist dagegen der Ansicht, dass die Bauleitung die Gemeinde

B.______ während der Ausführung mit Wissen und Willen der Gemeinde umfassend

vertreten habe, weshalb sich die Gemeinde B.______ das Verhalten der

Bauleitung gegenüber der A.______ AG aus Duldungs- oder Anscheinsvollmacht,

jedenfalls aber aufgrund von berechtigtem Vertrauen anrechnen lassen müsse

(act. 350 N. 80).

6.2.2

Die

Gemeinde B.______ habe gewusst, dass massive Mehrleistungen angefallen seien

und sie hierfür keine Nachträge unterzeichnet habe. Wenn die Gemeinde

B.______ tatsächlich der Auffassung gewesen wäre, dass nur sie mit ihrer

Unterschrift Nachträge hätte freigeben können, dann hätte sie zwingend

intervenieren müssen, da andernfalls die Zusatzleistungen mangels Genehmigung

nicht ausgeführt hätten werden dürfen und das Projekt somit blockiert gewesen

wäre. Dies habe die Gemeinde B.______ jedoch nicht getan. Stattdessen habe

sie wissentlich toleriert, dass die Bauleitung die Nachträge freigegeben habe

und die Ausführung vorbehaltlos geschehen lassen. Auf diesem vertrauensbegründenden

Verhalten sei die Gemeinde B.______ zu behaften (vgl. zum Ganzen

act. 350 N. 87 f.).

6.2.3

Die

A.______ AG habe aufgrund der Übernahme der SIA-Norm 118 sowie der Antwort

des Gemeindevertreters E.______ auf ihre Anfrage nach den finanziellen

Kompetenzen anlässlich der Bausitzung vom 26. August 2011 darauf vertrauen

dürfen, dass die Bauleitung eine Generalvollmacht habe (act. 350

N. 90 f.). Eine Einschränkung dieser Vertretungskompetenz sei nicht

erfolgt (act. 350 N. 90). Die A.______ AG habe über 30 Nachträge

ausschliesslich mit der Bauleitung bereinigt, während der Gemeindevertreter

E.______ nur bei einer Nachtragsbereinigung beigezogen worden sei

(act. 350 N. 92). Am 15. Oktober 2013 habe eine Gesamtbereinigung

2011-2013 stattgefunden (act. 350 N. 98). Auch anlässlich dieser

habe sich die Gemeinde B.______ durch die Bauleitung vertreten lassen

(act. 350 N. 98).

6.2.4

Die

A.______ AG habe diverse Nachträge der Gemeinde B.______ zugestellt

(act. 350 N. 93). Die Gemeinde B.______ habe diese zur Prüfung und

Freigabe an die Bauleitung weitergeleitet, die Bauleitung diese unter dem

Unterschriftenfeld Auftraggeber unterzeichnet und an die A.______ AG

retourniert (act. 350 N. 93). Die Gemeinde B.______ habe gegen

diese Unterzeichnung der Nachträge durch die Bauleitung nicht protestiert,

obwohl davon auszugehen sei, dass die Bauleitung der Gemeinde B.______

jeweils eine Kopie der unterzeichneten Nachträge zukommen habe lassen, wie

dies in der Praxis üblich sei (act. 350 N. 94). Vielmehr habe die

Gemeinde B.______ die Akontorechnungen jeweils vorbehaltlos bezahlt

(act. 350 N. 96). Eine nachträgliche Bereinigung der Nachträge nach

Abschluss des Projektes, wie dies die Gemeinde B.______ und die Vorinstanz in

den Raum stellen würden, sei nicht praxisüblich, werkvertraglich nicht

vereinbart und von der Gemeinde B.______ nie vorbehalten worden

(act. 350 N. 97). Gerade bei grösseren Tiefbauprojekten, bei

welchen es regelmässig zu nachträglich kaum mehr zuverlässig

nachvollziehbaren Volumenverschiebungen komme, gelte es die Nachträge und

Ausmasse laufend und zeitnah verbindlich zu bereinigen (act. 350

N. 101). Es sei nicht ersichtlich, weshalb das Projekt mit einer

zeitnahen Nachtragsbereinigung hätte belastet werden können (act. 350

N. 101).

6.2.5

Der

Einwand der Vorinstanz, dass neben dem passiven Verhalten der Gemeinde

B.______ keine anderen objektiv vertrauensbildende Umstände vorgelegen

hätten, sei deshalb falsch (act. 350 N. 99). Rechtlich gesehen sei

entgegen den Ausführungen der Vorinstanz eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht

vorgelegen (act. 350 N. 102). Die Gemeinde B.______ habe gewusst,

dass die Bauleitung als ihre Vertreterin verbindlich über die Nachträge

verhandelt habe und sei nicht eingeschritten (act. 350 N. 102). Die

Gemeinde B.______ sei sich bewusst gewesen bzw. hätte sich bewusst sein

müssen, dass die Nachtragsverhandlungen zwischen der A.______ AG und der

Bauleitung verbindlich seien, könne doch im Geschäftsverkehr nicht davon

ausgegangen werden, dass sich ein Unternehmer auf langwierige

Nachtragsverhandlungen mit einem Gegenüber einlasse, dem keine

Entscheidkompetenzen zukommen würden (act. 350 N. 102). Die

Vorinstanz sei einzig gestützt auf die Parteiaussagen von F.______, E.______

und G.______ zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Bauleitung vom fehlenden

Bevollmächtigungswillen der Gemeinde B.______ gewusst habe, ohne diese

Parteiaussagen zu würdigen (act. 350 N. 102). Dies gehe nicht an

(act. 350 N. 99 und N. 102). Es erscheine geradezu abwegig,

dass die Bauleitung Nachträge unterzeichnet haben soll im Wissen, dass sie

hierzu gar keine Kompetenz gehabt haben soll (act. 350 N. 102).

6.2.6

Sollte

auch das Obergericht zum Schluss gelangen, dass keine Duldungs- oder

Anscheinsvollmacht vorgelegen habe, sei das Bestehen einer Vollmacht aus

Gutglaubensschutz zu bejahen (act. 350 N. 103). So habe die

Bauleitung gegenüber der A.______ AG im Namen der Gemeinde B.______ gehandelt

(act. 350 N. 103). Die A.______ AG habe das Verhalten der Gemeinde

B.______ vorliegend nach Treu und Glauben nur so verstehen können, als dass

die Gemeinde B.______ die Bauleitung mit der verbindlichen Vereinbarung der

Nachträge bevollmächtigt habe. Die A.______ AG habe gutgläubig auf das

Bestehen einer Vollmacht der Bauleitung vertraut (act. 350 N. 103). Es

habe weder im Verhalten der Bauleitung noch in dem der Gemeinde B.______

irgendwelche Hinweise dafür gegeben, dass keine Generalvollmacht im

Zusammenhang mit Nachträgen bestanden haben könnte (act. 350

N. 103). Insgesamt sei das Vertrauen der A.______ AG in eine

Generalvollmacht der Bauleitung deshalb berechtigt und zu schützen

(act. 350 N. 106).

6.3

Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

6.3.1

Die

Gemeinde B.______ bestritt diese Ausführungen der A.______ AG und schloss

sich den Ausführungen der Vorinstanz an. Es habe keine Duldungsvollmacht

vorgelegen. F.______, G.______ und E.______ hätten anlässlich der

Parteibefragung übereinstimmend ausgesagt, dass die Bauleitung keine über die

SIA-Norm 118 hinausgehenden finanziellen Kompetenzen gehabt habe. Die

Bauleitung habe somit erkannt, dass die Gemeinde B.______ in finanziellen

Angelegenheiten ihr gegenüber keinen Bevollmächtigungswillen gehabt habe. Die

A.______ AG könne auch aus dem angeblich passivem Verhalten der Gemeinde

B.______ keine Duldungsvollmacht ableiten. Die A.______ AG habe eingestanden,

dass nur ein Teil der Offerten an die Adresse der Gemeinde B.______ versandt

worden seien. Es sei folglich nicht erstellt, wohin die Offerten tatsächlich

gesandt worden seien und wie viel die Gemeinde B.______ tatsächlich gewusst habe,

zumal einige Nachtragsofferten an F.______ adressiert gewesen seien (vgl. zum

Ganzen act. 357 N. 48 ff.).

6.3.2

Bei

passivem Verhalten müssten weitere vertrauensbildende Umstände vorliegen,

damit die A.______ AG einen entsprechenden Mitteilungswillen der Gemeinde

B.______ hätte annehmen dürfen (act. 357 N. 50). Vorliegend würden

jedoch weder ein Mitteilungswillen der Gemeinde B.______ noch weitere

objektive vertrauensbildende Umstände vorliegen (act. 357 N. 51).

Falls einzelne Offerten tatsächlich der Gemeinde B.______ zugestellt worden

sein sollten, zeige dies einzig auf, dass es der A.______ AG bewusst gewesen

sei, dass sie Nachtragsofferten von der Gemeinde B.______ hätte bewilligen

lassen müssen (act. 357 N. 51). Selbst wenn einzelne Offerten von

der Gemeinde B.______ an die Bauleitung weitergeleitet worden sein sollten –

was bestritten werde – könne daraus keine entsprechende Willensmitteilung

abgeleitet werden, die Gemeinde B.______ hätte auf die im Werkvertrag

vereinbarte schriftliche Genehmigung verzichten wollen (act. 357

N. 51). Auch gemäss der SIA-Norm 118 sei es nicht üblich, dass die

Bauleitung selbständig, ohne Mitwirkung des Bauherrn Nachtragspreise

verbindlich genehmigen könne (act. 357 N. 52). E.______ habe sodann

an der Parteibefragung bestätigt, dass die Parteien zunächst den Bau

zeitgerecht fertigstellen und sich erst später um die Preise kümmern wollten

(act. 357 N. 53). Die A.______ AG sei mit diesem Vorgehen

einverstanden gewesen, so habe sie auch noch Nachtragsarbeiten ausgeführt,

als die Bauleitung keine Nachtragsofferten mehr unterzeichnet habe

(act. 357 N. 53).

6.3.3

Die

Gemeinde B.______ sei nicht gehalten gewesen, betreffend die Nachträge zu

intervenieren (act. 357 N. 63). Die Zusatzleistungen hätten

bauherrenseitig freigegeben werden müssen, was seitens der Gemeinde B.______

nicht erfolgt sei (act. 357 N. 63). Es werde bestritten, dass die

A.______ AG davon habe ausgehen können, die Bauleitung hätte jeweils Kopien

der unterzeichneten Nachträge an die Gemeinde B.______ zurückgeschickt (act. 357

N. 66). Die A.______ AG liefere hierfür keinen Beweis (act. 357

N. 66). Die A.______ AG bringe sodann unzutreffend vor, dass sie

aufgrund der Bezahlung der Akontorechnungen darauf habe vertrauen dürfen,

dass die Bauleitung im Zusammenhang mit den Nachträgen eine Generalvollmacht

gehabt habe (act. 357 N. 67). Die A.______ AG könne sich nicht auf

den guten Glauben berufen, E.______ hätte die Kompetenz gehabt, an den

Befugnissen der Bauleitung gemäss Werkvertrag etwas zu ändern (act. 357

N. 75). Insgesamt sei deshalb weder eine Duldungs- oder

Anscheinsvollmacht noch eine Vollmacht aus Gutglaubensschutz vorgelegen

(act. 357 N. 72 f. und N. 76).

6.4

Rechtliches

6.4.1

Wenn

jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen

Vertrag abschliesst, wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt

und verpflichtet (Art. 32 Abs. 1 OR). Die Ermächtigung zur

Stellvertretung i.S.v. Art. 32 Abs. 1 OR kann ausdrücklich oder

stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende (interne) Bevollmächtigung

kann dabei auch aus Duldung oder Anschein beansprucht werden (BGE 141 III 289

E. 4.1, m.w.H.). Wird die Ermächtigung vom Vollmachtgeber einem Dritten

mitgeteilt, so beurteilt sich ihr Umfang diesem gegenüber nach Massgabe der

erfolgten Kundgebung (Art. 33 Abs. 3 OR).

6.4.2

Eine

Duldungsvollmacht liegt vor, wenn dem Vertretenen der Wille zur

Vollmachtserteilung fehlt, er aber vom Auftreten eines anderen als seinen

Vertreter Kenntnis hat und dagegen nicht einschreitet (BGE 141 III 289

E. 4.1; BGE 120 II 197 E. 2b/bb; Urteil des Bundesgerichts

4A_360/2020 vom 2. November 2020 E. 5.2; Rolf

Watter, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel

2020, N. 16 zu Art. 33 OR, m.w.H.; Roger

Zäch/Adrian Künzler, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,

Obligationenrecht, Stellvertretung, Art. 32-40 OR, 2. Aufl., Bern

2014, N. 47 zu Art. 33 OR, m.w.H.). Vorausgesetzt ist, dass (a)

jemand als Vertreter eines anderen handelt, (b) der Vertretene davon Kenntnis

hat, diese Vertretung nicht will, dagegen aber nicht einschreitet und (c) der

als Vertreter Handelnde den fehlenden Bevollmächtigungswillen nicht erkennt

und nach Treu und Glauben auch nicht erkennen muss (Roger Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N. 48 zu

Art. 33 OR, m.w.H.).

6.4.3

Eine

Anscheinsvollmacht liegt demgegenüber vor, wenn der Vertretene keine Kenntnis

vom Vertreterhandeln hat, er aber das Vertreterhandeln bei pflichtgemässer

Sorgfalt hätte erkennen müssen und verhindern können, so dass der Vertreter

dieses Verhalten nach Treu und Glauben als Bevollmächtigung verstehen darf

(BGE 141 III 289 E. 4.1; BGE 120 II 197 E. 2b/bb; Urteil des

Bundesgerichts 4A_360/2020 vom 2. November 2020 E. 5.2; Rolf Watter, a.a.O., N. 16 zu

Art. 33 OR, m.w.H.; Roger

Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N. 50 und N. 52 zu Art. 33

OR, m.w.H.). Für die Bejahung einer Anscheinsvollmacht ist somit

vorausgesetzt, dass (a) jemand als Vertreter eines anderen handelt, (b) der

Vertretene vom Vertreterhandeln keine Kenntnis hat, bei pflichtgemässer

Sorgfalt das Vertreterhandeln jedoch hätte erkennen müssen und verhindern

können und (c) der als Vertreter Handelnde den fehlenden

Bevollmächtigungswillen nicht erkennt und nach Treu und Glauben auch nicht

erkennen muss (vgl. Rolf Watter,

a.a.O., N. 16 zu Art. 33 OR;

Roger Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N. 53 zu Art. 33 OR,

m.w.H.).

6.4.4

Erkennt

der Vertreter oder müsste er erkennen, dass er nicht bevollmächtigt wurde,

entsteht keine Vollmacht. Kommt es in solchen Fällen gleichwohl zum Abschluss

von einem Vertretungsgeschäft, ist jedoch möglich, dass eine

Vertretungswirkung kraft Gutglaubensschutz entsteht (vgl. Art. 33

Abs. 3 OR; Rolf Watter,

a.a.O., N. 16 zu Art. 33 OR; Roger

Zäch/Adrian Künzler, a.a.O., N. 52 zu Art. 33 OR, m.w.H.).

Vorausgesetzt ist, (a) dass der Vertretene nach aussen eine Vollmacht

kundgibt, die er intern nicht oder nicht im kundgegebenen Umfang erteilt hat,

(b) der angebliche «Vertreter» in fremden Namen handelt, (c) der Dritte im

Vertrauen auf die Kundgabe ein Rechtsgeschäft eingeht, für das zwar die

kundgegebene, nicht aber die intern erteilte Vollmacht ausreicht und (d) der

Dritte berechtigt gutgläubig ist (vgl. BGE 120 II 197 E. 2a und 2b/cc,

m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2020 vom 2. November 2020

E. 5.2; Rolf Watter,

a.a.O., N. 29 und N. 35 zu Art. 33 OR).

6.4.5

Die

Mitteilung einer solchen intern nicht bestehenden Vollmacht kann nur vom

Vertretenen ausgehen, wobei die Mitteilung nebst einem positiven Tun auch in

einem passiven Verhalten, d.h. einem Unterlassen oder Dulden, bestehen kann

(BGE 120 II 197 E. 2b/bb; Urteil des Bundesgerichts 4A_360/2020 vom

2.

November 2020 E. 5.2; Rolf

Watter, a.a.O., N. 31 zu Art. 33 OR). Passives Verhalten

kann jedoch nur als Kundgabe gelten, wenn zusätzliche vom Vertretenen

gesetzte Umstände vorliegen, die den Dritten berechtigen, auf eine Vollmacht

zu schliessen (BGE 120 II 197 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts

1A.114/2006 vom 7. März 2007 E. 5.3; Rolf Watter, a.a.O., N. 31 zu Art. 33 OR).

Entscheidend ist, ob das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf

einen Mitteilungswillen schliessen lässt, d.h. objektiv als

Vollmachtskundgabe zu werten ist (BGE 120 II 197 E. 2b/bb; Urteil des

Bundesgerichts 4A_360/2020 vom 2. November 2020 E. 5.2).

6.4.6

Der

gute Glaube ist gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB zu vermuten. Dies bedeutet, dass nicht

der gute, sondern der böse Glaube zu beweisen ist. Entsprechend hat die

Partei, welche die entsprechende Beweislast trägt, zwei Möglichkeiten:

Entweder zerstört sie die Vermutung des guten Glaubens, indem sie beweist,

dass der Gegner den rechtlichen Mangel kannte und folglich bösgläubig war,

oder sie geht von dieser Vermutung aus, legt jedoch in Übereinstimmung mit

Art. 3 Abs. 2 ZGB dar, dass die andere Partei nicht berechtigt war, sich auf

den guten Glauben zu berufen, weil dieser nicht mit der Aufmerksamkeit zu

vereinbaren ist, die von ihr aufgrund der Umstände verlangt werden durfte

(vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 4A_212/2014 vom 9. Oktober

2014.

E. 5.2.1, m.w.H.). Die Gutgläubigkeit des Dritten wird namentlich dann

zerstört, wenn er erkannte oder hätte erkennen sollen, dass das

abgeschlossene Geschäft den Interessen des Vertretenen widerspricht (Urteil

des Bundesgerichts 9C_460/2016 vom 10. Januar 2017 E. 2.3; Rolf Watter, a.a.O., N. 35 zu

Art. 33 OR, m.w.H.).

6.5

Beurteilung

im vorliegenden Fall

6.5.1

Vorliegend

ist unbestritten, dass die Gemeinde B.______ die Bauleitung nicht explizit

dazu ermächtigt hat, Nachtragspreise verbindlich anzuerkennen (vgl.

act. 13/3). Strittig und daher zu prüfen ist jedoch, ob sich die

Gemeinde B.______ aufgrund ihres Verhaltens während der Bauausführung in

Bezug auf die von der Bauleitung unterzeichneten Nachträgen eine Duldungs-

bzw. Anscheinsvollmacht anrechnen lassen muss bzw. ob die Nachtragspreise

kraft Gutglaubensschutz als verbindlich anerkannt gelten (act. 350 N. 77

ff.; act. 357 N. 47 ff.).

6.5.2

Sowohl

für das Vorliegen einer Duldungs- als auch einer Anscheinsvollmacht ist

vorausgesetzt, dass der als Vertreter Handelnde den fehlenden

Bevollmächtigungswillen des Vertretenen nicht erkennt und nach Treu und Glauben

auch nicht erkennen muss (vgl. oben E. III.6.4.2.-III.6.4.3.). Die

Vorinstanz ging gestützt auf die Parteibefragung davon aus, dass diese

Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt sei (act. 340 S. 23

E. II.2.10.). Die A.______ AG kritisiert diese Schlussfolgerung der

Vorinstanz mit dem Argument, dass die Vorinstanz die Parteiaussagen nicht

gewürdigt habe, ohne jedoch darzulegen, dass die Vorinstanz die Aussagen der

Parteien falsch wiedergegeben habe (act. 350 N. 102).

6.5.3

Dies

ist auch nicht der Fall. So ist aktenkundig, dass sowohl F.______ als auch

G.______ an ihrer Parteibefragung ausgesagt haben, sie als Bauleiter hätten

zwar fachliche aber keine finanziellen Kompetenzen gehabt (act. 65

S. 12 und S. 16; act. 66 CD 1 ab 02:04:35 und ab 03:07:50).

Ihre Aussagen stimmen mit dem Werkvertrag und den üblichen Kompetenzen einer

Bauleitung gemäss SIA-Norm 118 überein, waren in diesem Punkt deckungsgleich

und somit glaubhaft. Es bestehen keine Anzeichen, dass die Parteien vorgängig

instruiert worden sein sollten (vgl. act. 350 N. 65). Die A.______ AG

übersieht zudem, dass die Bauleitung der Auffassung war, dass sie mit ihrer

Unterschrift die Nachtragspreise nicht verbindlich genehmigt habe, sondern

die Preise nur vorübergehend für den Fortschritt der Arbeit einmal angenommen

worden seien (act. 65 S. 17; act. 66 CD 1 ab 03:17:28). Die Preise

seien unverbindlich und sowohl die A.______ AG als auch der Bauherr könne

später auf diese zurückkommen (act. 65 S. 16 f.; act. 66 CD 1 ab

03:17:35 sowie ab 02:57:00). Insofern hat die Bauleitung aus ihrer Optik

nicht entgegen ihrer Kompetenz, sondern in Übereinstimmung damit gehandelt,

womit die Aussagen der Bauleitung entgegen der Argumentation der A.______ AG

(act. 350 N. 102) nicht widersprüchlich waren. D.______ hat sodann

an einer Sitzung vom 22. Februar 2013 der Bauleitung nochmals explizit

mitgeteilt, dass der Bauherr über Projektergänzungen entscheide und die

Bauleitung dem Bauherrn nur die technischen und die finanziellen Konsequenzen

aufzeigen würde (act. 13/2). Mit der Vorinstanz ist deshalb nach Würdigung

der Parteiaussagen davon auszugehen, dass die Bauleitung erkannte bzw.

zumindest hätte erkennen müssen, dass die Gemeinde B.______ keinen

Bevollmächtigungswillen ihr gegenüber hatte, was die verbindliche

Vereinbarung von Nachtragspreisen betrifft. Es ist deshalb auch im

Berufungsverfahren davon auszugehen, dass weder eine Duldungs- noch eine

Anscheinsvollmacht vorlag (vgl. act. 340 S. 23 E. II.2.10.;

E. III.6.4.2.-III.6.4.3.).

6.5.4

Zu

prüfen bleibt, ob die Nachtragspreise kraft Gutglaubensschutz nach

Art. 33 Abs. 3 OR als anerkannt gelten. Unstrittig ist dabei, dass

die Bauleitung zehn Preisanalysen und drei Nachtragsofferten der A.______ AG

als Bauherr unterzeichnete und somit als Vertreter der Gemeinde B.______

gehandelt hat (vgl. act. 3/11 S. 31008 ff.). Die Gemeinde B.______

hat der A.______ AG jedoch nie aktiv mitgeteilt, dass die Bauleitung

bevollmächtigt sei, Nachtragspreise für sie verbindlich zu genehmigen. Dies

insbesondere weder durch die Übernahme des SIA-Norm 118 in den Werkvertrag

noch durch die Bezeichnung der Bauleitung als Bauherrenvertretung mit den

üblichen Kompetenzen anlässlich der Bausitzung vom 26. August 2011 (vgl. oben

E. III.4.4. und III.5.4.). Aus dem Werkvertrag ergibt sich vielmehr,

dass der Unternehmer für nicht im Angebot enthaltene Leistungen vor deren

Ausführung Nachtragsofferten einzureichen habe und die Leistungen nur mit

schriftlichem Einverständnis des Bauherrn ausgeführt werden dürfen

(act. 3/2 S. 320020). Die Gemeinde B.______ bringt sodann zu Recht

vor (act. 357 N. 52), dass eine solche weitgehende Vollmacht der

Bauleitung zur Genehmigung von Nachtragspreisen auch nicht praxisüblich wäre.

6.5.5

Wie

die A.______ AG zu Recht vorbringt (act. 350 N. 99 f.), hat

sich die Gemeinde B.______ bei den Nachtragsverhandlungen jedoch auffallend

passiv verhalten. So hat sie selbst keine einzige Nachtragsofferte

unterzeichnet, obwohl sie über die anfallenden Zusatzleistungen informiert

war und wusste, dass gemäss Werkvertrag solche Zusatzleistungen nur mit ihrem

schriftlichen Einverständnis hätten ausgeführt werden dürfen (vgl.

act. 350 N. 87 f.; act. 3/7/2; act. 3/2 S. 320020).

Das Bauprojekt wäre somit blockiert gewesen, obwohl dies zur möglichst

raschen Wiederherstellung des Hochwasserschutzes nicht im Interesse der

Gemeinde B.______ gelegen ist (vgl. act. 350 N. 88; act. 357

N. 53). Gegen die Unterzeichnung der Nachtragsofferten durch die

Bauleitung hat die Gemeinde B.______ zudem nicht protestiert, obwohl davon

auszugehen ist, dass sie Kenntnis davon hatte (vgl. act. 350 N. 88

und N. 103; act. 65 S. 9; act. 66 CD 1 ab 01:29:40 und ab

02:16:26). Auch anlässlich der Ausmassbereinigung der Arbeiten 2011-2013

anlässlich derer gewisse Nachtragspreise reduziert wurden, hat die Bauleitung

und nicht die Gemeinde B.______ teilgenommen (vgl. act. 350 N. 98;

act. 13/27; act. 308/94). Auch dagegen protestierte die Gemeinde

B.______ nicht, obwohl sie davon wusste (act. 308/94).

6.5.6

Es

ist deshalb zu prüfen, ob nebst diesem passivem Verhalten der Gemeinde

B.______ weitere vertrauensbildende Umstände vorlagen, die die A.______ AG

berechtigten, auf eine Vollmacht der Bauleitung zu schliessen (vgl.

E. III.6.4.5.). Um diese Frage beantworten zu können, ist zu beachten,

dass die A.______ AG gemäss Werkvertrag verpflichtet gewesen wäre, der

Gemeinde B.______ für nicht im Angebot enthaltene Leistungen vor deren

Ausführung Nachtragsofferten einzureichen (act. 3/2 S. 320020). Aus

den Akten ergibt sich jedoch, dass die A.______ AG entgegen dieser

Werkvertragsbestimmung nur bei einem Teil der ausgeführten Zusatzleistungen

tatsächlich vorgängig solche Nachtragsofferten eingereicht hat (vgl.

act. 3/11 S. 311019 ff.). Teilweise hat die A.______ AG anstelle

einer Nachtragsofferte dagegen nur Preisanalysen erstellt oder der Gemeinde

B.______ gar nichts eingereicht (vgl. act. 3/11 S. 31008 ff.; vgl.

z.B. auch nachfolgend E. III.10.9.7., E. III.10.18.9.,

E. III.10.19.8., E. III.10.24.7., E. III.10.32.9.). Ob die

Nachtragspreise kraft Gutglaubensschutz nach Art. 33 Abs. 3 OR als

anerkannt gelten, ist deshalb je einzeln für die Positionen zu prüfen, bei

denen die A.______ AG (werkvertragskonform) eine Nachtragsofferte bzw.

(werkvertragswidrig) nur eine Preisanalyse eingereicht hat. Die Positionen,

bei welchen die A.______ AG (werkvertragswidrig) weder eine Nachtragsofferte

noch eine Preisanalyse eingereicht hat, konnte die Bauleitung auch nicht als

Vertreterin der Gemeinde B.______ unterzeichnen. Entsprechend ist bei diesen

Positionen von vornherein ausgeschlossen, dass die (nicht offerierten) Nachtragspreise

kraft Gutglaubensschutz nach Art. 33 Abs. 3 OR als anerkannt gelten

(vgl. hierzu z.B. E. III.10.9.7., E. III.10.19.8.,

E. III.10.24.7., E. III.10.32.9. nachfolgend).

6.5.7

In

den Nachtragsofferten ist die auszuführende Zusatzleistung, die geschätzte

Menge der auszuführenden Zusatzleistung sowie der hierfür offerierte

Nachtragspreis angegeben. Dadurch werden die zu erwartenden Zusatzkosten auf

einen Blick ersichtlich. Die A.______ AG hat die Nachtragsofferten sodann an

die Gemeinde B.______ adressiert (vgl. act. 3/11 S. 311019 ff.).

E.______ bestätigte an seiner Parteibefragung, dass die Nachtragsofferten

gemäss Briefkopf der Gemeinde B.______ zugestellt wurden (act. 66 CD 1

ab 01:05:30; vgl. auch act. 66 CD 1 ab 02:13:38). Etwas anderes ergibt

sich entgegen der Gemeinde B.______ (act. 357 N. 50) auch nicht

daraus, dass die A.______ AG vor der Vorinstanz noch vorgebracht hatte, ihre

Nachträge nur teilweise an die Gemeinde B.______ und teilweise direkt an die

Bauleitung adressiert zu haben (act. 2 N. 66 und N. 97c). So

verstand die A.______ AG – wie im Übrigen auch die Vorinstanz (vgl.

act. 340 S. 24 E. II.2.11.) – unter Nachträgen nicht nur

Nachtragsofferten, sondern auch sog. Preisanalysen bzw. vermischte die

Begriffe der Nachtragsofferten und der Preisanalysen (vgl. act. 2

N. 66). Aus den Akten ergibt sich, dass die Nachtragsofferten immer an

die Gemeinde B.______, die Preisanalysen dagegen nie an die Gemeinde B.______

adressiert waren (vgl. act. 3/11 S. 311008 ff.). Entsprechend

ist davon auszugehen, dass die A.______ AG ihre Nachtragsofferten

korrekterweise der Gemeinde B.______ und nicht der Bauleitung zustellte.

6.5.8

Aktenkundig

ist, dass die Bauleitung einen Teil dieser Nachtragsofferten als Bauherr

unterzeichnet und der A.______ AG retourniert hat (vgl. act. 350

N. 93; act. 3/11 S. 311020, S. 311034, S. 311061,

S. 311063 und S. 311068). Hierzu musste die Bauleitung vorgängig in

den Besitz der Nachtragsofferten gelangen. Da sie diese – wie dargelegt –

nicht von der A.______ AG direkt erhalten hat (vgl. oben E. III.6.5.7.),

muss sie diese entgegen der Argumentation der Gemeinde B.______

(act. 357 N. 51) von der Gemeinde B.______ erhalten haben. Dieses

Weiterleiten der Nachtragsofferten der Gemeinde B.______ an die Bauleitung

stellt ein aktives Verhalten dar.

6.5.9

Entgegen

der Argumentation der Vorinstanz und der Gemeinde B.______ (act. 340

S. 24 E. II.2.11.; act. 357 N. 51) liegen somit in Bezug

auf die Positionen, bei welchen die A.______ AG der Gemeinde B.______ eine

Nachtragsofferte einreichte, diese von der Gemeinde B.______ der Bauleitung

weitergeleitet und von der Bauleitung unterzeichnet an die A.______ AG

retourniert wurde, nebst dem passiven Verhalten der Gemeinde B.______ trotz

dem Wissen um die Notwendigkeit diverser Zusatzleistungen sehr wohl weitere

vertrauensbegründende Umstände vor. Die A.______ AG hat sich in Bezug auf

diese Positionen zudem – soweit sie die Preise innerhalb der

Nachtragsofferten werkvertragskonform bildete – korrekt gemäss Werkvertrag

verhalten. In Bezug auf diese Positionen hat die Gemeinde B.______ der

A.______ AG somit eine Vollmacht kundgegeben, die sie intern der Bauleitung

nicht erteilt hat (vgl. hierzu act. 13/3).

6.5.10

Zu

beachten ist nun allerdings, dass die A.______ AG bei einem Teil der

Nachträge entgegen dem Werkvertrag keine solchen Nachtragsofferten, sondern

nur sog. Preisanalysen erstellt hat. Anders als in den Nachtragsofferten sind

in den Preisanalysen nur Angaben zur Zusammensetzung des Preises enthalten

(vgl. act. 3/11 S. 311008 ff.). Nicht angegeben ist dagegen

die Menge der einzelnen Leistungen. Da sich bei Einheitspreisen der

Gesamtpreis für eine Leistung erst aus der Multiplikation des Preises mit der

ausgeführten Menge ergibt (vgl. Art. 39 Abs. 1

SIA-Norm 118), enthält eine solche Preisanalyse keine Auskunft über den

effektiv zu erwartenden Gesamtpreis einer Leistung. Der Bauherr weiss

folglich nach Vorlage einer solchen Preisanalyse noch nicht, was ihm konkret

für eine Leistung angeboten wird bzw. was für Kosten ihn nach einer Zusage

erwarten würden. Der Bauherr erhält durch die Preisanalyse somit nicht alle

notwendigen Angaben, die in einer Nachtragsofferte zwingend enthalten wären

(vgl. act. 12 N. 45; Corinne

Zellweger-Gutknecht, in: Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel

2020, N. 11 zu Art. 3 OR). Anders als die Nachtragsofferten waren

die Preisanalysen auch nicht an die Gemeinde B.______ als Bauherrin

adressiert (vgl. act. 3/11 S. 311008 ff.). Vielmehr muss aus

den Ausführungen der A.______ AG vor der Vorinstanz abgeleitet werden, dass sie

die Preisanalysen – entgegen dem Werkvertrag – direkt der Bauleitung

zugestellt hat (vgl. act. 2 N. 97c; oben E. III.6.5.7.).

Jedenfalls ist nicht nachgewiesen, dass die Preisanalysen an die Gemeinde

B.______ gesendet wurden und die Gemeinde B.______ diese der Bauleitung

weitergeleitet hat.

6.5.11

In

Bezug auf die Positionen, bei denen die A.______ AG entgegen dem Werkvertrag

nur eine Preisanalyse und keine Nachtragsofferte erstellt hat, ist deshalb

keine aktive Handlung der Gemeinde B.______ nachgewiesen. Dies gilt unabhängig

davon, ob gewisse Preisanalysen von der Bauleitung unterzeichnet an die

A.______ AG retourniert wurden oder nicht, da dies nur eine aktive Handlung

der Bauleitung und nicht der Gemeinde B.______ wäre. Wie noch darzulegen sein

wird (vgl. E. III.7.4.), kann die A.______ AG auch aus der Tatsache,

dass die Akontorechnungen 1-11 vorbehaltlos bezahlt wurden, nichts zu ihren

Gunsten ableiten. In Bezug auf die Positionen, bei denen die A.______ AG

entgegen dem Werkvertrag nur eine Preisanalyse und keine Nachtragsofferte

eingereicht hat, sind somit keine weiteren vertrauensbildenden Umstände

vorhanden, weshalb die Gemeinde B.______ der A.______ AG diesbezüglich auch

keine Vollmacht der Bauleitung kundgegeben hat.

6.5.12

In

Bezug auf die Positionen, bei denen die A.______ AG nur eine Preisanalyse

erstellte, konnte die A.______ AG zudem nicht berechtigt gutgläubig sein. So

hat sich die A.______ AG diesbezüglich mehrfach vertragswidrig verhalten.

Einerseits hat sie – wie bereits erwähnt – entgegen dem Werkvertrag nur eine

Preisanalyse und keine Nachtragsofferte erstellt, so dass der Bauherr nicht

sah, in welcher Menge die Zusatzleistung offeriert wird und wie viel

Zusatzkosten eine Zusatzleistung schätzungsweise tatsächlich mit sich bringen

dürfte. Zudem hat die A.______ AG die Preisanalysen vertragswidrig direkt der

Bauleitung anstelle der Gemeinde B.______ als Bauherrin geschickt. Wie noch

darzulegen sein wird (vgl. E. III.10.18.,

E. III.10.36.-III.10.37.), hat die A.______ AG zudem – zumindest bei den

im Berufungsverfahren noch strittigen Positionen – ein stark übersetzter

Einheitspreis in den Preisanalysen eingesetzt, der entgegen dem Werkvertrag

nicht auf den gleichen Kostengrundlagen wie das Hauptangebot kalkuliert wurde

(vgl. act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG wusste somit bzw. hätte

erkennen müssen, dass es dem Interesse der Gemeinde B.______ widerspricht,

wenn die Bauleitung diese Preisanalysen unterzeichnet. Sie konnte deshalb

entgegen ihrer Argumentation (act. 350 N. 103) nicht gutgläubig davon

ausgehen, die Bauleitung sei zur Genehmigung von solchen vertragswidrigen

Nachtragspreisen berechtigt (vgl. oben E. III.6.4.6.; act. 12

N. 22 und N. 400 ff.).

6.5.13

Die

Positionen, bei welchen die A.______ AG nur eine Preisanalyse eingereicht

hat, wurden – entgegen der Argumentation der A.______ AG (act. 350

N. 80) – von der Bauleitung für die A.______ AG somit nicht kraft

Gutglaubensschutz anerkannt bzw. nicht verbindlich genehmigt. Dies gilt

unabhängig davon, ob eine nachträgliche Preisbereinigung, wie sie sich die Gemeinde

B.______ vorstellte, in der Praxis üblich ist oder nicht (vgl. act. 350

N. 97). Die Positionen, bei welchen die A.______ AG dagegen eine

Nachtragsofferte eingereicht hat, welche von der Bauleitung unterzeichnet

retourniert wurde, würden dagegen kraft Gutglaubensschutz theoretisch als

anerkannt bzw. als von der Gemeinde B.______ verbindlich genehmigt gelten. So

ist diesbezüglich kein vertragswidriges Verhalten der A.______ AG

nachgewiesen. Diesbezüglich ist der gute Glaube der A.______ AG deshalb zu

vermuten. Zu beachten ist allerdings, dass die Bauleitung bei keiner der im

Berufungsverfahren strittig gebliebenen Positionen eine solche

Nachtragsofferte der A.______ AG unterzeichnet retourniert hat (vgl.

nachfolgend E. III.10.5.-III.10.42.). In Bezug auf die im

Berufungsverfahren betroffenen Positionen ging die A.______ AG somit kein

Rechtsgeschäft ein, für das zwar die durch die Gemeinde B.______

kundgegebene, nicht aber die intern erteilte Vollmacht ausreichte (vgl.

act. 13/3). Die A.______ AG kann deshalb aus ihren diesbezüglichen

Vorbringen nichts weiter ableiten.

6.5.14

Im

Ergebnis ist die Berufung der A.______ AG somit auch in diesem Punkt

vollumfänglich abzuweisen, wenn auch die Begründung teilweise von jener der

Vor­instanz abweicht. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass selbst wenn

das Vorliegen einer Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht bejaht bzw. davon

ausgegangen würde, dass die von der Bauleitung unterzeichneten

Nachtragspreise kraft Gutglaubensschutz als verbindlich anerkannt gelten, nur

drei Positionen davon betroffen wären (vgl. nachfolgend E. III.10.18.,

E. III.10.36.-III.10.37.). Bei den anderen Positionen war entweder der

Nachtragspreis nicht strittig oder es lag auch keine Unterschrift der

Bauleitung vor, weshalb die Argumentation der A.______ AG diesbezüglich

ohnehin nicht greift (vgl. nachfolgend E. III.10.5.-III.10.42.).

7.

Anerkennung der Forderung

durch Bezahlung von Abschlagszahlungen

Die A.______ AG argumentiert, dass sie der Gemeinde

B.______ wiederholt Akontorechnungen zugestellt habe. Diese Rechnungen hätten

auf den damals ausgeführten, von der Bauleitung kontrollierten Ausmassen und

den mit der Bauleitung vereinbarten Nachtragspreisen basiert. Die Bauleitung

habe die Akontorechnungen signiert und mit dem Vermerk «kontrolliert» an die

Gemeinde B.______ zur Bezahlung weitergeleitet, woraufhin die Gemeinde

B.______ die Akontorechnungen Nrn. 1-11 vorbehaltlos bezahlt habe. Mit diesem

Verhalten habe die Gemeinde B.______ die den Rechnungen zugrundeliegenden

Ausmasse, Nachträge und Preise spätestens anerkannt (vgl. zum Ganzen

act. 2 N. 98).

7.1

Begründung

der Vorinstanz

Die Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die

Zahlungsbegehren des Unternehmers und die Abschlagszahlungen des Bauherrn nur

vorläufigen Charakter hätten. So würden Abschlagszahlungen noch vor der

Abnahme des Werks fällig und erfolgten nur in Anrechnung an den ganzen

Vergütungsanspruch des Unternehmers. Dies bringe es mit sich, dass der

Unternehmer diese Zahlungen unabhängig davon fordern könne, ob er seine

Leistung vertragsgemäss erbracht habe. Die Konsequenz daraus müsse sein, dass

der Bauherr die vom Unternehmer ausgeführte Leistung und den Bestand der

Werkvertragsforderung durch geleistete Abschlagszahlungen in keiner Weise

anerkenne. Die Prüfung durch die Bauleitung habe nur den internen Zweck, dass

die Gemeinde B.______ – dem Stand der Arbeiten entsprechend – nicht zu viel

und zu früh bezahle und stelle keine externe Genehmigung an die Adresse der

Unternehmerin dar. Die geleisteten Abschlagszahlungen seien in Anrechnung an

den gesamten Vergütungsanspruch erfolgt, ohne Anerkennung der Leistung der

A.______ AG und keinesfalls vorbehaltslos. Jedenfalls würden mit einer

Abschlagszahlung nicht auch gleich die ihr zugrundeliegenden Preise und

Ausmasse genehmigt (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 38 f.

E. II.5.).

7.2

Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

7.2.1

Die

A.______ AG macht auch im Berufungsverfahren geltend, dass die Nachträge und

(definitiven) Ausmasse, welche den Akontorechnungen zugrunde gelegen seien

und aus den Teilausmassen ersichtlich gewesen seien, mit den vorbehaltlosen

Zahlungen der Gemeinde B.______ anerkannt worden seien (act. 350

N. 109 und N. 114). Die Nachträge und Ausmasse hätten den jeweils

aufgeführten Leistungen exakt zugeordnet werden können (act. 350

N. 109). Bei Bauprojekten bestehe ein praktisches Bedürfnis, dass die

ausgeführten Leistungen und die dafür geschuldete Vergütung laufend und

zeitnah kontrolliert und möglichst abschliessend bereinigt werden

(act. 350 N. 111).

7.2.2

Nach

Art. 144 Abs. 2 SIA-Norm 118 sei das Zahlungsbegehren des

Unternehmers begleitet von einer überprüfbaren Aufstellung aller seit

Arbeitsbeginn bis zum Ende des Rechnungsmonates erbrachten Leistungen des

Unternehmers, wobei bei Leistungen zu Einheitspreisen die endgültigen

Ausmasse anzugeben seien (act. 350 N. 112). Wo noch keine

endgültigen Ausmasse vorliegen, seien vorläufige Ausmasse anzugeben

(act. 350 N. 113). Diese Feststellungen würden weder durch das

Zahlungsbegehren des Unternehmers noch durch die Abschlagszahlungen des

Bauherrn verbindlich anerkannt (act. 350 N. 113). Im Umkehrschluss

könne daraus jedoch abgeleitet werden, dass definitive Ausmasse mit der

Bezahlung des Bauherrn anerkannt würden (act. 350 N. 113).

7.2.3

Das

System der SIA-Norm 118 beinhalte für Einheitspreisverträge eine laufende

Abrechnung auf Basis der von der Bauleitung kontrollierten, endgültigen

Ausmassen (act. 350 N. 114). Die Ausmasse, welche den Teilausmassen

zugrunde liegen, sollen definitiv sein; eine spätere Überprüfung sei nicht

vorgesehen und aus praktischen Gründen oft nicht mehr möglich (act. 350

N. 114). Mit der Bezeichnung Akonto- oder Abschlagsrechnung soll nur

sichergestellt werden, dass der Unternehmer allfällige Leistungen auch später

noch in Rechnung stellen und der Bauherr weitere Einwände später noch

vortragen könne (act. 350 N. 114). Die definitiven Ausmasse bzw.

Teilausmasse und die den Rechnungen zugrundeliegenden Nachtragspreise würden

mit der vorbehaltlosen Zahlung bauherrenseitig anerkannt (act. 350 N. 114).

Beinhalte ein Teilausmass Zusatzleistungen, die auf noch nicht

unterschriftlich freigegebenen Nachträgen basieren, dürfe und müsse der

Unternehmer nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass der Nachtragspreis

spätestens mit der vorbehaltlosen Zahlung der Bauherrschaft als genehmigt

gelte (act. 350 N. 115). Dies gelte erst recht, da die Nachträge

den Teilausmassen jeweils beigelegen, von der Bauleitung als Auftraggeber

unterzeichnet, geprüft und freigegeben worden seien (act. 350

N. 115).

7.3

Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

Die Gemeinde B.______ bestreitet diese Ausführungen der

A.______ AG im Berufungsverfahren (act. 357 N. 78). Sie ist der

Ansicht, dass sie mit der Bezahlung der Akontorechnungen weder die

Nachtragspreise noch die Teilausmasse verbindlich anerkannt habe

(act. 357 N. 78). Die Vorinstanz habe zutreffend ausgeführt, dass

Abschlagszahlungen nur ein vorläufiger, unpräjudizieller Charakter zukomme

(act. 357 N. 79). Das Argument der A.______ AG, wonach die Unternehmerin

bereits ausgeführte Leistungen auch später noch in Rechnung stellen könne und

somit an die Akontozahlung bzw. die darin aufgeführten Leistungen nicht

gebunden sei, der Bauherr an die aufgeführten Leistungen bzw. die geleistete

Zahlung dagegen schon, überzeuge nicht (act. 357 N. 80). Dies würde

zu einem ungewollten Ungleichgewicht führen und widerspreche dem Wortlaut von

Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118 und der herrschenden Lehre und Praxis

(act. 357 N. 80). Die Gemeinde B.______ habe deshalb mit Bezahlung

der Akontorechnungen den Bestand der Werklohnforderung in keiner Weise

anerkannt (act. 357 N. 81). Der Vermerk «kontrolliert» diene nur

der internen Prüfung. Die A.______ AG könne daraus keine Anerkennung der

Werklohnforderung ableiten (act. 357 N. 81).

7.4

Beurteilung

im vorliegenden Fall

7.4.1

Entsprechend

diesen Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren ist zu prüfen, ob durch

die Bezahlung der Abschlagsrechnungen erstens die Ausmasse und zweitens die

Nachträge bzw. Einheitspreise anerkannt wurden.

7.4.2

Rechtsgrundlage

zur Beantwortung dieser Frage bildet Art. 144 Abs. 1 SIA-Norm 118,

wonach der Unternehmer Anspruch auf monatliche Abschlagszahlungen

(Akontozahlungen) hat, sofern der Werkvertrag nicht etwas anderes bestimmt.

Der Unternehmer macht den Anspruch mit einem Zahlungsbegehren geltend

(Art. 144 Abs. 1 SIA-Norm 118). Jedes Zahlungsbegehren gibt den

Betrag der verlangten Abschlagszahlung an. Es ist begleitet von einer

überprüfbaren Aufstellung aller seit Arbeitsbeginn bis zum Ende des

Rechnungsmonates erbrachten Leistungen des Unternehmers, bei Leistungen zu

Einheitspreisen sind die endgültigen Ausmasse anzugeben (Art. 144

Abs. 2 SIA-Norm 118). Soweit bei Leistungen zu Einheitspreisen noch

keine endgültigen Ausmasse vorliegen, sind vorläufige (nicht vollständig

durch Massurkunden belegte) Ausmasse anzugeben. Sie sind vom Unternehmer

unter Mitwirkung der Bauleitung in geeigneter Weise festzustellen. Diese

Feststellungen werden weder durch die Zahlungsbegehren des Unternehmers noch

durch die Abschlagszahlungen des Bauherrn als verbindlich anerkannt

(Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118).

7.4.3

In

Bezug auf die Genehmigung der Ausmasse bestehen nach Art. 144 SIA-Norm

118.

somit zwei Varianten: Entweder liegt der Abschlagsrechnung bereits ein

endgültiges Teilausmass oder aber nur ein vorläufiges Ausmass bei. Liegt ein

endgültiges Ausmass bei, bedeutet dies, dass das Ausmass bereits vor

Bezahlung der Abschlagsrechnung von der Bauleitung anerkannt wurde (vgl.

Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118; Rainer

Schumacher/Valentin Monn, a.a.O., N. 18.1 zu Art. 144). Die

Bezahlung der Abschlagsrechnung ändert daran nichts mehr. Zu beachten ist

jedoch, dass auch solche visierten, d.h. anerkannten Ausmasse nicht

unabänderlich sind, sondern in einem Rechtsstreit durch blossen Gegenbeweis

entkräftet werden können (vgl. hierzu

E. III.8.4.). Die A.______ AG kann aus ihren diesbezüglichen

Vorbringen (act. 350 N. 113) somit nichts weiter ableiten.

7.4.4

Ist

noch kein endgültiges Teilausmass vorhanden, liegen der Abschlagsrechnung nur

vorläufige, nicht vollständig durch Massurkunden belegte Ausmasse bei

(Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118). Diese Ausmasse wurden – im

Gegensatz zu einem endgültigen Ausmass – von der Bauleitung noch nicht

visiert und sind somit im Zeitpunkt der Bezahlung der Abschlagsrechnung vom

Bauherrn noch nicht anerkannt (vgl. Rainer

Schumacher/ Valentin Monn, a.a.O., N. 19 zu Art. 144; Hans Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser,

a.a.O., N. 14 zu Art. 144). Um zu verhindern, dass der Unternehmer den

Bauherrn im Nachhinein dennoch auf dieses vorläufige Ausmass behaftet, stellt

Art. 144 Abs. 3 SIA-Norm 118 für diesen Fall explizit klar, dass

diese Feststellungen zum vorläufigen Ausmass weder durch die Zahlungsbegehren

des Unternehmers noch durch die Abschlagszahlungen des Bauherrn verbindlich

anerkannt werden. Die Begründung der A.______ AG greift somit auch

diesbezüglich nicht (vgl. act. 350 N. 106 ff.). Die Ausmasse werden

weder im einen noch im anderen Fall durch die Bezahlung der Abschlagsrechnung

endgültig anerkannt (vgl. Rainer

Schumacher/Valentin Monn, a.a.O., N. 22 zu Art. 144).

7.4.5

In

Bezug auf die Genehmigung der Nachträge und Nachtragspreise ist zu beachten,

dass die A.______ AG vorliegend gemäss Werkvertrag verpflichtet war, für

nicht im Angebot enthaltene Leistungen vor deren Ausführung Nachtragsofferten

einzureichen und die Leistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des

Bauherrn ausführen durfte (act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG

geht in ihrer Berufung selbst davon aus, dass es sich hierbei um einen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen handle

(act. 350 N. 58). Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen,

dass ein verbindlicher Nachtragspreis erst dann vorliegt, soweit ein solcher

schriftlich vereinbart wurde (vgl. act. 340 S. 24 f.

E. II.2.12. und S. 26 E. II.2.14.). Dieses Formerfordernis der

Schriftlichkeit ist nur erfüllt, wenn der Nachtragspreis von der Partei

unterzeichnet wurde, die durch ihn verpflichtet werden soll (Art. 13

Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 OR analog). Die Bezahlung einer

Abschlagsrechnung erfüllt dieses Formerfordernis nicht. Die A.______ AG

durfte somit entgegen ihrer Argumentation (act. 350 N. 115) nicht

davon ausgehen, dass noch nicht unterschriftlich freigegebene Nachträge

einzig durch die vorbehaltlose Zahlung einer Abschlagsrechnung als genehmigt

gelten.

7.4.6

Allgemein

ist zu beachten, dass Abschlagszahlungen gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung – im Unterschied zu endgültigen Teilzahlungen – bloss

vorläufiger Natur sind (Urteil des Bundesgerichts 4A_125/2017 vom 20.

November 2017 E. 7.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_307/2020 vom 13. Januar

2021.

E. 7.4.1; vgl. auch BGE 134 III 591 E. 5.2.3; BGE 126 III 119

E. 2b). Diese Rechtsprechung deckt sich mit den vorhandenen

Lehrmeinungen, die ebenfalls davon ausgehen, dass sowohl die Abschlagsrechnungen

des Unternehmers als auch die Abschlagszahlungen des Bauherrn nur einen

vorläufigen Charakter haben (Rainer

Schumacher/Valentin Monn, a.a.O., N. 13 zu Art. 144; Rainer Schumacher/Valentin Monn,

a.a.O., N. 1 zu Vorbem. Art. 144-148). Durch diesen vorläufigen Charakter

würden sich die Abschlagszahlungen von endgültigen Teilzahlungen

unterscheiden (Rainer

Schumacher/Valentin Monn, a.a.O., N. 1 Vorbem. Art. 144-148; Hans Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser,

a.a.O., N. 4 und N. 8 f. zu Art. 144).

7.4.7

Vorliegend

ist unbestritten, dass die A.______ AG der Gemeinde B.______

12.

Abschlags- bzw. Akontorechnungen im Sinne von Art. 144 SIA-Norm

118.

und keine Teilrechnungen gestellt hat (vgl. act. 2 N. 26 ff.;

act. 12 N. 39; act. 340 S. 38 f. E. II.5.; act. 307

N. 15 und N. 23). Dies war bereits im Werkvertrag so vorgesehen

(act. 3/2 S. 320021). Entsprechend der zitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung und der damit übereinstimmenden Lehrmeinungen ist somit davon

auszugehen, dass die vorliegend gestellten und bezahlten Abschlags- bzw.

Akontorechnungen nur einen vorläufigen Charakter hatten und keine endgültigen

Zahlungen darstellten. Dies hat bereits die Vorinstanz in ihrem Urteil zu

Recht festgehalten (vgl. act. 340 S. 38 f. E. II.5.) und

gilt unabhängig von einem allfälligen Bedürfnis daran, die ausgeführten

Leistungen und die dafür geschuldete Vergütung laufend und möglichst

abschliessend zu bereinigen. Die A.______ AG kann aus ihren diesbezüglichen

Vorbringen (act. 350 N. 114 f.) somit nichts weiter ableiten.

7.4.8

Die

A.______ AG geht in ihrer Berufung selbst davon aus, dass mit der Bezeichnung

Akonto- bzw. Abschlagsrechnung nur sichergestellt werden soll, dass der

Unternehmer Leistungen auch später noch in Rechnung stellen und der Bauherr

weitere Einwände später noch vortragen könne (act. 350 N. 114).

Dies schliesst jedoch gerade aus, dass die Bezahlung der Abschlagsrechnungen

eine definitive Anerkennung der zugrundeliegenden Nachträge, Ausmasse und

Preise bewirkt. Würden die Nachträge, Ausmasse und Preise mit der Bezahlung

der Abschlagsrechnung nämlich definitiv anerkannt, könnte der Bauherrn später

keine Einwände gegen die in Rechnung gestellten Leistungen mehr erheben.

Begriffslogisch kann das Bezahlen einer Abschlagsrechnung deshalb keine

definitive Anerkennungswirkung zur Folge haben, wie dies die Vorinstanz zu

Recht festgehalten hat (vgl. act. 340 S. 38 f. E. II.5.).

Mit der Gemeinde B.______ ist zudem davon auszugehen, dass es nicht sein

kann, dass die Abschlagszahlungen nur für den Bauherrn nicht aber für den

Unternehmer verbindlich sind (vgl. act. 357 N. 80). Eine solche

einseitige Verbindlichkeit würde zu einem unberechtigten Ungleichgewicht

zwischen dem Unternehmer und dem Bauherrn führen und findet in Art. 144

SIA-Norm 118 keine Stütze.

7.4.9

Die

A.______ AG beruft sich in ihrer Berufung schliesslich auf die Lehrmeinung

von Rainer Schumacher im alten

SIA-Kommentar, wonach nach den konkreten Umständen des Einzelfalles beurteilt

werden müsse, ob die vorbehaltlose Zahlung der Unternehmerrechnung rechtlich

als Genehmigung durch konkludentes Verhalten zu qualifizieren sei

(act. 350 N. 110). Sie übersieht dabei allerdings, dass sich dieser

Kommentar auf die Schlussabrechnung und nicht auf Abschlagszahlungen bezieht

und darin explizit darauf hingewiesen wird, dass nur die Schlussabrechnung

nach Massgabe des Art. 154 Abs. 3 anerkannt werde. Für die übrigen Rechnungen

des Unternehmers fehle eine entsprechende Bestimmung der SIA-Norm (vgl. Rainer Schumacher, in: Kommentar zur

SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, N. 22 und N. 24e zu Art. 154).

Die A.______ AG kann aus ihrem diesbezüglichen Verweis somit nichts weiter

ableiten.

7.4.10

Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 106 ff.) hat die

Gemeinde B.______ somit weder die Nachträge noch die Ausmasse, welche den

Abschlagsrechnungen zugrunde lagen, mit der Bezahlung der Abschlagsrechnungen

anerkannt. Die Berufung der A.______ AG ist in diesem Punkt somit abzuweisen

und die überzeugenden vorinstanzlichen Ausführungen (act. 340

S. 38 f. E. II.5.) vollumfänglich zu bestätigen. Zu beachten

wäre zudem, dass die Gemeinde B.______ die 12. Abschlagsrechnung nicht

mehr bezahlt hat (act. 3/12l; act. 2 N. 70; act. 12 N. 88), weshalb

die Argumentation der A.______ AG diesbezüglich ohnehin nicht greifen würde

und die zugrundeliegenden Nachträge, Preise und Ausmasse von der Gemeinde

B.______ nicht anerkannt wurden.

8.

Beweislast und

Anforderungen an den Gegenbeweis

8.1

Begründung

der Vorinstanz

8.1.1

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die von der Bauleitung

unterzeichneten Nachtragspreise nicht verbindlich vereinbart seien

(act. 340 S. 26 E. II.2.13). Dasselbe gelte für bloss

mündliche Abmachungen über Nachtragspreise (act. 340 S. 26

E. II.2.14.). Sie auferlegte der A.______ AG deshalb den Hauptbeweis,

dass sämtliche Nachtragspreise (auch diejenigen, die von F.______ schriftlich

bestätigt wurden), soweit durch die Gemeinde B.______ in ihren

Rechtsschriften nicht anerkannt, gemäss Werkvertrag sowie Art. 87

SIA-Norm 118 berechnet und angemessen seien (act. 340 S. 27

E. II.2.15.2.).

8.1.2

In

Bezug auf die Ausmasse hielt die Vorinstanz fest, dass die Ausmasse 1-10 von

I.______ und vom Bauleiter F.______ unterzeichnet bzw. visiert seien. Es

bestünde deshalb eine natürliche Vermutung dafür, dass der Inhalt dieser

Massurkunden der Wahrheit entspreche. Sie auferlegte der Gemeinde B.______

deshalb den Gegenbeweis, dass die visierten Ausmasse Nrn. 1-10 gegebenenfalls

nicht den effektiv erbrachten Leistungen entsprechen. Für das Gelingen dieses

Gegenbeweises genüge der Beweis von konkreten Umständen, die beim Gericht

Zweifel an der Richtigkeit der Sachbehauptungen hervorrufen, ohne dass das

Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt werden müsse.

Die Ausmasse Nrn. 11-12 seien dagegen von F.______ nicht mehr

unterzeichnet. Das Ausmass XXX2103 sei von F.______ zwar kontrolliert aber

mit Korrekturen an die A.______ AG zurückgeschickt worden. Diesbezüglich

obliege der A.______ AG somit der Hauptbeweis, dass die Ausmasse den effektiv

erbrachten Leistungen entsprechen würden (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 31 f. E. II.4.1.-II.4.2. und S. 37 f.

E. II.4.8.).

8.2

Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

8.2.1

Die

A.______ AG geht anders als die Vorinstanz davon aus, dass die von der

Bauleitung unterzeichneten Nachtragspreise und die übrigen in den

Ausmassbelegen bestätigten Preise von der Gemeinde B.______ anerkannt, d.h.

verbindlich vereinbart worden seien (act. 350 N. 59). Zudem

argumentiert die A.______ AG, dass – nicht nur die Ausmasse 1-11 – sondern

sämtliche der Schlussabrechnung zugrundeliegenden Ausmasse geprüft und im

Umfang des positiven Prüfbescheids bestätigt und somit anerkannt worden seien

(act. 350 N. 144). Es treffe zwar zu, dass in den letzten Ausmassen

Nr. 11 und 12 nicht mehr überall Häkchen in den Ausmassbelegen vorhanden

seien (act. 350 N. 144). Dies brauche es aber nicht zwingend

(act. 350 N. 144). Das Teilausmass Nr. 11 sei von der Bauleitung

kontrolliert und mit ihrem Visum zur Zahlung freigegeben worden

(act. 350 N. 144). Im Übrigen habe der Bauleiter F.______ anlässlich

der gerichtlichen Befragung bestätigt, dass er zum Zeitpunkt der

Schlussabrechnung sämtliche Ausmasse selbst kontrolliert und genehmigt habe

(act. 350 N. 144).

8.2.2

Es

sei somit in tatsächlicher Hinsicht zu vermuten, dass sämtliche Ausmasse

korrekt seien. Der Gemeinde B.______ obliege daher – für alle Ausmasse – der

Gegenbeweis, dass die von der Bauleitung anerkannten Ausmasse nicht korrekt

seien (act. 350 N. 140). An diesen Gegenbeweis seien infolge des

Beweisurkundencharakters von Ausmassurkunden ausserordentlich hohe

Anforderungen zu stellen (act. 350 N. 141). Ausmassurkunden könnten

von der Gemeinde B.______ nur mit dem Nachweis von krassen Fehlleistungen

oder offensichtlichen, aus der Urkunde ersichtlichen Rechnungsfehlern

entkräftet werden (act. 350 N. 141). Von der A.______ AG könne

dagegen nicht verlangt werden, ihre Leistungen anders oder zusätzlich zu

beweisen (act. 350 N. 143). Die Gemeinde B.______ habe diesen

Nachweis praktisch nirgendwo erbracht (act. 350 N. 143).

8.2.3

Aus rechtlicher

Sicht wäre eine Beweisabnahme erst dann angezeigt gewesen, wenn Behauptungen

der Gemeinde B.______, konkrete Anhaltspunkte oder Beweise für krasse

Fehlleistungen oder offensichtliche Rechnungsfehler vorgelegen hätten. Solche

Behauptungen seien jedoch nicht vorgelegen. Dennoch habe die

Vorinstanz im Rahmen des Gutachtens angeordnet, sämtliche Ausmasse zu prüfen

und notfalls zu schätzen. Dies hätte die Vorinstanz nicht tun dürfen und es

liege deshalb eine grobe Verletzung der Eventualmaxime vor, aus welcher in

dieser Berufung jedoch nichts abgeleitet werde. Es gebe im Zusammenhang mit

dem Ausmass kein Raum für Schätzungen, wie dies die Vorinstanz gegenüber dem

Gutachter zu Unrecht angeordnet habe. Unklare Positionen dürften nicht

einfach zu Lasten der A.______ AG aus dem Ausmass gestrichen werden, wie wenn

die A.______ AG die Beweislast tragen würde. Der Gutachter hätte deshalb von

der Vorinstanz angewiesen werden müssen, die unsicheren Ausmasse vorsorglich

im Ausmass zu belassen und das Ausmass nur dort streichen dürfen, wo klar

nachvollziehbar und belegt sei, dass sie krass falsch seien. Die Gemeinde

B.______ trage das Risiko, dass im Nachhinein Abläufe und Details nicht mehr

nachvollzogen werden können, wenn sie Jahre nach Ausführung der Arbeiten die

zeitnah bereinigten Ausmasse und Preise in Frage stelle (vgl. zum Ganzen

act. 350 N. 145 f.).

8.3

Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

8.3.1

Die

Gemeinde B.______ bestritt diese Ausführungen der A.______ AG im

Berufungsverfahren und stimmte den vorinstanzlichen Ausführungen zu

(act. 357 N. 107 f.). Die von der Bauleitung unterzeichneten

Nachtragspreise und die in den übrigen Ausmassbelegen bestätigten Preise

würden nicht als von der Gemeinde B.______ anerkannt gelten (act. 357 N. 29

und N. 58). Der A.______ AG obliege somit der Hauptbeweis, dass

sämtliche Nachtragspreise – auch die von F.______ schriftlich bestätigten –

gemäss Werkvertrag und Art. 87 SIA-Norm 118 berechnet und angemessen

seien, soweit sie von der Gemeinde B.______ in ihrer Klageantwort oder in der

Duplik nicht anerkannt worden seien (act. 357 N. 58).

8.3.2

Es

treffe nicht zu, dass sämtliche der Schlussabrechnung zugrundeliegende

Ausmasse von der Bauleitung im Umfang des positiven Prüfbescheids bestätigt

worden seien (act. 357 N. 114). F.______ habe an der

Parteibefragung glaubhaft ausgesagt, dass er seinen Unterschriften auf den

Ausmassen nur die Bedeutung der Kenntnisnahme zugemessen habe (act. 357

N. 110). Die Ausmasse seien nicht laufend an die Gemeinde B.______

weitergeleitet worden (act. 357 N. 110). Die von der Bauleitung

unterzeichneten Ausmasse könnten deshalb nachträglich noch in Frage gestellt

werden (act. 357 N. 110). Die Vorinstanz habe der Gemeinde B.______

folglich zu Recht den Gegenbeweis auferlegt, dass die Ausmasse 1-10 nicht den

effektiv erbrachten Leistungen entsprechen und der A.______ AG den

Hauptbeweis, dass die Ausmasse 11 und 12 den effektiv erbrachten Leistungen

entsprechen würden (act. 357 N. 111).

8.3.3

Der

Gegenbeweis habe keinen qualifizierten Anforderungen zu genügen

(act. 357 N. 108). Die tatsächliche Vermutung, dass die anerkannten

Ausmasse richtig seien, könne durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden

(act. 357 N. 109). Hierfür genüge der Beweis konkreter Umstände,

die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit des Gegenstandes des

Hauptbeweises hervorrufen, ohne dass das Gericht von der Schlüssigkeit der

Gegendarstellung überzeugt zu werden brauche (act. 357 N. 109). Der

Gemeinde B.______ obliege deshalb nicht der Nachweis, dass krasse

Fehlleistungen oder offensichtliche, aus der Beweisurkunde hervorgehende

Rechnungsfehler vorliegen würden (act. 357 N. 113).

8.3.4

Es

werde bestritten, dass der Gutachter unklare Positionen zu Lasten der

A.______ AG ausgelegt habe (act. 357 N. 115). Das Gutachten

unterliege zudem der freien Beweiswürdigung des Gerichts (act. 357

N. 116).

8.4

Beurteilung

im vorliegenden Fall

8.4.1

Wie

bereits dargelegt (E. III.4.4. und E. III.5.4.), verfügte die

Bauleitung über keine Vollmacht, Nachtragspreise für die Gemeinde B.______

verbindlich zu genehmigen. Für die im Berufungsverfahren noch strittigen

Positionen kann sich die A.______ AG zudem weder auf eine Duldungs- bzw.

Anerkennungsvollmacht noch auf eine Anerkennung der Nachtragspreise kraft

Gutglaubensschutz berufen (vgl. hierzu E. III.6.5.). Auch die Visierung

des Ausmasses bewirkte keine Genehmigung des darin aufgeführten

Einheitspreises (vgl. E. III.4.4.2.). Entgegen der Argumentation der

A.______ AG (act. 350 N. 59), gelten die von der Bauleitung

unterzeichneten Nachtragspreise und die übrigen in den Ausmassbelegen

enthaltenen Preise somit nicht als von der Gemeinde B.______ anerkannt und

wurden somit noch nicht verbindlich vereinbart. Die Vorinstanz auferlegte der

A.______ AG deshalb zu Recht den Hauptbeweis, dass sämtliche Nachtragspreise,

soweit durch die Gemeinde B.______ in ihren Rechtsschriften nicht anerkannt,

gemäss Werkvertrag sowie Art. 87 SIA-Norm 118 berechnet und

angemessen seien (act. 340 S. 27 E. II.2.15.2.).

8.4.2

Zu

klären bleiben die Verteilung der Beweislast sowie die Anforderungen an den

Gegenbeweis in Bezug auf die Ausmasse.

8.4.3

Nach

Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 ermitteln die Bauleitung und der

Unternehmer gemeinsam, fortlaufend und zeitgerecht, möglichst innert

Monatsfrist, die Ausmasse und anerkennen sie gegenseitig in Massurkunden.

Ausmasse, die nach dem Fortschreiten des Baus nicht mehr festgestellt werden

können, sind sofort aufzunehmen (Art. 142 Abs. 2 SIA-Norm 118).

Beidseitig anerkannte Ausmasse begründen eine natürliche Vermutung dafür,

dass ihr Inhalt der Wahrheit entspricht, d.h. die anerkannten Ausmasse

richtig sind (Rainer

Schumacher/Valentin Monn, a.a.O., N. 9.4 zu Art. 142; Hans Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser,

a.a.O., N. 9 zu Art. 142).

8.4.4

Gemäss

Rechtsprechung des Bundesgerichts bewirken tatsächliche bzw. natürliche

Vermutungen keine Umkehr der Beweislast zu Gunsten des Vermutungsträgers,

sondern betreffen die Beweiswürdigung. Sie mildern die konkrete

Beweisführungslast der beweisbelasteten Partei: Der Vermutungsträger kann den

ihm obliegenden (Haupt-) Beweis unter Berufung auf die tatsächliche Vermutung

erbringen, während der Vermutungsgegner nicht den Beweis des Gegenteils

führen, sondern im Rahmen des Gegenbeweises Zweifel an der Richtigkeit der

Indizien (Vermutungsbasis) und der daraus gezogenen Schlussfolgerung (Vermutungsfolge)

wecken muss (BGE 135 II 161 E. 3, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts

4A_141/2022 vom 27. April 2023 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgerichts

5A_182/2017 vom 2. Februar 2018 E. 3.2.2). Für das Gelingen des

Gegenbeweises ist mithin bloss erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert

wird, nicht aber auch, dass der Richter von der Schlüssigkeit der

Gegendarstellung überzeugt wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_588/2023 vom

11.

Juni 2024 E. 3.3.2, m.w.H.).

8.4.5

Massurkunden

stellen Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO dar, die wie oben dargelegt,

eine solche tatsächliche bzw. natürliche Vermutung dafür begründen, dass ihr

Inhalt der Wahrheit entspricht, d.h. die anerkannten Ausmasse richtig sind

(vgl. E. III.8.4.3.). Den Begriff der «Beweisurkunde», wie von der

A.______ AG verwendet (act. 350 N. 141), findet sich in der ZPO

dagegen nicht. Anders als öffentlichen Registern und öffentlichen Urkunden

kommt den Massurkunden aus zivilprozessualer Sicht somit keine besondere

Beweiskraft zu (vgl. Art. 179 ZPO). Massurkunden unterliegen damit wie

auch andere Urkunden der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 157

ZPO). Die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtes, dass der

Vermutungsgegner nicht den Beweis des Gegenteils führen, sondern im Rahmen

des Gegenbeweises nur Zweifel an der Richtigkeit der Indizien

(Vermutungsbasis) und der daraus gezogenen Schlussfolgerung (Vermutungsfolge)

wecken muss, findet deshalb entgegen der A.______ AG (act. 350

N. 140 ff.) auch auf Massurkunden Anwendung. Dies entspricht auch den

vorhandenen Lehrmeinungen zu Art. 142 SIA-Norm 118 (Rainer Schumacher/Valentin Monn,

a.a.O., N. 9.5 zu Art. 142; Hans

Rudolf Spiess/Marie-Theres Huber, a.a.O., N. 9 f. zu

Art. 142).

8.4.6

Vorliegend

ist unstrittig, dass die Bauleitung die Ausmasse 1-10 visiert hat

(act. 340 S. 32 E. II.4.2.; act. 357 N. 107). In

Bezug auf diese visierten Ausmasse besteht deshalb eine natürliche Vermutung

dafür, dass der Inhalt der Massurkunde der Wahrheit entspricht (vgl.

E. III.8.4.3.). Der Gemeinde B.______ obliegt diesbezüglich der

Gegenbeweis, dass die visierten Ausmasse Nrn. 1-10 gegebenenfalls nicht den

effektiv erbrachten Leistungen entsprechen (vgl. act. 340 S. 31 f.

E. II.4.1.; act. 357 N. 109). Hierfür genügt der Beweis

konkreter Umstände, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit des

Hauptbeweises wecken, ohne dass das Gericht von der Schlüssigkeit der

Gegendarstellung überzeugt werden muss (vgl. oben E. III.8.4.4.). An den

Gegenbeweis sind damit entgegen der A.______ AG (act. 350 N. 141)

keine ausserordentlich ohne Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist für

das Gelingen des Gegenbeweises nicht erforderlich, dass krasse Fehlleistungen

oder offensichtliche, aus der Urkunde ersichtliche Rechnungsfehler

nachgewiesen werden (vgl. act. 350 N. 141).

8.4.7

Das

Ausmass XXX2103 wurde von der Bauleitung mit Korrekturen der einzelnen

Teilausmasse an die A.______ AG zurückgeschickt (vgl. act. 3/15). Die

Bauleitung hat das Ausmass XXX2103 zudem mit einem Kontrollstempel versehen

und unterzeichnet (vgl. act. 3/15). Im Umfang ihrer Korrekturen hat die

Bauleitung die darin enthaltenen Teilausmasse (nicht aber die enthaltenen

Einheitspreise) damit anerkannt. Diesbezüglich besteht somit ebenfalls eine

natürliche Vermutung dafür, dass der Inhalt der korrigierten Massurkunde der

Wahrheit entspricht (vgl. E. III.8.4.3.). Der Gemeinde B.______ obliegt

diesbezüglich der Gegenbeweis, dass die Ausmasse gegebenenfalls nicht den

effektiv erbrachten Leistungen entsprechen. Hierfür genügt der Beweis

konkreter Umstände, die beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit des

Hauptbeweises wecken, ohne dass das Gericht von der Schlüssigkeit der

Gegendarstellung überzeugt werden muss (vgl. oben E. III.8.4.4.).

8.4.8

Unstrittig

ist, dass die Ausmasse 11 und 12 von der Bauleitung nicht mehr visiert wurden

(act. 350 N. 144). In Bezug auf das Ausmass 11 macht die A.______

AG jedoch geltend, dass dieses durch ein Schreiben der Bauleitung vom 15.

Oktober 2013 an die Gemeinde B.______ anerkannt worden sei (act. 350

N. 144 mit Verweis auf act. 308/94). F.______ schrieb der Gemeinde

B.______ darin, dass er die 12. Akontorechnung (basierend auf dem

Ausmass 11) bis zur soeben durchgeführten Ausmassbereinigung zurückgehalten

habe. Die beiliegende Aufstellung zeige Einsparungen von total ca.

CHF 326'000.—. Schliesslich bat er E.______, die Rechnung zur Zahlung

weiterzuleiten (act. 308/94).

8.4.9

Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 144), hat der

Bauleiter durch dieses Schreiben kein Ausmass anerkannt. So war das Schreiben

weder an die A.______ AG adressiert noch darin erwähnt, dass ein Ausmass

anerkannt würde. Vielmehr diente das Schreiben nur dazu, der Gemeinde

B.______ anzuzeigen, dass sie die 12. Akontorechnung bezahlen könne. Wie

bereits erwähnt (E. III.7.4.), hat die Bezahlung einer Akontorechnung

dabei jedoch einen rein vorläufigen Charakter und bewirkt nicht die

Anerkennung der zugrundeliegenden Ausmasse. Etwas anderes ergibt sich auch

nicht aus der Parteibefragung. So hat F.______ entgegen der Argumentation der

A.______ AG (act. 350 N. 144) nur ausgesagt, dass alle Teilausmasse

zusammen das der Schlussabrechnung zugrundeliegende Gesamtausmass ergeben,

d.h. alle Ausmasse vorgelegen seien und nicht, dass er sämtliche Ausmasse

selbst kontrolliert und genehmigt habe (vgl. act. 66 CD 1 ab 02:52:22).

Ohnehin würde einer Aussage an einer Parteibefragung nicht dieselbe Wirkung

wie dem Visum auf dem Ausmass selbst zukommen, da die Parteien in diesem

Moment bereits gerichtlich über die Richtigkeit der Ausmasse streiten.

8.4.10

Die

Vorinstanz hat deshalb zu Recht festgehalten, dass der A.______ AG in Bezug

auf die Ausmasse 11 und 12 der Hauptbeweis obliegt, dass die Ausmasse den

effektiv erbrachten Leistungen entsprechen (act. 340 S. 38

E. II.4.8.). Die A.______ AG kann sich diesbezüglich nicht auf die

natürliche Vermutung berufen, dass die von ihr erstellten Ausmasse richtig

seien. Wie später bei den einzelnen Positionen aufgezeigt wird (vgl.

E. III.10.13., E. III.10.22., E. III.10.27.-III.10.28. und

E. III.10.30.), hätte die Gemeinde B.______ den Gegenbeweis bei den im

Berufungsverfahren strittig gebliebenen Positionen ohnehin erbracht.

8.4.11

Entgegen

der A.______ AG (act. 350 N. 145) war die Beweisabnahme somit nicht

erst angezeigt, wenn die Gemeinde B.______ konkrete Anhaltspunkte für krasse

Fehlleistungen oder offensichtliche Rechnungsfehler nachgewiesen hat. Da der

A.______ AG für die Ausmasse zudem der Hauptbeweis obliegt, dass sie den

effektiv erbrachten Leistungen entsprechen, trägt auch die A.______ AG und

nicht die Gemeinde B.______ die Folgen der Beweislosigkeit (vgl. Art. 8

ZGB). Es stimmt somit nicht, dass der Gutachter die unsicheren Ausmasse

vorsorglich im Ausmass hätte belassen müssen und das Ausmass nur dort hätte

streichen dürfen, wo klar nachvollziehbar und belegt ist, dass sie krass

falsch sind (vgl. hierzu act. 350 N. 146). Die Berufung der

A.______ AG ist in diesem Punkt vielmehr abzuweisen.

9.

Zwischenfazit

9.1

Entgegen

der Argumentation der A.______ AG hat die Bauleitung weder aufgrund der im

Werkvertrag als anwendbar erklärten SIA-Norm 118 noch aufgrund der während

der Ausführung mitgeteilten Vertretungskompetenzen über eine Generalvollmacht

verfügt (vgl. oben E. III.4.4. und E. III.5.4.). Die Gemeinde B.______ muss

sich für die im Berufungsverfahren strittig gebliebenen Positionen sodann

keine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht und keine Vollmacht aus berechtigtem

Vertrauen entgegenhalten lassen (vgl. oben E. III.6.5.). Auch bewirkte die

Bezahlung der Abschlagszahlungen keine Anerkennung der Nachträge,

Nachtragspreise und Ausmasse (vgl. oben E. III.7.4.).

9.2

Die

Eventualbegründung der A.______ AG, dass die zwischen ihr und der Gemeinde

B.______ strittigen Positionen bereits verbindlich von der Gemeinde B.______

anerkannt seien, ist somit abzuweisen. Zu prüfen bleibt, ob die gemäss

Berufung der A.______ AG strittig gebliebenen NPK-Positionen von der

Vorinstanz aus anderen Gründen falsch beurteilt wurden (vgl. nachfolgend

E. III.10.). Der A.______ AG obliegt dabei der Hauptbeweis, dass

sämtliche Nachtragspreise, soweit durch die Gemeinde B.______ in ihren

Rechtsschriften nicht anerkannt, gemäss Werkvertrag sowie Art. 87

SIA-Norm 118 berechnet und angemessen sind (vgl. oben

E. III.8.4.1.). Zudem obliegt der A.______ AG der Hauptbeweis, dass die

Ausmasse 11 und 12 den effektiv erbrachten Leistungen entsprechen. Die

A.______ AG kann sich diesbezüglich nicht auf die natürliche Vermutung

berufen, dass die von ihr erstellten Ausmasse richtig seien (vgl. oben

E. III.8.4.8.-III.8.4.10.). Auch in Bezug auf die visierten Ausmasse

1-10 sowie in Bezug auf die korrigierten Ausmasse des Ausmasses XXX2103

obliegt der Hauptbeweis, dass die Ausmasse den effektiv erbrachten Leistungen

entsprechen, der A.______ AG. Diesbezüglich kann sich die A.______ AG

allerdings auf eine natürliche Vermutung dafür berufen, dass der Inhalt der

Massurkunden der Wahrheit entspricht. Der Gemeinde B.______ obliegt

diesbezüglich der Gegenbeweis, dass die visierten Ausmasse Nrn. 1-10 und

XXX2103 gegebenenfalls nicht den effektiv erbrachten Leistungen entsprechen,

wobei an diesen Gegenbeweis entgegen der A.______ AG keine ausserordentlich

hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. oben

E. III.8.4.6.-III.8.4.7.).

10.

Beurteilung der strittig

gebliebenen NPK-Positionen

10.1

Die

Vorinstanz beurteilte in ihrem Urteil alle 77 ursprünglich zwischen den

Parteien strittigen NPK-Positionen und hielt bezüglich jeder einzelnen

Position fest, zu welchem Betrag diese ausgewiesen bzw. was für ein Abzug im

Vergleich zur Berechnung der Privatgutachterin vorzunehmen sei (act. 340

S. 71 ff.; die Berechnung der Privatgutachterin wird von der Vorinstanz

als Schlussabrechnung II bzw. SR II bezeichnet vgl. act. 340 S. 13

E. II.1.2. und S. 233 E. II.18.1.). Anschliessend fasste sie

den von ihr akzeptierten Preis sowie alle vorgenommenen Abzüge von diesen 77

Positionen in einer Übersichtstabelle zusammen und ermittelte so den totalen

Preis dieser 77 Positionen sowie das Total der von ihr bestätigten Abzüge

(act. 340 S. 232 f. E. II.18.1.).

10.2

Die

A.______ AG ging im zweiten Teil ihrer Berufung ebenfalls auf diese

77.

NPK-Positionen ein und ficht darin die Positionen an, bei denen die

Vorinstanz ihrer Ansicht nach zu Unrecht einen Abzug vorgenommen oder eine

von ihr gestellte Verrechnungsforderung abgelehnt hat. Die Positionen, bei

welchen die Vorinstanz die A.______ AG vollumfänglich bestätigt hat, d.h.

kein Abzug vorgenommen und keine Verrechnungsforderung abgelehnt hat, werden

von der A.______ AG im Berufungsverfahren dagegen vollumfänglich akzeptiert

(vgl. act. 350 N. 153 ff.). Zusätzlich akzeptierte die A.______ AG,

dass die Vorinstanz bei den Positionen Nrn. 39, 44, 60 und 61 einen

Abzug und für den Abzug bei den Positionen Nr. 60 und 61 dafür eine

betragsmässig identische Gutschrift bei der Position Nr. 71 vorgenommen

hat, d.h. die A.______ AG verzichtete im Rahmen ihrer Berufung aus

Verhältnismässigkeits- und Zeitgründen auf eine Anfechtung dieser

NPK-Positionen (act. 350 N. 262 f., N. 272 f.,

N. 314 f., N. 316 f. und N. 347).

10.3

Die

Gemeinde B.______ schloss sich in ihrer Berufungsantwort vollumfänglich den

Ausführungen der Vorinstanz an und anerkennt im Berufungsverfahren neu auch

solche Positionen gemäss Ausführungen der Vorinstanz, bei welchen sie vor­instanzlich

noch einen höheren Abzug forderte (vgl. act. 357 N. 124 ff.).

Auch anerkennt sie die Gutschrift bei der Position Nr. 71 für die beiden

Abzüge der Positionen Nrn. 60 und 61 (act. 357 N. 326 ff.).

10.4

Die

Beurteilung der NPK-Positionen Nrn. 1-2, 4, 5a, 7-9, 16-18, 28-30, 32-33,

37-42, 44, 51, 53, 55-61, 64-66, 68 und 70-72 durch die Vorinstanz wird somit

im Berufungsverfahren von beiden Parteien akzeptiert (vgl. act. 350

N. 153 ff.; act. 357 N. 124 ff.). Diese Positionen

sind im Berufungsverfahren somit nicht mehr strittig und nicht mehr zu

beurteilen. Im Folgenden werden einzig die strittig gebliebenen

NPK-Positionen Nrn. 3, 5b-6, 10-15, 19-27, 31, 34-36, 43, 45-50, 52, 54,

62-63, 67, 69 und 73-77 näher behandelt (vgl. act. 350

N. 153 ff.; act. 357 N. 124 ff.). Die Argumente der

A.______ AG, auf welche bereits vorstehend eingegangen wurde, werden dabei

nachfolgend nicht nochmals im Einzelnen wiederholt und geprüft, sondern auf

die vorstehenden Ausführungen verwiesen (vgl. vorstehend

E. III.3.-III.9.). Die in der vorliegenden E. III.10. genannten

Beträge sind jeweils brutto, exkl. Mehrwertsteuer zu verstehen, sofern nichts

anderes vermerkt.

10.5

Nr. 3

– Verdichten um Setzungspegel (NPK 112.111.494/495)

10.5.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 3 – Verdichten um Setzungspegel

– in ihrer Schlussabrechnung 94 Stück zu einem Einheitspreis von

CHF 136.—, d.h. total CHF 12'784.—, in Rechnung (act. 263

S. 7).

10.5.2

Vor

der Vorinstanz war die geleistete Stückanzahl unbestritten (act. 340

S. 76 E. II.15.3.1.). Strittig war einzig der eingesetzte

Einheitspreis von CHF 136.— pro Stück, da die Gemeinde B.______ diesen

Preis als übersetzt erachtete (act. 12 N. 113) und die A.______ AG

ihrerseits – falls die Gemeinde B.______ die Position nicht anerkennen sollte

– mit ihrer Klage den ursprünglichen Einheitspreis von CHF 180.— anstatt

den in der Schlussabrechnung enthaltenen Einheitspreis von CHF 136.—,

d.h. CHF 4'136.— mehr als in der Schlussabrechnung enthalten, forderte

(act. 29 N. 51f).

10.5.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Bauleitung nicht befugt

gewesen sei, den Nachtragspreis zu genehmigen. Immerhin habe die Bauleitung

jedoch einen Zeitaufwand von einer Stunde für einen Bauarbeiter zuzüglich

Nebenleistungen wie Grabenstampfer und Dumper als angemessen erachtet. Der

Gutachter habe zwar festgehalten, dass er den geltend gemachten Zeitaufwand

von einer ganzen Stunde pro Setzungspegel für unrealistisch halte. Die

Einschätzung der Bauleitung könne hier jedoch nicht mit einer blossen Annahme

des Gutachters umgestossen werden, zumal die Arbeiten um die Setzungspegel

örtlich über mehrere Messpunkte und zeitlich über mehrere nacheinander

aufgetragene Schichten verteilt gewesen seien. Ansonsten habe der Gutachter

die Preisanalyse der A.______ AG als realistisch beurteilt. Die Vorinstanz

setzte deshalb den gerichtlich festzusetzenden Nachtragspreis auf

CHF 136.— pro Stück fest. Dies ergebe bei einer Stückzahl von 94 einen

Betrag von CHF 12'784.—, wie in der Schlussabrechnung enthalten, womit

entgegen dem Antrag der Gemeinde B.______ und entgegen den Ausführungen des

Gutachters bei dieser Position kein Abzug vorzunehmen sei. Für die

Eventualposition der A.______ AG bleibe keine Grundlage, zumal die A.______

AG in der Bereinigungsrunde nicht mehr auf dem ursprünglichen Einheitspreis

beharrt habe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 77 E. II.15.3.3.).

10.5.4

Die

A.______ AG ficht die Beurteilung der Vorinstanz bei dieser Position an sich

nicht an (act. 350 N. 157 f.). Sie wiederholt im Berufungsverfahren

für allfällige im Rahmen der Berufung vorgenommene Abzüge allerdings ihre

bereits vor der

Vorinstanz geltend gemachte Verrechnungsforderung (vgl. act. 350

N. 379 ff. und act. 29 N. 51f). Dies mit der Begründung, dass

sie am 15. Oktober 2013 mit der Bauleitung eine Bereinigungsverhandlung

sämtlicher Ausmasse der Arbeiten 2011-2013 vorgenommen und anlässlich dieser

die Abrechnung bei fünf Leistungspositionen aus Kulanz reduziert habe

(act. 350 N. 380). Im Vertrauen auf die Vertretungskompetenz der

Bauleitung habe sie anschliessend nur diese mit der Bauleitung bereinigten,

reduzierten Leistungspositionen in Rechnung gestellt, ohne Vorbehalte (act. 350

N. 381). Es gehe nicht an, dass die Handlungen der Bauleitung und der

Gemeinde B.______ keinerlei Bindungswirkungen zeitigen sollen, gleichzeitig

aber die Schlussabrechnung als Verzicht der A.______ AG interpretiert werde,

ihre Forderungen künftig mit einer anderen Begründung als in der

Schlussabrechnung enthalten aufrechtzuerhalten (act. 350 N. 383).

10.5.5

Die

Gemeinde B.______ ist der Ansicht, dass die Vorinstanz zu Recht festgehalten

habe, die A.______ AG könne die behaupteten Verrechnungsforderungen nicht

mehr geltend machen, da sie durch das Stellen der Schlussabrechnung ohne

Vorbehalt darauf verzichtet habe (act. 357 N. 359). Bringe der

Unternehmer in der Schlussabrechnung keinen schriftlichen Vorbehalt an,

erkläre er mit deren Einreichung, dass er keine weiteren Rechnungen stellen

werde und auf jeden weiteren Vergütungsanspruch für Leistungen verzichte, die

er bis dahin nicht in Rechnung gestellt habe (act. 357 N. 360). Die

A.______ AG habe ihre Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 nicht mehr

als Entwurf bezeichnet, sondern als endgültige Schlussabrechnung nach

Art. 154 SIA-Norm 118 angekündigt (act. 357 N. 360). Die

Gemeinde B.______ habe deshalb nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen,

dass die A.______ AG auf weitere Ansprüche verzichte (act. 357

N. 360). Dies gelte umso mehr als V.______, damaliger Verwaltungsrat der

A.______ AG, anlässlich der Besprechung vom 9. Januar 2014 erklärt habe,

von der A.______ AG liege alles auf dem Tisch, es komme nichts mehr

(act. 357 N. 360). Die anlässlich des Bereinigungsgespräches vom

15.

Oktober 2013 von der A.______ AG anerkannte Reduktion sei unverändert in

die Schlussabrechnung übernommen worden (act. 357 N. 361). Die

A.______ AG habe folglich mit der Einreichung der Schlussabrechnung vom 13. Dezember

2013.

auf die behauptete Verrechnungsforderung verzichtet, worauf sie zu

behaften sei (act. 357 N. 361). Die Berufung sei deshalb in Bezug

auf die von der A.______ AG behauptete Verrechnungsforderung abzuweisen

(act. 357 N. 362).

10.5.6

Die

vorliegende Position ist im Berufungsverfahren an sich somit nicht mehr

strittig (vgl. act. 350 N. 157 f.; act. 357 N. 129). Zu

beurteilen ist einzig, ob die Gemeinde B.______ der A.______ AG nebst dem

anerkanntermassen geschuldeten Betrag von CHF 12'784.— zusätzlich CHF

4'136.— als Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung schuldet, da sich die

A.______ AG nicht mehr auf ihre Kürzung des Einheitspreises von

CHF 180.— auf CHF 136.— pro Stück behaften lassen will

(act. 350 N. 379 ff.; act. 357 N. 359 ff.).

10.5.7

Aus

den Akten ergibt sich, dass die A.______ AG für die vorliegende Position

zunächst eine Preisanalyse mit einem Nachtragspreis von CHF 180.— pro

Stück erstellte, welche von der Bauleitung als Auftraggeber unterzeichnet

wurde (act. 3/11 S. 311012). Anlässlich einer Besprechung vom 14.

Oktober 2013 zwischen dem Bauleiter F.______ und V.______ wurde der

Nachtragspreis für die vorliegende Position jedoch einvernehmlich auf

CHF 136.— pro Stück reduziert und die entsprechende Preisanalyse der

A.______ AG angepasst (act. 3/11 S. 311013; vgl. act. 13/27).

Diesen Preis hat die A.______ AG auch in ihrer Schlussabrechnung aufgeführt

(act. 263 S. 7). Die vorliegend strittige Verrechnungsforderung war

in der Schlussabrechnung somit nicht enthalten.

10.5.8

Nach

Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 hat der Unternehmer der

Schlussabrechnung eine Zusammenstellung beizufügen, die einen Überblick gibt

über sämtliche vom Unternehmer gestellten Rechnungen sowie über die bis zum

Tag der Schlussabrechnung erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen des Bauherrn.

Bringt der Unternehmer in dieser Zusammenstellung keinen schriftlichen

Vorbehalt an, erklärt er mit deren Einreichung grundsätzlich, dass er keine

weiteren Rechnungen stellen wird und auf jeden weiteren Vergütungsanspruch

für Leistungen verzichtet, die er bis dahin nicht in Rechnung gestellt hat

(Art. 156 SIA-Norm 118).

10.5.9

Hiervon

bestehen einzig drei Ausnahmen. So bleiben erstens Zinsansprüche vorbehalten

(Art. 156 SIA-Norm 118). Erkennt der Bauherr oder hätte er nach den

Umständen erkennen müssen, dass der Unternehmer keine Verzichtserklärung

abgeben wollte, kann er sich zweitens nicht auf diese berufen. Drittens kann

sich der Unternehmer auf die Unverbindlichkeit der Verzichtserklärung

berufen, wenn er sich in einem wesentlichen Irrtum nach Art. 23 ff.

OR befunden hat. Vorausgesetzt ist, dass die Berufung auf den Irrtum nicht

Treu und Glauben widerspricht (Art. 25 OR) und der Unternehmer dem

Bauherrn innert Jahresfrist seit Entdeckung des Irrtums eröffnet, dass er den

Vertrag nicht halte bzw. die erfolgte Leistung zurückfordert (vgl. zum Ganzen

Hans Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser,

a.a.O., N. 9 zu Art. 156; Rainer

Schumacher/Valentin Monn,

a.a.O., N. 10.1 ff. zu Art. 156).

10.5.10

Vorliegend

hat die A.______ AG am 13. Dezember 2013 ihre zweite Schlussabrechnung

eingereicht (act. 3/17). Sie hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben, die einen Überblick über

sämtliche gestellten Akontorechnungen sowie über die bis zum Tag der

Schlussabrechnung erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen des Bauherrn gibt

(act. 3/17). Ein Vorbehalt, dass allenfalls später weitere Rechnungen

bzw. Forderungen gestellt würden, war in der Schlussabrechnung nicht

enthalten (vgl. act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde B.______

anlässlich einer Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass von Seiten

der A.______ AG alles auf dem Tisch liege und nichts mehr hinzukomme

(act. 13/8/3). Auch anlässlich der umfangreichen Bereinigungsgespräche,

an welchen klar wurde, dass die Gemeinde B.______ einen grossen Teil der gestellten

Forderungen der A.______ AG bestritt, hat die A.______ AG keine entsprechende

Forderung gestellt (vgl. act. 13/9; act. 340 S. 77

E. II.15.3.3.).

10.5.11

Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dessen nicht erkennbar, dass die A.______

AG keine Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände

gerade darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung

der A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich

beim Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl. act. 350

N. 379 ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von einem Jahr nicht

eingehalten. So bestritt die Gemeinde B.______ die Vertretungskompetenz der

Bauleitung bereits in den Bereinigungsgesprächen mit der A.______ AG im Jahr

2014.

vor Einreichung deren Klage (vgl. act. 13/9 sowie act. 2

N. 17), die A.______ AG machte ihre Verrechnungsforderung jedoch erst in

ihrer Widerklageantwort vom 28. Juni 2016 geltend (vgl. act. 29 N. 51f). Bei

der Verrechnungsforderung handelt es sich schliesslich nicht um einen

Zinsanspruch.

10.5.12

In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren

festzuhalten, dass die A.______ AG mit Einreichung ihrer Schlussabrechnung

vom 13. Dezember 2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die Geltendmachung

weiterer Forderungen verzichtet hat. Entsprechend kann die A.______ AG ihre

Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 3, die in der

Schlussabrechnung nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die

Berufung der A.______ AG ist in diesem Punkt abzuweisen und das

vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

10.6

Nr. 5b

– Neuer Forstweg Zufahrt [...] (NPK 113.212.292 N)

10.6.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 5b – Neuer Forstweg Zufahrt

[...] – in ihrer Schlussabrechnung als Globalpreis CHF 20'000.— in

Rechnung (act. 263 S. 12).

10.6.2

Die

Gemeinde B.______ bestritt vor der Vorinstanz die Angemessenheit dieses

Globalpreises. So sei vorliegend nur die bereits pauschal gemäss NPK

113.211.002

vergütete Baupiste bei der Zufahrt [...] in einen Forstweg

umgewandelt, d.h. nur die Oberfläche frisch gekiest worden. Die

Nachtragsforderung sei deshalb auf die Hälfte zu kürzen (act. 12

N. 124). Die A.______ AG erachtete den eingesetzten Nachtragspreis

dagegen als bereits anerkannt und als richtig (act. 29 N. 54).

10.6.3

Die

Vorinstanz hielt in ihrem Urteil fest, dass kein von F.______ unterzeichneter

Nachtrag vorliege. Der Vermerk unten rechts auf dem Nachtrag stamme anhand

der Schrift und der Schriftfarbe von I.______. Die Pläne und Fotos würden den

Schluss zulassen, dass die ursprünglich provisorische Baupiste zwar ganz bzw.

teilweise wiederverwertet werden konnte, aber nicht nur frisch gekiest werden

musste. Die A.______ AG habe den Hauptbeweis für die grundsätzlich anerkannte

Zusatzleistung somit erbracht. Entgegen der Ansicht der A.______ AG müsse

jedoch sie beweisen, dass der von ihr eingesetzte Nachtragspreis richtig

berechnet und angemessen sei. Der Gutachter habe den seiner Ansicht nach

angemessenen Preis anhand der baulichen Nutzung als provisorische Baupiste

und der künftigen Nutzung als Forstweg berechnet und sei zum Schluss

gekommen, dass der Gemeinde B.______ nur CHF 15'000.— der geltend

gemachten CHF 20'000.—, d.h. drei Viertel der Kosten, belastet werden

könne. Die Vorinstanz ging davon aus, dass diese Aufteilung auch deshalb

überzeuge, da die provisorischen Baupisten nach Bauende wieder zu entfernen

gewesen und die beanspruchten Flächen wieder in Stand zu stellen gewesen

wären. Entsprechend nahm die Vorinstanz bei dieser Position im Vergleich zur

Schlussabrechnung mit dem Gutachter ein Abzug von CHF 5'000.— vor (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 81 f. E. II.15.5.2.2.).

10.6.4

Die

A.______ AG bestritt in ihrer Berufung, dass dieser von der Vorinstanz

vorgenommene Abzug gerechtfertigt sei (act. 350 N. 163). So sei die

Position aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung sowie aus

Duldungs-/Anscheins­vollmacht bzw. Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 164).

10.6.5

Die

Gemeinde B.______ anerkennt in ihrer Berufung der von der Vorinstanz gestützt

auf das Gutachten festgelegte Nachtragspreis von CHF 15'000.—

(act. 357 N. 135). Die Vorinstanz habe ihren Standpunkt ausführlich

und gut nachvollziehbar begründet. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die

gutachterlichen Feststellungen unzutreffend sein sollten (act. 357

N. 136). Die A.______ AG setze sich nicht mit diesen Erwägungen

auseinander und begründe nicht, weshalb von dem im Gutachten ermittelten

Nachtragspreis abgewichen werden sollte (act. 357 N. 137). Sie

wiederhole lediglich ihre bisherige Argumentation (act. 357

N. 137). Dies genüge der Begründungspflicht für eine Berufung nicht (act. 357

N. 137). Die Vorinstanz habe zudem zu Recht festgestellt, dass entgegen

der A.______ AG kein von F.______ unterzeichneter Nachtrag vorliege

(act. 357 N. 138). Es werde deshalb bestritten, dass die Gemeinde

B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung bzw.

aus Duldungs- oder Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen

anerkannt habe (act. 357 N. 138).

10.6.6

Die

vorliegend strittige Position war im ursprünglichen Leistungsverzeichnis

nicht enthalten (act. 3/2 Rückseite von S. 320058). Es handelt sich

somit um eine Nachtragsposition. Wie die Vorinstanz und die Gemeinde B.______

zu Recht festhalten (act. 340 S. 81 E. II.15.5.2.2;

act. 357 N. 138), hat die Bauleitung den Nachtragspreis für die

vorliegende Position Nr. 5b (Neuer Forstweg Zufahrt [...]) weder

unterzeichnet noch visiert (act. 3/11 S. 311022). Unabhängig von

der Frage, ob die Bauleitung zur Vertretung der Gemeinde B.______ befugt

gewesen ist bzw. ob die Gemeinde B.______ sich eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen anrechnen lassen muss, wurde für die

vorliegende Position somit kein Nachtragspreis zwischen den Parteien

vereinbart. Auch wurde keine Ausführung in Regie angeordnet. Können sich die

Parteien nicht auf einen Nachtragspreis einigen und ordnet die Bauleitung

auch nicht die Ausführung der Arbeit in Regie an, hat das Gericht den

Nachtragspreis in sinngemässer Anwendung von Art. 88 Abs. 1

SIA-Norm 118 zu bestimmen (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog; Anton Egli, a.a.O., N. 10.2 zu

Art. 88; Hans Rudolf

Spiess/Marie-Theres Huser, a.a.O., N. 9 zu Art. 88).

10.6.7

Entsprechend

diesen rechtlichen Grundlagen hat die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten

sowie nachvollziehbare und sachbezogene Überlegungen den Nachtragspreis für die

vorliegende Position global auf CHF 15'000.— festgelegt und von der

Schlussabrechnung ein Abzug von CHF 5'000.— vorgenommen (vgl.

act. 340 S. 81 f. E. II.15.5.2.2.). Wie die Gemeinde B.______

zu Recht vorbringt (act. 357 N. 137), hat sich die A.______ AG in

ihrer Berufung mit der Höhe dieses Abzuges nicht mehr auseinandergesetzt, da

sie geltend macht, der Globalpreis von CHF 20'000.— sei von der Gemeinde

B.______ anerkannt worden. Ihre Vorbringen bezüglich der Höhe des Abzuges

beschränken sich darauf, diesen als ungerechtfertigt zu bezeichnen, ohne

aufzuzeigen, weshalb die vorinstanzlichen Erwägungen auf einem falschen

Sachverhalt basieren bzw. das Recht unrichtig anwenden würden. Entsprechend

sind die vorinstanzlichen Erwägungen zur Position 5b vollumfänglich zu

bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.7

Nr. 6

– Lagerung Material der X.______ (NPK 113.221.003)

10.7.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 6 – Lagerung Material der

X.______ – in ihrer Schlussabrechnung als Globalpreis ursprünglich CHF 7'500.—

in Rechnung (act. 263 S. 13 f.). Gestützt auf das

Privatgutachten klammerte sie diesen Betrag allerdings aus ihrer Klage aus

und verrechnete die CHF 7'500.— den X.______ anstatt der Gemeinde

B.______ (vgl. act. 3/19 S. 319046). Wiederum gestützt auf das von

ihr eingeholte Privatgutachten machte die A.______ AG von der Gemeinde

B.______ für das längere Vorhalten in ihrer Klage jedoch CHF 5'510.—

geltend (act. 3/19 S. 319031, S. 319034 und S. 319136).

10.7.2

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die vorliegende Position

ausschliesslich die X.______ und nicht die Gemeinde B.______ betreffe. Die

A.______ AG habe die Grundleistung von CHF 7'500.— für die Lagerung des

Materials der X.______ bereits aus ihrer Klage ausgeklammert. Entsprechend

nahm die Vorinstanz hierfür keinen Abzug vor. Auch der Zuschlag über die

CHF 5'510.— für den längeren Ressourceneinsatz betreffe jedoch allein

die X.______, was die Gemeinde B.______ in ihrer Berechnung wohl übersehen

habe. Dieser Betrag sei in der Klage noch enthalten. Die Vorinstanz kürzte

die Schlussabrechnung deshalb um diesen Zuschlag von CHF 5'510.— (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 83 E. II.15.6.2.).

10.7.3

Die

A.______ AG bestritt in ihrer Berufung, dass dieser Abzug über

CHF 5'510.— gerechtfertigt sei (act. 350 N. 166). Die

Vorinstanz nehme Kürzungen vor, welche bis zu diesem Zeitpunkt nie

Prozessthema gewesen seien und die Gemeinde B.______ übersehen habe

(act. 350 N. 167). Es liege deshalb eine Verletzung der

Eventualmaxime vor (act. 350 N. 167). Tatsache sei, dass das

längere Vorhalten unbestrittenermassen erbracht worden sei. Entweder sei es

den X.______ oder der Gemeinde B.______ in Rechnung zu stellen (act. 350

N. 167). Vorliegend sei die Leistung in Absprache mit der Bauleitung der

Gemeinde B.______ verrechnet worden (act. 350 N. 167). Die Leistung

sei aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus Anscheins-

oder Duldungsvollmacht oder aus Vollmacht aus erwecktem Vertrauen verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 168).

10.7.4

Die

Gemeinde B.______ argumentiert übereinstimmend zur Vorinstanz, dass die

vorliegende Position nur die X.______ und nicht sie betreffe, was sowohl für

die Grundleistung der CHF 7'500.— als auch für den damit verbundenen Zuschlag

für den längeren Ressourceneinsatz über CHF 5'510.— gelte (act. 357

N. 139). Da die CHF 7'500.— bereits aus der Klage ausgeklammert seien,

sei nur der Zuschlag von CHF 5'510.— zu kürzen (act. 357 N. 139).

Von einer Verletzung der Eventualmaxime könne keine Rede sei (act. 357

N. 140). Die A.______ AG selbst habe diesen ungerechtfertigten Zuschlag

eingeklagt, obschon sie diesen Zuschlag konsequenterweise den X.______ hätte

verrechnen müssen (act. 357 N. 140). Es werde zudem bestritten,

dass die Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 141).

10.7.5

Entsprechend

diesen Vorbringen der Parteien ist im Berufungsverfahren einzig strittig, ob

die A.______ AG der Gemeinde B.______ einen Zuschlag für den längeren

Ressourceneinsatz von CHF 5'510.— verrechnen kann oder nicht. So ist

unstrittig, dass der ursprünglich in der Schlussabrechnung geltend gemachte

Grundbetrag für die vorliegende Position über CHF 7'500.— von der A.______ AG

nicht eingeklagt wurde (act. 3/19 S. 319046; act. 340

S. 83 E. II.15.6.2.; act. 357 N. 139). Zu beachten ist

dabei, dass die A.______ AG diesen Zuschlag über CHF 5'510.— in ihrer

Klage gar nie selbständig erwähnt hat, sondern nur pauschal behauptete, dass

für das längere Vorhalten der Baustelleneinrichtungen insgesamt Mehrforderung

über CHF 299'150.— zu vergüten seien (vgl. act. 2 N. 74e).

Welche NPK-Positionen konkret von diesen Mehrforderungen betroffen sein

sollen, schlüsselte die A.______ AG weder in ihrer Klage noch in ihrer

Widerklageantwort bzw. Replik auf (vgl. insbesondere act. 2 N. 74e;

act. 29 N. 55; act. 307). Die Zusammensetzung der Mehrforderung

ergibt sich erst aus dem von der A.______ AG eingereichten Privatgutachten

(vgl. act. 3/19 S. 319031 und S. 319136), wobei die A.______

AG im Widerspruch hierzu in ihrer Widerklageantwort ausführte, dass die

vorliegende Position – nach Entdeckung des Abrechnungsfehlers – nur mit den

X.______ abgerechnet worden sei und mit dem von der Gemeinde B.______ zu

zahlenden Werklohn nichts zu tun habe (act. 29 N. 55).

10.7.6

Die

Gemeinde B.______ hat die von der A.______ AG in ihrer Klage bloss pauschal

vorgebrachten Mehrforderungen für das längere Vorhalten der

Baustelleneinrichtungen bereits vor der Vorinstanz bestritten (vgl. act. 12

N. 353 ff.). Entgegen der unglücklichen Formulierung der Vorinstanz hat

die Gemeinde B.______ somit auch den Zuschlag über CHF 5'510.—

hinreichend bestritten, soweit dieser aufgrund der unsubstantiierten und

widersprüchlichen Behauptungen der A.______ AG im vor­instanzlichen Verfahren

überhaupt zu bestreiten war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2023,

4A_81/2023 vom 3. Oktober 2023 E. 5.2.1, m.w.H.; Urteil des

Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 und

E. 2.2.2, m.w.H.). Die Vor­instanz hat den Abzug über CHF 5'510.—

bei der vorliegenden Position somit ohne Verletzung der Verhandlungs- bzw.

Eventualmaxime vorgenommen.

10.7.7

Der

Abzug von CHF 5'510.— war auch inhaltlich gerechtfertigt, da die

A.______ AG vor der Vorinstanz selbst noch ausgeführt hatte, dass die

vorliegende Position ausschliesslich mit den X.______ abzurechnen sei und mit

dem von der Gemeinde B.______ zu zahlenden Werklohn nichts zu tun habe

(act. 29 N. 55b). Ein Vorbehalt, dass sich diese allgemein gehaltene

Aussage nur auf die geltend gemachte Grundleistung und nicht auch auf den

Zuschlag für den längeren Ressourceneinsatz beziehen sollte, hat die A.______

AG nicht angebracht und würde auch keinen Sinn machen. So ist es sachlogisch,

dass der Zuschlag für den längeren Ressourceneinsatz der gleichen Partei

verrechnet wird, welcher auch die Grundleistung verrechnet wurde.

10.7.8

Entgegen

der Behauptung der A.______ AG (act. 350 N. 167) kann es sodann

nicht sein, dass der geltend gemachte Zuschlag über CHF 5'510.— für das

längere Vorhalten in Absprache mit der Bauleitung in Rechnung gestellt wurde.

So hat die A.______ AG diesen Zuschlag erst nach Einholung des

Privatgutachtens mit ihrer Klage vom 17. Juli 2015 geltend gemacht, d.h.

zu einem Zeitpunkt als die Rechnungsstellung schon lange nicht mehr mit der

Bauleitung abgesprochen wurde, sondern die Bereinigungsgespräche direkt mit

der Gemeinde B.______ stattgefunden haben (vgl. E. I.3.1.-I.3.2.). Auch

wurde der Zuschlag über CHF 5'510.— für das längere Vorhalten entgegen

der Behauptung der A.______ AG (act. 350 N. 168) nicht durch die

Bauleitung anerkannt (vgl. act. 357 N. 141). Dies wäre schon rein

zeitlich gesehen gar nicht möglich, da sich der Zuschlag erst in der

Berechnung der Privatgutachterin findet.

10.7.9

Die

Vorinstanz hat somit von der Schlussabrechnung zu Recht einen Abzug von

CHF 5'510.— vorgenommen (act. 340 S. 83 E. II.15.6.2.). Die

Berufung der A.______ AG ist in diesem Punkt deshalb abzuweisen und die

vorinstanzlichen Erwägungen zu bestätigen.

10.8

Nr. 10

– Zwischenplanien (NPK 151.833.101)

10.8.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 10 – Zwischenplanien – in ihrer

Schlussabrechnung 3'454.34m2 zu einem Einheitspreis von

CHF 2.— pro m2, d.h. total CHF 6'908.70, in Rechnung

(act. 263 S. 29).

10.8.2

Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 2.— pro m2 enthalten (act. 3/2

S. 320067). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um eine

Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen den

Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das von

der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig (vgl.

act. 12 N. 137 f.; act. 29 N. 59).

10.8.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Ausmasse alle von der

Bauleitung visiert seien. Der Gegenbeweis für ein falsches Ausmass sei somit

nicht erbracht. Die Annahme des Gutachters zum Ausmass werde durch das von

der Bauleitung anerkannte Ausmass übersteuert. Nicht nachvollziehbar sei

allerdings, wie sich das Ausmass gemäss Schlussabrechnung vom 13. Dezember

2013.

von 3'454.34m2 um 1'123m2 auf 4'577.34m2

gemäss der Zusammenstellung der Privatgutachterin erhöht haben soll. Auch die

A.______ AG gehe nur von einem Ausmass von 3'454.34m2 aus. Da die

eingeklagte Forderung auf der Zusammenstellung der Privatgutachterin beruhe,

sei somit eine Reduktion um diese nicht erklärte Differenz von 1'123m2

vorzunehmen. Im Ergebnis führe dies zu einem Abzug von CHF 2'246.— und

einem Leistungswert von CHF 6'908.68 für die vorliegende Position (vgl. zum

Ganzen act. 340 S. 89 E. II.15.10.2.).

10.8.4

Die

A.______ AG bestritt in ihrer Berufung, dass dieser von der Vorinstanz

vorgenommene Abzug über CHF 2'246.— gerechtfertigt sei (act. 350

N. 175). Es sei nicht nachvollziehbar, woher die CHF 9'154.68 stammen

würden, von welcher die Vorinstanz ihren Abzug vorgenommen habe

(act. 350 N. 176). Die A.______ AG habe für diese Position CHF

6'908.70 verrechnet. Dieser Betrag sei auch in der Schlussabrechnung

enthalten (act. 350 N. 176). Auch die Gemeinde B.______ sei nur von

einer Forderung von CHF 6'908.70 ausgegangen (act. 350

N. 176).

10.8.5

Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung dieser

Position durch die Vorinstanz (act. 357 N. 147). Der Vorinstanz

folgend sei nicht nachvollziehbar, weshalb die A.______ AG das Ausmass der

Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 von 3'454.34m2 auf

4'577.34m2 gemäss Übersicht der Privatgutachterin erhöht haben

soll und neu einen Bruttobetrag von CHF 9'154.68 geltend mache (act. 357

N. 147). Das unberechtigterweise erhöhte Ausmass von 4'557.34m2

und der Betrag von CHF 9'154.68 würden aus der von der A.______ AG

eingereichten Übersicht der Privatgutachterin stammen (act. 357

N. 147).

10.8.6

Vorliegend

sind sich beide Parteien einig, dass die A.______ AG in ihrer

Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 für die Position Nr. 10

(Zwischenplanien) ein Ausmass von 3'454.34m2 à CHF 2.—, d.h.

insgesamt CHF 6'908.70 in Rechnung stellte (act. 263 S. 29;

act. 350 N. 176; act. 357 N. 147). Die Gemeinde B.______

anerkennt im Berufungsverfahren dieses geltend gemachte Ausmass über

3'454.34m2 an (act. 357 N. 147), womit der in der

Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 festgehaltene Abrechnungsbetrag

von CHF 6'908.70 von der Gemeinde B.______ unstrittig geschuldet ist. Dies

wurde im Ergebnis auch von der

Vorinstanz bestätigt (vgl. act. 340 S. 89 E. II.15.10.2.

letzter Satz).

10.8.7

Die

A.______ AG bringt zu Recht vor, dass sie entgegen den Ausführungen der

Vorinstanz (act. 340 S. 89 E. II.15.10.2.) in ihrer Klage nur

diesen – im Berufungsverfahren nun anerkannten – Betrag von CHF 6'908.70

von der Gemeinde B.______ geltend gemacht hat (act. 350 N. 176;

vgl. auch act. 263 S. 29 und S. 46). Der höhere Betrag von

CHF 9'154.68 ergibt sich einzig aus der Übersicht der Privatgutachterin

(vgl. act. 3/19 S. 319137; von der Vorinstanz verwirrenderweise als

Schlussabrechnung II bezeichnet). Die A.______ AG hat jedoch – entgegen der

Feststellung der Vorinstanz (act. 340 S. 89 E. II.15.10.2.) –

ihrer Klage nicht diese Übersicht, sondern die Schlussabrechnung vom 13.

Dezember 2013 zugrunde gelegt (vgl. act. 2 N. 18 und N. 92;

vgl. auch act. 350 N. 369 ff.). Die Vorinstanz ist deshalb zu

Unrecht davon ausgegangen, dass die A.______ AG in ihrer Klage für die

vorliegende Position neu ein Ausmass von 4'577.34m2 bzw. ein

höherer Betrag von CHF 9'154.68 geltend gemacht habe.

10.8.8

Die

Vorinstanz hat wohl übersehen, dass es sich bei der Zusammenstellung der

Privatgutachterin um ein Gesamtausmass für die Gemeinde B.______ und

die X.______ zusammen handelt (vgl. act. 3/19 S. 319136 ff. im Vergleich

zu act. 214/5-214/7). Entsprechend waren darin nicht nur die Beträge

enthalten, welche die A.______ AG der Gemeinde B.______ in Rechnung stellte

und vorliegend auch einklagte, sondern auch Ausmasse und Beträge, die mit den

X.______ abgerechnet wurden (vgl. hierzu 214/6). Dies ergibt sich bei einem

Vergleich mit dem «Ausmass gesamt» der A.______ AG vom 13. Juni 2018, worin

die Abrechnung unter anderen für die vorliegende Position aufgeschlüsselt

ist. Konkret wird daraus ersichtlich, dass für die vorliegende Position tatsächlich

ein Total von 4'577.34m2 bzw. CHF 9'154.70 aufgeführt ist.

Hiervon hat die A.______ AG allerdings nur die in der Schlussabrechnung

enthaltenen 3'454.34m2 bzw. CHF 6'908.70 der Gemeinde

B.______ verrechnet (act. 214/7 S. 214219; act. 214/6

S. 214088). Der Restbetrag, welcher genau dem von der Vorinstanz

identifizierten «nicht geklärten» Ausmass von 1'123m2 bzw. einem

Betrag von CHF 2'246.— entspricht, wurde den X.______ in Rechnung

gestellt (vgl. act. 214/6 S. 214185; act. 214/7

S. 214219). Somit ist nachgewiesen, dass die A.______ AG entgegen der

Feststellung der Vorinstanz (act. 340 S. 89 E. II.15.10.2.)

das Ausmass bei der vorliegenden Position in ihrer Klage nicht erhöht und

auch keinen Mehrbetrag von der Gemeinde B.______ geltend gemacht hat.

10.8.9

Mit

der A.______ AG ist deshalb davon auszugehen, dass die Vorinstanz zu Unrecht

einen Abzug von CHF 2'246.— von der Schlussabrechnung vorgenommen hat.

Die Berufung der A.______ AG ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen und das

Urteil der Vorinstanz entsprechend zu korrigieren.

10.9

Nr. 11

– Dämme aufschütten (NPK 211.614.102)

10.9.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 11 – Dämme aufschütten – in

ihrer Schlussabrechnung 4'781.124m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 3.50 pro m3, d.h. total CHF 16'733.95, in Rechnung

(act. 263 S. 32).

10.9.2

Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So ging die Gemeinde

B.______ davon aus, dass die A.______ AG für die unter der vorliegenden

Position abgerechnete Leistung (Erstellung einer Baupiste) keine Vergütung

fordern könne, da die Erstellung sämtlicher Baupisten ihrer Ansicht nach

bereits durch NPK 113.211.002 pauschal mit CHF 40'000.— vergütet

werde und der A.______ AG gar kein Zusatzaufwand entstanden sei (act. 12

N. 140 f.). Die A.______ AG argumentierte dagegen, dass es sich bei der

Forderungsposition Nr. 11 um eine mehrvergütungspflichtige Zusatzleistung

aufgrund einer Bestellungsänderung der Gemeinde B.______ handle. Sie habe auf

nachträgliche Anordnung der Bauleitung entlang der neu zu erstellenden Druckleitung

eine befahrbare PW-Strasse (inkl. Schüttung und Planie) erstellen müssen,

damit die X.______ ihre Druckleitungselemente habe einbauen können. Eine

Baupiste für Dritte sei nicht im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben gewesen

und somit auch nicht Gegenstand der Position NPK 113.211.002 (act. 29

N. 60).

10.9.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil mit der A.______ AG davon aus, dass die

erstellte Baupiste für die Druckleitung nicht in der Position NPK 113.211.002

enthalten sei, da diese Position nur für eigene Leistungen der A.______ AG

gelte und die Baupiste vorliegend für die X.______ erstellt worden sei. Im

Ergebnis habe auch die Bauleitung die Zusatzleistung bestätigt, indem sie das

Ausmass über 4'781.124m3 aufgenommen habe. Der Gegenbeweis für ein

falsches Ausmass sei somit nicht erbracht. Mit dem Gutachter sei allerdings

davon auszugehen, dass die Abrechnung unter der NPK-Position 211.614.102

vorliegend nicht so recht passe, da die fraglichen Dämme nicht in Schichten

auf ganzer Höhe verdichtet und Böschungen und Planum nicht errichtet hätten

werden müssen. Vielmehr sei der Grabenaushub seitlich des Grabens zu

deponieren und zu einem Damm zu formen gewesen; zwecks Transport und

Verlegung der Druckleitungsrohre. Aufgrund dieser Umstände sei der im Werkvertrag

für die NPK-Position 211.614.102 vorgesehene Einheitspreis zu halbieren und

der Preis für die vorliegende Leistung pauschal auf CHF 8'400.—

(CHF 1.75 * 4'781.12m3 = CHF 8'366.96) festzulegen. Dies

führe zu einem Abzug von CHF 8'333.93 bei der vorliegenden Position,

anders als vom Gutachter berechnet (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 91 f. E. II.15.11.3.).

10.9.4

Die

A.______ AG rügt in ihrer Berufung, dass dieser Abzug durch die Vor­instanz

nicht gerechtfertigt sei (act. 350 N. 179). Die Leistung sei

aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 180). Die

A.______ AG kritisiert in ihrer Berufung zudem die Ausführungen des Gutachters

zum Ausmass, obwohl die Vorinstanz nicht darauf abstellte und das Ausmass

gemäss Schlussabrechnung der A.______ AG übernahm (vgl. act. 350

N. 183; act. 340 S. 91 f. E. II.15.11.3.;

act. 211/1 S. 100103 f.).

10.9.5

Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der

Vorinstanz (act. 357 N. 150). Die Vorinstanz habe in einer

detaillierten und gut nachvollziehbaren Begründung dargelegt, weshalb sie vom

Gutachten abgewichen und den Einheitspreis von CHF 3.50 pro m3

halbiert habe (act. 357 N. 150). Diese Reduktion erscheine mit

Blick auf die von der A.______ AG erbrachte Leistung als angemessen, da

dieser Preis zwischen demjenigen für das blosse Planieren des Aushubdepots

und demjenigen für den Dammbau mit definitiver Strasse liege (act. 357

N. 151). Es werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position

durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 358

N. 152).

10.9.6

Im

Berufungsverfahren ist mittlerweile unbestritten, dass es sich bei der von

der A.______ AG erbrachten Leistung um eine mehrvergütungspflichtige

Zusatzleistung handelt (vgl. act. 340 S. 91 E. II.15.11.3.;

act. 357 N. 150). Ebenfalls unstrittig ist das von der A.______ AG

geltende gemachte Ausmass von 4'781.124m3 (act. 263

S. 32). Strittig ist somit einzig der zugehörige Nachtragspreis.

10.9.7

Obwohl

die A.______ AG selbst davon ausgeht, dass es sich bei der vorliegend

erbrachten Leistung um eine Zusatzleistung aufgrund einer Bestellungsänderung

der Gemeinde B.______ handelt (act. 29 N. 60), hat sie der Gemeinde

B.______ hierfür keine Nachtragsofferte bzw. Preisanalyse eingereicht. Es ist

einzig nachgewiesen, dass die Bauleitung das Ausmass für die vorliegende

Position visiert hat (act. 211/1 S. 100105 ff.). Allein durch die

Visierung des Ausmasses hat die Bauleitung jedoch nicht auch den darin

enthaltenen Einheitspreis akzeptiert. So ist der Einheitspreis nicht

Gegenstand des Ausmasses und wird bei der Anerkennung des Ausmasses allein

die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen kontrolliert (vgl. vgl. oben

E. III.4.4.2.). Unabhängig von der Frage, ob die Bauleitung zur

Vertretung der Gemeinde B.______ befugt gewesen ist bzw. ob die Gemeinde

B.______ sich eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus

erwecktem Vertrauen anrechnen lassen muss, wurde für die vorliegende Position

somit kein Nachtragspreis zwischen den Parteien vereinbart.

10.9.8

Die

Vorinstanz hat mit vertieften sachbezogenen Ausführungen aufgezeigt, dass die

vorliegend von der A.______ AG erbrachte Leistung (Erstellung Baupiste

entlang der Druckleitung) nur teilweise der in NPK 211.614.102 (Dämme

aufschütten) umschriebenen Leistung entspricht. So umfasst der Einheitspreis

von CHF 3.50 nach NPK 211.614.102 das Aufschütten von Dämmen, das

Verdichten von Schüttmaterial in Schichten auf ganzer Höhe sowie das

Erstellen von Böschungen und Planum (act. 3/2 S. 320070).

Vorliegend hat die A.______ AG nach unangefochtener Feststellung der

Vorinstanz die Dämme jedoch nicht in Schichten auf ganzer Höhe verdichtet und

keine Böschungen errichtet (act. 340 S. 91 E. II.15.11.3.;

nicht beanstandet in act. 350 N. 179 ff.; vgl. auch die

Einschätzung des Gutachters in act. 211/1 S. 100103 f.). Im Vergleich

zur Werkvertragsposition NPK 211.614.102 hat die A.______ AG somit vorliegend

weniger weitgehende Leistungen erbracht. Die Vorinstanz ging deshalb zu Recht

davon aus, dass die vorliegend abzurechnende Leistung nicht einfach unter der

NPK 211.614.102 abgerechnet werden kann, sondern ein angepasster

Nachtragspreis festzulegen ist (act. 340 S. 91 f.

E. II.15.11.3.).

10.9.9

Mangels

Einigung der Parteien auf einen Nachtragspreis und da die Bauleitung nicht

die Ausführung in Regie angeordnet hat, ist dieser Nachtragspreis in

sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 deshalb durch das

Gericht festzulegen (vgl. hierzu BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog).

Konkret setzt das Gericht den Nachtragspreis dabei, soweit die Positionen des

Leistungsverzeichnisses es gestatten, auf Grund des Preises für die

ähnlichste vertragliche Leistung fest, unter Berücksichtigung des Unterschiedes

zwischen ihr und der erforderlichen Leistung und auf der Basis der

ursprünglichen Kostengrundlage (Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118).

10.9.10

Auch

wenn die Vorinstanz dies nicht explizit so erwähnt hat, lässt sich aus ihrer

Begründung dennoch ableiten, dass sie den Nachtragspreis für das Erstellen

der Baupiste entlang der Druckleitung entsprechend diesen Grundlagen

ermittelt hat. So ging sie von der im Werkvertrag enthaltenen ähnlichsten

vertraglichen Leistung, d.h. von NPK 211.614.102 (Dämme aufschütten) aus und

senkte unter Berücksichtigung des Unterschiedes zur effektiv erbrachten

Leistung den werkvertraglichen Einheitspreis von CHF 3.50 auf CHF 1.75 (vgl.

act. 340 S. 91 f. E. II.15.11.3.).

10.9.11

In

ihrer Berufung hat die A.______ AG sich nicht mit diesen nachvollziehbaren

und sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz auseinandergesetzt (vgl.

act. 350 N. 179 ff.). Insbesondere hat sie nicht vorgebracht, dass sie

mehr Leistungen habe erbringen müssen, als von der Vorinstanz festgehalten.

Auch hat sie nicht vorgebracht, dass der tiefere Aufwand beim Abzug vom

Einheitspreis prozentual zu stark ins Gewicht gefallen sei. Die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 11 sind deshalb vollumfänglich

zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.10

Nr.

12.

– Äste, Baumstöcke, Findlinge entfernen (NPK 213.211.195 N)

10.10.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 12 – Äste, Baumstöcke,

Findlinge entfernen – in ihrer Schlussabrechnung als Globalpreis

CHF 9'000.— in Rechnung (act. 263 S. 33).

10.10.2

Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So wollte die Gemeinde

B.______ die Globale über CHF 9'000.— ganz streichen, da die Arbeiten

ihrer Meinung nach ausgemessen und auf der Grundlage von NPK 116.133.124 und

NPK 213.327.158 hätten verrechnet werden können (act. 12 N. 143

f.). Die A.______ AG berief sich dagegen auf den vereinbarten Nachtrag und

hielt dafür, dass die vereinbarte Leistung ausgeführt worden sei

(act. 29 N. 61).

10.10.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass zwar eine Offerte vom 15.

Juli 2012 für Anpassungsarbeiten an der [...] vorliege. Das Visum von

I.______ stamme jedoch erst vom 10. Dezember 2012 und dasjenige von F.______

erst vom 30. November 2012. Der Vermerk von F.______ laute zudem nur auf

«kontrolliert». Es könne somit nicht von einem vorgängig vereinbarten

Nachtragspreis ausgegangen werden. Zudem habe die A.______ AG nicht

nachweisen können, dass sie die Leistung ausgeführt habe. Vielmehr sei davon

auszugehen, dass die vor Ort besprochenen Leistungen in Regie abgerechnet

worden seien. Der Gutachter komme zum selben Schluss, er habe die behauptete

Leistung nicht verifizieren können. Die Position über global CHF 9'000.— sei

deshalb ganz zu streichen (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 93

E. II.15.12.2.).

10.10.4

Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 184). Die Leistung sei aufgrund der

Vertretungskompetenz der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder aus Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______

verbindlich anerkannt (act. 350 N. 185). Das Risiko, dass

ausgeführte Ausmasse und Leistungen heute nicht mehr nachvollzogen werden

könnten, obliege der Gemeinde B.______ (act. 350 N. 186). Die

Richtigkeit des Ausmasses und des Preises, welche mit der Bauleitung

bereinigt worden seien, wäre in tatsächlicher Hinsicht jedenfalls zu vermuten

(act. 350 N. 186). Nur aufgrund des Umstandes, dass die Leistung

heute nicht mehr nachvollzogen werden könne, dürfe die Vergütung nicht aus

dem Recht gewiesen werden (act. 350 N. 186). Wenn die Gemeinde

B.______ den Gegenbeweis hätte erbringen wollen, hätte sie substantiieren und

nachweisen müssen, dass krasse Fehlleistungen bzw. aus der Beweisurkunde

hervorgehende Berechnungsfehler vorliegen (act. 350 N. 186).

10.10.5

Die

Gemeinde B.______ beantragt im Berufungsverfahren, dass die vorliegende

Position in Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Urteil und dem Gutachten

vollumfänglich zu streichen sei (act. 357 N. 153). Der Gutachter

habe die unterbreiteten Aktenstücke vollständig und einlässlich analysiert

und sei in schlüssigen und gut nachvollziehbaren Erwägungen zum Schluss

gekommen, dass die von der A.______ AG behaupteten Leistungen nicht

verifiziert werden könnten (act. 357 N. 154). Die A.______ AG

erkläre nicht, weshalb die Feststellungen im Gutachten nicht zutreffen

sollten (act. 357 N. 154). Der Gegenbeweis, dass die Leistungen in

Regie ausgeführt und abgerechnet worden seien, sei erbracht (act. 357

N. 154). Die Vorinstanz gehe zu Recht davon aus, dass kein von F.______

unterzeichneter Nachtrag vorliege, zumal der Vermerk nur auf kontrolliert

laute (act. 357 N. 155). Es werde zudem bestritten, dass die

Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 156).

10.10.6

Die

vorliegend strittige Position war im ursprünglichen Leistungsverzeichnis

nicht enthalten (act. 3/2 S. 320071). Es handelt sich somit um eine

Nachtragsposition. Strittig ist, ob die A.______ AG die Leistung überhaupt

ausgeführt hat bzw. ob die Leistung bereits über die Regierechnungen

abgegolten wurde (act. 350 N. 184 ff.; act. 357 N. 153 ff.).

10.10.7

Wird

eine Werkvertragsposition nach Einheitspreisen abgerechnet, obliegt dem

Unternehmer der Beweis der erbrachten Menge (vgl. Rainer Schumacher/ Valentin Monn, a.a.O., N. 9.3 zu

Art. 142). Wird eine Position dagegen nach Globalpreisen abgerechnet,

bestimmt sich die Vergütung nicht nach der erbrachten Menge, sondern global

nach dem vorgängig festgelegten Vertragspreis (vgl. Art. 40 Abs. 1

SIA-Norm 118). Diesfalls kann und muss der Unternehmer die erbrachte Menge

nicht beweisen, da er die Vergütung unabhängig hiervon erhält (Peter Gauch/Hubert Stöckli, in:

Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2017 N. 3

zu Art. 40). Bringt der Bauherr jedoch vor, der Unternehmer habe seine

Leistung nicht erbracht, muss der Unternehmer auch bei einer Globalposition

nachweisen, dass die vereinbarte Leistung an sich erbracht wurde (vgl. Art. 8

ZGB). So stellt die Erfüllung der Leistung (unabhängig von der effektiven Menge)

gerade die vertragliche Hauptleistungspflicht des Unternehmers dar, ohne

welche er im Gegenzug auch keine Vergütung fordern kann (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 4A_351/2021 vom 26. April 2022 E. 3.1.1, m.w.H.; Gaudenz G. Zindel/Bertrand G. Schott,

in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, N.

1.

f. zu Art. 363 OR).

10.10.8

Die

Gemeinde B.______ hat vorinstanzlich vorgebracht, dass der unter der Position

Nr. 12 geltend gemachte Betrag vollumfänglich zu streichen sei, da die unter

dieser Forderungsposition erbrachten Leistungen sich nicht haben verifizieren

lassen (act. 313 N. 68). Entgegen den Ausführungen der A.______ AG in ihrer

Berufung (act. 350 N. 186) obliegt die Beweislast für die Ausführung der

Leistung somit ihr und nicht der Gemeinde B.______.

10.10.9

Zu

beachten ist dabei, dass es zur vorliegenden Position Nr. 12 entgegen der

Behauptung der A.______ AG (act. 350 N. 185 f.) kein Ausmass gibt.

In der von der A.______ AG zitierten Beilage ist nur die Offerte abgelegt

(vgl. act. 3/10 S. 310506). Dies stimmt damit überein, dass die

Leistung global hätte abgerechnet werde sollen, womit gar kein Ausmass zu

erheben war (vgl. Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118). Da kein Ausmass

vorliegt, konnte ein solches auch nicht von der Bauleitung visiert werden.

Entgegen der Argumentation der A.______ AG in ihrer Berufung (act. 350

N. 185) wurde die Leistung durch die Bauleitung somit gerade nicht

anerkannt. Es besteht bei der vorliegenden Position somit auch keine

Grundlage dafür, dass die Richtigkeit (des nicht bestehenden) Ausmasses zu

vermuten wäre, wie es die A.______ AG geltend macht (act. 350

N. 186).

10.10.10

Die

A.______ AG hat zum Nachweis, dass die in der Globale enthaltenen Arbeiten

ausgeführt und nicht bereits über Regie abgerechnet wurden, somit einzig verschiedene

Tagesrapporte eingereicht (act. 29 N. 61d; act. 30/50). Der

Gutachter hat diese Tagesrapporte analysiert und kam zum Schluss, dass daraus

nur ersichtlich sei, dass insbesondere an den Findlingsmauern gearbeitet

worden sei. Arbeiten, die in der Globale NPK 213.211.195 N definiert worden

seien, seien aus den Tagesrapporten dagegen nicht ersichtlich. Der Gutachter

stellte entsprechend fest, dass die Leistungen der Position Nr. 12 nicht

verifiziert werden konnten und diese mit den (ebenfalls aktenkundigen)

Regierechnungen abgegolten sein dürften. So wurden gemäss den Regierapporten

in der Zeit zwischen dem 21. Mai und dem 9. Juli 2012 Wurzelstücke, Äste

und Jungholz wieder verpflanzt bzw. aus dem Profil entfernet sowie Findlinge

vergraben (vgl. zum Ganzen act. 211/1 S. 100130 f.). Die Vorinstanz

ging gestützt auf diese fundierten und unbestrittenen (vgl. act. 307

N. 77) Ausführungen im Gutachten deshalb davon aus, dass der Beweis für

die Ausführung der vorliegenden Leistung fehle und die Leistung aufgrund der

vorhandenen Regierapporte, welche teilweise genau die unter die vorliegende

Position fallenden Leistungen enthalten, bereits abgerechnet wurde (act. 340

S. 93 E. II.15.12.2.).

10.10.11

In

ihrer Berufung hat die A.______ AG sich nicht mit diesen auf das Gutachten

gestützten Ausführungen der Vorinstanz auseinandergesetzt (vgl. act. 350

N. 184 ff.). Insbesondere hat sie keine ernsthaften Einwände gegen die

Schlüssigkeit der gutachterlichen Ausführungen vorgebracht, sondern nur

allgemein darauf hingewiesen, dass ihrer Ansicht nach das Risiko, dass

ausgeführte Ausmasse und Leistungen heute nicht mehr nachvollzogen werden

könnten, der Gemeinde B.______ obliege (act. 350 N. 186). Auch hat

sie auf den visierten Nachtrag hingewiesen (vgl. act 350 N. 185).

Dieser kann jedoch höchstens ein Nachweis für den vereinbarten Preis nicht

aber als Beweis für die Ausführung der Leistung dienen. Den gutachterlichen

Feststellungen an sich hat die A.______ AG nicht widersprochen (vgl.

act. 350 N. 184 ff.; auch nicht in ihrer Replik, vgl. act. 307

N. 77).

10.10.12

Die

A.______ AG hat in ihrer Berufung somit keine hinreichenden Gründe dargelegt,

weshalb die Vorinstanz nicht auf das fundierte und schlüssig begründete

Gutachten hätte abstellen dürfen. Zu beachten ist dabei ohnehin, dass ein Gericht

in Fachfragen – wie der vorliegenden – nur aus triftigen Gründen von einem

Gerichtsgutachten abweichen darf, wenn sich aufgrund der übrigen Beweismittel

und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit

der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen (vgl. Urteil des Bundesgerichts

4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 9.4.2, m.w.H.). Vorliegend sind

keine Beweismittel vorhanden, welche nahelegen würden, dass das

Gerichtsgutachten nicht schlüssig wäre. Vielmehr stützen die vorhandenen

Beweismittel gerade die Aussagen des Gutachtens (vgl. act. 30/50; act. 211/1

S. 100137 ff.).

10.10.13

Die

gestützt auf das Gutachten ergangene vorinstanzlichen Erwägungen zur Position

Nr. 12 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.11

Nr.

13.

– Abtrag Unterboden (NPK 213.311.901/903 N)

10.11.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 13 – Abtrag Unterboden – in

ihrer Schlussabrechnung 65'089.55m2 zu einem Einheitspreis von

CHF 1.40 pro m2, d.h. total CHF 91'125.35, in Rechnung

(act. 263 S. 36).

10.11.2

Die

Gemeinde B.______ anerkannte vor der Vorinstanz sowohl das Ausmass als auch

den in der Schlussabrechnung verrechneten Preis von insgesamt

CHF 91'125.35 (act. 12 N. 146). Die A.______ AG machte vor der

Vorinstanz dagegen als Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung den

ursprünglich vereinbarten Einheitspreis von CHF 10.— pro m3

anstatt den in der Schlussabrechnung enthaltenen Einheitspreis von

CHF 1.40 pro m2, d.h. CHF 18'096.30 mehr als in der

Schlussabrechnung enthalten, geltend. Dies jedoch nur für den Fall, dass die

Preisvereinbarungen zwischen der A.______ AG und der Bauleitung nicht

verbindlich gewesen sein sollten (act. 29 N. 62).

10.11.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Eventualposition der

A.______ AG nicht in der Schlussabrechnung enthalten sei und deshalb nicht

behandelt werde. Sie ging in ihrem Entscheid somit vom von der Gemeinde

B.______ anerkannten Preis von CHF 1.40/m2 sowie vom

unbestrittenen Ausmass von 65'089.55m2 aus und nahm für die

vorliegende Position somit keinen Abzug von der Schlussabrechnung vor (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 94 E. II.15.13.2.).

10.11.4

Die

A.______ AG ficht die Beurteilung der Vorinstanz bei dieser Position an sich

nicht an, sondern akzeptiert die Ausführungen der Vorinstanz (act. 350

N. 188). Sie wiederholt im Berufungsverfahren für allfällige im Rahmen

der Berufung vorgenommene Abzüge allerdings ihre bereits vor der Vorinstanz

geltend gemachte Verrechnungsforderung (vgl. act. 350 N. 190 und

N. 379 ff. und act. 29 N. 62). So könne sie die im Rahmen der

Preis- und Ausmassbereinigung für die Jahre 2011-2013 vorgenommene

Preisreduktion von CHF 18'096.30 auch nachträglich noch zur Verrechnung

bringen, wenn die damalige Bereinigung für die Gemeinde B.______ nicht

verbindlich gewesen sein sollte (act. 350 N. 190).

10.11.5

Auch

die Gemeinde B.______ anerkennt die Beurteilung der Vorinstanz zu dieser

Position, bestreitet aber die von der A.______ AG vorgebrachte

Eventualposition von CHF 18'096.30 (act. 357 N. 158 f.). Diese

Eventualposition sei nicht in der Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013

enthalten gewesen und könne deshalb nicht mehr geltend gemacht werden

(act. 357 N. 159). Die A.______ AG verhalte sich widersprüchlich,

indem sie den Bestand dieser Verrechnungsforderung weiterhin behaupte (act. 357

N. 159).

10.11.6

Im

Berufungsverfahren ist somit unbestritten, dass die Gemeinde B.______ der

A.______ AG für die Position Nr. 13 CHF 91'125.35 schuldet und kein

Abzug von der Schlussabrechnung vorzunehmen ist (vgl. act. 350

N. 188; act. 357 N. 158). Zu beurteilen ist einzig, ob die

Gemeinde B.______ der A.______ AG zusätzlich CHF 18'096.30 als

Verrechnungsforderung bzw. Eventualposition schuldet (act. 350

N. 190; act. 357 N. 159).

10.11.7

Aus

den Akten ergibt sich, dass die A.______ AG für die vorliegende Position

zunächst eine Preisanalyse mit einem Nachtragspreis von CHF 10.— pro m3

erstellte, welche von der Bauleitung als Auftraggeber unterzeichnet wurde

(act. 3/11 S. 311024). Anlässlich einer Besprechung vom 14. Oktober

2013.

zwischen dem Bauleiter F.______ und V.______ wurde dieser Nachtragspreis

jedoch einvernehmlich auf CHF 1.40 pro m2 reduziert und die

entsprechende Preisanalyse angepasst (act. 3/11 S. 311024; vgl.

act. 13/27). Diesen Preis hat die A.______ AG auch in ihrer

Schlussabrechnung aufgeführt (act. 263 S. 36). Die vorliegend

strittige Verrechnungsforderung war in der Schlussabrechnung somit nicht

enthalten.

10.11.8

Wie

bereits erwähnt (E. III.10.5.8.), gilt die Einreichung der

Schlussabrechnung ohne schriftlichen Vorbehalt grundsätzlich als stillschweigenden

Verzicht des Unternehmers auf weitere Ansprüche, die er bis dahin nicht in

Rechnung gestellt hat (Art. 156 SIA-Norm 118). Eine Ausnahme hiervon

besteht nur, wenn Zinsansprüche strittig sind, der Bauherr erkennt oder nach

den Umständen hätte erkennen müssen, dass der Unternehmer keine

Verzichtserklärung abgeben wollte bzw. sich der Unternehmer in einem

wesentlichen Irrtum nach Art. 23 ff. OR befunden hat (vgl. hierzu

E. III.10.5.9.).

10.11.9

Vorliegend

hat die A.______ AG am 13. Dezember 2013 ihre zweite Schlussabrechnung

eingereicht (act. 3/17). Sie hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben, die einen Überblick über

sämtliche gestellten Akontorechnungen sowie über die bis zum Tag der

Schlussabrechnung erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen des Bauherrn

gibt (act. 3/17). Ein Vorbehalt, dass allenfalls später weitere

Rechnungen bzw. Forderungen gestellt würden, war in der Schlussabrechnung

nicht enthalten (vgl. act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde

B.______ anlässlich einer Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass

von Seiten der A.______ AG alles auf dem Tisch liege und nichts mehr

hinzukomme (act. 13/8/3). Auch anlässlich der umfangreichen

Bereinigungsgespräche, an welchen klar wurde, dass die Gemeinde B.______

einen grossen Teil der gestellten Forderungen der A.______ AG bestritt, hat

die A.______ AG keine entsprechende Forderung gestellt (vgl. act. 13/9).

10.11.10

Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dessen nicht erkennbar, dass die A.______

AG keine Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände

gerade darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung

der A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich

beim Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl. act. 350

N. 379 ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von einem Jahr nicht

eingehalten. So bestritt die Gemeinde B.______ die Vertretungskompetenz der

Bauleitung bereits in den Bereinigungsgesprächen mit der A.______ AG im Jahr

2014.

vor Einreichung deren Klage (vgl. act. 13/9 sowie act. 2

N. 17), die A.______ AG machte ihre Verrechnungsforderung jedoch erst in

ihrer Widerklageantwort vom 28. Juni 2016 geltend (vgl. act. 29 N. 62). Bei

der Verrechnungsforderung handelt es sich schliesslich nicht um einen

Zinsanspruch.

10.11.11

In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren

festzuhalten, dass die A.______ AG mit Einreichung ihrer Schlussabrechnung

vom 13. Dezember 2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die Geltendmachung

weiterer Forderungen verzichtet hat. Entsprechend kann die A.______ AG ihre

Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 13, die in der Schlussabrechnung

nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die Berufung der A.______ AG

ist in diesem Punkt abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

10.12

Nr.

14.

– Anlegen Unterboden (NPK 213.311.902/904 N)

10.12.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 14 – Anlegen Unterboden – in

ihrer Schlussabrechnung 16'718.3m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 7.20 pro m3, d.h. total CHF 120'371.75, in Rechnung

(act. 263 S. 36).

10.12.2

Die

Gemeinde B.______ anerkannte vor der Vorinstanz sowohl das Ausmass als auch

den Preis von insgesamt CHF 120'371.75 (act. 12 N. 147). Die

A.______ AG machte vor der Vorinstanz dagegen als Eventualposition bzw.

Verrechnungsforderung den ursprünglich vereinbarten Einheitspreis von

CHF 15.— pro m3 anstatt den in der Schlussabrechnung

enthaltenen Einheitspreis von CHF 7.20 pro m3, d.h.

CHF 130'387.75 mehr als in der Schlussabrechnung enthalten, geltend.

Dies jedoch nur für den Fall, dass die Preisvereinbarungen zwischen der

A.______ AG und der Bauleitung nicht verbindlich gewesen sein sollten

(act. 29 N. 63).

10.12.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Eventualposition der

A.______ AG über CHF 130'387.75 nicht in der Schlussabrechnung enthalten

gewesen sei. Diese werde deshalb nicht mehr behandelt. Entsprechend ging die

Vorinstanz vom von der Gemeinde B.______ anerkannten Preis von CHF 7.20

und dem unbestrittenen Ausmass von 16'718.30m3 aus und nahm für

die vorliegende Position somit keinen Abzug von der Schlussabrechnung der

A.______ AG vor (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 94

E. II.15.14.2.).

10.12.4

Die

A.______ AG ficht die Beurteilung der Vorinstanz bei dieser Position an sich

nicht an, sondern akzeptiert die Ausführungen der Vorinstanz (act. 350

N. 191). Sie wiederholt im Berufungsverfahren für allfällige im Rahmen

der Berufung vorgenommene Abzüge allerdings ihre bereits vor der Vorinstanz

geltend gemachte Verrechnungsforderung (vgl. act. 350 N. 193 und

N. 379 ff. und act. 29 N. 63). So könne die A.______ AG

die im Rahmen der Preis- und Ausmassbereinigung für die Jahre 2011-2013

vorgenommene Preisreduktion von CHF 130'387.75 auch nachträglich noch

zur Verrechnung bringen, wenn die damalige Bereinigung für die Gemeinde

B.______ nicht verbindlich gewesen sein sollte (act. 350 N. 193).

10.12.5

Auch

die Gemeinde B.______ anerkennt die Beurteilung der vorliegenden Position

durch die Vorinstanz (act. 357 N. 161). Sie bestreitet einzig die

von der A.______ AG geltend gemachte Eventualposition über

CHF 130'387.75. Diese sei nicht in der Schlussabrechnung vom 13. Dezember

2013.

enthalten gewesen (act. 357 N. 162). Die A.______ AG verhalte

sich widersprüchlich, wenn sie den Bestand dieser Verrechnungsforderung

weiterhin behaupte (act. 357 N. 162).

10.12.6

Im

Berufungsverfahren ist somit unbestritten, dass die Gemeinde B.______ der

A.______ AG für die Position Nr. 14 CHF 120'371.75 schuldet und kein

Abzug von der Schlussabrechnung vorzunehmen ist (vgl. act. 350

N. 191; act. 357 N. 161). Zu beurteilen ist einzig, ob die

Gemeinde B.______ der A.______ AG zusätzlich CHF 130'387.75 als

Verrechnungsforderung bzw. Eventualposition schuldet (act. 350

N. 193; act. 357 N. 162).

10.12.7

Aus

den Akten ergibt sich, dass die A.______ AG für die vorliegende Position

zunächst eine Preisanalyse mit einem Nachtragspreis von CHF 15.— pro m3

erstellte, welche von der Bauleitung als Auftraggeber unterzeichnet wurde

(act. 3/11 S. 311028). Anlässlich einer Besprechung vom 14. Oktober

2013.

zwischen dem Bauleiter F.______ und V.______ wurde dieser Nachtragspreis

jedoch einvernehmlich auf CHF 7.20 pro m3 reduziert und die

entsprechende Preisanalyse angepasst (act. 3/11 S. 311028; vgl.

act. 13/27). Diesen Preis hat die A.______ AG auch in ihrer

Schlussabrechnung aufgeführt (act. 263 S. 36). Die vorliegend

strittige Verrechnungsforderung war in der Schlussabrechnung somit nicht enthalten.

10.12.8

Wie

bereits erwähnt (E. III.10.5.8.), gilt die Einreichung der

Schlussabrechnung ohne schriftlichen Vorbehalt grundsätzlich als

stillschweigenden Verzicht des Unternehmers auf weitere Ansprüche, die er bis

dahin nicht in Rechnung gestellt hat (Art. 156 SIA-Norm 118). Eine

Ausnahme hiervon besteht nur, wenn Zinsansprüche strittig sind, der Bauherr

erkennt oder nach den Umständen hätte erkennen müssen, dass der Unternehmer

keine Verzichtserklärung abgeben wollte bzw. sich der Unternehmer in einem

wesentlichen Irrtum nach Art. 23 ff. OR befunden hat (vgl. hierzu

E. III.10.5.9.).

10.12.9

Vorliegend

hat die A.______ AG am 13. Dezember 2013 ihre zweite Schlussabrechnung

eingereicht (act. 3/17). Sie hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben, die einen Überblick über

sämtliche gestellten Akontorechnungen sowie über die bis zum Tag der

Schlussabrechnung erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen des Bauherrn

gibt (act. 3/17). Ein Vorbehalt, dass allenfalls später weitere

Rechnungen bzw. Forderungen gestellt würden, war in der Schlussabrechnung

nicht enthalten (vgl. act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde

B.______ anlässlich einer Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass

von Seiten der A.______ AG alles auf dem Tisch liege und nichts mehr hinzukomme

(act. 13/8/3). Auch anlässlich der umfangreichen Bereinigungsgespräche,

an welchen klar wurde, dass die Gemeinde B.______ einen grossen Teil der

gestellten Forderungen der A.______ AG bestritt, hat die A.______ AG keine

entsprechende Forderung gestellt (vgl. act. 13/9).

10.12.10

Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dessen nicht erkennbar, dass die A.______

AG keine Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände

gerade darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung

der A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich

beim Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl. act. 350

N. 379 ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von einem Jahr nicht

eingehalten. So bestritt die Gemeinde B.______ die Vertretungskompetenz der

Bauleitung bereits in den Bereinigungsgesprächen mit der A.______ AG im Jahr

2014.

vor Einreichung deren Klage (vgl. act. 13/9 sowie act. 2

N. 17), die A.______ AG machte ihre Verrechnungsforderung jedoch erst in

ihrer Widerklageantwort vom 28. Juni 2016 geltend (vgl. act. 29 N. 63). Bei

der Verrechnungsforderung handelt es sich schliesslich nicht um einen

Zinsanspruch.

10.12.11

In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren

festzuhalten, dass die A.______ AG mit Einreichung ihrer Schlussabrechnung

vom 13. Dezember 2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die Geltendmachung

weiterer Forderungen verzichtet hat. Entsprechend kann die A.______ AG ihre

Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 14, die in der

Schlussabrechnung nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die

Berufung der A.______ AG ist in diesem Punkt abzuweisen und das

vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

10.13

Nr.

15.

– Aushub Becken [...] (NPK 213.321.103)

10.13.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 15 – Aushub Becken [...] – in

ihrer Schlussabrechnung 91'750.725m3 zu einem Einheitspreis von CHF 2.20/m3,

d.h. total CHF 201'851.60, in Rechnung (act. 263 S. 39).

10.13.2

Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 2.20 pro m3 enthalten (act. 3/2

S. 320071 f.). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um

eine Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen

den Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das

von der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig

(vgl. act. 12 N. 148 ff.; act. 29 N. 64).

10.13.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass das effektive Ausmass,

welches anhand der Dumpertransporte ermittelt wurde, massgebend sei. Sie

stellte daher zur Ermittlung des Ausmasses grundsätzlich auf die vorhandenen

Ausmassurkunden ab (act. 340 S. 97 f. E. II.15.15.2.1.).

Im Umfang von 1'135.35m3 strich die Vorinstanz gestützt auf das

Gutachten allerdings das geltend gemachte Ausmass, da dieses bereits bei den

Regiearbeiten zu berücksichtigen sei (act. 340 S. 98

E. II.15.15.2.2.). In Übereinstimmung mit den Ausführungen des

Gutachters korrigierte die Vorinstanz zudem den Auflockerungsfaktor von 1.25

für den Aushub und von 1.35 für Fels auf 1.30 und 1.45 (act. 340

S. 99 E. II.15.15.2.4.). Weitere Abzüge vom Ausmass nahm sie entgegen

dem Gutachten nicht vor, da diesbezüglich der Gegenbeweis für ein falsches

Ausmass nicht erbracht sei (act. 340 S. 98 ff.

E. II.15.15.2.3. und E. II.15.15.2.6.). In Abweichung vom Gutachten

ermittelte die Vorinstanz so ein Ausmass von 86'257.92m3 fest

(act. 340 S. 100 E. II.15.15.2.6.). Darüber hinaus hielt die

Vorinstanz fest, dass die Ausmasskontrolle der Bauleitung vom 9. August

2012.

ein Ausmass von 89'000m3 ergeben habe (act. 340

S. 99 E. II.15.15.2.5.). Da die genaue Aushubmenge sich nicht mehr eruieren

lasse, rundete die Vorinstanz das ermittelte Ausmass deshalb auf 90'000m3

auf (act. 340 S. 100 E. II.15.15.2.6.). Multipliziert mit dem

unbestrittenen Einheitspreis von CHF 2.20 pro m3 ergebe sich

somit ein Leistungswert von CHF 198'000.—, was

einem Abzug von CHF 3'851.60 von der Schlussabrechnung entspreche

(act. 340 S. 101 E. II.15.15.2.6.).

10.13.4

Die

A.______ AG rügt in ihrer Berufung, dass dieser Abzug der Vorinstanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 194). So sei die Leistung

aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 195). Im

Übrigen könne die Vermutung der Richtigkeit der von der Bauleitung

bestätigten endgültigen Ausmasse nur durch die Substantiierung und den

Nachweis krasser Fehler oder offensichtlicher sich aus den Beweisurkunden

ergebender Fehler zerstört werden (act. 350 N. 196). Für Rundungen,

wie die Vorinstanz sie vornehme, bestehe keinen Platz (act. 350

N. 196). Bei der vorliegenden Ausmassabweichung von rund einem Prozent

seien krasse Fehler ohnehin ausgeschlossen (act. 350 N. 196).

10.13.5

Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren das Urteil der Vor­instanz,

wonach auf das effektive Ausmass abzustellen sei und dieses von 91'750.70m3

auf 90'000m3 zu kürzen sei (act. 357 N. 164). Die

Vorinstanz habe in gut nachvollziehbaren Begründung dargelegt, weshalb sie

vom Gutachten abgewichen sei und in einer detaillierten Auseinandersetzung

mit den einzelnen Leistungsbestandteilen ein korrigiertes Ausmass von

86'257.92m3 ermittelt, welches sie anschliessend auf 90'000m3

aufgerundet habe (act. 357 N. 165). Die A.______ AG setze sich in

ihrer Berufung nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern

begnüge sich mit pauschaler Kritik (act. 357 N. 166). Dies genüge

den Anforderungen an eine Begründung der Berufung nicht (act. 357

N. 166). Die Behauptung, dass die Gemeinde B.______ die Position durch

die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe, werde bestritten

(act. 357 N. 166).

10.13.6

Die

A.______ AG stellt in ihrer Schlussabrechnung für die Position Nr. 15

insgesamt ein Ausmass von 91'750.725m3 in Rechnung (act. 263

S. 39). Wie sich aus den Akten ergibt, setzt sich dieses Ausmass dabei

aus mehreren einzelnen Teilausmassen zusammen (vgl. act. 263

S. 39). Die Mehrheit dieser Teilausmasse sind dabei sowohl von F.______

als Bauleiter als auch von I.______ visiert (vgl. act. 211/1

S. 100157, S. 100159, S. 100161 f., S. 100164,

S. 100167, S. 100170 f., S. 100175 f.,

S. 100178 und S.100180 f. sowie act. 3/10 S. 310518). Im

Umfang von 8'478.525m3 liegt dagegen kein von der Bauleitung

visiertes, d.h. kein anerkanntes Ausmass vor (vgl. act. act. 211/1

S. 100191; act. 3/10 S. 310046 und S. 310529). Wie

bereits dargelegt (E. III.8.4.3.), begründen nur beidseitig anerkannte

Ausmasse eine natürliche Vermutung dafür, dass der Inhalt der Massurkunde der

Wahrheit entspricht, d.h. die anerkannten Ausmasse richtig sind. Vorliegend

besteht somit – unabhängig von der Frage nach der Vertretungskompetenz der

Bauleitung – nur für ein Ausmass von 83'272.20m3 die Vermutung,

dass diese richtig sind. Im Übrigen obliegt der A.______ AG der Hauptbeweis,

dass sie die in Rechnung gestellten Ausmasse erbracht hat (vgl. oben

E. III.8.4.).

10.13.7

Die

Vorinstanz ging gestützt auf die Entwürfe der Bauleitung zur Ausmasskontrolle

sowie ihre eigene Berechnung zu Gunsten der A.______ AG dennoch von einem

Ausmass von 90'000m3 aus (act. 340 S. 99 f.

E. II.15.15.2.5. f.). In ihrer Berufung hat die A.______ AG sich

nicht mit diesen Ausführungen der Vorinstanz auseinandergesetzt (vgl.

act. 350 N. 194 ff.). Insbesondere hat sie nicht vorgebracht, dass

die Vorinstanz zu Unrecht nicht alle visierten Ausmasse beachtet hätte. Auch

hat sie nicht kritisiert, dass die Vorinstanz den Aufwand, eingebrochenes

Material wieder zu entfernen nicht unter der vorliegenden Position, sondern

bei den Regiearbeiten abgerechnet und in Übereinstimmung mit dem Gutachter

einen anderen Auflockerungsfaktor verwendet hat (vgl. act. 350

N. 194 ff.).

10.13.8

Der

A.______ AG gelingt es somit auch im Berufungsverfahren nicht, ein grösseres

Ausmass nachzuweisen als von der Vorinstanz zugesprochen; zumal die

Vorinstanz das Ausmass bereits zu Gunsten der A.______ AG aufgerundet hat.

Insbesondere kann sich die A.______ AG hierfür nicht auf das Gutachten

stützen, da dieser sogar nur ein Ausmass von 70'000m3 als erwiesen

erachtete (vgl. act. 211/1 S. 100155 f.). Auch kann sie nichts

weiter aus den Entwürfen der Bauleitung zur Ausmasskontrolle ableiten, da

sich auch daraus nur ein Ausmass von 89'000m3 ergibt (vgl.

act. 30/30; act. 13/28). Selbst wenn auch die nicht visierten Ausmasse

berücksichtigt würden und mit dem Gutachter nur der falsche

Auflockerungsfaktor korrigiert würde (vgl. hierzu

E. III.10.14.8.-III.10.14.9.), ergäbe sich nur ein Ausmass von

87'393.27m3, d.h. weniger als von der Vorinstanz zugesprochen und

der Gemeinde B.______ mittlerweile anerkannt (act. 340 S. 100 f.

E. II.15.15.2.6.; act. 357 N. 164).

10.13.9

Die

A.______ AG kann aus ihren entsprechenden Vorbringen im Berufungsverfahren

somit nichts weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 194 ff.). Die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 15 sind deshalb vollumfänglich

zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.14

Nr.

19.

– Separieren von Blöcken aus Mauern (NPK 213.327.159)

10.14.1

Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 19 – Separieren von Blöcken aus

Mauern – in ihrer Schlussabrechnung 2'667m3 zu einem Einheitspreis

von CHF 10.— pro m3, d.h. total CHF 26'670.—, in

Rechnung (act. 263 S. 43 f.).

10.14.2

Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So wollte die Gemeinde

B.______ die Position ganz streichen, da die A.______ AG ihrer Ansicht nach

unter dieser Position Findlinge bis 2m3 ausgemessen habe, welche

bereits mit dem Aushub nach NPK 213.321.103 vergütet worden seien

(act. 12 N. 166). Die A.______ AG ging dagegen davon aus, dass ein

Werklohnabzug ungerechtfertigt sei. So sei das Ausmass anerkannt. Unter NPK

213.321.103

sei zudem nur der Transport von Findlingen bis zum Gesteinsdepot

im Becken erfasst. Vorliegend hätten die Findlinge und Blöcke vom

Gesteinsdepot im Becken jedoch ins Gesteinsdepot Ablenkdamm transportiert

werden müssen. Es handle sich deshalb um eine mehrvergütungspflichtige

Zusatzleistung (act. 29 N. 70; act. 307 N. 94).

10.14.3

Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil mit der A.______ AG davon aus, dass das

Ausmass von der Bauleitung durchwegs anerkannt sei, womit der Gegenbeweis für

ein falsches Ausmass nicht erbracht sei. Entgegen der Gemeinde B.______ liege

keine Doppelverrechnung vor, weder inhaltlich noch zeitlich.

Zugestandenermassen seien hier zwar andere Leistungen abgerechnet worden als

im Leistungsverzeichnis vorgesehen. Mit der A.______ AG und der Bauleitung

sei jedoch davon auszugehen, dass die Zusatzleistungen erbracht worden und

zum vereinbarten, von der Gemeinde B.______ nicht bestrittenen Preis

abzurechnen seien. Allerdings sei mit dem Gutachter der Umrechnungsfaktor von

lose auf fest von 1.35 auf 1.45 zu korrigieren. Dies führe zu einer Kürzung

des Ausmasses um 233m3. Multipliziert mit dem Einheitspreis von

CHF 10.—/m3 ergebe sich für die vorliegende Position ein Wert von

CHF 24'340.— bzw. ein Abzug von CHF 2'330.— von der Schlussabrechnung

(vgl. zum Ganzen act. 340 S. 112 f. E. II.15.19.2.).

10.14.4

Die

A.______ AG geht in ihrer Berufung davon aus, dass dieser Abzug der

Vorinstanz nicht gerechtfertigt sei (act. 350 N. 203). So handle es

sich beim vorliegend strittigen Auflockerungsfaktor nicht um einen fixen,

einmalig festzulegenden Wert, sondern um einen Erfahrungswert, wie sich der

Boden infolge der Bearbeitung und des Ausbruchs volumenmässig auflockere

(act. 350 N. 204). Dieser Wert hange im Wesentlichen von der

Aushubart und der Bodenbeschaffenheit ab, welche laufend variiere (act. 350

N. 204). Wenn die A.______ AG und die Bauleitung diesen Wert mit 1.35

oder 1.45 festgelegt haben, habe dies offensichtlich seinen Grund gehabt

(act. 350 N. 204). Die Vorinstanz könne nicht einfach davon

ausgehen, dass es sich dabei um einen Berechnungsfehler im anerkannten

Ausmass handle, welcher zu korrigieren sei (act. 350 N. 204). Im

Gegenteil hätte die Gemeinde B.______ zunächst einmal substantiieren und

beweisen müssen, inwiefern ein krasser Fehler oder ein aus der Urkunde

hervorgehender Berechnungsfehler vorliege (act. 350 N. 204). Dies

gelinge ihr nicht (act. 350 N. 204). Die Leistung sei zudem

aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/

Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus berechtigtem Vertrauen für die Gemeinde

B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 205).

10.14.5

Die

Gemeinde B.______ anerkennt die Beurteilung der Vorinstanz, nach welcher der

Umrechnungsfaktor von lose zu fest von 1.35 auf 1.45 zu korrigieren und

Dispositiv

demnach bei der vorliegenden Position ein Abzug von CHF 2'330.— vorzunehmen

sei (act. 357 N. 173). Die Vorinstanz habe sich bei der Korrektur

des Umrechnungsfaktors auf das Gutachten abgestützt (act. 357

N. 174). Die pauschale Behauptung der A.______ AG, wonach dieser Wert

variiere und es offensichtlich seinen Grund gehabt habe, weshalb dieser auf

1.35 festgelegt worden sei, überzeuge nicht und werde den Anforderungen an

die Begründungspflicht für eine Berufung nicht gerecht (act. 357

N. 174). Es werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position

durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 357

N. 175).

10.14.6. Im

Berufungsverfahren sind somit sowohl der Einheitspreis als auch grundsätzlich

das Ausmass unstrittig. Zu klären ist einzig, welcher Auflockerungsfaktor

anzuwenden ist (vgl. act. 350 N. 203 ff.; act. 357 N. 173

ff.). Zu beachten ist dabei, dass der anwendbare Auflockerungsfaktor vom

Ausmass lose zu fest nicht im Werkvertrag geregelt wurde (vgl. act. 3/2).

Dieser ergibt sich erst aus den Ausmassbelegen der A.______ AG, welche (zumindest

teilweise) von der Bauleitung visiert wurden (vgl. act. 210 S. 4;

act. 211/1 S. 100211 ff.; act. 350 N. 204).

10.14.7. Beidseitig

anerkannte Ausmasse begründen eine natürliche Vermutung dafür, dass der

Inhalt der Massurkunde der Wahrheit entspricht, d.h. die anerkannten Ausmasse

richtig sind (vgl. oben E. III.8.4.3.). Wie bereits dargelegt

(E. III.8.4.5.) kann diese Vermutung jedoch – unabhängig von den

Vertretungskompetenzen der Bauleitung – durch blossen Gegenbeweis entkräftet

werden.

10.14.8. Vorliegend

zog der Gutachter zur Bestimmung des massgeblichen Auflockerungsfaktors eine

Tabelle zur üblichen Bodeneinteilung und zur Auflockerungsziffer bei, welche

den üblichen Regeln der Baukunde entspreche (act. 210 S. 4). Der

Auflockerungsfaktor variiert gemäss dieser Tabelle je nach vorhandener

Bodenart zwischen 10 bis 50 % (act. 210 S. 4). Der Gutachter ging

davon aus, dass es sich vorliegend fast ausschliesslich um sog. schweren

Boden handle, welcher mit Geröllen, Findlingen und Geschiebe durchsetzt sei.

Aufgrund dessen nahm er als Auflockerungsfaktor für den Aushub einen Wert von

1.30 und als Auflockerungsfaktor für Findlinge und Fels einen Wert von 1.45

an, wobei diese Annahme jeweils den unteren Werten gemäss der eingereichten

Tabelle entspricht (vgl. act. 210 S. 4).

10.14.9. Der

Gutachter hat sich somit vertieft mit der Frage nach dem richtigen

Auflockerungsfaktor auseinandergesetzt und sich hierfür auf eine Tabelle zur

üblichen Bodeneinteilung und der Auflockerungsziffer abgestützt. Die Werte

innerhalb dieser Tabelle variierten dabei explizit je nach der vorhandenen

Bodenbeschaffenheit, womit der Gutachter die Bodenbeschaffenheit somit

entgegen dem Vorwurf der A.______ AG berücksichtigt hat (vgl. act. 350

N. 204). Zu beachten ist dabei, dass die A.______ AG vor der Vorinstanz

selbst noch ausgeführt hatte, dass es sich vorliegend um einen Boden mit

einem enorm hohen Anteil an Gesteinskomponenten wie Blöcken, Findlingen und

Fels handle, was sich daraus ergebe, dass das Baugebiet in einem

Bergsturzgebiet liege (act. 29 N. 69). Der Boden habe mehr grössere

Gesteinsfraktionen und wesentlich mehr tonig-siltige (lehmige) Komponenten

enthalten, als bei der Projektierung angenommen (act. 29 N. 17e und

N. 18a). Die A.______ AG verhält sich widersprüchlich, wenn sie dem

Gutachter nun anlasten will, dass er ebenfalls von einem schweren Boden

ausging. Dies gilt zumal der Gutachter sich bei der Einteilung des Bodens

innerhalb des vorhanden Spielraums jeweils an den unteren Werten gemäss der

eingereichten Tabelle orientiert hat (vgl. act. 210 S. 4).

10.14.10. Das

Gericht darf in Fachfragen – wie der vorliegenden – nur aus triftigen Gründen

von einem Gerichtsgutachten abweichen, wenn sich aufgrund der übrigen

Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die

Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 9.4.2, m.w.H.).

Vorliegend ergeben sich weder aufgrund der vorhandenen Beweismittel noch der

Vorbringen der Parteien solche ernsthaften Einwände. Das Gutachten ist

vielmehr schlüssig und nachvollziehbar begründet und stützt sich sowohl auf

die vorhandenen Akten als auch auf die Aussagen der A.______ AG selbst. Die

Gemeinde B.______ hat somit gestützt auf das Gutachten den Gegenbeweis

erbracht, dass das Ausmass falsch umgerechnet wurde, da ein falscher

Auflockerungsfaktor verwendet wurde.

10.14.11. Die

A.______ AG kann aus ihren entsprechenden Vorbringen im Berufungsverfahren

somit nichts weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 203 ff.). Die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 19 sind deshalb vollumfänglich

zu bestätigen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.

10.15. Nr.

20 – Felsabbau (NPK 213.327.171)

10.15.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 20 – Felsabbau – in ihrer

Schlussabrechnung 4'177.688m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 25.— pro m3, d.h. total CHF 104'422.20, in Rechnung

(act. 263 S. 44).

10.15.2. Die

Gemeinde B.______ bestritt vor der Vorinstanz das eingesetzte Ausmass als zu

hoch (act. 12 N. 168), während die A.______ AG daran festhielt

(act. 29 N. 71). Die A.______ AG stellte für den Fall, dass die

Gemeinde B.______ nicht an ihre Preisvereinbarungen gebunden sein sollte,

zusätzlich eine Eventualforderung über CHF 30'555.— (act. 29

N. 71).

10.15.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die A.______ AG den Beweis

für 6'111m3 Felsabbau erbracht habe und der Gegenbeweis der

Gemeinde gescheitert sei. Für eine Schätzung, wie sie der Gutachter

vorgenommen habe, bestehe deshalb keine Grundlage. Der Einheitspreis von

CHF 25.— gelte unabhängig von der Menge. Von der Schlussabrechnung sei

deshalb kein Abzug vorzunehmen. Das von der A.______ AG im Rahmen der

Bereinigung im Oktober 2013 gemachte Zugeständnis (Abrechnung von 2'037m3

zu einem reduzierten Einheitspreis von CHF 10.—) sei zwar nicht verbindlich.

Die Eventualposition der A.______ AG sei jedoch in der Schlussabrechnung

nicht enthalten gewesen und werde deshalb nicht mehr berücksichtigt

(act. 340 S. 115 f. E. II.15.20.2.).

10.15.4. Die

A.______ AG ficht die Beurteilung der Vorinstanz bei dieser Position an sich

nicht an (act. 350 N. 207 f.). Sie wiederholt im Berufungsverfahren

für allfällige im Rahmen der Berufung vorgenommene Abzüge allerdings ihre

bereits vor der

Vorinstanz geltend gemachte Verrechnungsforderung (vgl. act. 350

N. 379 ff. und act. 29 N. 71). Dies mit der Begründung, dass

sie am 15. Oktober 2013 mit der Bauleitung eine Bereinigungsverhandlung

sämtlicher Ausmasse der Arbeiten 2011-2013 vorgenommen und anlässlich dieser

die Abrechnung bei fünf Leistungspositionen aus Kulanz reduziert habe

(act. 350 N. 380). Im Vertrauen auf die Vertretungskompetenz der

Bauleitung habe sie anschliessend nur diese mit der Bauleitung bereinigten,

reduzierten Leistungspositionen in Rechnung gestellt, ohne Vorbehalte

(act. 350 N. 381). Es gehe nicht an, dass die Handlungen der

Bauleitung und der Gemeinde B.______ keinerlei Bindungswirkungen zeitigen

sollen, gleichzeitig aber die Schlussabrechnung als Verzicht der A.______ AG

interpretiert werde, ihre Forderungen künftig mit einer anderen Begründung

als in der Schlussabrechnung enthalten aufrechtzuerhalten (act. 350

N. 383).

10.15.5. Die

Gemeinde B.______ ist dagegen der Ansicht, dass die Vorinstanz zu Recht

festgehalten habe, die A.______ AG könne die behaupteten

Verrechnungsforderungen nicht mehr geltend machen, da sie durch das Stellen

der Schlussabrechnung ohne Vorbehalt darauf verzichtet habe (act. 357

N. 359). Bringe der Unternehmer in der Schlussabrechnung keinen

schriftlichen Vorbehalt an, erkläre er mit deren Einreichung, dass er keine

weiteren Rechnungen stellen werde und auf jeden weiteren Vergütungsanspruch

für Leistungen verzichte, die er bis dahin nicht in Rechnung gestellt habe

(act. 357 N. 360). Die A.______ AG habe ihre Schlussabrechnung vom

13. Dezember 2013 nicht mehr als Entwurf bezeichnet, sondern als endgültige

Schlussabrechnung nach Art. 154 SIA-Norm 118 angekündigt (act. 357

N. 360). Die Gemeinde B.______ habe deshalb nach Treu und Glauben davon

ausgehen dürfen, dass die A.______ AG auf weitere Ansprüche verzichte

(act. 357 N. 360). Dies gelte umso mehr als V.______, damaliger

Verwaltungsrat der A.______ AG, anlässlich der Besprechung vom 9. Januar

2014 erklärt habe, von der A.______ AG liege alles auf dem Tisch, es komme

nichts mehr (act. 357 N. 360). Die anlässlich des

Bereinigungsgespräches vom 15. Oktober 2013 von der A.______ AG anerkannte

Reduktion sei unverändert in die Schlussabrechnung übernommen worden

(act. 357 N. 361). Die A.______ AG habe folglich mit der

Einreichung der Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 auf die

behauptete Verrechnungsforderung verzichtet, worauf sie zu behaften sei

(act. 357 N. 361). Die Berufung sei deshalb in Bezug auf die von

der A.______ AG behauptete Verrechnungsforderung abzuweisen (act. 357

N. 362).

10.15.6. Die

vorliegende Position ist im Berufungsverfahren an sich somit nicht mehr

strittig (vgl. act. 350 N. 207 f.; act. 357 N. 176 f.).

Zu beurteilen ist einzig, ob die Gemeinde B.______ der A.______ AG nebst dem

anerkanntermassen geschuldeten Betrag von CHF 104'422.20 zusätzlich

CHF 30'555.— als Eventualposition bzw. sog. Verrechnungsforderung

schuldet (act. 350 N. 379 ff.; act. 357 N. 359 ff.).

10.15.7. Aus

den Akten ergibt sich, dass die A.______ AG der Gemeinde B.______ unter

dieser Position ursprünglich ein Ausmass von 6'214.688m3 zum

werkvertraglich vorgesehenen Einheitspreis von CHF 25.— in Rechnung

stellen wollte (vgl. act. 29 N. 71; act. 13/27). Anlässlich einer

Besprechung vom 14. Oktober 2013 zwischen dem Bauleiter F.______ und V.______

wurde die vorliegende Position jedoch um 2'037m3 reduziert und die

entsprechende Menge neu unter der Position NPK 213.327.158 (schwer

abbaubares Material) zu einem reduzierten Preis von CHF 10.—/m3

verrechnet (act. 29 N. 71; act. 13/27). Dies führte zu einer

Einsparung der Gemeinde B.______ um CHF 30'555.— (2'037m3 *

CHF 15.—). Diese Anpassung hat die A.______ AG auch in ihre

Schlussabrechnung übernommen (act. 263 S. 43 f.). Die

vorliegend strittige Verrechnungsforderung war in der Schlussabrechnung somit

nicht enthalten.

10.15.8. Wie

bereits erwähnt (E. III.10.5.8.), gilt die Einreichung der Schlussabrechnung

ohne schriftlichen Vorbehalt grundsätzlich als stillschweigenden Verzicht des

Unternehmers auf weitere Ansprüche, die er bis dahin nicht in Rechnung

gestellt hat. Eine Ausnahme hiervon besteht nur, wenn Zinsansprüche strittig

sind, der Bauherr erkennt oder nach den Umständen hätte erkennen müssen, dass

der Unternehmer keine Verzichtserklärung abgeben wollte bzw. sich der

Unternehmer in

einem wesentlichen Irrtum nach Art. 23 ff. OR befunden hat (vgl. hierzu

E. III.10.5.9.).

10.15.9. Vorliegend

hat die A.______ AG am 13. Dezember 2013 ihre zweite Schlussabrechnung

eingereicht (act. 3/17). Sie hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben, die einen Überblick über

sämtliche gestellten Akontorechnungen sowie über die bis zum Tag der Schlussabrechnung

erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen des Bauherrn gibt

(act. 3/17). Ein Vorbehalt, dass allenfalls später weitere Rechnungen

bzw. Forderungen gestellt würden, war in der Schlussabrechnung nicht

enthalten (vgl. act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde B.______

anlässlich einer Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass von Seiten

der A.______ AG alles auf dem Tisch liege und nichts mehr hinzukomme

(act. 13/8/3). Auch anlässlich der umfangreichen Bereinigungsgespräche,

an welchen klar wurde, dass die Gemeinde B.______ einen grossen Teil der

gestellten Forderungen der A.______ AG bestritt, hat die A.______ AG keine

entsprechende Forderung gestellt (vgl. act. 13/9).

10.15.10. Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dessen nicht erkennbar, dass die A.______

AG keine Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände

gerade darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung

der A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich

beim Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl. act. 350

N. 379 ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von einem Jahr nicht

eingehalten. So bestritt die Gemeinde B.______ die Vertretungskompetenz der

Bauleitung bereits in den Bereinigungsgesprächen mit der A.______ AG im Jahr

2014 vor Einreichung deren Klage (vgl. act. 13/9 sowie act. 2

N. 17), die A.______ AG machte ihre Verrechnungsforderung jedoch erst in

ihrer Widerklageantwort vom 28. Juni 2016 geltend (vgl. act. 29 N. 71). Bei

der Verrechnungsforderung handelt es sich schliesslich nicht um einen

Zinsanspruch.

10.15.11. In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren festzuhalten,

dass die A.______ AG mit Einreichung ihrer Schlussabrechnung vom 13. Dezember

2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die Geltendmachung weiterer

Forderungen verzichtet hat. Entsprechend kann die A.______ AG ihre

Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 20, die in der

Schlussabrechnung nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die

Berufung der A.______ AG ist in diesem Punkt abzuweisen und das

vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

10.16. Nr.

21 – Fraktionierung Kernmaterial (NPK 213.327.175)

10.16.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 21 – Fraktionierung

Kernmaterial – in ihrer Schlussabrechnung 1'288m3 zu einem

Einheitspreis von CHF 8.— pro m3, d.h. total

CHF 10'304.—, in Rechnung (act. 263 S. 45).

10.16.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 8.— pro m3 enthalten (act. 3/2 Rückseite von

S. 320072). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um eine

Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen den

Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das von

der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig. So

argumentierte die Gemeinde B.______, dass bei der Positionslage 78 zu Unrecht

vom Ausmass lose anstatt fest ausgegangen worden sei (act. 12

N. 171). Die A.______ AG anerkennt dies zwar, argumentiert aber, dass

eine Korrektur trotzdem nicht angezeigt sei, da bei der Ausmassermittlung

erhebliche Fehler zu ihren Lasten AG erfolgt seien, so dass sie fälschlicherweise

ein zu kleines Volumen unter der vorliegenden Position ausgemessen habe

(act. 29 N. 72). Die A.______ AG forderte deshalb gegenüber ihrer

Schlussabrechnung als Eventualposition zusätzlich CHF 290'636.80

(act. 29 N. 72).

10.16.3. Die

Vorinstanz ging mit dem Gutachter davon aus, dass von der Position

Nr. 21, wie von der Gemeinde B.______ beantragt, ein Abzug von CHF

1'436.80 vorzunehmen sei. Die falsche Umrechnung sei auch von der A.______ AG

anerkannt. Was beim Ausmessen vergessen gegangen sei und nicht in die

Schlussabrechnung übernommen worden sei, könne nachträglich nicht mehr

geltend gemacht werden. Auf die Eventualforderung der A.______ AG sei deshalb

nicht mehr einzugehen (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 118

E. II.15.21.2.).

10.16.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 209). Die A.______ AG habe in der

Schlussabrechnung für die vorliegende Position Nr. 21 lediglich einen

Leistungswert von CHF 7'184.— geltend gemacht (act. 350 N. 210).

Dies sei weniger als die vom Gericht bestätigen CHF 8'867.20

(act. 350 N. 210). Ein Abzug sei alleine schon deshalb nicht

gerechtfertigt (act. 350 N. 210). Die Leistung sei zudem aufgrund

der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 211). Die A.______ AG habe zudem bereits vor

der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass die Fraktionspositionen (Nr. 21

und Nr. 22) falsch ausgemessen worden seien und deshalb

CHF 290'636.80 zu wenig in Rechnung gestellt worden sei (act. 350

N. 212). Diesen Anspruch habe sie allfälligen Abzügen entgegengehalten.

Dabei gehe es entgegen der Begründung der Vorinstanz nicht um eine weitere

Forderung, sondern nur um die korrekte Begründung der eingeklagten Forderung

(act. 350 N. 212). Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die

A.______ AG ihre Forderung nicht zumindest im Zusammenhang mit den

Fraktionspositionen (Nr. 21 und Nr. 22) vortragen könne (act. 350

N. 212).

10.16.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt die Beurteilung der Vorinstanz, wonach von der

vorliegenden Position ein Abzug von CHF 1'436.80 vorzunehmen sei

(act. 357 N. 178). Diese Korrektur sei aufgrund einer falschen

Umrechnung des Ausmasses lose statt fest vorzunehmen (act. 357

N. 179). Die A.______ AG habe die Korrektur bisher anerkannt und sie sei

auch durch das Gutachten bestätigt (act. 357 N. 179). Es leuchte

nicht ein, weshalb die Vorinstanz zu Unrecht von einem Betrag von CHF 10'304.—

ausgegangen sein soll. Dieser Betrag sei in der Schlussabrechnung genauso

enthalten (act. 357 N. 179). Es werde zudem bestritten, dass die

Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 180).

10.16.6. Die

A.______ AG hat in ihrer Schlussabrechnung für die vorliegende Position ein

Ausmass von 1'288m3 zu einem Einheitspreis von CHF 8.— pro m3,

d.h. total CHF 10'304.—, in Rechnung gestellt und somit auch eingeklagt

(act. 263 S. 45; vgl. act. 2 N. 18, N. 69 ff. und

N. 92; vgl. auch act. 3/19 S. 319138). Dieses Ausmass setzt

sich zusammen aus der Positionslage 78 über 898m3 und der

Positionslage 98 über 390m3 (act. 263 S. 45). Bereits

vor der Vorinstanz war unstrittig, dass das Ausmass bei der Positionslage 98

richtig ausgemessen wurde. Von der Gemeinde B.______ beanstandet wurde einzig

die Positionslage 78 (vgl. act. 12 N. 171). Die Parteien haben sich

deshalb vorinstanzlich nur zur strittigen Positionslage 78 mit einem Ausmass

von 898m3 geäussert (vgl. act. 12 N. 171; act. 29

N. 72). Entgegen der Argumentation der A.______ AG im Berufungsverfahren

(act. 350 N. 210), blieb von ihr aber das gesamte Ausmass

eingeklagt. Die Vorinstanz ist in ihrem Urteil deshalb korrekterweise davon

ausgegangen, dass die A.______ AG für die vorliegende Position insgesamt ein

Ausmass von 1'288m3 zu einem Einheitspreis von CHF 8.— pro m3,

d.h. total CHF 10'304.—, eingeklagt hat (vgl. act. 340 S. 116

E. II.15.21.). Die A.______ AG kann aus ihren diesbezüglichen Vorbringen

nichts weiter ableiten.

10.16.7. Das

in der Schlussabrechnung enthaltene Ausmass über insgesamt 1'288m3

ergibt sich aus den von der Bauleitung visierten Ausmassbelegen (vgl.

act. 211/1 S. 100342 f.). Beidseitig anerkannte Ausmasse begründen

eine natürliche Vermutung dafür, dass der Inhalt der Massurkunde der Wahrheit

entspricht, d.h. die anerkannten Ausmasse richtig sind (vgl. E. III.8.4.). Wie bereits

dargelegt (E. III.8.4.) kann diese Vermutung in einem Rechtsstreit

jedoch – unabhängig von den Vertretungskompetenzen der Bauleitung – durch

blossen Gegenbeweis entkräftet werden.

10.16.8. Die

Position Nr. 21 war gemäss Werkvertrag fest nach Plan auszumessen (act. 3/2

Rückseite von S. 320072). Die A.______ AG und die Bauleitung haben die

Positionslage 78 im Widerspruch hierzu jedoch mit einem Umrechnungsfaktor von

1.25 in ein Ausmass lose umgerechnet (act. 211/1 S. 100341 f.). Es ist

somit hinreichend nachgewiesen bzw. von der A.______ AG grundsätzlich sogar

anerkannt (act. 29 N. 72), dass das Schlussausmass bei der Position

Nr. 21 deshalb um 179.60m3 zu hoch ist. Auch der Gutachter

bestätigt die falsche Umrechnung des Ausmasses von fest zu lose und geht

ebenfalls davon aus, dass das Ausmass deswegen 179.60m3 zu viel

betrage (vgl. act. 211/1 S. 100340 f.). Die Gemeinde B.______ hat

deshalb den Gegenbeweis für ein falsches Ausmass – unabhängig von der Frage

der Vertretungskompetenz der Bauleitung – erbracht. Mit der Vorinstanz ist

das Ausmass deshalb um 179.60m3 zu korrigieren, was zu einem neuen

Leistungswert von CHF 8'867.20 bzw. einem Abzug von CHF 1'436.80 führt.

10.16.9. Bezüglich

der von der A.______ AG geltend gemachten Eventualposition hat die Vorinstanz

zu Recht darauf hingewiesen, dass diese nicht in der Schlussabrechnung vom

13. Dezember 2013 enthalten war (act. 340 S. 118

E. II.15.21.2.). Die A.______ AG hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben (act. 3/17). Ein

Vorbehalt, dass allenfalls später weitere Rechnungen bzw. Forderungen

gestellt würden, war in der Schlussabrechnung nicht enthalten (vgl.

act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde B.______ anlässlich einer

Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass von Seiten der A.______ AG

alles auf dem Tisch liege und nichts mehr hinzukomme (act. 13/8/3). Auch

anlässlich der umfangreichen Bereinigungsgespräche, an welchen klar wurde, dass

die Gemeinde B.______ einen grossen Teil der gestellten Forderungen der

A.______ AG bestritt, hat die A.______ AG keine entsprechende Forderung

gestellt (vgl. act. 13/9).

10.16.10. Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dieser Umstände nicht erkennbar, dass die

A.______ AG mit ihrer Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 keine

Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände gerade

darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung der

A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich

beim Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl.

act. 350 N. 379 ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von

einem Jahr nicht eingehalten (vgl. E. III.10.5.11.). Bei der

Verrechnungsforderung handelt es sich schliesslich nicht um einen

Zinsanspruch.

10.16.11. In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren

festzuhalten, dass die A.______ AG mit Einreichung ihrer Schlussabrechnung

vom 13. Dezember 2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die Geltendmachung

weiterer Forderungen verzichtet hat (vgl. hierzu auch

E. III.10.5.8.-III.10.5.9.). Entsprechend kann die A.______ AG ihre

Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 21, die in der

Schlussabrechnung nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die

Eventualforderung der A.______ AG stellt dabei unabhängig davon, ob sie nur

mit den Fraktionspositionen (Nr. 21 und Nr. 22) verrechnet werden soll oder

allgemein zu berücksichtigen ist, eine zusätzliche, nicht in der

Schlussabrechnung enthaltene und auch nicht vorbehaltene Forderung dar. Die

A.______ AG kann aus ihren diesbezüglichen Vorbringen (act. 350

N. 212) somit nichts weiter ableiten. Die Berufung der A.______ AG ist

in diesem Punkt abzuweisen und das vor­instanzliche Urteil zu bestätigen.

10.17. Nr.

22 – Fraktionierung Stützmaterial (NPK 213.327.177)

10.17.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 22 – Fraktionierung

Stützmaterial – in ihrer Schlussabrechnung 41'678m3 zu einem

Einheitspreis von CHF 8.— pro m3, d.h. total

CHF 333'424.—, in Rechnung (act. 263 S. 45).

10.17.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 8.— pro m3 enthalten (act. 3/2

S. 320073). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um eine

Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen den

Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das von der

A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig (vgl. act.

12 N. 173 ff.; act. 29 N. 73).

10.17.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass sich das Ausmass nicht nach

der effektiv fraktionierten Menge, sondern nach der festen plantheoretischen

Aushubmenge bestimme. Die Ausmassbelege seien von der Bauleitung visiert und

der Gegenbeweis für ein falsches Ausmass deshalb nicht erbracht. Zu beachten

sei allerdings, dass beim Umrechnungsfaktor die gleichen Korrekturen wie bei

der Position Nr. 19 vorzunehmen seien (Faktor 1.3 gemäss Gutachten statt

1.25 gemäss Ausmassbeleg). Anders als vom Gutachter angenommen, führe dies zu

einem Abzug im Ausmass um 1'603m3, was bei einem Einheitspreis von

CHF 8.— zu einem Abzug von CHF 12'824.— führe (vgl. zum Ganzen

act. 340 S. 119 f. E. II.15.22.2.).

10.17.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 214). So sei die Position durch die

Vertretungskompetenz der Bauleitung bzw. Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder

Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 215). Die A.______ AG habe zudem bereits vor

der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass die Fraktionspositionen (Nr. 21

und Nr. 22) falsch ausgemessen worden seien und deshalb CHF 290'636.80

zu wenig in Rechnung gestellt worden sei (act. 350 N. 216). Diesen

Anspruch habe sie allfälligen Abzügen entgegengehalten. Dabei gehe es

entgegen der Begründung der Vorinstanz nicht um eine weitere Forderung,

sondern nur um die korrekte Begründung der eingeklagten Forderung

(act. 350 N. 216). Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sie ihre

Forderung nicht zumindest im Zusammenhang mit den Fraktionspositionen (Nr. 21

und Nr. 22) vortragen könne (act. 350 N. 216).

10.17.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt die Beurteilung der Vorinstanz, wonach bei der

vorliegenden Position ein Abzug von CHF 12'824.— vorzunehmen sei

(act. 357 N. 181). Die Vorinstanz habe in detaillierten

Berechnungen und gut nachvollziehbaren Erwägungen aufgezeigt, weshalb die

Schlussabrechnung der A.______ AG zu korrigieren sei (act. 357

N. 182). Die A.______ AG habe sich mit diesen Erwägungen der Vorinstanz

nicht auseinandergesetzt, sondern sich damit begnügt, die bereits vor der

Vorinstanz vorgebrachten Argumente zu wiederholen (act. 357

N. 183). Dies genüge den Anforderungen an die Begründungspflicht einer

Berufung nicht (act. 357 N. 183). Im Übrigen werde bestritten, dass

die Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 184).

10.17.6. Im

Berufungsverfahren sind somit sowohl der Einheitspreis als auch grundsätzlich

das Ausmass unstrittig. Zu klären ist einzig, welcher Auflockerungsfaktor

anzuwenden ist (vgl. act. 350 N. 214 ff.; act. 357 N. 181

ff.). Zu beachten ist dabei, dass der anwendbare Auflockerungsfaktor vom

Ausmass lose zu fest nicht im Werkvertrag geregelt wurde (vgl. act. 3/2). Der

Auflockerungsfaktor von 1.25 ergibt sich erst aus den von der A.______ AG

erstellten und von der Bauleitung visierten Ausmassbelegen (vgl. act. 211/1

S. 100348 ff.). Diese beidseitig anerkannten Ausmasse begründen eine

natürliche Vermutung dafür, dass ihr Inhalt der Wahrheit entspricht, d.h. die

Ausmasse richtig sind (vgl. E. III.8.4.). Wie bereits dargelegt (E. III.8.4.)

kann diese Vermutung jedoch – unabhängig von den Vertretungskompetenzen der

Bauleitung – durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden. Ein solcher

Gegenbeweis kann insbesondere durch ein Gutachten erbracht werden.

10.17.7. Die

Vorinstanz hat den Auflockerungsfaktor bei der vorliegenden Position gestützt

auf das Gutachten korrigiert (vgl. act. 340 S. 120 E. II.15.22.2.).

So hat der Gutachter basierend auf einer Tabelle zur üblichen Bodeneinteilung

aufgezeigt, dass der Auflockerungsfaktor beim vorliegenden schweren Boden

nicht nur 1.25, sondern 1.30 betrage (act. 210 S. 4; vgl. hierzu

auch E. III.10.14.8.-III.10.14.9.). Die Vor­instanz hat zudem

überzeugend dargelegt, weshalb auf die weiteren Ausführungen des Gutachters

zur vorliegenden Position Nr. 22 nicht abgestellt werden könne. So ging

der Gutachter fälschlicherweise davon aus, dass bei der vorliegenden Position

nicht die Aushubmenge, sondern die bereits fraktionierte Menge auszumessen

sei (act. 211/1 S. 100347). Die A.______ AG hat allerdings gestützt

auf den Werkvertrag dargelegt, dass sich das Ausmass vorliegend aufgrund der

Aushubmenge bestimmt (act. 29 N. 72 f.; act. 340

S. 120 E. II.15.22.2.). Dass unter dieser Prämisse der

Auflockerungsfaktor zu korrigieren ist, ergibt sich auch aus dem Gutachten

(vgl. act. 210 S. 4; act. 211/1 S. 100154 f.).

10.17.8. In

ihrer Berufung hat sich die A.______ AG nicht mit diesen nachvollziehbaren

und sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz auseinandergesetzt (vgl.

act. 350 N. 214 ff.). Die überzeugenden und auf die Akten

gestützten Ausführungen der Vorinstanz, wonach der Auflockerungsfaktor bei

der Position Nr. 22 von 1.25 auf 1.30 zu korrigieren ist, sind somit zu

bestätigen. Die Gemeinde B.______ hat deshalb den Gegenbeweis für ein

falsches Ausmass – unabhängig von der Frage der Vertretungskompetenz der

Bauleitung – erbracht. Mit der Vorinstanz ist das Ausmass deshalb um 1'603m3

zu korrigieren, was zu einem neuen Leistungswert von CHF 320'600.— bzw.

einem Abzug von CHF 12'824.— führt (vgl. act. 340 S. 120

E. II.15.22.2.).

10.17.9. Bezüglich

der von der A.______ AG geltend gemachten Eventualposition hat die Vorinstanz

zu Recht darauf hingewiesen, dass diese nicht in der Schlussabrechnung vom

13. Dezember 2013 enthalten war (act. 340 S. 121

E. II.15.22.2.). Die A.______ AG hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben (act. 3/17). Ein

Vorbehalt, dass allenfalls später weitere Rechnungen bzw. Forderungen

gestellt würden, war in der Schlussabrechnung nicht enthalten (vgl.

act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde B.______ anlässlich einer

Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass von Seiten der A.______ AG

alles auf dem Tisch liege und nichts mehr hinzukomme (act. 13/8/3). Auch

anlässlich der umfangreichen Bereinigungsgespräche, an welchen klar wurde,

dass die Gemeinde B.______ einen grossen Teil der gestellten Forderungen der

A.______ AG bestritt, hat die A.______ AG keine entsprechende Forderung

gestellt (vgl. act. 13/9).

10.17.10. Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dieser Umstände nicht erkennbar, dass die

A.______ AG mit ihrer Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 keine

Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände gerade

darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung der

A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich

beim Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl.

act. 350 N. 379 ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von

einem Jahr nicht eingehalten (vgl. E. III.10.5.11.). Bei der

Verrechnungsforderung handelt es sich schliesslich nicht um einen

Zinsanspruch.

10.17.11. In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren

festzuhalten, dass die A.______ AG mit der Einreichung ihrer

Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die

Geltendmachung weiterer Forderungen verzichtet hat (vgl. hierzu auch

E. III.10.5.8.-III.10.5.9.). Entsprechend kann die A.______ AG ihre Eventualposition

bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 22, die in der

Schlussabrechnung nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die

Eventualforderung der A.______ AG stellt dabei unabhängig davon, ob sie nur

mit den Fraktionspositionen (Nr. 21 und Nr. 22) verrechnet werden soll oder

allgemein zu berücksichtigen ist, eine zusätzliche, nicht in der

Schlussabrechnung enthaltene und auch nicht vorbehaltene Forderung dar. Die

A.______ AG kann aus ihren diesbezüglichen Vorbringen (act. 350

N. 216) somit nichts weiter ableiten.

10.17.12. Ohnehin

ist es der A.______ AG nicht gelungen nachzuweisen, dass sie die

Fraktionspositionen (Nr. 21 und Nr. 22) tatsächlich falsch abgerechnet hat.

So machte die A.______ AG geltend, dass sie und die Bauleitung

fälschlicherweise nur das Volumen für das durch die Fraktion gewonnene

Kernmaterial und das Volumen des übrigen gewonnenen Dammmaterials ausgemessen

hätten, anstatt auf das Festvolumen des gesamten Aushubmaterials (inkl.

Findlinge) abzustellen (act. 29 N. 72 f.). Deshalb hätte sie für

die Fraktionspositionen nur ein Ausmass von 42'576m3 anstelle von

91'750.70m3 geltend gemacht (act. 29 N. 72 f.). Aus den

Ausmassbelegen Nrn. 90, 96, 115 und 186 ergibt sich jedoch, dass die A.______

AG entgegen dieser Behauptung für die Fraktionspositionen jeweils exakt die

Aushubmenge fest (NPK 213.321.103) als Ausmass übernommen hat

(act. 211/1 S. 100348 ff.; act. 3/10 S. 310286).

Insgesamt hat die A.______ AG für die Fraktionspositionen somit ein Ausmass

von 87'274m3 und nicht nur 42'576m3 in Rechnung

gestellt (act. 263 S. 45 f.). Zusätzlich hat sie ein Ausmass von

2'667m3 über die Position NPK 213.327.159 abgerechnet

(act. 263 S. 43 f.). Insgesamt hat die A.______ AG somit entgegen

ihrer Behauptung bei den Fraktionspositionen beinahe die gesamte (zu Gunsten

der A.______ AG aufgerundete) Aushubmenge verrechnet (vgl. hierzu

E. III.10.13.). Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 22 sind

deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.18. Nr. 23-25

– Zwischentransporte (NPK 213.331.112/113 N)

10.18.1. Die

A.______ AG machte unter den Positionen Nrn. 23-25 in ihrer Schlussabrechnung

zwei Nachtragsforderungen für Zwischentransporte geltend. Die erste

Nachtragsforderung für eine Transportdistanz von 101-200m umfasst dabei ein

Ausmass von 79'630.5m3 à CHF 3.—, d.h. insgesamt

CHF 238'891.50. Die zweite Nachtragsforderung beinhaltet

Zwischentransporte mit einer Transportdistanz von 201-500m, wobei die

A.______ AG hierfür ein Ausmass von 34'655.279m3 à CHF 4.—,

d.h. insgesamt CHF 138'621.10 in Rechnung stellte (vgl. zum Ganzen

act. 263 S. 47 f.).

10.18.2. Vor

der Vorinstanz waren diese beiden Nachtragsforderungen gänzlich umstritten.

So wies die Gemeinde B.______ beide Summen vollumfänglich zurück, da

Zwischentransporte ihrer Ansicht nach nicht entschädigt würden (act. 12

N. 177). Zudem beanstandet sie die geltend gemachten Nachtragspreise, da

sie nicht den vergleichbaren Einheitspreisen gemäss Werkvertrag entsprechen

würden (act. 12 N. 179). Die A.______ AG hielt das geltend gemachte

Ausmass und die Nachtragspreise dagegen für bereits anerkannt und angemessen

(act. 29 N. 74).

10.18.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Ausmasse nur teilweise

von der Bauleitung visiert worden seien. Die vorhandenen Akten würden jedoch

belegen, dass erhebliche Zwischentransporte notwendig gewesen seien. Sie

stellte in ihrem Urteil deshalb auf die vom Gutachter ermittelten Ausmasse

von 77'311.50m3 für die Distanz von 101-200m und von 34'655.28m3

für die Distanz von 201-500m ab. Die vereinbarten Nachtragspreise über CHF

3.— bzw. CHF 4.— seien nicht verbindlich. Wie vom Gutachter errechnet,

seien nur die Mehrpreise gegenüber der werkvertraglich ohnehin geschuldeten

Leistung zu ermitteln. Der bereits im Aushub enthaltene Transportweg von der

Aushub- bis zur Verwendungs- bzw. Triagestelle könne nicht ein zweites Mal

entschädigt werden. Die Vorinstanz übernahm deshalb die vom Gutachter

ermittelten Preise und errechnete so einen Gesamtpreis für die beiden

Nachtragspositionen von CHF 163'218.38. Dies führe zu einem Abzug von

CHF 214'294.22 (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 123 ff.

E. II.15.23.-15.25.2).

10.18.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug gerechtfertigt

sei (act. 350 N. 218). Die Nachträge seien verbindlich vereinbart

worden. Es liege eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vor (act. 350

N. 219). Ohnehin sei das Vertrauen der A.______ AG in die Kompetenz der

Bauleitung zu schützen, Nachträge während der Ausführung für die Gemeinde

B.______ verbindlich anzuordnen, die Nachtragspreise zu verhandeln und

Nachträge und Nachtragspreise für die Gemeinde B.______ anzuerkennen

(act. 350 N. 219). Die Leistungen seien aufgrund der

Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 220). Sämtliche Ausmasse, die der

Schlussabrechnung zugrunde liegen, seien von der Bauleitung geprüft worden.

Entsprechend liege in tatsächlicher Hinsicht die Vermutung der Richtigkeit vor

(act. 350 N. 221). Es obliege der Gemeinde B.______ zu

substantiieren und nachzuweisen, inwiefern den anerkannten Ausmassen krasse

Fehlleistungen oder offensichtliche Fehler zugrunde liegen würden. Dieser

Nachweis gelinge der Gemeinde B.______ nicht (act. 350 N. 221). Die

Schätzung des Gutachters zum Ausmass sei nicht fundiert und könne deshalb

nicht als Basis für ein Urteil dienen (act. 350 N. 221).

10.18.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der

Vorinstanz (act. 357 N. 186). Die Vorinstanz zeige in detaillierten

Berechnungen und einer gut nachvollziehbaren Begründung gestützt auf das

Gutachten auf, weshalb die Schlussabrechnung der A.______ AG zu korrigieren

sei (act. 357 N. 187). Die A.______ AG setze sich überhaupt nicht

mit dem Gutachten und den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, sondern

wiederhole nur die Argumente ihrer bisherigen Rechtsschriften (act. 357

N. 188). Es sei anhand der Berufung nicht ersichtlich, weshalb die im

Gutachten und von der Vorinstanz ermittelten Preise falsch sein sollen

(act. 357 N. 188). Die Berufung der A.______ AG erfülle somit die

Anforderungen an die Begründungspflicht einer Berufung nicht (act. 357

N. 188). Im Übrigen werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese

Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe

(act. 357 N. 189).

10.18.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass für die Positionen Nrn. 23-25 im

Berufungsverfahren sowohl das Ausmass als auch der Preis strittig geblieben

sind (vgl. act. 350 N. 218 ff.; act. 357 N. 186 ff.). Im

Nachfolgenden wird deshalb zunächst auf das Ausmass und anschliessend auf den

Preis eingegangen.

10.18.7. Die

Vorinstanz übernahm in ihrem Urteil grundsätzlich das von der A.______ AG

geltend gemachte Ausmass, unabhängig davon, dass dieses nur teilweise von der

Bauleitung visiert wurde (act. 340 S. 123

E. II.15.23-15.25.2.1.). Einzig bei der Positionslage 155 kürzte die

Vorinstanz gestützt auf das Gutachten das in der Schlussabrechnung enthaltene

Ausmass für die Transportdistanz von 101-200m um 2'319m3 (act.

211/1 S. 100365; act. 340 S. 124 E. II.15.23-15.25.2.1.).

Diese Kürzung basiert darauf, dass der Bauleiter das von der A.______ AG

aufgenommene Ausmass der Positionslage 155 über 11'594m3

durchgestrichen und nur ein Ausmass von 9'275m3 visiert hat

(act. 211/1 S. 100377). Insofern hat der Bauleiter das Ausmass der

Positionslage 155 für die Transportdistanz von 101-200m nur in diesem

gekürzten Ausmass anerkannt (vgl. act. 211/1 S. 100377). Unabhängig von

der Frage nach der Vertretungskompetenz der Bauleitung, besteht im Umfang von

2'319m3 somit keine natürliche Vermutung, dass dieses Ausmass

richtig ist (vgl. oben E. III.8.4.).

10.18.8. Entgegen

den anderslautenden Vorbringen der A.______ AG (act. 350 N. 221)

hätte es somit ihr oblegen, zu beweisen, dass sie auch dieses Ausmass

erbracht hat. Diesen Nachweis erbringt sie jedoch nicht. Das Ausmass wurde

nicht basierend auf einer Schätzung der Gutachter, sondern aufgrund der

Streichung des Ausmasses durch die Bauleitung gekürzt (vgl. act. 211/1

S. 100377). Die Vorbringen der A.______ AG im Berufungsverfahren

erschöpfen sich somit in an der Sache vorbeigehender Kritik. Entsprechend ist

mit der Vorinstanz und dem Gutachter von einem Ausmass von 77'311.5m3

für die Transportdistanz von 101-200m und einem Ausmass von 34'655.28m3

für die Transportdistanz von 201-500m auszugehen.

10.18.9. Im

Folgenden bleibt zu klären, ob die Vorinstanz die Nachtragspreise für die

Positionen Nrn. 23-25 korrekt festlegte. Wie bereits ausgeführt

(E. III.4.4. und E. III.5.4.), verfügte die Bauleitung weder aus

der SIA-Norm 118 bzw. dem Werkvertrag noch aus einer nachträglichen

Zusicherung über die Kompetenz, für die Gemeinde B.______ als Bauherr

verbindlich Nachtragspreise zu genehmigen. Auch muss sich die Gemeinde

B.______ in Bezug auf die vorliegend strittige Position keine Duldungs- bzw.

Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus berechtigtem Vertrauen anrechnen lassen

(vgl. hierzu E. III.6.5.). So lagen – nebst dem passiven Verhalten der

Gemeinde B.______ – weder weitere vertrauensbildende Umstände vor noch konnte

die A.______ AG berechtigt gutgläubig sein, da sie sich in Bezug auf die

vorliegende Nachtragsposition mehrfach vertragswidrig verhalten hat (vgl.

E. III.6.5.). Insbesondere ist zu beachten, dass die Bauleitung nur die

Preisanalysen für die Positionen Nrn. 23-25 unterzeichnet hat, die

Nachtragsofferte, bei welcher auch die geschätzte Menge angegeben war,

hingegen nicht (vgl. act. 211/1 S. 100366 f.;

act. 30/88).

10.18.10. Die

Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien für die

Positionen Nrn. 23-25 keinen verbindlichen Nachtragspreis vereinbart haben,

obwohl die Bauleitung zwei Preisanalysen der A.______ AG als Vertreter des

Bauherrn unterzeichnet hat (vgl. act. 340 S. 124

E. II.15.23.-15.25.2.1.). Mangels Einigung der Parteien auf einen

Nachtragspreis und da die Bauleitung nicht die Ausführung in Regie angeordnet

hat, sind die vorliegend anzuwendenden Nachtragspreise in sinngemässer

Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 deshalb durch das Gericht festzulegen

(vgl. hierzu BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog). Konkret setzt das

Gericht den Nachtragspreis dabei, soweit die Positionen des

Leistungsverzeichnisses es gestatten, auf Grund des Preises für die

ähnlichste vertragliche Leistung fest, unter Berücksichtigung des Unterschiedes

zwischen ihr und der erforderlichen Leistung und auf der Basis der

ursprünglichen Kostengrundlage (Art. 87 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ist

nach dem Leistungsverzeichnis ein solcher Preisaufbau nicht möglich, ist der

neue Einheitspreis auf Basis der ursprünglichen Kostengrundlage festzusetzen

(Art. 87 Abs. 3 SIA-Norm 118).

10.18.11. Von

dem ging zu Recht auch die Vorinstanz aus (act. 340 S. 124 f.

E. II.15.23.-15.25.2.1.). Sie stützte sich in der Folge zur konkreten

Festlegung der angemessenen Nachtragspreise auf die ausführlichen und

sachbezogenen Ausführungen des Gutachters ab (vgl. act. 340 S. 124

f. E. II.15.23.-15.25.2.1.). Der Gutachter seinerseits ging davon aus,

dass die Nachtragspreise weder mit den NPK-Positionen 237.252 (Kanalisationen

und Entwässerungen) noch mit der NPK-Position 213.332.221 (Transport auf

Kippstelle Unternehmer) vergleichbar seien, weshalb aus seiner Sicht beide

nicht als Referenzpositionen herangezogen werden könnten. Die Preisanalysen

der A.______ AG seien nicht detailliert, sondern würden nur auf einem Preis

für Fremdleistungen und einem Endzuschlag basieren. Die Fremdleistungen und

die Kalkulationsdetails seien nicht belegt. Die Transporte seien

grossmehrheitlich darauf zurückzuführen, dass entgegen den Projektannahmen

ungeeignetes Dammbaumaterial zwischengelagert und anschliessend

zurücktransportiert habe werden müssen. Zudem seien das Umdeponieren von

Material, Mehrtransporte bei der Geländekorrektur, die Rollierung bei der

Überlaufsektion und die Geländerinne der Zufahrt der Zivilschutzanlage von

dieser Position erfasst. Gemäss dem Werkvertrag seien Transporte auf die

Baustellendeponie oder zur Dammschüttung in den entsprechenden

Einheitspreisen einzurechnen. Gestützt auf den Situationsplan Submissionen

nahm der Gutachter an, dass für den Transport bis zur Verwendungs- bzw.

Triagestelle (innerhalb der Baustelle) eine Transportdistanz bis 100m

eingerechnet sei, bei der Dammschüttung bis 130m (vgl. zum Ganzen act. 211/1

S. 100363).

10.18.12. Der

Gutachter ging alsdann davon aus, dass bei der NPK-Position 213.321.103

(Aushub Becken [...]) CHF 0.90/m3 für den Transport bereits

berücksichtigt worden seien, bei einer mittleren Transportdistanz von ca.

75m. Bei der Dammschüttung (NPK 213.362.005) bewertete der Gutachter der

Transportanteil mit CHF 1.20/m3, bei einer mittleren

Transportdistanz von 100m. Er kam deshalb zum Schluss, dass unter den

vorliegenden Positionen Nrn. 23-25 nur die Mehrtransporte für die

Transportdistanzen 101-200 und 201-500m vergütungsberechtigt seien. Bei den

weiteren Positionen (nebst dem Aushub Becken [...] und der Dammschüttung)

seien die Transporte nicht im Einheitspreis enthalten, weshalb sie mit der

gesamten Transportdistanz zu berechnen seien. Basierend auf diesen Annahmen,

den Tagesrapporten, den Ausmassurkunden mit den Transportlisten und den

betriebsinternen Verrechnungsansätzen (BIV) des Schweizerischen

Baumeisterverbandes berechnete der Gutachter die mehrvergütungspflichtigen

Transportkosten von insgesamt CHF 163'218.38 (vgl. zum Ganzen act. 211/1

S. 100363 ff.).

10.18.13. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 188), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen detaillierten

Ausführungen des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern der Gutachter von falschen Annahmen

ausgegangen wäre bzw. sich verrechnet hätte. Auch hat sie nicht beanstandet,

dass die neu errechneten Preise nicht auf der ursprünglichen Kostengrundlage

basieren würden bzw. nicht marktkonform seien. Sie hat einzig behauptet, dass

der Nachtragspreis bereits verbindlich vereinbart worden sei (vgl.

act. 350 N. 219 f.), was – wie dargelegt – gerade nicht der Fall

ist.

10.18.14. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 218 ff.). Die

vorinstanzlichen Erwägungen zu den Positionen Nrn. 23-25 sind deshalb sowohl

in Bezug auf das Ausmass als auch den Preis vollumfänglich zu bestätigen und

die Berufung abzuweisen.

10.19. Nr.

26 – Deponiebewirtschaftung Lager Unternehmer (NPK 213.335.301)

10.19.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 26 – Deponiebewirtschaftung

Lager Unternehmer – in ihrer Schlussabrechnung 83'530.279m3 zu

einem Einheitspreis von CHF 1.—/m3, d.h. total

CHF 83'350.30, in Rechnung (act. 263 S. 48 f.).

10.19.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So argumentierte die

Gemeinde B.______, dass es gar kein Lager der Unternehmerin gegeben habe,

weshalb das geltend gemachte Ausmass ganz zu streichen sei (act. 12

N. 181). Die A.______ AG gestand zwar ein, dass kein Material auf eine

eigene Deponie abgeführt worden sei. Dennoch hielt sie an der geltend

gemachten Vergütung fest, da ihr durch die Bewirtschaftung der zusätzlichen

Zwischendeponien im [...] und im Gebiet [...] Zusatzaufwand entstanden sei,

welcher zu entschädigen sei (act. 29 N. 75). Der hierfür geltend

gemachte Preis sei angemessen und beruhe auf der Kostengrundlage des

Werkvertrages (act. 29 N. 75).

10.19.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass der Aufwand für die

Bearbeitung eines Zwischenlagers nicht unter die NPK-Position 213.335.301

fallen könne. Die Vorinstanz übernahm deshalb den vom Gutachter berechneten

Preis für die Bearbeitung auf dem Zwischenlager von CHF 0.50/m3

als markt- und werkvertragskonform. Das Ausmass lose über 83'530.279m3

sei durchwegs von der Bauleitung visiert und aufgrund der Aushub-, der

Deponie-, der Lade- und Schüttmengen durchaus plausibel. Gestützt auf den

Gutachter sei dieses allerdings mit dem korrigierten Umrechnungsfaktor von

1.30 in ein Ausmass fest von 64'250m3 umzurechnen. Mit dem

Gutachter sei für die vorliegende Position somit ein Leistungswert von

insgesamt CHF 32'125.— einzusetzen, was zu einem Abzug von

CHF 51'405.28 führe (act. 340 S. 126 f.

E. II.15.26.3.).

10.19.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 224). Das von der Vorinstanz

fälschlicherweise angenommene Ausmass von 64'250m3 sei «ohne

Weiteres» auf 83'530.28m3 zu berichtigen, wie von der A.______ AG

eingeklagt (act. 350 N. 225). Es sei der Gemeinde B.______ nicht

ansatzweise gelungen, darzulegen, dass dem Ausmass krasse Fehler zugrunde

liegen oder aus der Beweisurkunde Berechnungsfehler hervorgehen würden

(act. 350 N. 225). Die Leistung sei zudem aufgrund der Vertretungskompetenz

der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus

erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt

(act. 350 N. 226). Die A.______ AG warf zudem die Frage auf, wie

der Gutachter den Marktpreis für eine Leistung zuverlässig beurteilen wolle,

wenn er während der Ausführung nicht vor Ort war und sich daher über die

Details der Leistungsausführung und die damit verbundenen Erschwernisse kein

zuverlässiges Bild machen konnte (act. 350 N. 227). Im Unterschied

zum Gutachter sei dies der Bauleitung möglich gewesen, weshalb davon

auszugehen sei, dass der Marktpreis von CHF 1.— pro m3

korrekt sei (act. 350 N. 227).

10.19.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der

Vorinstanz, wonach in Übereinstimmung mit dem Gutachten vorliegend ein Abzug

von CHF 51'405.28 vorzunehmen sei (act. 357 N. 191). Die

A.______ AG wiederhole nur ihre Argumente aus den bisherigen Rechtsschriften

(act. 357 N. 193). Ihre pauschale Kritik am Urteil und am Gutachten

verfange nicht (act. 357 N. 193). Die Gutachter seien ausgewiesene

Fachpersonen mit viel Erfahrung. Sie hätten aufgrund der umfassenden

Aktenlage fundiert beurteilen können, ob die von der A.______ AG geltend

gemachte NPK Position sachgerecht, das Ausmass richtig und der geltend

gemachte Nachtragspreis marktkonform sei (act. 357 N. 193). Aus dem

Gutachten ergebe sich, dass der Preis um 100% zu hoch sei. Dass ein derart

überhöhter Preis nicht mehr marktkonform sei, liege auf der Hand und habe vom

Gutachter festgestellt werden können, auch wenn er die Leistungen nicht

während der Ausführung vor Ort in Augenschein hätte nehmen können

(act. 357 N. 193). Im Übrigen werde bestritten, dass die Gemeinde

B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt

habe (act. 357 N. 194).

10.19.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass für die vorliegende Position im

Berufungsverfahren sowohl das Ausmass als auch der Preis strittig geblieben

sind (vgl. act. 350 N. 224 ff.; act. 357 N. 191 ff.).

Dabei hängen diese beiden Fragen zusammen, da beim Ausmass nur strittig ist,

ob dieses lose oder fest zu vermessen ist, was wiederum davon abhängt, unter

welcher NPK Position bzw. zu welchem Preis die vorliegende Position

abgerechnet wird. Im Nachfolgenden wird deshalb zunächst auf den Preis und

anschliessend auf das Ausmass eingegangen.

10.19.7. Die

Parteien sind sich einig, dass das unter der Position Nr. 26 verrechnete

Bewirtschaften der Zwischendeponien nicht unter die Werkvertragsposition

«Deponiebewirtschaftung Lager Unternehmer» (NPK 213.335.301) passt, da es

sich vorliegend nicht um ein endgültiges Lager des Unternehmers, sondern nur

um eine Zwischendeponie handelt (vgl. act. 12 N. 181; act. 29

N. 75). Die Bewirtschaftung von Zwischendeponien selbst war im

Leistungsverzeichnis des Werkvertrages nicht enthalten (vgl. act. 3/2

S. 320058 ff.). Mit der A.______ AG ist deshalb davon auszugehen, dass

es sich hierbei um eine Zusatzleistung handelt (vgl. act. 29

N. 75).

10.19.8. Die

A.______ AG hat nicht geltend gemacht, dass sie für die vorliegende Leistung

eine Nachtragsofferte eingereicht hat, welche von der Gemeinde B.______ bzw.

der Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl. act. 350 N. 224 ff.). Nur

weil die A.______ AG die vorliegende Leistung unter der NPK-Position 213.335.301

abgerechnet hat, wurde dadurch – unabhängig von der Frage nach der

Vertretungskompetenz der Bauleitung – noch kein verbindlicher Nachtragspreis

mit der Gemeinde B.______ bzw. der Bauleitung festgelegt. So ist der

Nachtragspreis nicht Gegenstand des Ausmasses und wird bei der Anerkennung

des Ausmasses allein die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen kontrolliert

(vgl. oben E. III.4.4.2.). Entsprechend genehmigt ein Bauleiter durch

die Visierung des Ausmasses nicht auch gleich die Abrechnung unter der aufgeführten

NPK Position bzw. der eingesetzte Nachtragspreis.

10.19.9. Mangels

Einigung der Parteien auf einen Nachtragspreis und da die Bauleitung nicht

die Ausführung in Regie angeordnet hat, ist der vorliegend anzuwendenden

Nachtragspreis in sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 durch

das Gericht festzulegen (vgl. hierzu BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog).

Von dem ging zu Recht auch die Vorinstanz aus. Sie stützte sich in der Folge

zur konkreten Festlegung der angemessenen Nachtragspreise auf die Ausführungen

des Gutachters ab (vgl. act. 340 S. 126 E. II.15.26.3.). Der

Gutachter seinerseits zog zur Bestimmung des angemessenen Nachtragspreises

die NPK-Position 213.335.301 (Gebühren für Lagerung, mit Bearbeitung

Material) bei. Für diese Position war im Leistungsverzeichnis eine Vergütung

von CHF 1.—/m3 vereinbart (act. 3/2 S. 320073).

Gemäss Gutachter sei diese Position für eine endgültige Deponie vorgesehen

und enthalte zum Beispiel eine Platzentschädigung und Bearbeitungskosten.

Vorliegend handle es sich jedoch nicht um eine solche endgültige Deponie,

sondern nur um eine Zwischendeponie ohne Lagerentschädigung und nur einem

geringen Anteil an Bearbeitungskosten. Der Gutachter erachtete deshalb

hierfür nur einen Einheitspreis von CHF 0.50/m3 als

marktkonform und realistisch (vgl. zum Ganzen act. 211/1

S. 100393).

10.19.10. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 193), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen des

Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie nicht aufgezeigt,

dass bzw. inwiefern der Gutachter zur Preisbestimmung eine unpassende

Referenzposition beigezogen hätte bzw. der festgesetzte Preis nicht

marktkonform sei. Auch hat sie nicht beanstandet, dass der Gutachter davon

ausging, der Aufwand zur Bearbeitung der vorliegenden Zwischendeponien sei

geringer und die Kosten damit tiefer als bei der Referenzposition NPK

213.335.301. Sie hat einzig behauptet, dass der Nachtragspreis bereits

verbindlich vereinbart worden sei (vgl. act. 350 N. 226). Zudem

warf sie die Frage auf, inwiefern der Gutachter einen Marktpreis für eine

Leistung zuverlässig beurteilen wolle, wenn er während der Ausführung nicht

vor Ort gewesen sei, ohne zu konkretisieren, von welchen falschen Annahmen

der Gutachter ihrer Ansicht nach denn ausgegangen sei (act. 350

N. 227).

10.19.11. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten. Es entspricht gerade der Regelung von Art. 87 SIA-Norm

118 bzw. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass das Gericht bzw. ein

vom Gericht beauftragter Gutachter die Nachtragspreise nachträglich

festzulegen hat, wenn sich die Parteien nicht auf einen solchen einigen

konnten, wobei dem Gericht dabei ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht (vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 und E. 4.4.4.3). Dies

gilt, auch wenn weder das Gericht noch der Gutachter bei der Ausführung

anwesend waren. Vielmehr liegt es diesfalls an den Parteien, dem Gericht bzw.

dem Gutachter die Umstände der Leistungserbringung im Nachhinein so darzulegen,

dass sie die relevanten Faktoren bei der Preisbildung berücksichtigen können

(vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.3). Kommt eine Partei dieser

Obliegenheit nicht nach, geht dies zu ihren Lasten.

10.19.12. Vorliegend

haben die Vorinstanz bzw. der Gutachter den Nachtragspreis in Übereinstimmung

mit den oben wiedergegebenen rechtlichen Grundlagen festgelegt (vgl.

E. III.10.19.9.). Mit der Vorinstanz und dem Gutachten ist der

Nachtragspreis deshalb auf CHF 0.50/m3 festzulegen.

10.19.13. Die

A.______ AG hat das Ausmass unter der vorliegenden Position lose erfasst

(act. 211/1 S. 100394). Das Ausmass wäre jedoch gemäss der beigezogenen

Referenzposition NPK 213.335.301 fest zu ermitteln gewesen (vgl.

act. 211/1 S. 100393). Die Vorinstanz und der Gutachter rechneten

das von der A.______ AG geltend gemachte Ausmass über 83'530.279m3

lose deshalb zu Recht mittels dem Umrechnungsfaktor von 1.30 auf ein Ausmass

von 64'250m3 fest um (act. 211/1 S. 100393;

act. 340 S. 126 f. E. II.15.26.3.). Die Gemeinde B.______ hat

insofern den Gegenbeweis für ein falsches Ausmass erbracht.

10.19.14. Auch

mit diesen Ausführungen der Vorinstanz bzw. des Gutachters, hat sich die

A.______ AG im Berufungsverfahren nicht hinreichend auseinandergesetzt.

Insbesondere hat sie nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern die Annahme des

Gutachters zum Ausmass falsch seien bzw. der Gutachter von einem falschen

Umrechnungsfaktor ausgegangen wäre. Sie hat einzig pauschal behauptet, dass

das Ausmass «ohne Weiteres» zu berichtigen sei, ohne zu begründen weshalb

(vgl. act. 350 N. 225).

10.19.15. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 224 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 26 sind deshalb sowohl in Bezug auf das

Ausmass als auch den Preis vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung

abzuweisen.

10.20. Nr.

27 – Damm schichtweise schütten (NPK 213.362.005)

10.20.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 27 – Damm schichtweise schütten

– in ihrer Schlussabrechnung 56'996.4m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 2.50 pro m3, d.h. total CHF 142'491.—, in Rechnung

(act. 263 S. 50).

10.20.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 2.50 pro m3 enthalten (act. 3/2

S. 320074). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um eine

Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen den

Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das von

der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig (vgl.

act. 12 N. 183; act. 29 N. 76).

10.20.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil vom Ausmass der A.______ AG über 56'996.4m3

aus. Hiervon korrigierte sie einzig die Positionslage 165, bei welcher das

Ausmass lose anstatt fest erfasst worden sei. Die weiteren Korrekturen im

Ausmass gemäss der Gemeinde B.______ bzw. dem Gutachter übernahm die

Vorinstanz nicht. Die Vorinstanz berechnete somit insgesamt ein Ausmass von

56'474m3 bzw. basierend auf dem Einheitspreis von CHF 2.50

ein Abrechnungsbetrag von insgesamt CHF 141'185.—, was einem Abzug von

CHF 1'306.— gegenüber der Schlussabrechnung der A.______ AG entspreche

(vgl. zum Ganzen act. 340 S. 129 E. II.15.27.2).

10.20.4. Die

A.______ AG geht in ihrer Berufung davon aus, dass dieser Abzug

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 229). Es möge zwar zutreffen, dass

ein Rechnungsfehler vorliege, welcher in dem mit der Bauleitung bereinigten

Ausmass allenfalls noch zu korrigieren gewesen wäre (act. 350

N. 230). Die Leistung sei jedoch aufgrund der Vertretungskompetenzen der

Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheins­vollmacht oder Vollmacht aus

erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ bereits verbindlich anerkannt

(act. 350 N. 230). Es bleibe somit kein Raum für eine nachträgliche

Kürzung (act. 350 N. 230).

10.20.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der

Vorinstanz, wonach bei der vorliegenden Position ein Abzug von

CHF 1'306.— vorzunehmen sei (act. 357 N. 196). Selbst die

A.______ AG räume ein, dass ein Rechnungsfehler vorliege (act. 357

N. 198). Gleichwohl zeige sie sich mit dieser offensichtlich

berechtigten Korrektur nicht einverstanden (act. 357 N. 198). Die

Berufung der A.______ AG genüge den Begründungsanforderungen nicht

(act. 357 N. 198). Zudem werde bestritten, dass die Gemeinde

B.______ die Leistung durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt

habe (act. 357 N. 198).

10.20.6. Bei

der vorliegenden Werkvertragsposition war das Ausmass unstrittig fest

abzurechnen (vgl. act. 3/2 S. 320074; 29 N. 76). Aus den Akten ergibt

sich und ist von der A.______ AG grundsätzlich auch anerkannt, dass sie

entgegen dieser Vereinbarung die Positionslage 165 dennoch versehentlich lose

abgerechnet hat (vgl. act. 211/1 S. 100432 f.; 29 N. 76; act. 350

N. 230). Die Gemeinde B.______ hat somit hinreichend nachgewiesen, dass

das Ausmass in diesem Punkt fehlerhaft ist. Das Ausmass ist deshalb

unabhängig von der Frage nach der Vertretungskompetenz der Bauleitung

entsprechend zu korrigieren. Zu beachten wäre darüber hinaus zudem, dass die

Bauleitung die entsprechende Ausmassurkunde gar nicht visiert hat (vgl.

act. 3/10 S. 310547). Es wäre somit ohnehin an der A.______ AG gelegen,

nachzuweisen, dass das in der Schlussabrechnung enthaltene Ausmass korrekt

ist, da diesfalls die Vermutung der Richtigkeit des Ausmasses nicht greift

(vgl. oben E. III.8.4.10.). Dies gelingt der A.______ AG nicht.

10.20.7. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 27

sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.21. Nr.

31 – Aufbereiten Wandkies (NPK 213.411.127/198 N)

10.21.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 31 – Aufbereiten Wandkies – in

ihrer Schlussabrechnung 5'722.107m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 15.— pro m3, d.h. total CHF 85'831.60, in Rechnung

(act. 263 S. 54).

10.21.2. Vor

der Vorinstanz war das Ausmass unbestritten (act. 340 S. 131 f.

E. II.15.31.1.). Strittig war einzig der geltend gemachte Einheitspreis

von CHF 15.— pro Stück, da die Gemeinde B.______ diesen Preis als

übersetzt erachtete (act. 12 N. 191) und die A.______ AG ihrerseits

– falls die Gemeinde B.______ die Position nicht anerkennen sollte – mit

ihrer Klage den ursprünglichen Einheitspreis von CHF 25.— anstatt den in

der Schlussabrechnung enthaltenen Einheitspreis von CHF 15.—, d.h. CHF

57'221.10 mehr als in der Schlussabrechnung enthalten, forderte (act. 29

N. 80).

10.21.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass der Nachtragspreis von

CHF 15.— vom Gutachter als realistisch beurteilt worden sei und dieser

somit vom Gericht übernommen werde. Die Eventualposition der A.______ AG über

CHF 57'221.10 werde nicht mehr berücksichtigt, da in der

Bereinigungsrunde nur noch strittig gewesen sei, ob der Einheitspreis

CHF 8.— oder CHF 15.— betrage (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 132 E. II.15.31.2.).

10.21.4. Die

A.______ AG ficht die Beurteilung der Vorinstanz bei dieser Position an sich

nicht an (act. 350 N. 238 f.). Sie wiederholt im Berufungsverfahren

für allfällige im Rahmen der Berufung vorgenommene Abzüge allerdings ihre

bereits vor der

Vorinstanz geltend gemachte Verrechnungsforderung (vgl. act. 350

N. 379 ff. und act. 29 N. 80f). Dies mit der Begründung, dass

sie am 15. Oktober 2013 mit der Bauleitung eine Bereinigungsverhandlung

sämtlicher Ausmasse der Arbeiten 2011-2013 vorgenommen und anlässlich dieser

die Abrechnung bei fünf Leistungspositionen aus Kulanz reduziert habe

(act. 350 N. 380). Im Vertrauen auf die Vertretungskompetenz der

Bauleitung habe sie anschliessend nur diese mit der Bauleitung bereinigten,

reduzierten Leistungspositionen in Rechnung gestellt, ohne Vorbehalte

(act. 350 N. 381). Es gehe nicht an, dass die Handlungen der

Bauleitung und der Gemeinde B.______ keinerlei Bindungswirkungen zeitigen

sollen, gleichzeitig aber die Schlussabrechnung als Verzicht der A.______ AG

interpretiert werde, ihre Forderungen künftig mit einer anderen Begründung

als in der Schlussabrechnung enthalten aufrechtzuerhalten (act. 350

N. 383).

10.21.5. Die

Gemeinde B.______ ist dagegen der Ansicht, dass die Vorinstanz zu Recht

festgehalten habe, die A.______ AG könne die behaupteten

Verrechnungsforderungen nicht mehr geltend machen, da sie durch das Stellen

der Schlussabrechnung ohne Vorbehalt darauf verzichtet habe (act. 357

N. 359). Bringe der Unternehmer in der Schlussabrechnung keinen

schriftlichen Vorbehalt an, erkläre er mit deren Einreichung, dass er keine

weiteren Rechnungen stellen werde und auf jeden weiteren Vergütungsanspruch

für Leistungen verzichte, die er bis dahin nicht in Rechnung gestellt habe

(act. 357 N. 360). Die A.______ AG habe ihre Schlussabrechnung vom

13. Dezember 2013 nicht mehr als Entwurf bezeichnet, sondern als

endgültige Schlussabrechnung nach Art. 154 SIA-Norm 118 angekündigt

(act. 357 N. 360). Die Gemeinde B.______ habe deshalb nach Treu und

Glauben davon ausgehen dürfen, dass die A.______ AG auf weitere Ansprüche

verzichte (act. 357 N. 360). Dies gelte umso mehr als V.______,

damaliger Verwaltungsrat der A.______ AG, anlässlich der Besprechung vom

9. Januar 2014 erklärt habe, von der A.______ AG liege alles auf dem

Tisch, es komme nichts mehr (act. 357 N. 360). Die anlässlich des

Bereinigungsgespräches vom 15. Oktober 2013 von der A.______ AG anerkannte

Reduktion sei unverändert in die Schlussabrechnung übernommen worden

(act. 357 N. 361). Die A.______ AG habe folglich mit der Einreichung

der Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 auf die behauptete

Verrechnungsforderung verzichtet, worauf sie zu behaften sei (act. 357

N. 361). Die Berufung sei deshalb in Bezug auf die von der A.______ AG

behauptete Verrechnungsforderung abzuweisen (act. 357 N. 362).

10.21.6. Die

vorliegende Position ist im Berufungsverfahren an sich somit nicht mehr

strittig (vgl. act. 350 N. 238 f.; act. 357 N. 206 f.).

Zu beurteilen ist einzig, ob die Gemeinde B.______ der A.______ AG nebst dem

anerkanntermassen geschuldeten Betrag von CHF 85'831.60 zusätzlich

CHF 57'221.10 als Eventualposition bzw. sog. Verrechnungsforderung

schuldet (act. 350 N. 379 ff.; act. 357 N. 359 ff.).

10.21.7. Aus

den Akten ergibt sich, dass die A.______ AG für die vorliegende Position

zunächst eine Preisanalyse mit einem Nachtragspreis von CHF 25.— pro m3

erstellte, welche von der Bauleitung als Auftraggeber unterzeichnet wurde

(act. 211/2 S. 200014). Anlässlich einer Besprechung vom 14.

Oktober 2013 zwischen dem Bauleiter F.______ und V.______ wurde der

Nachtragspreis für die vorliegende Position jedoch einvernehmlich auf

CHF 15.— pro m3 reduziert und die entsprechende Preisanalyse

der A.______ AG angepasst (act. 211/2 S. 200014; vgl.

act. 13/27). Diesen Preis hat die A.______ AG auch in ihrer Schlussabrechnung

aufgeführt (act. 263 S. 54). Die vorliegend strittige

Verrechnungsforderung war in der Schlussabrechnung somit nicht enthalten.

10.21.8. Wie

bereits erwähnt (E. III.10.5.8.), gilt die Einreichung der

Schlussabrechnung ohne schriftlichen Vorbehalt grundsätzlich als

stillschweigenden Verzicht des Unternehmers auf weitere Ansprüche, die er bis

dahin nicht in Rechnung gestellt hat. Eine Ausnahme hiervon besteht nur, wenn

Zinsansprüche strittig sind, der Bauherr erkennt oder nach den Umständen

hätte erkennen müssen, dass der Unternehmer keine Verzichtserklärung abgeben

wollte bzw. sich der Unternehmer in einem wesentlichen Irrtum nach

Art. 23 ff. OR befunden hat (vgl. hierzu E. III.10.5.9.).

10.21.9. Vorliegend

hat die A.______ AG am 13. Dezember 2013 ihre zweite Schlussabrechnung

eingereicht (act. 3/17). Sie hat diese zweite Schlussabrechnung

vorgängig als definitive Schlussabrechnung angekündigt und sie nicht mehr als

Entwurf bezeichnet (vgl. act. 13/5). Mit ihrer Schlussabrechnung hat die

A.______ AG unbestrittenermassen zugleich auch eine Zusammenstellung im Sinne

von Art. 153 Abs. 3 SIA-Norm 118 abgebeben, die einen Überblick über

sämtliche gestellten Akontorechnungen sowie über die bis zum Tag der

Schlussabrechnung erhaltenen und noch ausstehenden Zahlungen des Bauherrn

gibt (act. 3/17). Ein Vorbehalt, dass allenfalls später weitere

Rechnungen bzw. Forderungen gestellt würden, war in der Schlussabrechnung

nicht enthalten (vgl. act. 3/17). Vielmehr hat V.______ der Gemeinde

B.______ anlässlich einer Sitzung vom 9. Januar 2014 mitgeteilt, dass

von Seiten der A.______ AG alles auf dem Tisch liege und nichts mehr

hinzukomme (act. 13/8/3). Auch anlässlich der umfangreichen

Bereinigungsgespräche, an welchen klar wurde, dass die Gemeinde B.______

einen grossen Teil der gestellten Forderungen der A.______ AG bestritt, hat

die A.______ AG keine entsprechende Forderung gestellt (vgl. act. 13/9).

10.21.10. Für

die Gemeinde B.______ war aufgrund dessen nicht erkennbar, dass die A.______

AG keine Verzichtserklärung abgeben wollte. Im Gegenteil haben die Umstände

gerade darauf hingedeutet, dass die Schlussabrechnung die gesamte Forderung

der A.______ AG enthalten würde (vgl. insbesondere act. 3/17;

act. 13/5; act. 13/8/3; act. 13/9). Dass die A.______ AG sich beim

Stellen der Schlussabrechnung in einem wesentlichen Irrtum nach Art. 23

ff. befunden habe, hat sie nicht geltend gemacht (vgl. act. 350 N. 379

ff.). Ohnehin hätte sie die Anfechtungsfrist von einem Jahr nicht eingehalten

(vgl. E. III.10.5.11.). Bei der Verrechnungsforderung handelt es sich

schliesslich nicht um einen Zinsanspruch.

10.21.11. In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb auch im Berufungsverfahren

festzuhalten, dass die A.______ AG mit Einreichung ihrer Schlussabrechnung

vom 13. Dezember 2013 ohne entsprechenden Vorbehalt auf die Geltendmachung

weiterer Forderungen verzichtet hat. Entsprechend kann die A.______ AG ihre

Eventualposition bzw. Verrechnungsforderung zur Position Nr. 31, die in der

Schlussabrechnung nicht enthalten war, nicht mehr geltend machen. Die Berufung

der A.______ AG ist in diesem Punkt abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil

zu bestätigen.

10.22. Nr.

34 – Rollierung Überlaufsektion Damm [...] (NPK 213.415.511)

10.22.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 34 – Rollierung Überlaufsektion

Damm [...] – in ihrer Schlussabrechnung 3'702.4t zu einem Einheitspreis von

CHF 8.— pro t, d.h. total CHF 29'619.20, in Rechnung (act. 263

S. 55).

10.22.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 8.— pro t enthalten (act. 3/2 Rückseite von

S. 320075). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um eine

Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen den

Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das von

der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig.

Konkret war der Umrechnungsfaktor von Tonnen in Quadratmeter strittig (vgl.

act. 12 N. 196; act. 29 N. 83).

10.22.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil mit der A.______ AG davon aus, dass kein

verbindlicher Umrechnungsfaktor im Werkvertrag vereinbart worden sei, sondern

nur die Annahme getroffen worden sei, dass ca. 1'200kg Steine auf einen

Quadratmeter zu liegen kommen würden. Die Höhe des Blocksatzes sei nicht

definiert worden. Wäre der Blocksatz zu tief gewesen, hätte die Bauleitung

vor Ort intervenieren müssen, was nicht behauptet sei. Entgegen der

Argumentation der A.______ AG sei das Ausmass jedoch nicht durchwegs

anerkannt. Es sei nur ein Beleg von F.______ visiert, die anderen beiden

Belege nicht. Es sei deshalb auf die vom Gutachter ermittelten Ausmasse

abzustellen, mithin auf 2'946.4t. Der Haupt- oder Gegenbeweis für eine andere

Menge sei nicht erbracht. Multiplizieret mit dem Einheitspreis von

CHF 8.—/t ergebe sich ein geschuldeter Betrag von CHF 23'571.20,

was zu einer Reduktion von CHF 6'048.— führe (vgl. zum Ganzen

act. 340 S. 136 E. II.15.34.2.).

10.22.4. Die

A.______ AG geht in ihrer Berufung davon aus, dass dieser Abzug nicht

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 244). Auch wenn die Bauleitung

vielleicht gegen Ende des Projektes nicht mehr sämtliche Ausmassbelege

visiert habe, habe sie zur Prüfung der Teilausmasse und des Schlussausmasses

sämtliche Ausmasse vorliegen gehabt, was der Bauleiter F.______ an seiner

Befragung bestätigt habe (act. 350 N. 245). Deshalb habe er das

letzte Teilausmass Nr. 11, welches der 12. Akontorechnung zugrunde liege,

auch prüfen und freigeben können (act. 350 N. 245). Die Annahme der

Vorinstanz, dass der Bauleiter diese Ausmasse nicht geprüft haben soll, sei somit

nachweislich falsch (act. 350 N. 245). Im Gegenteil seien die

Ausmasse, welche der Schlussabrechnung zugrunde liegen, allesamt geprüft und

damit endgültig anerkannt (act. 350 N. 245). Es bleibe somit kein

Raum für Schätzungen durch den Gutachter (act. 350 N. 245). Die

Leistung sei ohnehin aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw.

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen anerkannt

(act. 350 N. 246). Der Gemeinde B.______ sei es nicht gelungen,

darzulegen, dass dem Ausmass krasse Fehler zugrunde liegen oder aus der

Beweisurkunde Berechnungsfehler hervorgehen würden (act. 350

N. 247). Die Gemeinde B.______ habe den Gegenbeweis zur Zerstörung der

Vermutung der Richtigkeit des mit der Bauleitung bereinigten Ausmasses nicht

erbracht (act. 350 N. 247).

10.22.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der

Vorinstanz, wonach bei der vorliegenden Position ein Abzug von

CHF 6'048.— vorzunehmen sei (act. 357 N. 212). Entgegen der

nachweislich falschen Behauptung der A.______ AG sei das Ausmass für diese

Position nicht vollständig anerkannt, da F.______ nur einen Beleg visiert

habe (act. 357 N. 213). Die Vorinstanz habe sich deshalb zu Recht

auf das Gutachten gestützt, wonach nur ein Ausmass von 2'946t nachgewiesen sei

(act. 357 N. 213). Die A.______ AG begnüge sich mit einer

pauschalen Bestreitung, ohne sich konkret mit den Erwägungen der Vorinstanz

bzw. im Gutachten auseinander zu setzen (act. 357 N. 214). Damit

genüge ihre Berufung den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht

(act. 357 N. 214). Im Übrigen bestritt die Gemeinde B.______, die

vorliegende Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt

zu haben (act. 357 N. 215).

10.22.6. Die

vorliegende Abrechnungsposition umfasst drei Teilausmasse; erstens die

Positionslage 126 (Muldenrinne [...], berechnet mit 1'200kg/m2),

zweitens die Positionslage 163 (Überlaufsektion Damm [...], berechnet mit

2'000kg/m2) und drittens die Positionslage 168 (Zufahrt ZSA,

berechnet mit 2*8t; vgl. act. 263 S. 55; act. 211/2

S. 200024). Die Vorinstanz hat gestützt auf den Gutachter sowohl bei der

Positionslage 126 als auch bei der Positionslage 168 auf die Menge gemäss der

Schlussabrechnung der A.______ AG abgestellt. Einzig bei der Positionslage

163 wich sie – wiederum gestützt auf das Gutachten – von dem in Rechnung

gestellten Ausmass ab (vgl. act. 340 S. 136 E. II.15.34.2.;

act. 211/2 S. 200032). Im Berufungsverfahren ist somit nur noch

dieses Teilausmass strittig und zu überprüfen.

10.22.7. Der

Bauleiter hat dieses Ausmass der Positionslage 163 auf dem dazugehörigen

Ausmassblatt nicht visiert (act. 211/2 S. 200027). Die A.______ AG

argumentiert jedoch, dass der Bauleiter das Ausmass durch sein Schreiben vom

15. Oktober 2013 an die Gemeinde B.______ anerkannt habe. Konkret schrieb

F.______ der Gemeinde B.______ darin, dass er die 12. Akontorechnung bis zur

soeben durchgeführten Ausmassbereinigung zurückgehalten habe. Die beiliegende

Aufstellung zeige Einsparungen von total ca. CHF 326'000.—-. Schliesslich bat

er E.______, die Rechnung zur Zahlung weiterzuleiten (act. 308/94).

10.22.8. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 245) hat der

Bauleiter durch dieses Schreiben kein Ausmass anerkannt. So war das Schreiben

weder an die A.______ AG adressiert noch darin erwähnt, dass ein Ausmass

anerkannt würde. Vielmehr diente das Schreiben nur dazu, der Gemeinde

B.______ anzuzeigen, dass sie die 12. Akontorechnung bezahlen könne. Wie

bereits erwähnt (E. III.7.4.), hat die Bezahlung einer Akontorechnung

jedoch einen rein vorläufigen Charakter und bewirkt nicht die Anerkennung der

zugrundeliegenden Ausmasse.

10.22.9. Selbst

wenn dieses Schreiben von F.______ an die Gemeinde B.______ jedoch als

Anerkennung des Ausmasses ausgelegt würde, wäre zu beachten, dass auch

visierte Ausmasse nicht unabänderlich sind, sondern in einem Rechtsstreit

durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden können (vgl. hierzu E. III.8.4.). Ein solcher

Gegenbeweis kann insbesondere das eingeholte Gutachten darstellen. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 247) nicht notwendig

ist dabei der Nachweis, dass dem Ausmass geradezu krasse Fehler zugrunde

liegen. Es ist ausreichend, wenn konkrete Umstände nachgewiesen werden, die

beim Gericht Zweifel an der Richtigkeit des visierten Ausmasses wecken, ohne

dass das Gericht von der Schlüssigkeit der Gegendarstellung überzeugt werden

muss (vgl. hierzu E. III.8.4.).

10.22.10. Der

Gutachter hat in seinem Gutachten fundiert und mit Verweis auf die

vorhandenen Akten aufgezeigt, dass das von der A.______ AG berechnete Ausmass

der Positionslage 163 zu gross ist und von einem kleineren Ausmass auszugehen

ist (act. 211/2 S. 200024). Er hat das Ausmass dabei nicht nur

geschätzt, wie die A.______ AG behauptet (vgl. act. 350 N. 245),

sondern gestützt auf gewisse Annahmen berechnet (vgl. act. 211/2

S. 200024). Die A.______ AG hat in ihrer Berufung keine Gründe

dargelegt, weshalb die Vorinstanz nicht auf diese schlüssig begründeten

Ausführungen des Gutachters hätte abstellen dürfen. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, inwiefern der Gutachter von falschen Annahmen ausgehen

würde bzw. sich verrechnet hätte. Zu beachten ist dabei ohnehin, dass ein

Gericht in Fachfragen – wie der vorliegenden – nur aus triftigen Gründen von

einem Gerichtsgutachten abweichen darf, wenn sich aufgrund der übrigen

Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die

Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen (vgl. Urteil des

Bundesgerichts 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 9.4.2, m.w.H.).

Vorliegend sind keine Beweismittel vorhanden, welche nahelegen würden, dass

das Gerichtsgutachten nicht schlüssig wäre. Vielmehr stützen die vorhandenen

Beweismittel gerade die Aussagen des Gutachtens (vgl. insbesondere

act. 30/26).

10.22.11. Unabhängig

von der Frage der Vertretungskompetenz der Bauleitung hat die Gemeinde

B.______ mit dem Gutachten somit den Gegenbeweis für ein falsches Ausmass

erbracht. Die A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren

somit nichts weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 244 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 34 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen

und die Berufung abzuweisen.

10.23. Nr.

35 – Blocksteinmauer [...] (NPK 213.415.591 N)

10.23.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 35 – Blocksteinmauer [...] – in

ihrer Schlussabrechnung 1'134m2 zu einem Einheitspreis von

CHF 200.—/m2, d.h. total CHF 226'800.—, in Rechnung

(act. 263 S. 55 f.). Vor der Vorinstanz war dieses in der

Schlussabrechnung enthaltene Ausmass über 1'134m2 anerkannt und

nur der dafür verrechnete Einheitspreis von CHF 200.—/m2

strittig (act. 12 N. 199 ff.; act. 29 N. 84).

10.23.2. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass für diese Position eine

Offerte der A.______ AG vom 22. Juni 2012 zu einem Einheitspreis von

CHF 513.— pro m2 vorliege, die später auf CHF 416.—

reduziert worden sei. Dieser Preis sei von der Bauleitung, offenbar aufgrund

einer Intervention der Gemeinde B.______, nicht akzeptiert worden, worauf bei

E.______ am 25. September 2012 per E-Mail

eine «bereinigte» Offerte der A.______ AG über CHF 200.—/m2

eingegangen sei. Die Gemeinde B.______ habe die Nachtragsleistung zwar

ausführen lassen, habe aber diese «letzte» Offerte nicht unterzeichnet. Trotz

der Preisverhandlungen mit dem damaligen Leiter des Bauamtes und der von der

A.______ AG zugestellten Offerte liege somit kein verbindlicher

Nachtragspreis vor. Es sei damit der vom Gutachter ermittelte Einheitspreis

von CHF 92.60/m2 einzusetzen. Ein noch tieferer Preis würde

die von der A.______ AG im Grundsatz zu Recht geltend gemachten schwierigen

Einbaubedingungen nicht beinhalten. Der vom Gericht ermessensweise auf

CHF 92.60 festgelegte Einheitspreis führe beim anerkannten Ausmass von

1'134m2 zu einem Leistungswert von CHF 105'008.40, was einem

Abzug von CHF 121'791.60 gegenüber der Schlussabrechnung der A.______ AG

entspreche (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 138 f. E. 15.35.2.).

10.23.3. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 249). Die Vorinstanz wolle die

E-Mail-Bestätigung vom 25. September 2012 nicht gelten lassen, worin die

A.______ AG den gleichentags mit der Gemeinde B.______ und der Bauleitung

bereinigten Preis von CHF 200.—/m2 gegenüber der Gemeinde

B.______ und der Bauleitung bestätigt habe (act. 350 N. 250). Die

Vorinstanz ignoriere dabei, dass die Preisbestätigung der A.______ AG

unbestritten geblieben sei und im Anschluss die Ausführung ohne jeglichen

Protest seitens der Gemeinde B.______ und der Bauleitung erfolgt sei

(act. 350 N. 250). Der Preis von CHF 200.— gelte daher wie bei

einem unwidersprochenen kaufmännischen Bestätigungsschreiben als anerkannt

(act. 350 N. 250). Die Vor­instanz übersehe zudem, dass E.______ an

der vorinstanzlichen Befragung ausgeführt habe, dass es ihm gelungen sei, den

Preis für die Blocksteinmauer mit der A.______ AG auf CHF 200.— herunter

zu verhandeln (act. 350 N. 250). Damit bestätige er nicht nur den

verhandelten Preis, sondern zugleich auch sein damaliges Verständnis dessen

Verbindlichkeit (act. 350 N. 250). Die Leistung sei aufgrund der

Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheins­vollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 251).

10.23.4. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der Vorinstanz,

wonach die Schlussabrechnung gestützt auf das Gutachten um

CHF 121'791.60 zu kürzen sei (act. 357 N. 217). Entgegen der

falschen Behauptung der A.______ AG sei die revidierte Nachtragsofferte mit

einem Einheitspreis von CHF 200.— gerade nicht bestätigt worden, was

E.______ in der Parteibefragung schlüssig und glaubhaft dargelegt habe

(act. 357 N. 218). Mit der von der A.______ AG genannten E-Mail vom

25. September 2012 sei die Nachtragsofferte nur übermittelt worden. Daraus

könne keine Genehmigung oder Bestätigung des Nachtragspreises abgeleitet

werden (act. 357 N. 218). Die Gemeinde B.______ habe die

Nachtragsofferte nicht unterzeichnet, womit das Schriftformerfordernis gemäss

Werkvertrag nicht erfüllt sei (act. 357 N. 218). Die Vorinstanz

habe deshalb für die Festlegung des Nachtragspreises zu Recht auf das

Gutachten abgestellt (act. 357 N. 219). Im Übrigen bestritt die

Gemeinde B.______, dass sie diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung bereits anerkannt habe (act. 357 N. 220). Die A.______

AG wiederhole nur ihre bereits vorinstanzlich vorgebrachten Argumente, was

der Begründungspflicht für eine Berufung nicht genüge (act. 357

N. 220).

10.23.5. Entsprechend

diesen Parteivorbringen ist auch im Berufungsverfahren nur die Höhe des Nachtragspreises

strittig. Konkret sind sich die Parteien uneinig, ob die A.______ AG mit der

Gemeinde B.______ bereits einen verbindlichen Nachtragspreis vereinbart hat

oder nicht (act. 350 N. 249 ff.; act. 357 N. 217 ff.).

10.23.6. Zu

beachten ist dabei, dass die Parteien im Werkvertrag vom 16. März 2011

vereinbarten, dass der Unternehmer für nicht im Angebot enthaltene Leistungen

vor deren Ausführung Nachtragsofferten einzureichen habe und die Leistungen

nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn ausgeführt werden dürfen

(act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG geht in ihrer Berufung selbst

davon aus, dass es sich hierbei um einen Schriftlichkeitsvorbehalt im

Zusammenhang mit Nachträgen handle (act. 350 N. 58). Nachträge

hätten erst nach schriftlicher Freigabe seitens der Bauherrschaft ausgeführt

werden dürfen (act. 350 N. 58). Mit der Vor­instanz ist deshalb davon

auszugehen, dass ein verbindlicher Nachtragspreis erst dann vorliegt, soweit

ein solcher schriftlich vereinbart wurde (vgl. act. 340 S. 24 f.

E. II.2.12. und S. 26 E. II.2.14.). Dieses Formerfordernis der

Schriftlichkeit ist nur erfüllt, wenn der Nachtragspreis von der Partei

unterzeichnet wurde, die durch ihn verpflichtet werden soll (Art. 13

Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 OR analog).

10.23.7. Dies

ist vorliegend eindeutig nicht der Fall. So befindet sich in den Akten nur

eine E-Mail von H.______ (Projektleiter der A.______ AG) an E.______ und

F.______ vom 25. September 2012 mit dem Hinweis, dass sich im Anhang die

bereinigte Offerte befinde (act. 211/2 S. 200054). Diese E-Mail

blieb jedoch sowohl von Seiten der Gemeinde B.______ als auch von Seiten der

Bauleitung unbeantwortet. Die bereinigte Offerte vom 25. September 2012, in

welcher die die A.______ AG der Gemeinde B.______ für das Erstellen der

Blocksteinmauer [...] einen Nachtragspreis von CHF 200.— offerierte,

wurde weder von der Gemeinde B.______ noch von der Bauleitung unterzeichnet

(act. 211/2 S. 200055). Die Nachtragsofferte vom 25. September 2012

wurde somit weder von der Bauleitung noch von der Gemeinde B.______

schriftlich genehmigt (vgl. act. 211/2 S. 200055; act. 340

S. 138 E. II.15.35.2.).

10.23.8. Etwas

anderes ergibt sich auch nicht aus der Aussage von E.______ an seiner

Parteibefragung, dass der Preis für die Blocksteinmauer vor Ort von ca.

CHF 500.—/m2 auf CHF 200.— korrigiert worden sei (act.

66 CD 1 ab 01:30:30, insbesondere ab 01:31:57). So würde dies höchstens eine

mündliche Bestätigung des Nachtragspreises darstellen. Wie bereits dargelegt,

konnten Nachtragspreise gemäss Werkvertrag jedoch nur schriftlich verbindlich

vereinbart werden (vgl. E. III.10.23.6.). Dies wusste auch die A.______

AG, welche den Werkvertrag ja unterzeichnet hatte und sich im

Berufungsverfahren selbst auf dieses Verständnis des Werkvertrages beruft

(vgl. act. 3/2 Rückseite von S. 320002; act. 350 N. 58).

Unabhängig von der Frage nach der Vertretungskompetenz der Bauleitung wurde

somit vorliegend kein verbindlicher Nachtragspreis vereinbart. Ob im

kaufmännischen Bereich in Bezug auf unwidersprochen gebliebene kaufmännische Bestätigungsschreiben

eine andere Usanz gilt (act. 350 N. 250), ist vorliegend nicht

relevant, da der Werkvertrag die Formerfordernisse für die Verbindlichkeit

des Nachtragspreises klar vorgibt. Von der A.______ AG ist dabei nicht

behauptet (act. 350 N. 249 ff.), dass die Berufung auf diesen

Formmangel bei der Vereinbarung des Nachtragspreises gegen Treu und Glauben

verstossen würde bzw. rechtsmissbräuchlich wäre (vgl. hierzu Urteil des

Bundesgerichts 4A_281/2014 vom 17. Dezember 2014 E. 4.1, m.w.H.).

10.23.9. Die

Ausführungen der Vorinstanz sind somit vollumfänglich zu bestätigen (vgl.

act. 340 S. 138 f. E. II.15.35.2.). Auch im Berufungsverfahren

ist davon auszugehen, dass die Parteien für die vorliegende Position keinen

verbindlichen Nachtragspreis vereinbart haben. Mangels Einigung der Parteien

auf einen Nachtragspreis und da die Bauleitung nicht die Ausführung in Regie

angeordnet hat, ist der vorliegend anzuwendende Nachtragspreis vielmehr in

sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 durch das Gericht festzulegen

(vgl. hierzu BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog).

10.23.10. Die

Vorinstanz stützte sich entsprechend zur konkreten Festlegung des

angemessenen Nachtragspreises auf die Ausführungen des Gutachters ab

(act. 340 S. 139 E. II.15.35.2.). Der Gutachter seinerseits

ging davon aus, dass die A.______ AG keine Detailkalkulation nach

Art. 18 Abs. 2 bzw. Art. 66 Abs. 1 SIA-Norm 118 erstellt habe. Auch

eine Preisanalyse, aus der ein detaillierter Kalkulationsaufbau ersichtlich

wäre, sei nicht aktenkundig. Entgegen den Ausführungen der Gemeinde B.______

könnten die Werkvertragspositionen NPK 211.321.106, NPK 211.R619.111 und

NPK 213.362.007 für die Berechnung des Nachtragspreises nicht

herangezogen werden, da diese für die vorliegende Position nicht zutreffen

würden. Die A.______ AG habe in ihrer Widerklageantwort auf die besonderen,

anspruchsvollen und schwierigen topografischen Verhältnisse der [...]

hingewiesen. Diese würden auch durch verschiedene Fotoaufnahmen dokumentiert

bzw. seien anlässlich der gemeinsamen Begehung veranschaulicht worden. Die

unter der vorliegenden Position abgerechnete Arbeit habe im Wesentlichen den

Aushub bis unterkant Blocksteinmauer, die Blocksteinmauer und das

Hinterfüllen bzw. Anschütten mit Aushubmaterial beinhaltet. Der Gutachter

berechnete in der Folge basierend auf der Auswertung der Tagesrapporte, den

Kalkulationslöhnen 2011, den betriebsinternen Verrechnungsansätzen des

Schweizerischen Baumeisterverbandes, den Pauschalen für Betriebsmaterial und

zuzüglich eines Zuschlages von ca. 5 % für mögliche Ungenauigkeiten

sowie für Inkonvenienzen im schwierigen, steilen Gelände einen vertretbaren

Einheitspreis von CHF 92.60/m2 für die vorliegende Leistung

(vgl. zum Ganzen act. 211/2 S. 200040 ff.).

10.23.11. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 220), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen detaillierten

Ausführungen des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern der Gutachter die Preisbestimmung nicht

auf Basis der ursprünglichen Kostengrundlage vorgenommen hätte bzw. der

festgesetzte Preis nicht marktkonform sei. Auch hat sie die konkreten vom

Gutachter getroffenen Annahmen nicht beanstandet (vgl. act. 350

N. 249 ff.). Die Vorinstanz bzw. der Gutachter haben den Nachtragspreis

in Übereinstimmung mit den oben wiedergegebenen rechtlichen Grundlagen

festgelegt (vgl. E. III.10.23.9.; E. III.10.18.10.). Dem Gericht

steht dabei ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (BGE 143 III 545

E. 4.4.4.3). Der Gutachter hat sodann für mögliche Ungenauigkeiten extra

einen Zuschlag zu Gunsten der A.______ AG miteinberechnet (act. 211/2

S. 200041 f.) Auch im Berufungsverfahren ist somit gestützt auf die

Ausführungen der Vorinstanz und des Gutachters der Nachtragspreis auf CHF

92.60/m2 festzulegen. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Position

Nr. 35 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung in

diesem Punkt abzuweisen.

10.24. Nr.

36 – Zuschlag Versetzen der Rollier (NPK 213.419.191 N)

10.24.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 36 – Zuschlag Versetzen der

Rollier – in ihrer Schlussabrechnung 1'512m2 zu einem

Einheitspreis von CHF 7.— pro m2, d.h. total

CHF 10'584.—, in Rechnung (act. 263 S. 56).

10.24.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So wollte die Gemeinde

B.______ der A.______ AG für die unter der vorliegenden Position abgerechnete

Leistung gar keine Vergütung bezahlen, da eine Rollierung begriffsnotwendig

ein Gefälle voraussetze, weshalb für das Gefälle nicht nochmals ein Zusatz

verlangt werden könne (act. 12 N. 205). Die A.______ AG bestritt

dies und machte geltend, dass eine Rollierung nicht nur bei übersteilem

Gelände erforderlich sei, sondern dazu diene, die Gründungssohle vor

aufsteigender Kapillar-Feuchtigkeit zu schützen. Darüber hinaus sei zu

vermuten, dass sowohl der Preis als auch das Ausmass richtig seien

(act. 29 N. 85).

10.24.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass das geltend gemachte Ausmass

mit dem Vermerk «storniert» durchgestrichen und nicht von der Bauleitung

visiert worden sei. Dass die Leistung an sich erbracht worden sei, sei jedoch

unstrittig. Mit dem Gutachter sei davon auszugehen, dass die gleiche Leistung

bereits unter der NPK-Position 241.615.901 (Position Nr. 75) verrechnet

worden sei. Die von der A.______ AG geltend gemachten Erschwernisse seien

somit grundsätzlich abgegolten. Immerhin sei der A.______ AG zuzugestehen,

dass das Einbringen der Rollierung im abfallenden Gelände schwieriger gewesen

sei als z.B. in der Sohle des Beckens. Da die Steine aber flachliegend und

nicht aufgestellt eingesetzt worden seien, habe sich kein erheblicher

Mehraufwand ergeben. Ein erheblicher Aufwand sei jedoch beim Einbringen des

Betons angefallen, dessen Abfliessen zu verhindern gewesen sei. Anders als

der Gutachter strich die Vorinstanz die vorliegende Position deshalb nicht

ganz, sondern kürzte den Nachtragspreis von CHF 7.— ermessensweise auf

CHF 2.—. Dies führe zu einem Leistungswert von CHF 3'024.— bzw.

einem Abzug von CHF 7'560.— gegenüber der Schlussabrechnung der A.______

AG (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 140 f. E. II.15.36.2.).

10.24.4. Die

A.______ AG bestritt in ihrer Berufung, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 253). Die vorliegende Position

zeige, dass

eine saubere Aufarbeitung Jahre nach Realisierung des Bauprojektes nicht mehr

möglich sei (act. 350 N. 254). Die A.______ AG zitierte zudem

wortwörtlich ihre Ausführungen in ihrer Replik, worin sie das Gutachten

kritisierte (act. 350 N. 254 f.). Im Übrigen sei die Leistung aufgrund

der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt worden (act. 350 N. 256).

10.24.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der Vorinstanz,

wonach die Schlussabrechnung der A.______ AG um CHF 7'560.— zu kürzen

sei (act. 357 N. 222). Die Vorinstanz habe einlässlich und

nachvollziehbar begründet, weshalb die Schlussabrechnung zu korrigieren sei

(act. 357 N. 223). Die Ausführungen der A.______ AG würden sich in

einer unsubstantiierten und pauschalen Kritik am vorinstanzlichen Entscheid

erschöpfen, ohne auf die einzelnen Erwägungen einzugehen (act. 357

N. 224). Die A.______ AG zitiere zudem einen Auszug aus ihrer Replik und

verkenne dabei, dass sie damit ihre Begründungspflicht einer Berufung nicht

erfülle (act. 357 N. 224) Auf die Berufung der A.______ AG sei

deshalb insoweit nicht einzutreten (act. 35 N. 224). Im Übrigen

werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position durch die

Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 357

N. 225).

10.24.6. Aus

diesen Ausführungen der Parteien lässt sich ableiten, dass im

Berufungsverfahren nur noch der Einheitspreis für die vorliegend abgerechnete

Leistung strittig ist. Das von der A.______ AG in ihrer Schlussabrechnung

geltend gemachte Ausmass über 1'512m2 wurde dagegen von der

Vorinstanz gestützt und von der Gemeinde B.______ im Berufungsverfahren

schliesslich anerkannt (vgl. act. 263 S. 56; act. 340

S. 141 E. II.15.36.2.; act. 357 N. 222 und N. 225).

10.24.7. Die

vorliegende Position war im ursprünglichen Leistungsverzeichnis nicht

enthalten (vgl. act. 3/2 Rückseite von S. 320075). Es handelt sich somit

um eine Nachtragsposition, für welche die A.______ AG gemäss Werkvertrag

theoretisch vor Ausführung der Arbeiten eine Nachtragsofferte hätte

einreichen müssen, welche sodann von der Gemeinde B.______ schriftlich zu

genehmigen gewesen wäre (vgl. act. 3/2 S. 320020). Es ist von der

A.______ AG jedoch weder dargelegt (act. 350 N. 253 ff.) noch ist

ersichtlich, dass für die vorliegende Position eine solche Nachtragsofferte

erstellt wurde, welche von der Gemeinde B.______ bzw. der Bauleitung

unterzeichnet worden wäre. Entsprechend findet sich weder eine unterzeichnete

Nachtragsofferte noch eine Preisanalyse bei den Akten. Nur weil die A.______

AG die vorliegende Position zu einem Preis von CHF 7.—/m2 in

ihren Ausmassblättern aufführte, wurde dadurch – unabhängig von der Frage

nach der Vertretungskompetenz der Bauleitung – noch kein verbindlicher Nachtragspreis

mit der Gemeinde B.______ bzw. der Bauleitung festgelegt. So ist der

Nachtragspreis nicht Gegenstand des Ausmasses und wird bei der Anerkennung

des Ausmasses allein die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen kontrolliert

(vgl. oben E. III.4.4.2.). Wie bereits die Vor­instanz festgehalten hat

(act. 340 S. 140 E. II.15.36.2.), ist die vorliegende

Abrechnungsposition auf dem Ausmassbeleg zudem durchgestrichen und

kommentiert mit «storniert 24.09.13». Der Ausmassbeleg wurde von der

Bauleitung sodann nicht visiert (vgl. act. 3/11 S. 311042). Es liegt

somit keine verbindliche Vereinbarung eines Nachtragspreises vor.

10.24.8. Mangels

Einigung der Parteien auf einen Nachtragspreis und da die Bauleitung nicht

die Ausführung in Regie angeordnet hat, ist der vorliegend anzuwendende

Nachtragspreis in sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 durch

das Gericht festzulegen (vgl. hierzu BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog).

Entsprechend diesen rechtlichen Grundlagen hat die Vorinstanz gestützt auf

sachbezogene Überlegungen den Nachtragspreis für die vorliegende Position

ermessensweise auf CHF 2.— festgelegt und von der Schlussabrechnung

einen Abzug von CHF 7'560.— vorgenommen (vgl. act. 340 S. 140

f. E. II.15.36.2.). Wie die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357

N. 224), hat sich die A.______ AG in ihrer Berufung hiermit nicht mehr

auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie nicht aufgezeigt, dass bzw.

inwiefern die Vorinstanz die Preisbestimmung nicht auf Basis der

ursprünglichen Kostengrundlage vorgenommen hätte bzw. der festgesetzte Preis

nicht marktkonform sei. Die A.______ AG hat sich vielmehr weitgehend darauf

beschränkt, die Ausführungen aus ihrer Replik zu wiederholen, worin sie den

Gutachter kritisierte (vgl. act. 350 N. 254 f.). Wie die Gemeinde

B.______ zu Recht einwendet (act. 357 N. 224), genügt dies den

Begründungsanforderungen an eine Berufung nicht (vgl.

E. II.3.2.-II.3.3.).

10.24.9. Zu

beachten ist zudem, dass sich die Vorinstanz bei der Beurteilung der

vorliegenden Position nur teilweise auf den Gutachter abstützte und in

Abweichung davon zu Gunsten der A.______ AG einen Nachtragspreis festgesetzt

hat, während der Gutachter die Position noch ganz gestrichen hatte (vgl.

act. 340 S. 141 E. II.15.36.2. im Vergleich zu act. 211/2

S. 200086). Die A.______ AG hat nicht aufgezeigt, weshalb diese vor­instanzlichen

Erwägungen auf einem falschen Sachverhalt basieren bzw. das Recht unrichtig

anwenden würden. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 36 sind

deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.25. Nr.

43 – Zuschlag für Doppelbereifung (NPK 213.791.103 N)

10.25.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 43 – Zuschlag für

Doppelbereifung – in ihrer Schlussabrechnung ursprünglich 78'490m2

zu einem Einheitspreis von CHF 0.50/m2, d.h. total

CHF 39'245.—, in Rechnung (act. 263 S. 62). Gestützt auf das

Privatgutachten machte sie in ihrer Klage für die Position Nr. 43 allerdings

nur noch ein Ausmass von 38'906.75m2 à CHF 0.50/m2,

d.h. ein reduzierter Betrag von CHF 19'453.38, geltend (act. 2

N. 82; act. 3/19 S. 319021).

10.25.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So argumentierte die

Gemeinde B.______, dass das von der A.______ AG geltend gemachte Ausmass

(immer noch) zu hoch und der eingesetzte Preis im Vergleich zur Subunternehmerrechnung

übersetzt sei (act. 12 N. 250 ff.). Die A.______ AG hielt dagegen

am eingeklagten Ausmass fest und brachte vor, dass die Preisvereinbarung

zwischen den Parteien verbindlich sei, weshalb der von der Gemeinde B.______

vorgebrachte Abzug ungerechtfertigt sei (act. 29 N. 94).

10.25.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, dass nur ein visiertes Ausmass

über 8'270m2 vorliege. Immerhin scheine die Bauleitung insgesamt

ein Ausmass von 10'600m2 gutgeheissen zu haben. Die Streichung der

Bauleitung für eine Fläche über 13'940m2, auf welcher Unkraut zu

vertilgen war, sei plausibel. Die Streichung von 24'640m2 für

Fräsarbeiten könne nicht nachvollzogen aber auch nicht widerlegt werden.

Aufgrund der Verteilung der Beweislast gelinge der A.______ AG somit nur der

Nachweis von 10'600m2. Darüber hinaus ging die Vorinstanz davon

aus, dass der Einheitspreis von CHF 0.50/m2 zwar mit der

Bauleitung vereinbart worden, für die Gemeinde B.______ jedoch nicht

verbindlich sei. Gemäss der Einschätzung des Gutachters sei der geltend

gemachte Preis unrealistisch hoch. Die blosse Doppelbereifung des Traktors

könne nicht gleich teuer sein, wie die Ansaat selbst. Die Einwendungen der

Gemeinde B.______ seien somit im Grundsatz berechtigt. Würden die

Fräsarbeiten grösstenteils wegfallen, könne dafür auch kein Zuschlag für

Doppelbereifung verrechnet werden. Die Vorinstanz setzte den Einheitspreis

deshalb ermessensweise auf CHF 0.25/m2 fest, was beim

anerkannten Ausmass von 10'600m2 zu einem Leistungswert von

CHF 2'650.— bzw. einer Reduktion von CHF 16'802.83 gegenüber der

Schlussabrechnung führe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 156 f. E.

II.15.43.2.).

10.25.4. Die

A.______ AG geht in ihrer Berufung davon aus, dass dieser Abzug der

Vorinstanz ungerechtfertigt sei. In ihrem Prüfbescheid zur Schlussabrechnung

habe die Bauleitung einen Betrag von CHF 5'300.— für die vorliegende

Position bestätigt. In diesem Umfang gelte der Betrag von der Gemeinde

B.______ als anerkannt. Die A.______ AG bestehe auf die Bezahlung dieser

CHF 5'300.—. Aus Verhältnismässigkeitsgründen verzichte sie dagegen auf

die Anfechtung der darüber hinaus gekürzten Forderung und lasse sich somit

unter der Position Nr. 43 eine Reduktion über CHF 14'153.38

(CHF 19'453.38 - CHF 5'300.—) anrechnen (vgl. zum Ganzen

act. 350 N. 270 f.).

10.25.5. Die

Gemeinde B.______ anerkennt im Berufungsverfahren die Beurteilung der

Vorinstanz, wonach die vorliegende Position um CHF 16'802.83 zu kürzen

sei (act. 357 N. 239). Die Vorinstanz habe in schlüssigen und

nachvollziehbaren Erwägungen ausgeführt, dass der Einheitspreis von

CHF 0.50/m2 für die Gemeinde B.______ nicht verbindlich

vereinbart worden und der Preis gemäss der Einschätzung des Gutachters

unrealistisch hoch sei (act. 357 N. 240). Aufgrund der Beweislast

sei der A.______ AG nur der Nachweis für ein Ausmass von 10'600m2

gelungen (act. 357 N. 240). Die A.______ AG habe sich in keiner

Weise mit den vorinstanzlichen Erwägungen oder dem Gutachten

auseinandergesetzt und nur pauschal behauptet, dass die Gemeinde B.______

einen Betrag von CHF 5'300.— anerkannt hätte, was unzutreffend sei

(act. 357 N. 241). Die Ausführungen der A.______ AG zu diesem Punkt

seien derart unsubstantiiert und nicht auf das angefochtene Urteil bezogen,

dass in diesem Punkt nicht auf die Berufung einzutreten sei (act. 357

N. 241).

10.25.6. Aus

diesen Ausführungen ergibt sich, dass im Berufungsverfahren für die Position

Nr. 43 nur noch ein Betrag von CHF 2'650.— strittig ist. So anerkennt

die Gemeinde B.______, dass sie der A.______ AG für die vorliegende Position

einen Leistungswert von CHF 2'650.— schuldet, während die A.______ AG

nur noch einen Leistungswert von CHF 5'300.— fordert, da die Bauleitung

die Forderung in ihrem Prüfbescheid zur Schlussabrechnung in diesem Umfang

bestätigt habe (act. 350 N. 270 f.; act. 357 N. 239 ff.).

10.25.7. Wie

bereits ausgeführt (E. III.3.4.), hat die Bauleitung die

Schlussabrechnung der A.______ AG vom 13. November 2013 vollumfänglich

zurückgewiesen und diese nicht in einem Teilbetrag für die Gemeinde B.______

verbindlich anerkannt. Ohnehin stellte diese Schlussabrechnung nur einen

Entwurf dar, welcher gar nicht verbindlich im Sinne von Art. 154 SIA-Norm 118

hätte anerkannt werden können (vgl. E. III.3.4.). Entsprechend wurde

auch die vorliegende Position nicht aufgrund eines positiven Prüfbescheids

der Bauleitung für die Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt. Auch in ihren

Korrekturen zum Ausmass XXX2103 hat die Bauleitung für die vorliegende

Position nur ein Ausmass von 10'600m2 anerkannt (act. 3/15

S. 11). Dies entspricht exakt dem Ausmass, welches auch die Vorinstanz

ihrem Urteil zugrunde legte (vgl. act. 340 S. 157

E. II.15.43.2.). Der Einheitspreis wurde durch die Korrekturen im

Ausmass XXX2103 nicht genehmigt. So ist der Einheitspreis nicht Gegenstand

des Ausmasses und wird bei der Anerkennung des Ausmasses allein die

Richtigkeit der ausgemessenen Mengen kontrolliert (vgl. E. III.4.4.2.).

Die A.______ AG kann aus ihren Vorbringen somit nichts weiter ableiten.

10.25.8. Im

Übrigen hat die A.______ AG explizit darauf verzichtet, die Beurteilung der Vorinstanz

zur vorliegenden Position anzufechten (act. 350 N. 270 f.).

Insbesondere hat die A.______ AG – anders als bei den anderen strittigen

Positionen – vorliegend nicht geltend gemacht, dass die Leistung durch die

Vertretungskompetenz der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus berechtigtem Vertrauen anerkannt sei. Auch hat sie die

ausführlichen und sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz zur Festsetzung

eines angemessenen Nachtragspreises nicht als falsch beanstandet (vgl.

act. 350 N. 270 f.). Die Ausführungen der Vorinstanz zur Position

Nr. 43 sind somit vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.26. Nr.

45 – Voraushub bis Altlasten (NPK 216.411.261)

10.26.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 45 – Voraushub bis Altlasten –

in ihrer Schlussabrechnung 1'040.625m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 12.—/m3, d.h. total CHF 12'487.50, in Rechnung

(act. 263 S. 66).

10.26.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So argumentierte die

Gemeinde B.______, dass die A.______ AG den Mehraufwand zum normalen Aushub

nicht dargelegt hätte und diesen deshalb unter der falschen Position

abgerechnet habe. Zudem bezweifelte die Gemeinde B.______, dass die A.______

AG die Menge beim üblichen Aushub abgezogen habe, weshalb ihrer Ansicht nach

die Position ganz zu streichen sei (act. 12 N. 257 f.). Die

A.______ AG war dagegen der Ansicht, dass die Bauleitung sämtliche Ausmasse

kontrolliert und visiert habe, weshalb die Ausmasse für die Gemeinde B.______

verbindlich anerkannt seien. Zudem sei zu vermuten, dass der Preis und das

Ausmass richtig seien, weshalb der von der Gemeinde B.______ beantragte Abzug

ungerechtfertigt sei (act. 29 N. 96).

10.26.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass das gesamte Ausmass von der

Bauleitung visiert sei. Der Gemeinde B.______ gelinge der Gegenbeweis für ein

falsches Ausmass nicht, auch nicht durch das Gutachten. Den Preis habe die

Bauleitung dagegen nicht verbindlich mit der A.______ AG vereinbaren können.

Mit dem Gutachter werde der hier strittige Voraushub bis zu den Altlasten

nicht zur NPK-Position 216.411.261 (Triageaushub) gezählt. So setze die

entsprechende Position voraus, dass das Material ausgehoben, zur Triagestelle

transportiert und dort triagiert werde, was hier nicht der Fall gewesen sei.

Es habe bloss bis zum Niveau Altlasten vorsichtig ausgehoben werden müssen.

Der Einheitspreis von CHF 2.20/m3 für den gewöhnlichen Aushub

sei damit zu niedrig, der von der A.______ AG verlangte Einheitspreis von

CHF 12.— dagegen zu hoch. Das vorsichtige Vortasten sei mit einer um 40

% eingeschränkten Maschinenleistung genügend berücksichtigt, wie dies der

Gutachter angenommen habe. Die anzuwendende Vorsicht habe sich auf das

Ansetzen und den Inhalt des Baggerlöffels beschränkt. Mit dem Gutachter

setzte die Vorinstanz den Nachtragspreis für die vorliegende Position deshalb

auf CHF 3.50/m3 fest, was beim Ausmass von 1'040.625m3

einen Leistungswert von CHF 3'642.20 ergebe und zu einem Abzug von

CHF 8'845.30 führe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 161 f.

E. II.15.45.2.).

10.26.4. Die

A.______ AG bestritt in ihrer Berufung, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 274). Weder der Gutachter noch das

Gericht könne einen zuverlässigen Einheitspreis für den Voraushub bestimmen,

weil nicht klar sei, was der Aufwand dafür gewesen sei (act. 350

N. 275). Der Aufwand hänge von den konkreten Instruktionen der

Bauleitung, der Untersuchungsgenauigkeit und der Untersuchungsmethode ab

(act. 350 N. 275). Die Schätzung des Gutachters und des Gerichts

sei rein willkürlich und aus der Luft gegriffen (act. 350 N. 275).

Es werde eine Scheingenauigkeit vorgespielt, welche im Nachhinein nicht

erzielbar sei (act. 350 N. 275). Die Leistung sei zudem aufgrund

der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 276).

10.26.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt der Vorinstanz zu, wonach die Schlussabrechnung um

CHF 8'845.30 zu kürzen sei (act. 357 N. 244). Die Vorinstanz

habe detailliert erläutert, weshalb sie sich bei der Festlegung des

Nachtragspreises auf das Gutachten stütze (act. 357 N. 245).

Entgegen der A.______ AG treffe es nicht zu, dass der Gutachter keinen

zuverlässigen Einheitspreis habe ermitteln können (act. 357

N. 246). Der Gutachter und sein Team seien ausgewiesene Fachpersonen mit

viel Erfahrung (act. 357 N. 246). Sie hätten aufgrund der

umfassenden Aktenlage fundiert beurteilen können, unter welcher Position der

Aufwand zu erfassen sei, wie hoch der von der A.______ AG geltend gemachte

Zusatzaufwand sei und ob der dafür geltend gemachte Nachtragspreis angemessen

sei (act. 357 N. 246). Der von der A.______ AG geltend gemachte

Einheitspreis sei derart übersetzt gewesen, dass der Gutachter dies ohne

Schwierigkeit habe feststellen können, auch wenn er die Leistungen nicht

während der Ausführung vor Ort in Augenschein habe nehmen können

(act. 357 N. 246). Die Vorinstanz habe zu Recht auf die

nachvollziehbare Beurteilung des Gutachters abgestellt, die keinesfalls

willkürlich oder aus der Luft gegriffen sei (act. 357 N. 246). Im

Übrigen bestreite die Gemeinde B.______, dass sie die vorliegende Position

durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 247).

10.26.6. Aus

diesen Ausführungen der Parteien ergibt sich, dass im Berufungsverfahren nur

noch der Einheitspreis strittig ist. Das von der A.______ AG geltend gemachte

Ausmass über 1'040.625m3 wurde dagegen von der Vorinstanz gestützt

und von der Gemeinde B.______ im Berufungsverfahren schliesslich anerkannt

(vgl. act. 263 S. 66; act. 340 S. 161 f.

E. II.15.45.2.; act. 357 N. 244).

10.26.7. Die

A.______ AG hat nicht geltend gemacht, dass sie für die vorliegende Leistung

eine Nachtragsofferte eingereicht hätte, welche von der Gemeinde B.______

bzw. der Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl. act. 350 N. 274 ff.).

Nur weil die A.______ AG die vorliegende Leistung unter der NPK-Position

216.411.261 abgerechnet hat, wurde dadurch – unabhängig von der Frage nach

der Vertretungskompetenz der Bauleitung – noch kein verbindlicher

Nachtragspreis mit der Gemeinde B.______ bzw. der Bauleitung festgelegt. So

ist der Nachtragspreis nicht Gegenstand des Ausmasses und wird bei der

Anerkennung des Ausmasses allein die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen

kontrolliert (vgl. oben E. III.4.4.2.). Entsprechend genehmigt ein

Bauleiter durch die Visierung des Ausmasses nicht auch gleich die Abrechnung

unter der aufgeführten NPK Position bzw. der darin enthaltene Nachtragspreis.

10.26.8. Mangels

Einigung der Parteien auf einen Nachtragspreis und da die Bauleitung nicht

die Ausführung in Regie angeordnet hat, ist der vorliegend anzuwendende

Nachtragspreis vielmehr in sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm

118 durch das Gericht festzulegen (vgl. hierzu BGE 143 III 545

E. 4.4.4.1 analog). Von dem ging zu Recht auch die Vorinstanz aus. Sie

stützte sich in der Folge zur konkreten Festlegung des angemessenen

Nachtragspreises auf die Ausführungen des Gutachters ab (vgl. act. 340

S. 161 f. E. II.15.45.2.). Der Gutachter seinerseits erachtete

es als nicht korrekt, den Voraushub bis zu den Altlasten unter der

NPK-Position 216.411.261 zu erfassen, wie dies die A.______ AG tat. So

betreffe diese Position den Triageaushub für altlastenspezifisches Material,

wobei das Triagieren und Zwischenlagern für bauseitige Laboranalysen im

dazugehörigen Einheitspreis eingerechnet sei. Es sei unbestritten, dass der

Voraushub sorgfältiger als der normale Aushub habe ausgeführt werden müssen,

d.h. die Maschinenleistung eingeschränkt gewesen sei. Der Gutachter zog

deshalb zur Bestimmung eines angemessenen Nachtragspreises die NPK-Position

213.321.103 (Aushub Becken [...]) bei und multiplizierte für die

eingeschränkte Maschinenleistung von ca. 60% den hierfür verrechneten

Einheitspreis mit dem Faktor 1.6. Somit errechnete der Gutachter für die

vorliegend strittige Leistung einen angemessenen Einheitspreis von

CHF 3.50/m3 (vgl. zum Ganzen act. 211/2 S. 200181).

10.26.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 247), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen des

Gutachters und der Vorinstanz nicht hinreichend auseinandergesetzt.

Insbesondere hat sie nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern der Gutachter zur

Preisbestimmung unpassende Referenzpositionen beigezogen hätte bzw. der

festgesetzte Preis nicht marktkonform sei. Auch

hat sie nicht vorgebracht, dass der Gutachter den Mehraufwand im Vergleich

zum normalen Aushub zu wenig berücksichtigt habe. Sie hat einzig behauptet,

dass weder der Gutachter noch das Gericht objektiv einen zuverlässigen

Einheitspreis für den Voraushub bestimmen könnten, weil nicht klar sei, was

der Aufwand dafür gewesen sei (act. 350 N. 275). Die Schätzung des

Gutachters und des Gerichts sei deshalb rein willkürlich und aus der Luft

gegriffen (act. 350 N. 275).

10.26.10. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten. Es entspricht gerade der Regelung von Art. 87 SIA-Norm

118 bzw. der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass das Gericht bzw. ein

vom Gericht beauftragter Gutachter die Nachtragspreise nachträglich

festzulegen hat, wenn sich die Parteien nicht auf einen solchen einigen

konnten, wobei dem Gericht dabei ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht (vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 und E. 4.4.4.3). Dies

gilt auch, wenn weder das Gericht noch der Gutachter bei der Ausführung

anwesend waren. Vielmehr liegt es diesfalls an den Parteien, dem Gericht bzw.

dem Gutachter die Umstände der Leistungserbringung im Nachhinein so

darzulegen, dass sie die relevanten Faktoren bei der Preisbildung

berücksichtigen können (vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.3). Kommt

eine Partei dieser prozessualen Obliegenheit nicht nach, geht dies zu ihren

Lasten.

10.26.11. Vorliegend

haben die Vorinstanz bzw. der Gutachter den Nachtragspreis in Übereinstimmung

mit den oben wiedergegebenen rechtlichen Grundlagen festgelegt (vgl.

E. III.10.26.8. und E. III.10.18.10.). Der erforderliche Aufwand

liess sich dabei entgegen der Behauptung der A.______ AG (act. 350

N. 275) anhand der Akten und der Parteivorbringen sehr wohl beurteilen.

Es ist weder konkret dargetan noch ersichtlich, inwiefern der Gutachter bzw.

die Vorinstanz bei der Beurteilung des notwendigen Aufwandes relevante Akten

bzw. Parteivorbringen zu Unrecht ausser Acht gelassen hätten. Vielmehr

überzeugen ihre sachbezogenen Ausführungen zur Festlegung des angemessenen

Nachtragspreises. Mit der Vorinstanz und dem Gutachten ist der Nachtragspreis

deshalb auf CHF 3.50/m3 festzulegen. Die Ausführungen der

Vorinstanz zur Position Nr. 45 sind somit vollumfänglich zu bestätigen und

die Berufung abzuweisen.

10.27. Nr.

46 – Materiallieferung für Strasse (NPK 221.221.103)

10.27.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 46 – Materiallieferung für

Strasse – in ihrer Schlussabrechnung 4'328.013m3 zu einem

Einheitspreis von CHF 32.— pro m3, d.h. total

CHF 138'496.40, in Rechnung (act. 263 S. 70 f.).

10.27.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 32.— pro m3 enthalten (act. 3/2

S. 320081). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um eine

Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen den

Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das von

der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig (vgl.

act. 12 N. 260 f.; act. 29 N. 97).

10.27.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil mit der A.______ AG davon aus, dass das

Ausmass plantheoretisch zu bestimmen sei. Anschliessend prüfte sie für die

einzelnen Positionslagen, ob das geltend gemachte Ausmass ausgewiesen ist. In

Bezug auf die [...]-strasse (Positionslage 79) hielt die Vorinstanz dabei

eigentlich fest, dass das Ausmass von der Bauleitung visiert sei und der

Gutachter dieses nicht beanstandet habe. Der Gegenbeweis für ein falsches

Ausmass sei somit nicht erbracht. Dennoch korrigierte die Vorinstanz die von

der A.______ AG geltend gemachte rechnerische Breite von 4.70m auf 4.40m,

wodurch sich das Ausmass der Positionslage 79 um 78.813m3

reduzierte. Auch beim Ausmass der [...]-strasse (Positionslage 176)

korrigierte die Vorinstanz die rechnerische Breite bei den ersten beiden

Positionen von 4.70m auf 4.40m. Zudem senkte die Vorinstanz bei drei von den

vier Positionen der Positionslage 176 sowie bei der Positionslage 180 die von

der A.______ AG geltend gemachte Höhe von 0.6m auf 0.5m. Dadurch reduzierte

sich das Ausmass um 316.843m3. Schliesslich korrigierte die

Vorinstanz gestützt auf das Gutachten bei der Positionslage 168 den

Auflockerungsfaktor von 1.35 auf 1.25, was eine Ausmassreduktion um 18.48m3

bewirkte. Insgesamt kürze die Vor­instanz das von der A.______ AG geltend

gemachte Ausmass somit um 414.136m3, womit sich für die gesamte

Position Nr. 46 noch ein Ausmass von 3'913.877m3 ergab. Bei

einem Einheitspreis von CHF 32.— ergebe sich so ein Leistungswert für

die vorliegende Position über CHF 125'244.05, was zu einem Abzug von

CHF 13'252.37 von der Schlussabrechnung der A.______ AG führe (vgl. zum

Ganzen act. 340 S. 165 ff. E. II.15.46.2.).

10.27.4. Die

A.______ AG rügt in ihrer Berufung, dass dieser Abzug der Vorinstanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 278). Die Leistung sei aufgrund

der Vertretungskompetenz der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 279).

10.27.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung der A.______ AG um CHF 13'252.37 zu

kürzen sei (act. 357 N. 249). Die Vorinstanz habe sich in

detaillierten Erwägungen und Berechnungen vertieft mit dem Gutachten

auseinandergesetzt und schlüssig begründet, weshalb sie in gewissen Punkten

vom Gutachten abgewichen sei (act. 357 N. 250). Die A.______ AG

setze sich in ihrer Berufung überhaupt nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen

oder dem Gutachten auseinander (act. 357 N. 251). Sie fasse nur das

Urteil zusammen und wiederhole, dass die Gemeinde B.______ die Position

bereits anerkannt habe, was aber nicht zutreffe und bestritten werde

(act. 357 N. 251).

10.27.6. Entsprechend

diesen Vorbringen der Parteien bleibt bei der vorliegenden Position auch im

Berufungsverfahren nur das Ausmass strittig, wobei die Gemeinde B.______

mittlerweile anerkennt, dass das Ausmass plantheoretisch zu bestimmen ist

(vgl. act. 357 N. 249). Die A.______ AG hat dieses plangemässe

theoretische Ausmass auf handschriftlichen Massurkunden berechnet, welche

teilweise auf Plänen der Bauleitung beruhen (act. 211/2 S. 200193

ff.). Von der Bauleitung wurde dabei nur die Massurkunden der Positionslagen

79, 130, 135, 140 und 141, d.h. ein Ausmass von 2'409.445m3

visiert, die Massurkunden der Positionslagen 168, 176 und 180 dagegen nicht

(vgl. act. 211/2 S. 200196 ff.).

10.27.7. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 279) hat die

Bauleitung somit – unabhängig von der Frage ihrer Vertretungskompetenz –

nicht das gesamte geltend gemachte Ausmass anerkannt, sondern nur ein Ausmass

von 2'409.445m3 (vgl. act. 211/2 S. 200196 ff.). Die

Vorinstanz hat der A.______ AG unbesehen davon ein Ausmass von 3'913.877m3

angerechnet, d.h. 1'504.432m3 mehr als visiert wurde. Die Gemeinde

B.______ hat dieses von der Vorinstanz angenommene Ausmass über 3'913.877m3

mittlerweile anerkannt, weshalb dieses unstrittig zu vergüten ist (act. 357

N. 249). Da das darüber hinausgehende Ausmass jedoch weder von der

Bauleitung visiert noch von der Gemeinde B.______ im Berufungsverfahren

anerkannt wurde, wäre es an der A.______ AG gelegen, nachzuweisen, dass

dieses dennoch geschuldet sei (vgl. oben E. III.8.4.). Ein solcher Beweis erbringt die A.______

AG nicht (vgl. act. 350 N. 278 ff.).

10.27.8. Darüber

hinaus ist zu beachten, dass selbst visierte Ausmasse nicht unabänderlich

sind, sondern in einem Rechtsstreit durch blossen Gegenbeweis entkräftet

werden können (vgl. hierzu

E. III.8.4.). Vorliegend ist durch das Gutachten und die im

Berufungsverfahren unangefochten gebliebenen Berechnungen der Vorinstanz

hinreichend nachgewiesen, dass die A.______ AG das plantheoretische Ausmass

falsch ermittelt hat. Dies gilt auch für die Positionslage 79, bei der die

Vorinstanz fälschlicherweise und im Widerspruch zu ihren weiteren Erwägungen

noch festgehalten hat, dass der Gegenbeweis für ein falsches Ausmass

gescheitert sei (act. 340 S. 166 E. 15.46.2.2. im Vergleich zu

act. 340 S. 167 f. E. II.15.46.2.3.-II.15.46.2.4.). Mit diesen

Ausführungen der Vorinstanz bzw. des Gutachters, hat sich die A.______ AG im

Berufungsverfahren nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie nicht

aufgezeigt, dass bzw. inwiefern die Annahmen des Gutachters bzw. der

Vorinstanz zum Ausmass falsch seien (vgl. act. 350 N. 278 ff.). Die

Gemeinde B.______ hätte somit – unabhängig von der Frage nach der

Vertretungskompetenz der Bauleitung – den Gegenbeweis für ein falsches

Ausmass erbracht. Die vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 46 sind

deshalb zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.28. Nr.

47 – Materialeinbau für Strasse (NPK 221.632.301)

10.28.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 47 – Materialeinbau für Strasse

– in ihrer Schlussabrechnung 5'602.767m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 2.80/m3, d.h. total CHF 15'687.75, in Rechnung

(act. 263 S. 72 f.).

10.28.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 2.80 pro m3 enthalten (act. 3/2 Rückseite

von S. 320081). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um

eine Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen

den Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das

von der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig (vgl.

act. 12 N. 263 f.; act. 29 N. 98).

10.28.3. Die

Vorinstanz setzte in ihrem Urteil für die vorliegende Position das gleiche

Ausmass wie bei der Position Nr. 46 ein, zuzüglich 335.50m3 für

die Aufschüttung der [...]-strasse und 562.50m3 für die Schüttung

des alten Stalls (beide Positionslage 77). Nicht berücksichtigt hat die

Vorinstanz dagegen das Ausmass der Positionslage 161 über 376.74m3,

da dieses nicht visiert sei. Nach der Vorinstanz sei der Hauptbeweis für eine

grössere und der Gegenbeweis für eine kleinere Menge gescheitert. Insgesamt

berechnete die Vorinstanz für die vorliegende Position somit ein Ausmass von

4'811.877m3, was beim Einheitspreis von CHF 2.80 eine Summe

von CHF 13'473.25 ergebe und im Vergleich zur Schlussabrechnung zu

einem Abzug von CHF 2'214.50 führe (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 170 E. II.15.47.2.).

10.28.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug nicht

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 280). Die Bauleitung habe mit ihrem

Prüfbescheid zur Schlussabrechnung bestätigt, dass sie sämtliche Ausmasse

kontrolliert und soweit erforderlich korrigiert habe (act. 350

N. 281). Wenn also bei einer Positionslage bei einem Teilausmass ein

Häkchen oder Visum fehle, bedeute dies nicht, dass das Ausmass von der

Bauleitung nicht akzeptiert werde (act. 350 N. 281). Die Vor­instanz

habe hier willkürliche Annahmen getroffen (act. 350 N. 281). Die

Leistung sei zudem aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw.

aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 282).

10.28.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung der A.______ AG um CHF 2'214.50 zu

kürzen sei (act. 357 N. 253). Entgegen der Behauptung der A.______

AG habe die Gemeinde B.______ die Schlussabrechnung und die Ausmasse nicht

bestätigt und es sei nicht willkürlich, sondern stringent, dass die

Vorinstanz von den gleichen Annahmen wie unter der Position Nr. 46

ausgegangen sei (act. 357 N. 255). Die A.______ AG habe sich unter

der Position Nr. 46 überhaupt nicht mit den detaillierten Erwägungen zum

korrigierten Ausmass auseinandergesetzt (act. 357 N. 255). Auch bei

dieser Position bleibe die Kritik der A.______ AG am angefochtenen Urteil

oberflächlich und beschränke sich auf eine Wiederholung der vorinstanzlich

vorgebrachten Argumente, was für die Begründung einer Berufung unzureichend

sei (act. 357 N. 255). Im Übrigen werde bestritten, dass die

Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 256).

10.28.6. Auch

im Berufungsverfahren ist somit bei der vorliegenden Position nur das Ausmass

strittig geblieben. Die A.______ AG ging in ihrer Berufung dabei – nebst

ihren allgemeinen Einwendungen – einzig darauf ein, dass die nicht visierte

Positionslage 161 gestrichen worden sei (act. 350 N. 281). Dass die

Vorinstanz bei der vorliegenden Position Nr. 47 grundsätzlich das

gleiche Ausmass wie bei der Position Nr. 46 einsetzte (ergänzt um das

Ausmass der Positionslage 77), kritisierte die A.______ AG dagegen zu Recht

nicht (vgl. act. 350 N. 280 ff.). So verweist die NPK-Position

221.632.301 (Materialeinbau) in ihrem Beschrieb auf die NPK-Position zur

Materiallieferung (act. 263 S. 72; so bereits act. 3/2

S. 320081). Dass die Mengen dieser beiden NPK-Positionen übereinstimmen,

ist zudem sachlogisch und ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis zum

ursprünglichen Werkvertrag. So entspricht die ausgeschriebene Menge der

Materiallieferung für die Strasse (Position Nr. 46 – NPK 221.221.103) exakt

der ausgeschriebenen Menge des Materialeinbaus für die Strasse (Position

Nr. 47 – NPK 221.632.301; vgl. act. 3/2 S. 320081). Auch der

Gutachter hat bei der Position Nr. 47 die gleiche Menge wie bei der Position

Nr. 46 eingesetzt (act. 211/2 S. 200208).

10.28.7. Die

Vorinstanz übernahm deshalb bei der vorliegenden Position zu Recht das

Ausmass der Position Nr. 46 (act. 340 S. 170 E. II.15.47.2.).

Es kann deshalb diesbezüglich auf die Ausführungen zur Position Nr. 46

verwiesen werden (vgl. E. III.10.27.). Zu prüfen bleibt einzig, ob die

Vorinstanz das Ausmass der Positionslage 161 zu Recht gestrichen hat.

10.28.8. Es

ist aktenkundig, dass die Bauleitung das Ausmass der Positionslage 161 nicht

visiert hat (vgl. act. 3/10 S. 310542 f.). Es wäre somit an der

A.______ AG gelegen nachzuweisen, dass sie dieses dennoch erbracht hat und

deshalb hierfür eine Vergütung geschuldet ist (vgl. oben E. III.8.4.). Ein solcher Beweis erbringt die

A.______ AG allerdings nicht. Wie weiter oben ausgeführt (E. III.3.4.),

liegt kein Prüfbescheid zur Schlussabrechnung der A.______ AG vor. Ohnehin

lag der Schlussabrechnung kein Gesamtausmass bei, sondern nur ein

Teilausmass, in welchem die vorliegende Position gar nicht enthalten war

(vgl. act. 3/15). Entgegen der A.______ AG (act. 350 N. 281)

wurde das vorliegende Ausmass somit von der Bauleitung nicht anerkannt. Von

dem ging auch die Vorinstanz willkürfrei und zu Recht aus (vgl. act. 340

S. 170 E. II.15.47.2.).

10.28.9. Darüber

hinaus wäre ohnehin zu beachten, dass selbst visierte Ausmasse nicht

unabänderlich sind, sondern in einem Rechtsstreit – unabhängig von den

Vertretungskompetenzen der Bauleitung – durch blossen Gegenbeweis entkräftet

werden können (vgl. hierzu

E. III.8.4.). Wie dargelegt, hätte das Ausmass der vorliegenden

Position Nr. 47 (Materialeinbau) gemäss Werkvertrag dem Ausmass der

Position Nr. 46 (Materiallieferung) entsprechen sollen (vgl. oben

E. III.10.28.6.). Die A.______ AG hat keine Argumente vorgebracht,

weshalb sie bei der vorliegenden Position eine grössere Menge abgerechnet hat

(act. 350 N. 280 ff.). Die Gemeinde B.______ hätte somit –

unabhängig von der Frage der Vertretungskompetenz der Bauleitung – den

Gegenbeweis erbracht, dass das Ausmass der Positionslage 161 zu streichen ist.

10.28.10. Die

A.______ AG kann aus ihren entsprechenden Vorbringen im Berufungsverfahren

somit nichts weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 280 ff.). Die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 47 sind deshalb vollumfänglich

zu bestätigen und die Berufung in diesem Punkt abzuweisen.

10.29. Nr.

48 – Rohplanie (NPK 221.641.401)

10.29.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 48 – Rohplanie – in ihrer

Schlussabrechnung 6'421.108m2 zu einem Einheitspreis von

CHF 1.50/m2, d.h. total CHF 9'631.65, in Rechnung

(act. 263 S. 74).

10.29.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis zu einem

Einheitspreis von CHF 1.50 pro m2 enthalten (act. 3/2

S. 320081 f.). Es handelt sich bei der vorliegenden Position somit um

eine Werkvertragsposition, bei welcher der Preis bereits vorgängig zwischen

den Parteien vereinbart wurde. Entsprechend war vor der Vorinstanz nur das

von der A.______ AG in der Schlussabrechnung eingesetzte Ausmass strittig

(vgl. act. 12 N. 266 f.; act. 29 N. 99).

10.29.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass der Gutachter beim Ausmass zu

Recht 1'856.484m2 abgezogen habe. So sei der Ausmassbeleg 79 zwar

von der Bauleitung visiert, bei der ersten und der zweiten Planie sei aber

weder ein Preis vermerkt noch ein Zeichen zur Genehmigung angebracht. Die

Notwendigkeit zweier Planien sei nicht nachgewiesen. Jedenfalls gelte die

Bestimmung des Werkvertrages, dass keine weiteren Planien, d.h. auch keine

zweite, entschädigt werde. Die A.______ AG könne sich nicht mehr erklären,

weshalb die Planie entsprechend ausgemessen worden sei. Insgesamt sei von der

Schlussabrechnung somit ein Abzug von CHF 2'784.71 vorzunehmen (vgl. zum

Ganzen act. 340 S. 171 f. E. II.15.48.2.).

10.29.4. Die

A.______ AG bringt im Berufungsverfahren vor, dass dieser Abzug der

Vorinstanz ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 284). Die Bauleitung

habe mit ihrem Prüfbescheid zur Schlussabrechnung und im Rahmen der

Parteibefragung bestätigt, dass sie sämtliche Ausmasse kontrolliert und

soweit erforderlich korrigiert habe (act. 350 N. 285). Wenn bei einer

Positionslage bei einem Teilausmass ein Häkchen oder Visum fehle, bedeute

dies nicht, dass das Ausmass von der Bauleitung nicht akzeptiert worden sei

(act. 350 N. 285). Weder der Gutachter noch die Vorinstanz seien

bei der Ausführung dabei gewesen (act. 350 N. 285). Wenn eine

zweite Planie erfasst bzw. ausgemessen worden sei, sei in tatsächlicher

Hinsicht zu vermuten, dass die Leistung erforderlich gewesen und auch

ausgeführt worden sei (act. 350 N. 285). Mit Mutmassungen könne die

Gemeinde B.______ den ihr obliegenden Gegenbeweis nicht erbringen

(act. 350 N. 285). Die Leistung sei zudem aufgrund der

Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder

Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 286).

10.29.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 2'784.70 zu kürzen sei

(act. 357 N. 258). Die Vorinstanz habe sich zu Recht ihrem Einwand

und den Feststellungen des Gutachters angeschlossen, wonach das Ausmass um

1'856.484m2 zu kürzen sei, da das erste Planum bereits im Aushub

inkl. Planie und in der Aufschüttung inkl. Planie enthalten sei und kein

zweites Mal verrechnet werden könne (act. 357 N. 259). Auch in der

Berufung liefere die A.______ AG keine überzeugende Erklärung, weshalb eine

zweite Planie ausgemessen und verrechnet worden sei (act. 357

N. 260). Entgegen der Behauptung der A.______ AG komme es nicht darauf

an, ob die Gutachter oder die Vorinstanz bei der Ausführung dabei gewesen

seien (act. 357 N. 260). Im Übrigen werde bestritten, dass die

Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 261).

10.29.6. Entsprechend

diesen Vorbringen der Parteien ist bei der vorliegenden Position auch im

Berufungsverfahren nur das Ausmass strittig geblieben. Zu beachten ist dabei,

dass sich das von der A.______ AG in ihrer Schlussabrechnung geltend gemachte

Ausmass von total 6'421.108m2 aus verschiedenen einzelnen Ausmassen

der Positionslagen 79, 135, 140, 141, 176 und 180 zusammensetzt

(act. 263 S. 74). Die von der A.______ AG geltend gemachten

Ausmasse der Positionslagen 135, 140, 141, 176 und 180 wurden dabei von der

Vorinstanz bestätigt und im Berufungsverfahren von der Gemeinde B.______

anerkannt (act. 340 S. 171 E. II.15.48.2.; act. 357

N. 258). Diese sind somit in der Schlussabrechnung zu belassen und im

Berufungsverfahren nicht mehr zu überprüfen. Auch der von der A.______ AG

geltend gemachte Einheitspreis wurde von der Vorinstanz bestätigt und ist von

der Gemeinde B.______ im Berufungsverfahren anerkannt, weshalb im

Berufungsverfahren nicht weiter darauf einzugehen ist (vgl. act. 263

S. 74; act. 340 S. 171 f. E. II.15.48.2.; act. 357

N. 258).

10.29.7. Im

Berufungsverfahren ist somit nur das Ausmass der Positionslage 79 strittig,

bei welcher die A.______ AG zwei Planum ausgemessen hat. Es ist dabei

unstrittig, dass die Bauleitung dieses Ausmass visiert hat (act. 3/10

S. 310217). Die Ausführungen der A.______ AG im Berufungsverfahren, dass

das Ausmass von der Bauleitung akzeptiert worden sei, auch wenn bei einer

Positionslage bei einem Teilausmass ein Häkchen oder Visum fehle

(act. 350 N. 285), gehen somit an der Sache vorbei.

10.29.8. Wie

auch die A.______ AG im Berufungsverfahren anerkennt (act. 350

N. 285), sind allerdings selbst visierte Ausmasse nicht unabänderlich,

sondern können in einem Rechtsstreit durch blossen Gegenbeweis entkräftet

werden (vgl. hierzu E. III.8.4.).

Ein solcher Gegenbeweis kann insbesondere das eingeholte Gutachten

darstellen. Vorliegend erachtete der Gutachter die Argumentation der Gemeinde

B.______ als korrekt, dass die Rohplanie auf der Strassenkieskofferung nur

einmal verrechnet werden könne, da das erste Planum bereits in NPK

213.321.103 (Aushub inkl. Planie) und in NPK 213.362.005 (Aufschüttung inkl.

Planie) enthalten sei. Der Gutachter strich deshalb die in der Positionslage

79 geltend gemachte erste Planie über 1'856.484m2 (vgl.

act. 211/2 S. 200210).

10.29.9. Die

A.______ AG hat in ihrer Berufung keine hinreichenden Gründe dargelegt,

weshalb die Vorinstanz nicht auf das schlüssig begründete Gutachten hätte

abstellen dürfen. Zu beachten ist dabei ohnehin, dass ein Gericht in

Fachfragen – wie der vorliegenden – nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgutachten

abweichen darf, wenn sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der

Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der

gutachterlichen Darlegungen aufdrängen (vgl. Urteil des Bundesgerichts

4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 9.4.2, m.w.H.). Vorliegend sind

keine Beweismittel vorhanden, welche nahelegen würden, dass das

Gerichtsgutachten nicht schlüssig wäre. Vielmehr stützen die vorhandenen

Beweismittel gerade die Aussagen des Gutachtens, dass nur eine Planie ausgemessen

werden konnte. So stand bereits im Leistungsverzeichnis zur vorliegenden

Position Nr. 48, dass keine weitere Planien, d.h. auch keine zweite,

entschädigt würden (act. 3/2 S. 320082). Zudem war eine Planie

bereits in den Positionen NPK 213.321.103 und NPK 213.362.005 enthalten und

somit vergütet (vgl. act. 3/2 Rückseite von S. 320071 und

S. 320073 f.). Die Gemeinde B.______ hat somit den Gegenbeweis erbracht,

dass das Ausmass der Positionslage 79 um die doppelt geltend gemachte Planie

zu kürzen ist.

10.29.10. Die

A.______ AG kann aus ihren anderslautenden Vorbringen im Berufungsverfahren

nichts weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 284 ff.). Entsprechend sind die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position 48 vollumfänglich zu bestätigen und

die Berufung abzuweisen.

10.30. Nr. 49

– Verdichten Überlaufsektion (NPK 221.641.901 N)

10.30.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 49 – Verdichten Überlaufsektion

– in ihrer Schlussabrechnung 1'932m2 zu einem Einheitspreis von

CHF 3.50/m2, d.h. total CHF 6'762.—, in Rechnung

(act. 263 S. 74).

10.30.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So bestritt die

Gemeinde B.______, dass die Leistung überhaupt erbracht worden sei, da eine

Verdichtung in der Böschungsneigung von 40 % mit einer Walze technisch gar

nicht vorgenommen werden könne (act. 12 N. 269). Die A.______ AG

hielt dagegen an der Position fest und argumentierte, dass die Bauleitung

sämtliche Ausmasse kontrolliert und visiert sowie den Einheitspreis bereinigt

habe. Entsprechend seien sowohl die Ausmasse als auch die Preise von der

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt. Die Leistung sei ausgeführt worden;

die Neigung habe nur an den steilsten Stellen 40 % betragen (act. 29

N. 100).

10.30.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Leistung auf einer nicht

unterzeichneten Nachtragsofferte der A.______ AG vom 27. September 2012

basiere. Die Leistung sei offensichtlich ausgeführt worden, ansonsten die

Bauleitung interveniert hätte. Ein anerkanntes Ausmass liege nicht vor. So

sei der Ausmassbeleg 161 von der Bauleitung nicht visiert, eventuell sei die

Position sogar durchgestrichen. Das Ausmass lasse sich jedoch anhand der

Pläne und Fotos rekonstruieren. So ergebe sich aus dem Normalprofil A der

Abflusssektion eine Distanz von 42m parallel zum Damm sowie eine Distanz von

34m senkrecht zum Damm. Die weitere Fläche würde unterhalb des betonierten

Überlaufsattels auf dem Damm liegen. Für diesen Teil der Leistung sei mit dem

Gutachter kein wesentlicher Unterscheid zur Dammschüttung auszumachen, zumal

die verdichtete Schüttung als Sauberkeitsschicht habe dienen können. Die

Fläche von 1'932m2 gemäss Schlussabrechnung sei somit auf 1'428m2

zu reduzieren. Die Leistung sei, in Übereinstimmung mit dem Gutachter,

vergleichbar mit dem Schütten des Dammes nach NPK 213.362.005, auch wenn

keine schwere Verdichtung erforderlich gewesen sei. Erschwerend seien jedoch

das Einbringen im Gefälle und der Umstand zu berücksichtigen, dass die

Leistung nicht bloss im engeren Dammbereich, sondern über den Stützkörper 2

hinaus auf der Anschüttung bis zum Dammfuss erfolgt sei. Die Vorinstanz

setzte den Nachtragspreis deshalb ermessensweise auf CHF 2.—/m2

fest, teurer als das maschinelle Anlegen von Kultur- und Walderde nach NPK

213.314.131, jedoch günstiger als die Dammschüttung inkl. schwerer Verdichtung

nach NPK 213.362.005. Es resultiere somit ein Leistungswert von

CHF 2'856.—, was im Vergleich zur Schlussabrechnung zu einem Abzug von

CHF 3'906.— führe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 173 ff.

E. II.15.49.2.).

10.30.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 288). So sei die Leistung aufgrund

der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 289).

10.30.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 3'906.— zu kürzen sei

(act. 357 N. 263). Die Vorinstanz habe sich in detaillierten Erwägungen

und Berechnungen mit dem Gutachten befasst (act. 357 N. 264). Die

A.______ AG habe sich hingegen überhaupt nicht mit den vorinstanzlichen

Erwägungen oder dem Gutachten auseinandergesetzt (act. 357 N. 265).

Die A.______ AG widerhole nur ihre bereits vor der Vorinstanz vorgebrachten

Argumente, ohne auf das Urteil einzugehen, was der Begründungspflicht einer

Berufung nicht genüge (act. 357 N. 265). Die Gemeinde B.______

bestreitet, dass sie diese Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung

anerkannt habe (act. 357 N. 265).

10.30.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass für die Position Nr. 49 im

Berufungsverfahren sowohl das Ausmass als auch der Preis strittig geblieben

sind (vgl. act. 350 N. 288 ff.; act. 357 N. 263 ff.). Im

Nachfolgenden wird deshalb zunächst auf das Ausmass und anschliessend auf den

Preis eingegangen.

10.30.7. Wie

bereits die Vorinstanz festgehalten und die A.______ AG im Berufungsverfahren

nicht beanstandet hat (act. 340 S. 174 E. II.15.49.2.), hat

die Bauleitung das Ausmass der vorliegenden Position nicht visiert. Eventuell

ist die strittige Position auf der Massurkunde sogar durchgestrichen (vgl.

act. 3/10 S. 310531). Es wäre somit an der A.______ AG gelegen

nachzuweisen, dass sie dieses dennoch erbracht hat und deshalb hierfür eine

Vergütung geschuldet ist (vgl. E.

III.8.4.). Ein solcher Beweis erbringt die A.______ AG nicht

(act. 350 N. 288 ff.). Unabhängig von der Frage der

Vertretungskompetenz der Bauleitung besteht somit vorliegend kein von der

Bauleitung anerkanntes Ausmass.

10.30.8. Darüber

hinaus wäre ohnehin zu beachten, dass selbst visierte Ausmasse nicht

unabänderlich sind, sondern in einem Rechtsstreit – unabhängig von den

Vertretungskompetenzen der Bauleitung – durch blossen Gegenbeweis entkräftet

werden können (vgl. hierzu

E. III.8.4.). Vorliegend hat die Gemeinde B.______ gestützt auf

das Gutachten sowie die vorhandenen Akten einen solchen Gegenbeweis erbracht

(vgl. act. 211/2 S. 200213 f.; act. 30/86a/2;

act. 30/25). Die Vorinstanz rekonstruierte das Ausmass deshalb anhand

der vorhandenen Pläne und Fotos und kam dadurch zum Ergebnis, dass nur ein

Ausmass von 1'428m2 nachgewiesen sei (act. 340 S. 174

E. II.15.49.2.). Wie die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt

(act. 357 N. 265), hat sich die A.______ AG in ihrer Berufung mit

diesen sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz nicht auseinandergesetzt.

Entsprechend ist auch im Berufungsverfahren von einem Ausmass von 1'428m2

auszugehen.

10.30.9. In

den Akten befindet sich eine Nachtragsofferte der A.______ AG, welche sich

gemäss unangefochtener Feststellung der Vorinstanz unter anderem auch auf die

vorliegende Position bezieht (act. 30/88/1). Diese ist jedoch weder von

der Bauleitung noch von der Gemeinde B.______ unterzeichnet bzw. visiert. Wie

bereits die Vorinstanz festgehalten hat, wurde der von der A.______ AG

offerierte Preis von der Gemeinde B.______ somit nicht akzeptiert (act. 340

S. 174 E. II.15.49.2.). Unabhängig von der Frage der

Vertretungskompetenz der Bauleitung haben die Parteien folglich keinen

Nachtragspreis für die vorliegende Position vereinbart. Auch hat die

Bauleitung nicht die Ausführung in Regie angeordnet. Die Vorinstanz hat den

Nachtragspreis deshalb zu Recht in sinngemässer Anwendung von Art. 87

SIA-Norm 118 ermessensweise selbst festgelegt (vgl. BGE 143 III 545

E. 4.4.4.1 und E. 4.4.4.3 analog). Mit den entsprechenden

nachvollziehbaren und sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz hat sich die

A.______ AG im Berufungsverfahren nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat

sie nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern die Vorinstanz zur Preisbestimmung

unpassende Referenzpositionen beigezogen hätte bzw. der festgesetzte Preis

nicht marktkonform sei. Auch hat sie nicht

vorgebracht, dass die Vor­instanz den Mehr- bzw. Minderaufwand im Vergleich

zu den Referenzpositionen falsch gewichtet habe.

10.30.10. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 288 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 49 sind deshalb sowohl in Bezug auf das

Ausmass als auch den Preis vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung

abzuweisen.

10.31. Nr.

50 – Abschlüsse versetzen (NPK 222.311.114)

10.31.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 50 – Abschlüsse versetzen – in ihrer

Schlussabrechnung neben 22.6m einreihigen Pflastersteinabschlüssen auch 47.4m

(2*23.7m) zweireihige Pflastersteinabschlüsse zum vertraglichen Einheitspreis

für einreihige Pflastersteinabschlüsse von CHF 36.—/m, d.h. total

CHF 2'520.—, in Rechnung (act. 263 S. 76).

10.31.2. Die

Gemeinde B.______ beanstandete vor der Vorinstanz, dass für das Versetzen von

zweireihigen Pflastersteinabschlüssen nicht einfach das Doppelte des

Ausmasses eingesetzt werden könne, sondern ein separater Nachtragspreis zu

bestimmen sei. Der Aufwand sei zwar für einen zweireihigen Abschluss durchaus

höher, aber nicht um das Doppelte (act. 12 N. 272). Die A.______ AG

hielt das Ausmass dagegen für anerkannt und den eingesetzten Einheitspreis

für richtig. Die Bauleitung habe sämtliche Ausmasse kontrolliert und visiert,

wobei zu vermuten sei, dass die Prüfung der Bauleitung korrekt sei

(act. 29 N. 101).

10.31.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass es vorliegend nicht um ein

falsches Ausmass, sondern um einen fehlenden Einheitspreis für zweireihige

Pflastersteinabschlüsse gehe. Ein solcher Preis könne nicht auf dem Umweg

über ein doppeltes Ausmass erzielt werden, sondern sei auf der

Kostengrundlage des Werkvertrages zu bestimmen, zumal auch die A.______ AG

von einer Zusatzleistung ausgehe. Mit dem Gutachter sei der Einheitspreis

rechnerisch um den Faktor 1.33 zu erhöhen, was einer Erhöhung des Ausmasses

um den gleichen Faktor gleichkomme. Es resultiere somit ein neuer

Leistungswert von CHF 1'948.30 bzw. ein Abzug von CHF 571.70, wie

vom Gutachter berechnet (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 176 E. II.15.50.2.).

10.31.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 291). Die Leistung sei aufgrund der

Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 292).

10.31.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 571.70 zu kürzen sei

(act. 357 N. 267). Die A.______ AG setze sich nicht mit den

vorinstanzlichen Erwägungen und dem Gutachten auseinander. Sie wiederhole nur

die bereits vor der

Vorinstanz vorgebrachten Argumente, was der Begründungspflicht für eine

Berufung nicht genüge (act. 357 N. 269). Die Gemeinde B.______

bestreitet, diese Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung

anerkannt zu haben (act. 357 N. 269).

10.31.6. Aus

diesen Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass bei der vorliegenden

Position im Berufungsverfahren sowohl das Ausmass als auch der Preis strittig

geblieben sind. So kürzte die Vorinstanz in ihrem Urteil das doppelt

verrechnete Ausmass für den zweireihigen Pflastersteinabschluss, setzte dafür

einen um den Faktor 1.33 erhöhten Nachtragspreis ein, während die A.______ AG

am ursprünglichen Ausmass und dem in der Schlussabrechnung enthaltenen

Nachtragspreis festhalten möchte (act. 340 S. 176

E. II.15.50.2.; act. 350 N. 291 ff.).

10.31.7. Das

vorliegend strittige Ausmass wurde vom Bauleiter F.______ visiert

(act. 3/10 S. 310452). Zu beachten ist jedoch, dass – entgegen der

Andeutung der A.______ AG (act. 350 N. 292) – selbst visierte

Ausmasse nicht unabänderlich sind, sondern in einem Rechtsstreit durch

blossen Gegenbeweis entkräftet werden können (vgl. hierzu E. III.8.4.). Ein solcher

Gegenbeweis kann insbesondere das eingeholte Gutachten darstellen.

10.31.8. Der

Gutachter erachtete die Argumentation der Gemeinde B.______ als korrekt, dass

für das Versetzen von zweireihigen Pflastersteinabschlüssen ein separater

Nachtragspreis zu bestimmen sei und nicht einfach mit dem bestehenden

Einheitsreis doppelt ausgemessen werden könne. Gemäss den Standard-Analysen

des Schweizerischen Baumeisterverbandes aus dem Jahr 2011 weise der

Einheitspreis für zweireihige Bundsteine im Vergleich zu einreihigen einen

Kostenfaktor von 1.33 aus. Dies ergebe für die vorliegende Position insgesamt

ein Betrag von CHF 1'948.30 (vgl. zum Ganzen act. 211/2

S. 200216 f.).

10.31.9. Die

A.______ AG hat in ihrer Berufung keine hinreichenden Gründe dargelegt,

weshalb die Vorinstanz nicht auf das schlüssig begründete Gutachten hätte

abstellen dürfen. Zu beachten ist dabei ohnehin, dass ein Gericht in

Fachfragen – wie der vorliegenden – nur aus triftigen Gründen von einem

Gerichtsgutachten abweichen darf, wenn sich aufgrund der übrigen Beweismittel

und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit

der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen (vgl. Urteil des Bundesgerichts

4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 9.4.2, m.w.H.). Vorliegend sind

keine Beweismittel vorhanden, welche nahelegen würden, dass das

Gerichtsgutachten nicht schlüssig wäre. Vielmehr stützen die vorhandenen

Beweismittel gerade die Aussagen des Gutachtens, dass für zweireihige

Bundsteine im Vergleich zu einreihigen ein Kostenfaktor von 1.33 angemessen

erscheint und nicht einfach das doppelte Ausmass einzusetzen ist

(act. 211/2 S. 200217). Die Gemeinde B.______ hat den Gegenbeweis

für das falsche Ausmass somit erbracht.

10.31.10. Die

A.______ AG hat für die vorliegende Position keine Nachtragsofferte eingereicht.

Es ist einzig nachgewiesen, dass die Bauleitung das Ausmass für die

vorliegende Position visiert hat (act. 3/10 S. 310452). Allein

durch die Visierung des Ausmasses hat die Bauleitung jedoch nicht auch den

darin enthaltenen Einheitspreis akzeptiert. So ist der Einheitspreis nicht

Gegenstand des Ausmasses und wird bei der Anerkennung des Ausmasses allein

die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen kontrolliert (vgl. oben

E. III.4.4.2.). Unabhängig von der Frage, ob die Bauleitung zur

Vertretung der Gemeinde B.______ befugt gewesen ist bzw. ob die Gemeinde

B.______ sich eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus

erwecktem Vertrauen anrechnen lassen muss, wurde für die vorliegende Position

somit kein Nachtragspreis zwischen den Parteien vereinbart. Auch wurde keine

Ausführung in Regie angeordnet. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht in

sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 für das Verlegen der

zweireihigen Pflastersteinabschlüssen ermessensweise einen separaten

Nachtragspreis bestimmt (act. 340 S. 176 E. II.15.50.2.; BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 und E. 4.4.4.3 analog).

10.31.11. In

ihrer Berufung hat die A.______ AG sich nicht mit den entsprechenden

nachvollziehbaren und sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz

auseinandergesetzt (vgl. act. 350 N. 291 ff.). Insbesondere hat sie

nicht vorgebracht, dass von einer falschen Referenzposition ausgegangen bzw.

der höhere Aufwand zu wenig berücksichtigt worden sei. Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 50 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und

die Berufung abzuweisen.

10.32. Nr.

52 – Transport von Aushubmaterial auf Unternehmerdeponie

(NPK 223.262.401)

10.32.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 52 – Transport von Aushubmaterial

auf Unternehmerdeponie – in ihrer Schlussabrechnung 2'224.40m3 zu

einem Einheitspreis von CHF 3.—/m3, d.h. total CHF 6'673.20, in

Rechnung (act. 263 S. 81).

10.32.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So wollte die Gemeinde

B.______ die Position ganz streichen, da sauberes Aushubmaterial nie auf eine

Unternehmerdeponie geführt worden, sondern immer auf der Baustelle geblieben

sei. Zwischentransporte würden nicht vergütet; der Transport des

Fraktionsmaterials sei bereits in NPK 213.362.005 enthalten (act. 12

N. 276). Die A.______ AG argumentierte dagegen, dass es vorliegend nicht

um normalen Aushub, sondern um das Aufbrechen der verkitteten

Kiessand-Fundationsschichten der alten Strasse gehe. Dieses Material sei von

ihr ausgebrochen und gegen eine Lagergebühr (NPK 223.264.301) auf die

Unternehmerdeponie geführt worden. Das Ausmass sei von der Bauleitung geprüft

und visiert worden und somit von der Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt.

Darüber hinaus sei zu vermuten, dass die Prüfung der Bauleitung korrekt sei

und das Ausmass stimme. Entgegen der Gemeinde B.______ sei somit kein Abzug

vorzunehmen (act. 29 N. 103).

10.32.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass das Material – entgegen der

Behauptung der A.______ AG – nicht durchwegs auf eine auswärtige

Unternehmerdeponie abgeführt worden sei. So sei das Material teilweise direkt

als Auffüllung auf der Baustelle verwendet oder auf eine Zwischendeponie

innerhalb der Baustelle geführt worden. Die Ausmassbelege seien jedoch alle

von der Bauleitung visiert, weshalb der Gegenbeweis für ein falsches Ausmass

grundsätzlich gescheitert sei. Mit dem Gutachter sei einzig zu korrigieren,

dass die Bauleitung das Ausmass fälschlicherweise lose anstatt fest

eingesetzt habe, d.h. es seien 42.8m3 vom Ausmass abzuziehen.

Daneben sei zu berücksichtigen, dass der von der A.______ AG verrechnete

Preis von CHF 3.—/m3 nicht in das Gefüge des Werkvertrages

passe, da das ausgehobene Material grösstenteils auf der Baustelle verwendet

worden sei. Die Vorinstanz setzte den Nachtragspreis deshalb ermessensweise

auf CHF 2.20/m3 fest, angelehnt an den Aushub und den

Transport bis zur Verwendungsstelle gemäss NPK 213.321.103 oder die Schüttung

gemäss NPK 213.362.005. Insgesamt verbleibe somit ein Leistungswert von

CHF 4'799.52 bzw. resultiere gegenüber der Schlussabrechnung der

A.______ AG ein Abzug von CHF 1'873.68 (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 179 f. E. II.15.52.2.).

10.32.4. Die

A.______ AG bringt im Berufungsverfahren vor, dass dieser Abzug der

Vorinstanz ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 296). Die Leistung

(inkl. Nachtragspreis) sei aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung

bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen

für die Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 297).

10.32.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 1'873.68 zu kürzen sei

(act. 257 N. 273). Die Ausführungen der Vorinstanz seien

nachvollziehbar und schlüssig (act. 257 N. 274). Die A.______ AG

setze sich überhaupt nicht mit den vor­instanzlichen Erwägungen und dem

Gutachten auseinander (act. 257 N. 275). Sie fasse nur das Urteil

zusammen und wiederhole ihre bisherige Argumentation, was der

Begründungspflicht für eine Berufung nicht genüge. Im Übrigen werde

bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position durch die

Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 257

N. 275).

10.32.6. Aus

diesen Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass im Berufungsverfahren sowohl

das Ausmass als auch der Preis strittig geblieben sind. Wie oben zusammengefasst

und von der Gemeinde B.______ zu Recht betont (act. 357 N. 274),

hat die Vorinstanz nämlich entgegen der Argumentation der A.______ AG

(act. 350 N. 296) auch das Ausmass gekürzt (vgl. act. 340

S. 179 E. II.15.52.2.).

10.32.7. Die

vorliegend strittigen Ausmassbelege wurden vom Bauleiter F.______ visiert

(act. 211/2 S. 200224 ff.). Zu beachten ist jedoch, dass – entgegen

der Andeutung der A.______ AG (act. 350 N. 297) – selbst visierte

Ausmasse nicht unabänderlich sind, sondern in einem Rechtsstreit durch

blossen Gegenbeweis entkräftet werden können (vgl. hierzu E. III.8.4.). Ein solcher

Gegenbeweis kann insbesondere das eingeholte Gutachten darstellen.

10.32.8. Vorliegend

hat der Gutachter das von der A.______ AG geltend gemachte Ausmass um 42.8m3

gekürzt, da die Positionslage 127 in den Ausmassbelegen der A.______ AG

versehentlich lose anstelle fest abgerechnet wurde (act. 211/2

S. 200222 ff.). Gemäss den anderen Ausmassbelegen und der

Schlussabrechnung der A.______ AG war die vorliegende Position jedoch fest

abzurechnen (act. 263 S. 81; act. 211/2 S. 200225 ff.).

Die Vorinstanz hat diese Kürzung im Ausmass in

ihrem Urteil übernommen (act. 340 S. 179 E. II.15.52.2.). Die

A.______ AG hat in

ihrer Berufung keine Gründe vorgebracht, weshalb die Vorinstanz nicht auf das

schlüssig begründete Gutachten hätte abstellen dürfen. Die Gemeinde B.______

hat durch das Gutachten den Gegenbeweis für ein falsches Ausmass somit

erbracht.

10.32.9. Die

A.______ AG hat nicht geltend gemacht, dass sie für die vorliegende Leistung

eine Nachtragsofferte eingereicht hätte, welche von der Gemeinde B.______

bzw. der Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl. act. 350 N. 296 ff.).

Nur weil die A.______ AG die vorliegende Leistung unter der NPK-Position

223.262.401 abgerechnet hat, wurde dadurch – unabhängig von der Frage nach

der Vertretungskompetenz der Bauleitung – noch kein verbindlicher

Nachtragspreis mit der Gemeinde B.______ bzw. der Bauleitung festgelegt. So

ist der Nachtragspreis nicht Gegenstand des Ausmasses und wird bei der

Anerkennung des Ausmasses allein die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen

kontrolliert (vgl. oben E. III.4.4.2.). Entsprechend genehmigt ein

Bauleiter durch die Visierung des Ausmasses nicht auch gleich die Abrechnung

unter der aufgeführten NPK Position bzw. der aufgeführte Nachtragspreis. Die

Vorinstanz hat zudem vertieft aufgezeigt, weshalb die vorliegend abgerechnete

Leistung (direkter Transport zur Verwendungsstelle bzw. auf eine

Zwischendeponie innerhalb der Baustelle) nicht der

Werkvertragsposition NPK 223.262.401 (Transport auf Unternehmerdeponie ausserhalb

der Baustelle) entspricht (vgl. act. 340 S. 179 f.

E. II.15.52.2.). Mit diesen sachbezogenen Ausführungen hat sich die

A.______ AG im Berufungsverfahren nicht mehr auseinandergesetzt (vgl.

act. 350 N. 296 ff.).

10.32.10. Unabhängig

von der Frage, ob die Bauleitung zur Vertretung der Gemeinde B.______ befugt

gewesen ist bzw. ob die Gemeinde B.______ sich eine Duldungs- bzw.

Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen anrechnen lassen

muss, wurde für die vorliegend erbrachte Leistung somit kein Nachtragspreis

zwischen den Parteien vereinbart. Auch wurde keine Ausführung in Regie

angeordnet. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht in sinngemässer Anwendung von

Art. 87 SIA-Norm 118 ermessensweise einen separaten Nachtragspreis für

die vorliegende Leistung bestimmt (vgl. act. 340 S. 179 f.

E. II.15.52.2.; BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog). Auch mit diesen

Ausführungen der Vorinstanz hat sich die A.______ AG in ihrer Berufung nicht

auseinandergesetzt (vgl. act. 350 N. 296 ff.). Insbesondere hat sie

nicht vorgebracht, dass von einer falschen Referenzposition ausgegangen bzw.

der Aufwand falsch geschätzt worden sei.

10.32.11. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 296 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 52 sind deshalb sowohl in Bezug auf das

Ausmass als auch den Preis zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.33. Nr.

54 – Deponiegebühr Aushubmaterial (NPK 223.264.301)

10.33.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 54 – Deponiegebühr Aushubmaterial –

in ihrer Schlussabrechnung 479.590m3 zu einem Einheitspreis von

CHF 3.— pro m3, d.h. total CHF 1'438.75, in Rechnung (act. 263

S. 81).

10.33.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So bestritt die

Gemeinde B.______, dass die A.______ AG eine Deponiegebühr bezahlt habe,

weshalb die Position ihrer Ansicht nach ganz zu streichen sei (act. 12

N. 282 f.). Die A.______ AG argumentierte dagegen, dass die Bauleitung

das Ausmass geprüft und visiert habe, weshalb es von der Gemeinde B.______

als verbindlich anerkannt gelte. Zudem sei zu vermuten, dass die Prüfung der

Bauleitung korrekt sei und das Ausmass stimme (act. 29 N. 105).

10.33.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil in Übereinstimmung zu ihren Ausführungen zur

Position Nr. 52 davon aus, dass kein Aushubmaterial auf eine auswärtige

Unternehmerdeponie geführt worden sei, sondern das Aushubmaterial direkt zur

Verwendungsstelle bzw. auf eine Zwischendeponie innerhalb der Baustelle transportiert

worden sei. Es seien deshalb keine Deponiegebühren angefallen. Obwohl die

Bauleitung das Ausmass visiert habe, sei der von der A.______ AG geltend

gemachte Leistungswert deshalb vollumfänglich zu streichen. Die Gemeinde

B.______ habe den Gegenbeweis erbracht. Dies führe zu einem Abzug von

CHF 1'438.75 von der Schlussabrechnung (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 183 E. II.15.54.2.).

10.33.4. Die

A.______ AG bringt im Berufungsverfahren vor, dass dieser Abzug der

Vorinstanz ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 301). Die Leistung

(inkl. Nachtragspreis) sei aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung

bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen

für die Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 302).

10.33.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 1'438.75 zu kürzen sei

(act. 357 N. 279). Die Vorinstanz habe zu Recht festgestellt, dass

keine Transporte auf eine Unternehmerdeponie vorgenommen worden seien. Somit

seien auch keine Deponiegebühren angefallen (act. 357 N. 280). Die

A.______ AG setze sich nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander

(act. 357 N. 281). Sie fasse nur das Urteil zusammen und wiederhole

ihre bisherige Argumentation, was der Begründungspflicht für eine Berufung

nicht genüge. Im Übrigen werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese

Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe

(act. 357 N. 281).

10.33.6. Auch

im Berufungsverfahren ist somit nicht nur das Ausmass an sich, sondern

insgesamt strittig, ob der geltend gemachte Aufwand überhaupt entstanden ist

(vgl. act. 340 S. 183 E. II.15.54.2.; act. 350

N. 301 ff.). Zu beachten ist dabei, dass F.______ das strittige Ausmass

visiert hat, womit zu vermuten ist, dass der A.______ AG der entsprechende

Aufwand auch angefallen ist (act. 211/2 S. 200235). Selbst visierte

Ausmasse sind jedoch nicht unabänderlich, sondern können in einem

Rechtsstreit durch blossen Gegenbeweis entkräftet werden (vgl. hierzu E. III.8.4.).

10.33.7. Vorliegend

ist durch die Ausmassbelege der A.______ AG sowie die unangefochtenen

Feststellungen der Vorinstanz nachgewiesen, dass das Aushubmaterial entgegen

der Abrechnung der A.______ AG nicht auswärts deponiert wurde und somit auch

keine Deponiegebühren angefallen sind (vgl. act. 211/2 S. 224 ff.;

act. 340 S. 183 E. II.15.54.2.). Aus

der Zusammenstellung der A.______ AG ergibt sich sogar, dass über 90 %

des strittigen Aushubes direkt zur Auffüllung des alten Stalls verwendet und

somit nicht einmal auf eine Zwischendeponie innerhalb der Baustelle geführt

wurden (vgl. act. 211/2 S. 200234; act. 340 S. 183

E. II.15.54.2. mit Verweis auf act. 340 S. 179

E. II.15.52.2.). Die Gemeinde B.______ hat somit den ihr obliegenden

Gegenbeweis für ein falsches Ausmass erbracht.

10.33.8. Die

Vorinstanz kam in ihrem Urteil deshalb zum Schluss, dass die A.______ AG die

vorliegend geltend gemachte Leistung nicht in Rechnung stellen könne

(act. 340 S. 183 E. II.15.54.2.). Wie die Gemeinde B.______ zu

Recht vorbringt (act. 357 N. 281), hat sich die A.______ AG mit

diesen sachbezogenen Ausführungen der Vorinstanz nicht auseinandergesetzt.

Insbesondere hat die A.______ AG im Berufungsverfahren weder bestritten, dass

kein Aushubmaterial auf eine auswärtige Unternehmerdeponie geführt worden sei

noch, dass deshalb keine Deponiegebühren angefallen seien (act. 350

N. 301 ff.). Auch hat die A.______ AG nicht behauptet, dass der in der

Schlussabrechnung enthaltene Betrag die Kosten für die Bearbeitung der

Zwischendeponie abdecken würde, wie dies der Gutachter angenommen, die

Vorinstanz aber verworfen hatte (vgl. act. 350 N. 301 ff.;

act. 340 S. 183 E. II.15.54.2.; act. 211/2

S. 200233).

10.33.9. Die

A.______ AG hat sodann nicht geltend gemacht, für die vorliegende Leistung

eine Nachtragsofferte eingereicht zu haben, welche von der Gemeinde B.______

bzw. der Bauleitung unterzeichnet worden sei (vgl. act. 350 N. 301

ff.). Nur weil die A.______ AG die vorliegende Leistung unter der

NPK-Position 223.264.301 abgerechnet hat, wurde dadurch – unabhängig von der

Frage nach der Vertretungskompetenz der Bauleitung – noch kein verbindlicher

Nachtragspreis mit der Gemeinde B.______ bzw. der Bauleitung festgelegt. So

ist der Nachtragspreis nicht Gegenstand des Ausmasses und wird bei der

Anerkennung des Ausmasses allein die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen

kontrolliert (vgl. oben E. III.4.4.2.). Die Vor­instanz hat zudem

aufgezeigt, dass die vorliegend geltend gemachte Leistung nicht der

Werkvertragsposition NPK 223.264.301 entspricht (vgl. act. 340

S. 183 E. II.15.54.2.).

10.33.10. Unabhängig

von der Frage, ob die Bauleitung zur Vertretung der Gemeinde B.______ befugt

gewesen ist bzw. ob die Gemeinde B.______ sich eine Duldungs- bzw.

Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen anrechnen lassen

muss, wurde für die von der A.______ AG in Rechnung gestellte Leistung somit

kein Nachtragspreis zwischen den Parteien vereinbart. Die A.______ AG kann

aus ihren diesbezüglichen Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (act. 350 N. 301 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 54 sind deshalb zu bestätigen und die

Berufung abzuweisen.

10.34. Nr.

62 – Transport Aushubmaterial auf Lager Bauherr oder Unternehmer

(NPK 237.252.213)

10.34.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 62 – Transport Aushubmaterial auf

Lager Bauherr oder Unternehmer – in ihrer Schlussabrechnung 682.530m3

zu einem Einheitspreis von CHF 3.— pro m3, d.h. total CHF

2'047.60, in Rechnung (act. 263 S. 92).

10.34.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis enthalten

(act. 3/2 Rückseite von S. 320090). Es handelt sich bei der

vorliegenden Position somit um eine Werkvertragsposition, bei welcher der

Preis bereits vorgängig zwischen den Parteien vereinbart wurde. Entsprechend

war vor der Vorinstanz nur das von der A.______ AG in der Schlussabrechnung

eingesetzte Ausmass strittig. So argumentierte die Gemeinde B.______, dass

das Ausmass fälschlicherweise lose anstatt fest ermittelt worden sei. Dies

sei zu korrigieren (act. 12 N. 304). Die A.______ AG gestand dies

grundsätzlich ein, argumentierte aber, dass eine Korrektur trotzdem nicht

angezeigt sei, da das Ausmass von der Gemeinde B.______ bereits verbindlich

anerkannt worden sei (act. 29 N. 113).

10.34.3. Die

Vorinstanz ging davon aus, dass gemäss dem Werkvertrag das Ausmass fest zu

ermitteln gewesen wäre. Die Umrechnung der Bauleitung des Ausmasses auf lose

sei somit nicht bindend und könne korrigiert werden. Es liege keine

verbindliche Anerkennung durch die Gemeinde B.______ vor. Mit dem Gutachter

seien deshalb bei der vorliegenden Position CHF 472.50 abzuziehen (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 197 E. II.15.62.2.).

10.34.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 318). Es liege kein krasser Fehler

vor, welcher eine nachträgliche Ausmasskorrektur rechtfertigen würde

(act. 350 N. 319). Die Leistung sei zudem aufgrund der

Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder

Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 320).

10.34.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt der Beurteilung der Vorinstanz zu, wonach von der

vorliegenden Position

ein Abzug von CHF 472.50 vorzunehmen sei (act. 357 N. 298).

Die Vorinstanz stelle schlüssig fest, dass gemäss Werkvertrag das Ausmass

fest abzurechnen sei (act. 357 N. 299). Die pauschale Behauptung

der A.______ AG, dass kein krasser Fehler vorliege, der eine nachträgliche

Ausmasskorrektur rechtfertige, werde bestritten (act. 357 N. 300).

Der im Gutachten und im Urteil berechnete Abzug von CHF 472.50

entspreche einer Korrektur der vorliegenden Position um 23 %. Es handle sich

somit um einen offenkundigen und krassen Fehler (act. 357 N. 300).

Für die Geltendmachung des zu hohen Rechnungsbetrages bestehe keine

vertragliche Grundlage (act. 357 N. 300). Vor der Vorinstanz habe

die A.______ AG selbst noch zugestanden, dass das vorliegende Ausmass

fälschlicherweise lose anstelle fest ermittelt worden sei (act. 357

N. 300). Im Übrigen werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese

Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe

(act. 357 N. 301).

10.34.6. Das

in der Schlussabrechnung enthaltene Ausmass über 682.530m3 lose

ergibt sich aus dem von der Bauleitung visierten Ausmassbeleg (act. 3/10 S. 310439).

Beidseitig anerkannte Ausmasse begründen eine natürliche Vermutung dafür,

dass der Inhalt der Massurkunde der Wahrheit entspricht, d.h. die anerkannten

Ausmasse richtig sind (vgl. oben E. III.8.4.). Wie bereits dargelegt

(E. III.8.4.) kann diese Vermutung in einem Rechtsstreit jedoch –

unabhängig von den Vertretungskompetenzen der Bauleitung – durch blossen

Gegenbeweis entkräftet werden. Der Nachweis krasser Fehler ist hierfür

entgegen der A.______ AG (act. 350 N. 319) nicht notwendig (vgl.

E. III.8.4.).

10.34.7. Die

vorliegende Position Nr. 62 war gemäss Werkvertrag fest auszumessen

(act. 3/2 Rückseite von S. 320090). Die A.______ AG hat das Ausmass im

Widerspruch hierzu jedoch mit einem Umrechnungsfaktor von 1.3 in ein Ausmass

lose umgerechnet (act. 3/10 S. 310439). Es ist somit hinreichend

nachgewiesen bzw. von der A.______ AG grundsätzlich sogar anerkannt

(act. 29 N. 113), dass das Schlussausmass bei der vorliegenden

Position deshalb um 157.507m3 zu hoch ist. Auch der Gutachter

bestätigt die falsche Umrechnung des Ausmasses von fest zu lose und geht

ebenfalls davon aus, dass das Ausmass deswegen 157.507m3 zu viel

betrage (vgl. act. 211/2 S. 200271). Die Gemeinde B.______ hat den

Gegenbeweis für ein falsches Ausmass – unabhängig von der Frage der Vertretungskompetenz

der Bauleitung – deshalb erbracht. Mit der Vorinstanz ist das Ausmass

entsprechend zu korrigieren, was zu einem neuen Leistungswert von

CHF 1'575.09 bzw. einem Abzug von CHF 472.50 führt.

10.34.8. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 318 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 62 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen

und die Berufung abzuweisen.

10.35. Nr.

63 – Transport Fels (NPK 237.252.214)

10.35.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 63 – Transport Fels – in ihrer

Schlussabrechnung 2'603.72m3 zu einem Einheitspreis von CHF 4.—

pro m3, d.h. total CHF 10'414.90, in Rechnung (act. 263

S. 92).

10.35.2. Die

vorliegende Position war bereits im Leistungsverzeichnis enthalten

(act. 3/2 Rückseite von S. 320090). Es handelt sich bei der

vorliegenden Position somit um eine Werkvertragsposition, bei welcher der

Preis bereits vorgängig zwischen den Parteien vereinbart wurde. Der Preis für

die vorliegende Abrechnungsposition war deshalb bereits vor der Vorinstanz

unstrittig. Strittig war einzig das von der A.______ AG in der

Schlussabrechnung eingesetzte Teilausmass der Positionslage 126 über

1'192.32m3. So argumentierte die Gemeinde B.______, dass dieses

Teilausmass mit einem falschen Faktor (1.8t/m3 anstatt 2.7t/m3)

von Tonnen in Kubikmeter umgerechnet worden und dieser Faktor

fälschlicherweise mit dem Teilausmass multipliziert anstatt dividiert worden

sei. Dies sei zu korrigieren (act. 12 N. 306). Die A.______ AG

gesteht dies grundsätzlich ein, argumentiert aber, dass

eine Korrektur trotzdem nicht angezeigt sei, da das Ausmass von der Gemeinde

B.______ bereits verbindlich anerkannt worden sei (act. 29 N. 114).

10.35.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Steine in loser Form

vorhanden gewesen seien. Sie wendete deshalb entgegen der Gemeinde B.______

und entgegen dem Gutachten der von der Bauleitung anerkannte und im

Werkvertrag enthaltene Umrechnungsfaktor von (rund) 1.8t/m3 und

nicht ein Faktor von 2.7t/m3 an. Entgegen der Schlussabrechnung

der A.______ AG sei das Ausmass jedoch durch diesen Faktor zu dividieren und

nicht zu multiplizieren. Das von der A.______ AG geltend gemachte Ausmass

reduziere sich somit um 824.32m3, was einen Abzug von

CHF 3'297.30 bzw. einen Positionspreis von CHF 7'117.58 ergebe.

Eine verbindliche Anerkennung eines höheren Preises durch die Gemeinde

B.______ liege nicht vor (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 197 f.

E. II.15.63.2.).

10.35.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass der Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 322). Die Leistung sei aufgrund der

Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder

Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 323).

10.35.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt der Beurteilung der Vorinstanz zu, wonach von der

vorliegenden Position

ein Abzug von CHF 3'297.30 vorzunehmen sei (act. 357 N. 303).

Die Vorinstanz habe schlüssig ausgeführt, weshalb sie die Schlussabrechnung

um diesen Betrag korrigiert habe (act. 357 N. 304). Die A.______ AG

setze sich überhaupt nicht mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander

und wiederhole nur ihre bisherige Argumentation, was der Begründungspflicht

für eine Berufung nicht genüge (act. 357 N. 305). Im Übrigen werde

bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position durch die

Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 357

N. 305).

10.35.6. Wie

sich aus diesen Parteivorbringen ergibt, ist der anzuwendende

Umrechnungsfaktor im Berufungsverfahren nicht mehr strittig (vgl. act. 357

N. 303; act. 340 S. 197 f. E. II.15.63.2.). Strittig

blieb einzig, ob das Teilausmass der Positionslage 126 durch diesen

Umrechnungsfaktor zu teilen oder das Teilausmass damit zu multiplizieren ist

(vgl. act. 340 S. 197 f. E. II.15.63.2.; act. 350

N. 322 f.). Zu beachten ist dabei, dass die Bauleitung das in der

Schlussabrechnung enthaltene Teilausmass der Positionslage 126 über 1'192m3

(662.4t*1.8) visiert hat, weshalb zu vermuten ist, dass die A.______ AG das

Ausmass richtig umgerechnet hat (vgl. act. 3/10 S. 310431; vgl.

oben E. III.8.4.). Wie bereits dargelegt (E. III.8.4.) kann diese

Vermutung in einem Rechtsstreit jedoch – unabhängig von den

Vertretungskompetenzen der Bauleitung – durch blossen Gegenbeweis entkräftet

werden.

10.35.7. Gemäss

Werkvertrag wird bei Kalkstein von einer Schüttdichte von 1.8t/m3

ausgegangen (act. 3/2 Rückseite von S. 320020). Bereits daraus

ergibt sich, dass ein in Tonnen ermitteltes Ausmass somit durch 1.8 zu teilen

ist, um das entsprechende Ausmass in Kubikmeter zu erhalten. Die A.______ AG

hat das in Tonnen ermittelte Teilausmass von 662.4t im Widerspruch hierzu

jedoch mit einem Umrechnungsfaktor von 1.8 multipliziert (act. 3/10

S. 310431). Es ist somit hinreichend nachgewiesen bzw. von der A.______

AG grundsätzlich sogar anerkannt (act. 29 N. 114), dass das

Schlussausmass bei der vorliegenden Position durch diesen Berechnungsfehler

um 824.32m3 zu hoch ist. Auch der Gutachter bestätigt, dass das

Ausmass in Tonnen durch den Umrechnungsfaktor zu dividieren und nicht damit

zu multiplizieren ist (vgl. act. 211/2 S. 200273). Die Gemeinde B.______

hat den Gegenbeweis für ein falsches Ausmass – unabhängig von der Frage der

Vertretungskompetenz der Bauleitung – deshalb erbracht. Mit der Vorinstanz

ist das Ausmass entsprechend zu korrigieren, was zu einem neuen Leistungswert

von CHF 7'117.58 bzw. einem Abzug von CHF 3'297.30 führt.

10.35.8. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 322 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 63 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen

und die Berufung abzuweisen.

10.36. Nr.

67 – Anpassung Längenprofil der Centub-Rohre (NPK 237.491.901 N)

10.36.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 67 – Anpassung des Längenprofils der

Centub-Rohre – in ihrer Schlussabrechnung 159.5m zu einem Einheitspreis von

CHF 120.— pro m, d.h. total CHF 19'140.—, in Rechnung (act. 263 S. 97).

10.36.2. Vor

der Vorinstanz war bei dieser Position nur der Preis strittig. So hielt die

Gemeinde B.______ den von der A.______ AG verrechneten Preis von CHF 120.—/m

im Vergleich zu den werkvertraglich vorgesehenen Leistungen als

unverhältnismässig hoch (act. 12 N. 312). Der Nachtragspreis sei

nicht verbindlich vereinbart worden (act. 313 N. 207). Die A.______

AG war dagegen der Ansicht, dass der Nachtragspreis verbindlich vereinbart

worden und angemessen sei (act. 29 N. 118).

10.36.3. Die

Vorinstanz hielt in ihrem Urteil fest, dass eine von der Bauleitung

unterzeichnete Nachtragsofferte (recte Preisanalyse) vorliege. Der darin

enthaltene, isolierte Preis von CHF 120.— pro Laufmeter sei für die

Gemeinde B.______ jedoch nicht verbindlich und müsse, da es sich um eine

Zusatzleistung handle, mit den Preisen des Werkvertrages harmonisiert werden,

zumal auch noch Regiearbeiten hineinspielen würden. Gestützt auf die

nachvollziehbaren Überlegungen und Berechnungen des Gutachters sei deshalb

ein Abzug von CHF 13'042.50 vorzunehmen, was zu einem Leistungswert von

CHF 6'097.50 führe (vgl. zum Ganzen act. 340 S. 200 f.

E. II.15.67.2.).

10.36.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 331). Der Nachtrag sei verbindlich

vereinbart worden. Es liege eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vor.

Ohnehin sei das Vertrauen der A.______ AG in die Kompetenz der Bauleitung,

Nachträge während der Ausführung für die Gemeinde B.______ verbindlich

anzuordnen, Nachtragspreise zu verhandeln und die Nachträge und

Nachtragspreise für die Gemeinde B.______ anzuerkennen, zu schützen

(act. 350 N. 332 f.).

10.36.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach von der Schlussabrechnung CHF 13'042.50 abzuziehen seien

(act. 357 N. 314). Die Vorinstanz habe in schlüssigen Erwägungen

festgestellt, dass der Nachtragspreis von CHF 120.—/m für die Gemeinde

B.______ nicht verbindlich, sondern mit den Preisen im Werkvertrag zu

harmonisieren sei (act. 357 N. 315). Die A.______ AG bringe nur die

bereits vor der ersten Instanz vorgebrachten Behauptungen vor, ohne auf das

Urteil oder das Gutachten einzugehen, was der Begründungspflicht für eine

Berufung nicht genüge (act. 357 N. 316). Es werde bestritten, dass

die Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 316).

10.36.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass auch im Berufungsverfahren der von

der A.______ AG verrechnete Nachtragspreis strittig geblieben ist (vgl.

act. 350 N. 331 ff.; act. 357 N. 313 ff.). Zu

beachten ist dabei, dass die A.______ AG bei der vorliegenden Position nur

eine Preisanalyse mit einem Nachtragspreis von CHF 120.—/m erstellt hat,

jedoch keine Nachtragsofferte (act. 211/2 S. 200280; von der

Vorinstanz falsch zitiert, vgl. act. 340 S. 200 E. II.15.67.2.).

Diese Preisanalyse wurde vom Bauleiter F.______ als Auftraggeber

unterzeichnet (act. 211/2 S. 200280).

10.36.7. Wie

bereits ausgeführt (E. III.4.4. und E. III.5.4.), verfügte die

Bauleitung weder aus der SIA-Norm 118 bzw. dem Werkvertrag noch aus einer

nachträglichen Zusicherung über die Kompetenz, für die Gemeinde B.______ als

Bauherr verbindlich Nachtragspreise zu genehmigen. Auch muss sich die

Gemeinde B.______ in Bezug auf die vorliegend strittige Position keine

Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus berechtigtem Vertrauen

anrechnen lassen (vgl. hierzu E. III.6.5.). So lagen – nebst dem

passiven Verhalten der Gemeinde B.______ – weder weitere vertrauensbildende

Umstände vor noch konnte die A.______ AG berechtigt gutgläubig sein, da sie sich

in Bezug auf die vorliegende Nachtragsposition mehrfach vertragswidrig

verhalten hat (vgl. E. III.6.5.).

10.36.8. Die

Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien für die

Position Nr. 67 keinen verbindlichen Nachtragspreis vereinbart haben,

obwohl die Bauleitung die Preisanalyse der A.______ AG als Auftraggeber

unterzeichnet hat (vgl. act. 340 S. 200 f.

E. II.15.67.2.). Auch hat die Bauleitung keine Ausführung in Regie

angeordnet. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht in sinngemässer Anwendung von

Art. 87 SIA-Norm 118 einen separaten Nachtragspreis für die vorliegende

Leistung bestimmt (vgl. act. 340 S. 201 E. II.15.67.2.; BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog). Inhaltlich hat sich die Vorinstanz dabei

auf die Ausführungen im Gutachten gestützt (vgl. act. 340 S. 201

E. II.15.67.2.). Der Gutachter seinerseits ging davon aus, dass die

A.______ AG unter der vorliegenden Position zwei grundsätzlich verschiedene

bauliche Massnahmen erfasst habe. Der verrechnete Nachtragspreis von CHF 120.—/m

sei für beide unrealistisch und könne nicht angewendet werden, zumal

Behinderungen im Bereich des Leitungsknotenpunktes in Regie erfasst und

abgerechnet worden seien. Es sei von Gruppenkosten (zwei Mann) von

CHF 180.— pro Stunde auszugehen. Dies ergebe für die Positionslage 56

Mehrkosten von CHF 45.— pro Laufmeter und für die Positionslage 131

Mehrkosten von CHF 30.—pro Laufmeter (vgl. zum Ganzen act. 211/2

S. 200278 f.).

10.36.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 316), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen der

Vorinstanz bzw. des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern der Gutachter von falschen Annahmen

ausgegangen wäre bzw. sich verrechnet hätte. Auch hat sie nicht beanstandet,

dass die neu errechneten Preise nicht auf der ursprünglichen Kostengrundlage

basieren würden bzw. nicht marktkonform seien. Sie hat einzig behauptet, dass

der Nachtragspreis bereits verbindlich vereinbart worden sei (vgl.

act. 350 N. 331 ff.).

10.36.10. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 331 ff.). Die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 67 sind deshalb vollumfänglich

zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.37. Nr.

69 – Nachträgliches Auffüllen von Muffen (NPK 237.833.901 N)

10.37.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 69 – Nachträgliches Auffüllen von

Muffen – in ihrer Schlussabrechnung 94 Stück zu einem Einheitspreis von

CHF 115.— pro Stück, d.h. total CHF 10'810.—, in Rechnung (act. 263

S. 106 f.).

10.37.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So ging die Gemeinde

B.______ davon aus, dass das Auffüllen von Muffen immer notwendig und daher

in den Einheitspreisen der Aushubs-, Verlege- und Auffüllungspositionen von

NPK 237 D/95 (V'09) bereits enthalten sei, womit für diese Aufwendungen kein

Nachtrag gestellt werden könne (act. 12 N. 319). Der Nachtragspreis

sei nicht verbindlich vereinbart worden (act. 313 N. 212). Die

A.______ AG war dagegen der Ansicht, dass der Nachtragspreis verbindlich

vereinbart worden und ein nachträgliches Auffüllen und Verdichten der Muffen

nicht zwingend erforderlich sei, weshalb es sich vorliegend um eine

mehrvergütungspflichtige Zusatzleistung handle (act. 29 N. 120).

10.37.3. Die

Vorinstanz folgte in ihrem Urteil der A.______ AG, wonach es sich bei der

vorliegend erbrachten Leistung um eine mehrvergütungspflichtige

Zusatzleistung handle. Mit dem Gutachter setzte die Vorinstanz den hierfür

geschuldeten Nachtragspreis jedoch nur auf CHF 55.— pro Muffe fest. Ein

für die Gemeinde B.______ verbindlich vereinbarter Nachtragspreis von

CHF 115.— liege nicht vor. Für die vorliegende Position ergebe sich

somit ein Leistungswert von CHF 5'170.—, was zu einem Abzug von CHF 5'640.—

gegenüber der Schlussabrechnung führe (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 204 E. II.15.69.2.).

10.37.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 337). Der Nachtrag sei verbindlich

vereinbart worden. Es liege eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vor.

Ohnehin sei das Vertrauen der A.______ AG in die Kompetenz der Bauleitung,

Nachträge während der Ausführung für die Gemeinde B.______ verbindlich

anzuordnen, Nachtragspreise zu verhandeln und die Nachträge und

Nachtragspreise für die Gemeinde B.______ anzuerkennen, zu schützen

(act. 350 N. 338 f.).

10.37.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach von der Schlussabrechnung CHF 5'640.— abzuziehen seien

(act. 357 N. 320). Die Vorinstanz habe in schlüssigen Erwägungen

festgestellt, dass der Nachtragspreis von CHF 115.—/m für die Gemeinde

B.______ nicht verbindlich sei und habe sich bei der Festlegung des

Nachtragspreises auf das Gutachten abgestützt (act. 357 N. 321).

Die A.______ AG bringe nur die bereits vor der ersten Instanz vorgebrachten

Behauptungen vor, ohne auf das Urteil oder das Gutachten einzugehen, was der

Begründungspflicht für eine Berufung nicht genüge (act. 357

N. 322). Es werde bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position

durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung anerkannt habe (act. 357

N. 322).

10.37.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass im Berufungsverfahren nur der von

der A.______ AG verrechnete Nachtragspreis strittig geblieben ist (vgl.

act. 350 N. 337 ff.; act. 357 N. 320 ff.). Zu

beachten ist dabei, dass die A.______ AG bei der vorliegenden Position nur

eine Preisanalyse mit einem Nachtragspreis von CHF 115.— Stück erstellt

hat, jedoch keine Nachtragsofferte. F.______ hat diese Preisanalyse als

Auftraggeber unterzeichnet (act. 211/2 S. 200302).

10.37.7. Wie

bereits ausgeführt (E. III.4.4. und E. III.5.4.), verfügte die

Bauleitung weder aus der SIA-Norm 118 bzw. dem Werkvertrag noch aus einer

nachträglichen Zusicherung über die Kompetenz, für die Gemeinde B.______ als

Bauherr verbindlich Nachtragspreise zu genehmigen. Auch muss sich die

Gemeinde B.______ in Bezug auf die vorliegend strittige Position keine

Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus berechtigtem Vertrauen

anrechnen lassen (vgl. hierzu E. III.6.5.). So lagen – nebst dem

passiven Verhalten der Gemeinde B.______ – weder weitere vertrauensbildende

Umstände vor noch konnte die A.______ AG berechtigt gutgläubig sein, da sie

sich in Bezug auf die vorliegende Nachtragsposition mehrfach vertragswidrig

verhalten hat (vgl. E. III.6.5.).

10.37.8. Die

Vorinstanz ist deshalb zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien für die

Position Nr. 69 keinen verbindlichen Nachtragspreis vereinbart haben,

obwohl die Bauleitung die Preisanalyse der A.______ AG als Auftraggeber

unterzeichnet hat (vgl. act. 340 S. 204 E. II.15.69.2.). Auch

hat die Bauleitung keine Ausführung in Regie angeordnet. Die Vorinstanz hat

deshalb zu Recht in sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118

einen separaten Nachtragspreis für die vorliegende Leistung bestimmt (vgl.

act. 340 S. 204 E. II.15.69.2.; BGE 143 III 545

E. 4.4.4.1 analog). Inhaltlich hat sich die Vorinstanz dabei auf die

Ausführungen im Gutachten gestützt (vgl. act. 340 S. 204

E. II.15.69.2.). Der Gutachter seinerseits ging davon aus, dass die

Zusatzleistung der A.______ AG grundsätzlich ausgewiesen und als

Nachtragsposition berechtigt sei; der Einheitspreis von CHF 115.— pro

Stück und die Preisanalyse vom 18. Juli 2011 dagegen unrealistisch seien. Es

sei vielmehr von Kosten von ca. CHF 400.— pro Stunde auszugehen und

anzunehmen, dass pro Stunde ca. sechs bis acht Muffen aufgefüllt werden

konnten. Dies ergebe einen durchschnittlichen Nachtragspreis von

CHF 55.— pro Stück (vgl. zum Ganzen act. 211/2 S. 200301 f.).

10.37.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 322), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen der

Vorinstanz bzw. des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass bzw. inwiefern der Gutachter von falschen Annahmen

ausgegangen wäre bzw. sich verrechnet hätte. Auch hat sie nicht beanstandet,

dass die neu errechneten Preise nicht auf der ursprünglichen Kostengrundlage

basieren würden bzw. nicht marktkonform seien. Sie hat einzig behauptet, dass

der Nachtragspreis bereits verbindlich vereinbart worden sei (vgl.

act. 350 N. 338 f.).

10.37.10. Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 337 ff.). Die vorinstanzlichen

Erwägungen zur Position Nr. 69 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und

die Berufung abzuweisen.

10.38. Nr.

73 – Distanzkörbe (NPK 241.531.202 N)

10.38.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 73 – Distanzkörbe – in ihrer

Schlussabrechnung 1'073m zu einem Einheitspreis von CHF 5.—/m, d.h.

total CHF 5'365.—, in Rechnung (act. 263 S. 114).

10.38.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So behauptete die

Gemeinde B.______, dass die A.______ AG keine Distanzkörbe eingebaut habe,

weshalb diese Position ganz zu streichen sei (act. 12 N. 336 f.).

Die A.______ AG argumentierte das Gegenteil und hielt die Forderung für

anerkannt und den verrechneten Preis als angemessen (act. 29

N. 124).

10.38.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Nachtragsofferte der

A.______ AG nie unterzeichnet worden sei. Der Einbau der Distanzkörbe alle

50cm sei jedoch durch die Bauleitung vorgegeben worden. Es sei anzunehmen,

dass die Bauleitung interveniert hätte, wenn die im Plan eingezeichneten

Distanzkörbe nicht eingebaut worden wären. Auch wenn der Ausmassbeleg nicht

durch die Bauleitung visiert worden sei, erscheine die eingebaute Menge

deshalb als plausibel. Mit dem Gutachter sei der Einheitspreis jedoch von

CHF 5.—/m auf CHF 3.—/m zu reduzieren. Dies führe zu einem

Leistungswert von CHF 3'219.— bzw. einem Abzug von CHF 2'146.—

(vgl. zum Ganzen act. 340 S. 210 f.

E. II.15.73.2.).

10.38.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 350). Es stimme zwar, dass der

Nachtrag nie unterzeichnet worden sei. Der Preis sei aber von der A.______ AG

offeriert und die Ausführung von der Bauleitung und der Gemeinde B.______ im

Anschluss vorbehaltlos und sehenden Auges toleriert worden (act. 350 N. 351).

Die Ausmasse und der Einheitspreis seien von der Bauleitung im Anschluss auch

bestätigt worden. Die Gemeinde B.______ sei deshalb an den Preis von

CHF 5.—/m gebunden (act. 350 N. 351). Die Leistung sei zudem

aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 352).

10.38.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 2'146.— zu kürzen sei

(act. 357 N. 331). Es sei unbestritten, dass kein unterzeichneter

Nachtrag vorliege (act. 357 N. 332). Der von der A.______ AG

geforderte Einheitspreis von CHF 5.—/m sei offensichtlich übersetzt; es

sei für die Bestimmung des Einheitspreises deshalb auf das Gutachten

abzustellen (act. 357 N. 332). Die A.______ AG wiederhole nur die

bereits vorinstanzlich vorgebrachten Argumente, ohne sich mit dem Gutachten

auseinanderzusetzen bzw. auf die vorinstanzlichen Erwägungen einzugehen

(act. 357 N. 333 f.). Dies genüge der Begründungspflicht für eine

Berufung nicht (act. 357 N. 334). Im Übrigen werde bestritten, dass

die Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 334).

10.38.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass im Berufungsverfahren nur noch der

von der A.______ AG verrechnete Nachtragspreis strittig geblieben ist (vgl.

act. 350 N. 350 ff.; act. 357 N. 331 ff.). Zu

beachten ist dabei, dass die von der A.______ AG eingereichte

Nachtragsofferte mit einem Einheitspreis von CHF 5.—/m unstrittig weder

von der Gemeinde B.______ noch von der Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl.

act. 30/83; act. 350 N. 351). Entgegen der Argumentation der

A.______ AG (act. 350 N. 351) ist auch der handschriftliche

Ausmassbeleg von der Bauleitung nicht visiert (act. 3/10 S. 310543).

10.38.7. Wie

bereits erwähnt (E. III.10.23.6.), haben die Parteien im Werkvertrag vom

16. März 2011 vereinbart, dass der Unternehmer für nicht im Angebot

enthaltene Leistungen vor deren Ausführung Nachtragsofferten einzureichen

habe, wobei die Leistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn

ausgeführt werden dürfen (act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG geht

in ihrer Berufung selbst davon aus, dass es sich hierbei um einen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen handle

(act. 350 N. 58). Nachträge hätten erst nach schriftlicher Freigabe

seitens der Bauherrschaft ausgeführt werden dürfen, wobei hierzu auch die

schriftliche Genehmigung der Bauleitung zähle (act. 350 N. 58). Mit der

Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass ein verbindlicher

Nachtragspreis erst dann vorliegt, soweit ein solcher schriftlich vereinbart

wurde (vgl. act. 340 S. 24 f. E. II.2.12. und S. 26

E. II.2.14.). Dieses Formerfordernis der Schriftlichkeit ist nur

erfüllt, wenn der Nachtragspreis von der Partei unterzeichnet wurde, die

durch ihn verpflichtet werden soll (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2

OR analog). Dies ist vorliegend jedoch eindeutig nicht erfüllt. Insbesondere

bewirkt die blosse Tolerierung der Ausführung keine verbindliche Vereinbarung

eines Nachtragspreises.

10.38.8. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 351 f.) hat die

Gemeinde B.______ den offerierten Preis somit nicht akzeptiert bzw. nicht

genehmigt. Unabhängig von der Frage der

Vertretungskompetenz der Bauleitung haben die Parteien somit keinen

Nachtragspreis für die vorliegende Position vereinbart. Auch hat die

Bauleitung nicht die Ausführung in Regie angeordnet. Die Vorinstanz hat deshalb

den Nachtragspreis zu Recht in sinngemässer Anwendung von Art. 87

SIA-Norm 118 selbst festgelegt (vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1

analog). Inhaltlich hat sich die Vorinstanz dabei auf die Ausführungen im

Gutachten gestützt, in welchem der Gutachter von einem akzeptablen Marktpreis

von CHF 3.—/m ausging (vgl. act. 340 S. 211

E. II.15.73.2.; act. 211/2 S. 200328).

10.38.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 333 f.), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen der

Vorinstanz bzw. des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass die vom Gutachter berechneten Preise nicht auf der

ursprünglichen Kostengrundlage basieren würden bzw. nicht marktkonform seien.

Sie hat einzig behauptet, dass der Nachtragspreis bereits verbindlich

vereinbart worden sei (vgl. act. 350 N. 350 ff.). Die A.______ AG

kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts weiter ableiten

(vgl. act. 350 N. 350 ff.). Die vorinstanzlichen Erwägungen

zur Position Nr. 73 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die

Berufung abzuweisen.

10.39. Nr.

74 – Lieferung Beton Überlaufsektion [...] (NPK 241.615.131)

10.39.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 74 – Lieferung Beton Überlaufsektion

[...] – in ihrer Schlussabrechnung 795.805m3 zu einem

Einheitspreis von CHF 220.—/m3, d.h. total

CHF 175'077.10, in Rechnung (act. 263 S. 114 f.).

10.39.2. Vor

der Vorinstanz war bei dieser Position nur der Preis strittig. So ging die

Gemeinde B.______ davon aus, dass die A.______ AG anstelle des

werkvertraglich vereinbarten Betons (Typ E) ein um rund 20 % günstigerer

Beton (Typ A) geliefert habe, weshalb sie den von der A.______ AG

verrechneten Preis von CHF 220.—/m3 als zu hoch kürzen wollte

(act. 12 N. 338). Der Nachtragspreis sei nicht verbindlich

vereinbart worden (act. 313 N. 227). Die A.______ AG war dagegen

der Ansicht, dass der Nachtragspreis verbindlich vereinbart worden sei. Der

eingebaute A-Beton habe den Anforderungen in technischer Hinsicht genügt,

weshalb keine Preisreduktion vorzunehmen sei (act. 29 N. 125).

10.39.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Nachtragsofferte der

A.______ AG nicht unterzeichnet worden sei. Der Einheitspreis für die

vorliegende Position sei damit durch das Gericht zu bestimmen, wobei die

Einwendungen der A.______ AG nichts daran ändern würden, dass aufgrund der

tieferen Betonqualität ein tieferer Marktpreis festzusetzen sei. Auch wenn im

Werkvertrag keine Betonsorte definiert sei, könne der Nachtragspreis nur für

die effektiv gelieferte, günstigere Betonsorte festgesetzt werden. Die

Überlegungen des Gutachters zum Nachtragspreis seien nachvollziehbar und

überzeugend. Mit dem Gutachter werde der Einheitspreis deshalb auf

CHF 190.— festgesetzt, was zu einem Leistungswert von CHF 151'202.95

bzw. einer Reduktion um CHF 23'874.15 führe (vgl. zum Ganzen

act. 340 S. 213 E. II.15.74.2.).

10.39.4. Die

A.______ AG bestritt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

gerechtfertigt sei (act. 350 N. 354). Es sei zwar richtig, dass der

Nachtrag nie unterzeichnet worden sei (act. 350 N. 355). Der Preis

sei jedoch von der A.______ AG offeriert und die Ausführung von der

Bauleitung und der Gemeinde B.______ im Anschluss vorbehaltlos und sehenden

Auges toleriert worden (act. 350 N. 355). Die Ausmasse und der

Einheitspreis seien von der Bauleitung im Anschluss bestätigt worden

(act. 350 N. 355). Die Gemeinde B.______ sei deshalb an den Preis

von CHF 220.—/m3 gebunden (act. 350 N. 355). Die

Leistung sei zudem aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw.

aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für

die Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 356).

10.39.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 23'874.15 zu kürzen sei

(act. 357 N. 336). Es sei unbestritten, dass kein unterzeichneter

Nachtrag vorliege (act. 357 N. 337). Entgegen der Behauptung der

A.______ AG sei für den Einheitspreis auf das Gutachten abzustellen und der

Preis auf CHF 190.—/m3 festzusetzen (act. 357

N. 337). Die A.______ AG wiederhole nur ihre bereits vorinstanzlich

vorgebrachten Argumente, ohne sich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen

(act. 357 N. 338). Dies genüge der Begründungspflicht für eine Berufung

nicht (act. 357 N. 339). Im Übrigen werde bestritten, dass die

Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der

Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 339).

10.39.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass auch im Berufungsverfahren der von

der A.______ AG verrechnete Nachtragspreis strittig geblieben ist (vgl.

act. 350 N. 354 ff.; act. 357 N. 336 ff.). Zu beachten

ist dabei, dass die von der A.______ AG eingereichte Nachtragsofferte mit

einem Einheitspreis von CHF 220.— pro m3 unstrittig weder von

der Gemeinde B.______ noch von der Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl.

act. 30/83; act. 350 N. 355). Entgegen der Argumentation der

A.______ AG (act. 350 N. 355) ist auch nur einer von zwei

handschriftlichen Ausmassbelegen von der Bauleitung visiert (act. 3/10 S.

310148 und S. 310543).

10.39.7. Wie

bereits erwähnt (E. III.10.23.6.), haben die Parteien im Werkvertrag vom

16. März 2011 vereinbart, dass der Unternehmer für nicht im Angebot

enthaltene Leistungen vor deren Ausführung Nachtragsofferten einzureichen

habe, wobei die Leistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn

ausgeführt werden dürfen (act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG geht

in ihrer Berufung selbst davon aus, dass es sich hierbei um einen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen handle

(act. 350 N. 58). Nachträge hätten erst nach schriftlicher Freigabe

seitens der Bauherrschaft ausgeführt werden dürfen, wobei hierzu auch die

schriftliche Genehmigung der Bauleitung zähle (act. 350 N. 58). Mit der

Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass ein verbindlicher

Nachtragspreis erst dann vorliegt, soweit ein solcher schriftlich vereinbart

wurde (vgl. act. 340 S. 24 f. E. II.2.12. und S. 26

E. II.2.14.). Dieses Formerfordernis der Schriftlichkeit ist nur erfüllt,

wenn der Nachtragspreis von der Partei unterzeichnet wurde, die durch ihn

verpflichtet werden soll (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2 OR

analog). Dies ist vorliegend jedoch eindeutig nicht erfüllt. Insbesondere

bewirkt die blosse Tolerierung der Ausführung keine verbindliche Vereinbarung

eines Nachtragspreises. Auch durch die (teilweise) Visierung des Ausmasses

hat die Bauleitung den darin enthaltenen Einheitspreis nicht akzeptiert. So

ist der Einheitspreis nicht Gegenstand des Ausmasses und wird bei der

Anerkennung des Ausmasses allein die Richtigkeit der ausgemessenen Mengen

kontrolliert (vgl. oben E. III.4.4.2.).

10.39.8. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 355 f.) hat die

Gemeinde B.______ den offerierten Preis über CHF 220.—/m3

somit nicht genehmigt. Unabhängig von der Frage, ob die Bauleitung zur

Vertretung der Gemeinde B.______ befugt gewesen ist bzw. ob die Gemeinde

B.______ sich eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus

erwecktem Vertrauen anrechnen lassen muss, haben die Parteien somit keinen

Nachtragspreis für die vorliegende Position vereinbart. Auch hat die

Bauleitung nicht die Ausführung in Regie angeordnet. Die Vor­instanz hat den

Nachtragspreis deshalb zu Recht in sinngemässer Anwendung von Art. 87

SIA-Norm 118 selbst festgelegt (vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1

analog). Inhaltlich hat sich die Vorinstanz dabei auf die Ausführungen im

Gutachten gestützt (vgl. act. 340 S. 213 E. II.15.74.2.). Der

Gutachter seinerseits ging davon aus, dass die A.______ AG einen zu hohen

Einheitspreis für den gelieferten Beton geltend gemacht habe. Der Listenpreis

für den Betontyp A230 entspreche CHF 180.50, der Listenpreis für den

Betontyp E20 CHF 216.50, wobei je nach Markverhältnissen und

Abnahmevolumen Konditionen üblich seien. Vorliegend sei von 15 % Konditionen

auszugehen, womit sich eine Grundpreisdifferenz von CHF 30.— bzw. ein

Einheitspreis von CHF 190.—/m3 ergebe (act. 211/2

S. 200336).

10.39.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 338 f.), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen der

Vorinstanz bzw. des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass die vom Gutachter berechneten Preise nicht auf der

ursprünglichen Kostengrundlage basieren würden bzw. nicht marktkonform seien.

Sie hat einzig behauptet, dass der Nachtragspreis bereits verbindlich

vereinbart worden sei (vgl. act. 350 N. 354 ff.). Die A.______ AG

kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts weiter ableiten (vgl.

act. 350 N. 354 ff.). Die vorinstanzlichen Erwägungen zur

Position Nr. 74 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung

abzuweisen.

10.40. Nr.

75 – Zuschlag für Einbringen von Beton in Überlaufsektion [...]

(NPK 241.615.901 N)

10.40.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 75 – Zuschlag für Einbringen von

Beton in Überlaufsektion [...] – in ihrer Schlussabrechnung 1'302m2

zu einem Einheitspreis von CHF 7.—/m2, d.h. total

CHF 9'114.—, in Rechnung (act. 263 S. 115).

10.40.2. Vor

der Vorinstanz war diese Position gänzlich umstritten. So ging die Gemeinde

B.______ davon aus, dass durch das Sichern des Betons gegen Abgleiten kein

Mehraufwand entstanden sei, da diese Leistung durch einen Maschinisten

anstelle eines zusätzlichen Bauarbeiters erbracht worden sei. Ihrer Ansicht

nach sei deshalb die gesamte Position zu streichen (act. 12 N. 341

f.). Die A.______ AG argumentierte dagegen, dass der Einheitspreis von

CHF 7.—/m2 anerkannt und angemessen sei. Vorliegend sei es um

das Versetzen von Steinblöcken in einer Betonschicht auf den bis 40 %

geneigten Dämmen gegangen. In der Grundposition NPK 241.615.131 sei lediglich

ein Gefälle von 5 % ausgeschrieben gewesen, weshalb der von der Gemeinde

B.______ behauptete Werklohnabzug ungerechtfertigt sei (act. 29

N. 126).

10.40.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass zwar eine Nachtragsofferte

der A.______ AG zu einem Einheitspreis von CHF 7.—/m2

vorliege, diese seitens der Gemeinde B.______ jedoch nicht unterzeichnet

worden sei. Eine mündliche Vereinbarung des Preises gelte nicht, sie könne

auch nicht aus dem von der Bauleitung visierten Ausmassbeleg Nr. 162

abgeleitet werden. Mit dem Gutachter sei der Einheitspreis deshalb auf

CHF 5.—/m2 festzusetzen, was zu einem Abzug von

CHF 2'604.— bzw. einem Positionspreis von CHF 6'510.— führe (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 215 E. II.15.75.2.).

10.40.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 358). Es sei zwar richtig, dass

der Nachtrag nicht unterzeichnet worden sei (act. 350 N. 359). Der

Preis sei jedoch von der A.______ AG offeriert und die Ausführung von der

Bauleitung und der Gemeinde B.______ vorbehaltlos und sehenden Auges

toleriert worden (act. 350 N. 359). Die Ausmasse und der

Einheitspreis seien von der Bauleitung im Anschluss bestätigt worden

(act. 350 N. 359). Die Gemeinde B.______ sei deshalb an den Preis

von CHF 7.— pro m2 gebunden (act. 350 N. 359). Die

Leistung sei zudem aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw.

aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für

die Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 360).

10.40.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 2'604.— zu kürzen sei (act. 357

N. 341). Es sei unbestritten, dass kein unterzeichneter Nachtrag

vorliege (act. 357 N. 342). Entgegen der Behauptung der A.______ AG

sei für den Einheitspreis auf das Gutachten abzustellen und dieser auf

CHF 5.—/m2 festzusetzen (act. 357 N. 342). Die

A.______ AG wiederhole nur ihre bereits vorinstanzlich vorgebrachten

Argumente, ohne sich mit dem Gutachten auseinanderzusetzen (act. 357

N. 343). Dies genüge der Begründungspflicht für eine Berufung nicht

(act. 357 N. 344). Im Übrigen werde bestritten, dass die Gemeinde

B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung

anerkannt habe (act. 357 N. 344).

10.40.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass im Berufungsverfahren nur noch der

von der A.______ AG verrechnete Nachtragspreis strittig geblieben ist (vgl.

act. 350 N. 358 ff.; act. 357 N. 341 ff.). Zu beachten

ist dabei, dass die von der A.______ AG eingereichte Nachtragsofferte mit

einem Einheitspreis von CHF 7.—/m2 unstrittig weder von der

Gemeinde B.______ noch von der Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl.

act. 30/83; act. 350 N. 359). Entgegen der Argumentation der

A.______ AG (act. 350 N. 359) ist auch der handschriftliche

Ausmassbeleg von der Bauleitung nicht visiert (act. 3/10 S. 310543).

10.40.7. Wie

bereits erwähnt (E. III.10.23.6.), haben die Parteien im Werkvertrag vom

16. März 2011 vereinbart, dass der Unternehmer für nicht im Angebot

enthaltene Leistungen vor deren Ausführung Nachtragsofferten einzureichen

habe, wobei die Leistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn

ausgeführt werden dürfen (act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG geht

in ihrer Berufung selbst davon aus, dass es sich hierbei um einen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen handle

(act. 350 N. 58). Nachträge hätten erst nach schriftlicher Freigabe

seitens der Bauherrschaft ausgeführt werden dürfen, wobei hierzu auch die

schriftliche Genehmigung der Bauleitung zähle (act. 350 N. 58). Mit der

Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass ein verbindlicher

Nachtragspreis erst dann vorliegt, soweit ein solcher schriftlich vereinbart

wurde (vgl. act. 340 S. 24 f. E. II.2.12. und S. 26

E. II.2.14.). Dieses Formerfordernis der Schriftlichkeit ist nur

erfüllt, wenn der Nachtragspreis von der Partei unterzeichnet wurde, die

durch ihn verpflichtet werden soll (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2

OR analog). Dies ist vorliegend jedoch eindeutig nicht erfüllt. Insbesondere

bewirkt die blosse Tolerierung der Ausführung keine verbindliche Vereinbarung

eines Nachtragspreises.

10.40.8. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 359 f.) hat die

Gemeinde B.______ den offerierten Preis über CHF 7.—/m2 somit

nicht genehmigt. Unabhängig von der Frage, ob die Bauleitung zur Vertretung

der Gemeinde B.______ befugt gewesen ist bzw. ob die Gemeinde B.______ sich

eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen

anrechnen lassen muss, haben die Parteien somit keinen Nachtragspreis für die

vorliegende Position vereinbart. Auch hat die Bauleitung nicht die Ausführung

in Regie angeordnet. Die Vor­instanz hat deshalb den Nachtragspreis zu Recht

in sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 selbst festgelegt

(vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog). Inhaltlich hat sich die

Vorinstanz dabei auf die Ausführungen im Gutachten gestützt (vgl.

act. 340 S. 215 E. II.15.75.2.). Der Gutachter seinerseits

ging davon aus, dass die von der A.______ AG erbrachte Leistung eine

Zusatzleistung zu NPK 241.615.131 darstelle, weshalb hierfür

grundsätzlich ein Zuschlag verrechnet werden könne. Gemäss den

Standard-Analysen des Schweizerischen Baumeisterverbandes betrage dieser

Zuschlag bei einer Neigung bis zu 40 % zwischen CHF 4.— bis

CHF 5.50 pro m2. Im vorliegenden Fall sei die Verarbeitung im

Gelände erschwert gewesen und könne nicht direkt mit diesen Standard Preisen

verglichen werden. Der Gutachter erachte vor diesem Hintergrund einen

Einheitspreis von CHF 5.—/m2 als gerechtfertigt

(act. 211/2 S. 200345 ff.).

10.40.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 343 f.), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen der

Vorinstanz bzw. des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass die vom Gutachter berechneten Preise nicht auf der

ursprünglichen Kostengrundlage basieren würden bzw. nicht marktkonform seien.

Sie hat einzig behauptet, dass der Nachtragspreis bereits verbindlich

vereinbart worden sei (vgl. act. 350 N. 358 ff.). Die A.______ AG

kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts weiter ableiten (vgl.

act. 350 N. 358 ff.). Die vorinstanzlichen Erwägungen zur

Position Nr. 75 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung

abzuweisen.

10.41. Nr.

76 – Taloschieren (NPK 241.812.101 N)

10.41.1. Die

A.______ AG stellte für die Position Nr. 76 – Taloschieren – in ihrer

Schlussabrechnung 378m2 zu einem Einheitspreis von CHF 5.—/m2,

d.h. total CHF 1'890.—, in Rechnung (act. 263 S. 116).

10.41.2. Vor

der Vorinstanz war bei dieser Position nur der Preis strittig. So ging die

Gemeinde B.______ davon aus, dass der von der A.______ AG in Rechnung

gestellte Preis zu hoch sei, da für das Taloschieren keine besonderen

Anforderungen bestanden hätten (act. 12 N. 343). Der Nachtragspreis

sei nicht verbindlich vereinbart worden (act. 313 N. 234). Die

A.______ AG war dagegen der Ansicht, der Nachtragspreis sei verbindlich

vereinbart worden und der in Rechnung gestellte Preis aufgrund der Unebenheit

und des Gefälles angemessen (act. 29 N. 127).

10.41.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Preisanalyse von der

Bauleitung zugestandenermassen nicht unterzeichnet worden sei. Auf den

vorhandenen Bildern sei ersichtlich, dass keine geradezu perfekt taloschierte

Fläche vorliege. Dass auch im Gefälle taloschiert worden sei, sehe man an der

landseitigen Ablaufkante nicht, die wasserseitige Ablaufkante sei bereits

angeschüttet. Der von der A.______ AG verrechnete Preis von CHF 5.—/m2

sei damit zu hoch. Der Einheitspreis werde deshalb, angelehnt an das

Gutachten, auf CHF 2.50/m2 festgesetzt. Dies führe zu einem

Abzug von CHF 945.— und einem Positionspreis von CHF 945.— (vgl.

zum Ganzen act. 340 S. 216 E. II.15.76.2.).

10.41.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 362). Es sei zwar richtig, dass

die Preisanalyse nicht unterzeichnet worden sei (act. 350 N. 363).

Der Preis sei jedoch von der A.______ AG offeriert und die Ausführung von der

Bauleitung und der Gemeinde B.______ im Anschluss vorbehaltlos und sehenden

Auges toleriert worden (act. 350 N. 363). Die Ausmasse und der

Einheitspreis seien von der Bauleitung bestätigt worden (act. 350

N. 363). Die Gemeinde B.______ sei deshalb an den Preis von

CHF 5.—/m2 gebunden (act. 350 N. 363). Die Leistung

sei zudem aufgrund der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus Duldungs-/Anscheinsvollmacht

oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die Gemeinde B.______ verbindlich

anerkannt (act. 350 N. 364).

10.41.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 945.— zu kürzen sei

(act. 357 N. 346). Es sei unbestritten, dass keine unterzeichnete

Preisanalyse vorliege (act. 357 N. 347). Die A.______ AG wiederhole

nur ihre bereits vor der Vor­instanz vorgebrachten Argumente, ohne sich mit

dem Gutachten auseinanderzusetzen bzw. auf das vorinstanzliche Urteil

einzugehen (act. 357 N. 348 f.). Dies genüge der Begründungspflicht

für eine Berufung nicht (act. 357 N. 349). Im Übrigen werde

bestritten, dass die Gemeinde B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz

der Bauleitung anerkannt habe (act. 357 N. 349).

10.41.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass auch im Berufungsverfahren der von

der A.______ AG verrechnete Nachtragspreis strittig geblieben ist (vgl.

act. 350 N. 362 ff.; act. 357 N. 346 ff.). Zu beachten

ist dabei, dass unstrittig weder die von der A.______ AG eingereichte

Preisanalyse noch die Nachtragsofferte von der Gemeinde B.______ bzw. von der

Bauleitung unterzeichnet wurde (vgl. act. 30/92; act. 30/83;

act. 350 N. 363). Entgegen der Argumentation der A.______ AG

(act. 350 N. 363) ist auch der handschriftliche Ausmassbeleg von

der Bauleitung nicht visiert (act. 3/10 S. 310543).

10.41.7. Wie

bereits erwähnt (E. III.10.23.6.), haben die Parteien im Werkvertrag vom

16. März 2011 vereinbart, dass der Unternehmer für nicht im Angebot

enthaltene Leistungen vor deren Ausführung Nachtragsofferten einzureichen

habe, wobei die Leistungen nur mit schriftlichem Einverständnis des Bauherrn

ausgeführt werden dürfen (act. 3/2 S. 320020). Die A.______ AG geht

in ihrer Berufung selbst davon aus, dass es sich hierbei um einen

Schriftlichkeitsvorbehalt im Zusammenhang mit Nachträgen handle

(act. 350 N. 58). Nachträge hätten erst nach schriftlicher Freigabe

seitens der Bauherrschaft ausgeführt werden dürfen, wobei hierzu auch die

schriftliche Genehmigung der Bauleitung zähle (act. 350 N. 58). Mit der

Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass ein verbindlicher

Nachtragspreis erst dann vorliegt, soweit ein solcher schriftlich vereinbart

wurde (vgl. act. 340 S. 24 f. E. II.2.12. und S. 26

E. II.2.14.). Dieses Formerfordernis der Schriftlichkeit ist nur

erfüllt, wenn der Nachtragspreis von der Partei unterzeichnet wurde, die

durch ihn verpflichtet werden soll (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 16 Abs. 2

OR analog). Dies ist vorliegend jedoch eindeutig nicht erfüllt. Insbesondere

bewirkt die blosse Tolerierung der Ausführung keine verbindliche Vereinbarung

eines Nachtragspreises.

10.41.8. Entgegen

der Argumentation der A.______ AG (act. 350 N. 363 f.) hat die

Gemeinde B.______ den offerierten Preis über CHF 5.—/m2 somit

nicht genehmigt. Unabhängig von der Frage, ob die Bauleitung zur Vertretung

der Gemeinde B.______ befugt gewesen ist bzw. ob die Gemeinde B.______ sich

eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen

anrechnen lassen muss, haben die Parteien somit keinen Nachtragspreis für die

vorliegende Position vereinbart. Auch hat die Bauleitung nicht die Ausführung

in Regie angeordnet. Die Vor­instanz hat deshalb den Nachtragspreis zu Recht

in sinngemässer Anwendung von Art. 87 SIA-Norm 118 selbst festgelegt

(vgl. BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1 analog). Inhaltlich hat sich die

Vorinstanz dabei auf die Ausführungen im Gutachten gestützt (vgl.

act. 340 S. 216 E. II.15.76.2.). Der Gutachter seinerseits

ging davon aus, dass der Marktpreis für das Taloschieren ohne Mörtelbeigabe

zwischen CHF 1.60 und CHF 3.20/m2 liege. Gestützt auf

die Ausführungen der Gemeinde B.______ erachtete der Gutachter deshalb einen

Nachtragspreis von CHF 2.50 als angemessen (act. 211/2

S. 200349).

10.41.9. Wie

die Gemeinde B.______ zu Recht vorbringt (act. 357 N. 348 f.), hat

sich die A.______ AG im Berufungsverfahren mit diesen Ausführungen der

Vorinstanz bzw. des Gutachters nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat sie

nicht aufgezeigt, dass die vom Gutachter berechneten Preise nicht auf der

ursprünglichen Kostengrundlage basieren würden bzw. nicht marktkonform seien.

Sie hat einzig behauptet, dass der Nachtragspreis bereits verbindlich

vereinbart worden sei (vgl. act. 350 N. 362 ff.). Die A.______ AG kann

aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts weiter ableiten (vgl.

act. 350 N. 362 ff.). Die vorinstanzlichen Erwägungen zur

Position Nr. 76 sind deshalb vollumfänglich zu bestätigen und die Berufung

abzuweisen.

10.42. Nr.

77 – Regiearbeiten (NPK 241.812.101)

10.42.1. Die

A.______ AG verrechnete für die Position Nr. 77 – Regiearbeiten – in ihrer

Schlussabrechnung insgesamt CHF 243'478.90 (act. 263 S. 1).

10.42.2. Vor

der Vorinstanz hatte die Gemeinde B.______ diverse Fehler in den

Regierapporten gerügt, namentlich, dass die Tagesrapporte falsch auf die

Regierapporte übertragen, dieselben Tätigkeiten mehrfach verrechnet worden

seien, anstelle des Vorarbeitertarifs der Tarif für Poliere eingesetzt worden

sei, falsche Regietarife (insbesondere Maschinentarife) verwendet worden

seien, für Baumaschinen der Ansatz «Betrieb mit Miete» anstelle des Ansatzes

«Betrieb ohne Miete» und teilweise nicht passendes Werkzeug eingesetzt worden

sei, Material in Regie abgerechnet worden sei, obwohl in den Kostengrundlagen

zum Werkvertrag Einheitspreise vorhanden gewesen wären, die Belege für

Fremdleistungen fehlen würden und nicht berechtigter Aufwand verrechnet

worden sei. Ihrer Ansicht nach seien die Regierechnungen deshalb insgesamt um

CHF 66'812.25 zu kürzen (act. 12 N. 345 ff.). Die Rechnung für

die Regiearbeiten sei von der Gemeinde B.______ nicht anerkannt bzw. nicht

verbindlich mit der Bauleitung bereinigt worden (act. 313 N. 236).

Die A.______ AG argumentierte dagegen, dass die Regierapporte unterzeichnet

und somit von der Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt worden seien

(act. 29 N. 128; act. 307 N. 258). Die vom

Gerichtsexperten bestätigten Kürzungen seien willkürlich und unberechtigt.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass die A.______ AG und die Bauleitung diverse

Leistungen, welche normalerweise als Nachträge zur Ausführung gelangen

würden, in Regie erfasst hätten, ohne einen Zuschlag für die

Nachtragsausarbeitung, die Zusatzarbeit, Nachtragsverhandlung und

Koordination der Zusatzarbeit zu vereinbaren. Konsequenterweise müsste

deshalb noch ein solcher Koordinationszuschlag aufgerechnet werden

(act. 307 N. 258 ff.).

10.42.3. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil davon aus, dass die Regieabrechnungen nicht

Teil der Schlussabrechnung seien, weshalb sich die A.______ AG nicht auf eine

erfolgte Genehmigung berufen könne. Die Bauleitung habe für die Gemeinde

B.______ ohnehin nicht einen verbindlichen Preis genehmigen können. Eine

Verrechnung mit vergessenen Positionen erfolge nicht. Gestützt auf das

Gutachten übernahm die Vorinstanz sodann verschiedene Korrekturen der

Regierechnungen, insbesondere in Bezug auf die von der Gemeinde B.______

behaupteten Übertragungsfehler von den Tagesrapporten auf die Regierapporte,

die mehrfache Verrechnung von Leistungen, die Einsetzung des Vorarbeitertarifs

anstelle des Tarifs für Poliere, die falschen Regietarife (insbesondere

Maschinentarife), die korrigierten Ansätze «Betrieb ohne Miete» anstelle

«Betrieb mit Miete», das nicht passende Werkzeug, die Abrechnung von Material

in Regie, obwohl in den Kostengrundlagen zum Werkvertrag Einheitspreise

vorhanden gewesen wären, die fehlenden Belege für Fremdleistungen und die

Instandstellung und den Unterhalt der Baupisten und Zufahrtsstrassen. Anders

als der Gutachter wies sie jedoch die Risikotragung für Hochwasserereignisse

mehrheitlich der Gemeinde B.______ zu, da sie einseitig einen Baustopp

angeordnet hatte. Insgesamt zog die Vorinstanz gestützt auf diese

Überlegungen von der eingereichten Regieabrechnung CHF 35'833.62 ab, womit

noch ein Positionspreis von CHF 207'645.26 verblieb (vgl. zum Ganzen

act. 340 S. 219 ff. E. II.15.77.2.).

10.42.4. Die

A.______ AG rügt im Berufungsverfahren, dass dieser Abzug der Vor­instanz

ungerechtfertigt sei (act. 350 N. 366). Die Leistung sei aufgrund

der Vertretungskompetenzen der Bauleitung bzw. aus

Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt (act. 350 N. 367).

10.42.5. Die

Gemeinde B.______ stimmt im Berufungsverfahren der Beurteilung der Vorinstanz

zu, wonach die Schlussabrechnung um CHF 35'833.62 zu kürzen sei

(act. 357 N. 351). Die Vorinstanz habe sich in detaillierten

Erwägungen und Berechnungen mit den Parteistandpunkten und dem Gutachten

befasst (act. 357 N. 352). Die A.______ AG habe sich überhaupt

nicht mit diesen Erwägungen oder dem Gutachten auseinandergesetzt, sondern

nur das Urteil grob zusammengefasst und ihre vorinstanzlichen Argumente

wiederholt, was der Begründungspflicht für eine Berufung nicht genüge

(act. 357 N. 353). Im Übrigen werde bestritten, dass die Gemeinde

B.______ diese Position durch die Vertretungskompetenz der Bauleitung

anerkannt habe (act. 357 N. 353).

10.42.6. Aus

diesen Parteivorbringen ergibt sich, dass auch im Berufungsverfahren

umstritten ist, ob die Regieabrechnungen durch die Bauleitung für die

Gemeinde B.______ verbindlich anerkannt wurden oder nicht (vgl. act. 350

N. 366 ff.; act. 357 N. 351 ff.). Dies ist im Folgenden zu

prüfen.

10.42.7. Vorliegend

hat die A.______ AG zwei verschiedene Arten von Regierapporten erstellt.

Einerseits hat sie gewisse Regierapporte handschriftlich ausgefüllt. Aus

diesen ergeben sich nur die geleisteten Stunden des Personals und der

Fahrzeuge bzw. Maschinen, der dazugehörige Preis jedoch nicht. Diese

Regierapporte sind durchwegs von F.______ als Bauleiter unterzeichnet (vgl.

act. 211/3 S. 300005 ff.). Andererseits hat die A.______ AG über

dieselben Regieleistungen vollständig mit dem Computer geschriebene

Regierapporte erstellt, welche nebst den geleisteten Stunden auch den Preis

sowie das Abrechnungstotal des Regierapportes enthalten. Diese Regierapporte

sind nur in zwei Fällen von der Bauleitung unterzeichnet worden (vgl.

act. 211/3 S. 300005 ff.). Da die A.______ AG die überwiegende

Mehrheit dieser Regierapporte entgegen Art. 47 Abs. 1 SIA-Norm 118

wöchentlich und nicht täglich erstellt hat (act. 211/3

S. 300004 ff.; act. 340 S. 219 E. II.15.77.2.), war

die Bauleitung zur Unterzeichnung auch nicht verpflichtet (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, a.a.O.,

N. 2 zu Art. 47).

10.42.8. Soweit

die Regierapporte von der Bauleitung nicht unterzeichnet wurden, fehlt es

somit von vornherein an einer verbindlichen Genehmigung dieser Rapporte (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3; Peter Gauch/ Hubert Stöckli, a.a.O.,

N. 2 zu Art. 47). Eine solche käme deshalb nur für die

unterzeichneten Regierapporte überhaupt in Frage. Entgegen der Argumentation

der A.______ AG (act. 350 N. 367) bewirkt die Unterzeichnung von

Regierapporten – unabhängig von der Vertretungsbefugnis der Bauleitung –

jedoch keine verbindliche Genehmigung. Selbst unterzeichnete Regierapporte

haben nicht die Wirkung einer Schuldanerkennung, sondern begründen nur eine

tatsächliche Vermutung, wonach der Rapport der Wahrheit entspreche (vgl.

Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3; Peter Gauch/Hubert Stöckli, a.a.O.,

N. 14.3 zu Art. 47). Diese tatsächliche Vermutung kann durch blossen

Gegenbeweis entkräftet werden (Peter

Gauch/Hubert Stöckli, a.a.O., N. 15.3 zu Art. 47, vgl. auch oben

E. III.8.4.). In der Folge obliegt es dem Unternehmer, zu beweisen, dass

der rapportierte Aufwand bei sorgfältigem Vorgehen erforderlich war (vgl. Peter Gauch/

Hubert Stöckli, a.a.O., N. 15.3 zu Art. 47).

10.42.9. Vorliegend

hat die Gemeinde B.______ vor der Vorinstanz vertieft dargelegt, inwiefern

und in welchen Punkten sie die eingereichten Regierapporte als fehlerhaft

erachtete (vgl. act. 12 N. 345 ff.). Der Gutachter hat diese Fehler

in den Regierapporten in der Folge mehrheitlich bestätigt (vgl.

act. 211/3 S. 300004 ff.). Die Gemeinde B.______ hat somit den

Gegenbeweis dafür, dass die Regieabrechnungen der A.______ AG fehlerhaft

waren erbracht. Unabhängig von der Frage, ob die Bauleitung zur Vertretung

der Gemeinde B.______ befugt gewesen ist bzw. ob die Gemeinde B.______ sich

eine Duldungs- bzw. Anscheinsvollmacht oder Vollmacht aus erwecktem Vertrauen

anrechnen lassen muss, hat die Gemeinde B.______ die Regieabrechnungen der

A.______ AG somit nicht verbindlich akzeptiert.

10.42.10. Die

Vorinstanz hat in ihrem Urteil vertieft und sachbezogen dargelegt, welche

dieser Kürzungen der Regieabrechnungen durch den Gutachter sie übernimmt und

welche nicht (vgl. act. 340 S. 220 ff. E. II.15.77.2.). Die

A.______ AG hat sich mit diesen Ausführungen der Vorinstanz bzw. dem

Gutachten im Berufungsverfahren nicht auseinandergesetzt. Insbesondere hat

sie nicht vorgebracht, dass bzw. weshalb einzelne Annahmen der Vorinstanz

bzw. des Gutachters falsch wären bzw. in welchen Punkten weshalb vom

Gutachten abzuweichen wäre (vgl. act. 350 N. 366 ff.). Die

A.______ AG kann aus ihren Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten (vgl. act. 350 N. 366 ff.). Die

vorinstanzlichen Erwägungen zur Position Nr. 77 sind deshalb vollumfänglich

zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

10.43. Zusammenfassung

der 77 NPK-Positionen

10.43.1. Der

Übersicht halber sind die vorstehend beurteilten NPK-Positionen gemeinsam mit

den von der Vorinstanz abgehandelten, nicht angefochtenen NPK-Positionen in

eine Übersicht zusammenzufassen, um das Total der strittigen Positionen bzw.

der Abzüge vom Preis der A.______ AG zu erhalten (vgl. nachfolgende Tabelle,

Beträge jeweils auf 5 Rappen gerundet). Die Preise der A.______ AG wurden

dabei grundsätzlich aus der Schlussabrechnung vom 13. November 2013

übernommen (act. 263). Einzig bei den Positionen 6, 8 und 43 wurde

berücksichtigt, dass die A.______ AG der in der Schlussabrechnung enthaltene

Betrag im Hinblick auf die Klage um CHF 1'990.— [Position 6],

CHF 16'345.— [Position 8] bzw. CHF 19'791.60 [Position 43]

reduziert hat und entsprechend bereits der reduzierte Betrag eingesetzt.

Position

Preis A.______ AG (act. 263)

[brutto, in CHF]

Preis Ober­gericht

[brutto, in CHF]

Abzug

bzw.

Differenz

Fundstelle

Nr.

1

8'400.00

8'400.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 2

6'448.00

6'448.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 3

12'784.00

12'784.00

0.00

E. III.10.5.

Nr. 4

9'366.20

9'366.20

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 5

38'000.00

33'000.00

5'000.00

act. 340 S. 233 E. III.10.6.

Nr. 6

5'510.00

0

5'510.00

E. III.10.7.

Nr. 7

31'620.00

31'620.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 8

6'500.00

6'500.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 9

637.50

637.50

0.00

act. 340 S. 233

Nr.

10

6'908.70

6'908.70

0.00

E. III.10.8.

Nr. 11

16'733.95

8'400.00

8'333.95

E. III.10.9.

Nr. 12

9'000.00

0.00

9'000.00

E. III.10.10.

Nr. 13

91'125.35

91'125.35

0.00

E. III.10.11.

Nr. 14

120'371.75

120'371.75

0.00

E. III.10.12.

Nr. 15

201'851.60

198'000.00

3'851.60

E. III.10.13.

Nr. 16

80'414.50

80'414.50

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 17

188'229.65

188'229.65

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 18

61'434.00

61'434.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 19

26'670.00

24'340.00

2'330.00

E. III.10.14.

Nr. 20

104'442.20

104'442.20

0.00

E. III.10.15.

Nr. 21

10'304.00

8'867.20

1'436.80

E. III.10.16.

Nr. 22

333'424.00

320'600.00

12'824.00

E. III.10.17.

Nrn. 23-25

377'512.60

163'218.40

214'294.20

E. III.10.18.

Nr. 26

83'530.30

32'125.00

51'405.30

E. III.10.19.

Nr. 27

142'491.00

141'185.00

1'306.00

E. III.10.20.

Nr. 28

4'093.20

4'093.20

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 29

43'817.50

43'817.50

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 30

10'981.85

10'981.85

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 31

85'831.60

85'831.60

0.00

E. III.10.21.

Nr. 32

8'283.25

8'283.25

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 33

7'143.15

7'143.15

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 34

29'619.20

23'571.20

6'048.00

E. III.10.22.

Nr. 35

226'800.00

105'008.40

121'791.60

E. III.10.23.

Nr. 36

10'584.00

3'024.00

7'560.00

E. III.10.24.

Nr. 37

32'576.25

32'576.25

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 38

111'436.80

111'436.80

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 39

16'132.80

216.00

15'916.80

act. 340 S. 233

Nr. 40

36'263.90

36'263.90

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 41

5'000.00

5'000.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 42

2'900.30

2'900.30

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 43

19'453.40

2'650.55

16'802.85

E. III.10.25.

Nr. 44

19'440.00

15'955.00

3'485.00

act. 340 S. 233

Nr. 45

101'882.70

93'037.40

8'845.30

E. III.10.26.

Nr. 46

138'496.40

125'244.05

13'252.35

E. III.10.27.

Nr. 47

15'687.75

13'473.25

2'214.50

E. III.10.28.

Nr. 48

9'631.65

6'846.95

2'784.70

E. III.10.29.

Nr. 49

6'762.00

2'856.00

3'906.00

E. III.10.30.

Nr. 50

2'520.00

1'948.30

571.70

E. III.10.31.

Nr. 51

1'200.00

1'200

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 52

6'673.20

4'799.50

1'873.70

E. III.10.32.

Nr. 53

1'417.20

1'417.20

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 54

1'438.75

0.00

1'438.75

E. III.10.33.

Nr. 55

25'115.40

25'115.40

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 56

5'582.30

5'582.30

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 57

9'584.75

9'584.75

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 58

702.00

702.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 59

2'295.00

2'295.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 60

77'136.65

71'036.65

6'100.00

act. 340 S. 233

Nr. 61

14'689.65

4'789.65

9'900.00

act. 340 S. 233

Nr. 62

2'047.60

1'575.10

472.50

E. III.10.34.

Nr. 63

10'414.90

7'117.60

3'297.30

E. III.10.35.

Nr. 64

4'214.40

4'214.40

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 65

652.80

652.80

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 66

1'575.00

1'575.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 67

19'140.00

6'097.50

13'042.50

E. III.10.36.

Nr. 68

1'439.75

1'439.75

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 69

10'810.00

5'170.00

5'640.00

E. III.10.37.

Nr. 70

2'735.40

2'735.40

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 71

39'200.00

55'200.00

-16'000.00

act. 340 S. 233

Nr. 72

31'160.00

31'160.00

0.00

act. 340 S. 233

Nr. 73

5'365.00

3'219.00

2'146.00

E. III.10.38.

Nr. 74

175'077.10

151'202.95

23'874.15

E. III.10.39.

Nr. 75

9'114.00

6'510.00

2'604.00

E. III.10.40.

Nr. 76

1'890.00

945.00

945.00

E. III.10.41.

Nr. 77

243'478.90

207'645.30

35'833.60

E.

III.10.42.

Nr.

80

618'016.20

388'850.00

229'166.20

act. 340 S. 233

Nr.

90

0

-11'264.00

11'264.00

act. 340 S. 233

Total

4'241'212.95

3'391'144.60

850'068.35

10.43.2. Aus

dieser Zusammenfassung ergibt sich, dass die A.______ AG für die

NPK-Positionen 1-77, 80 und 90 im Berufungsverfahren somit insgesamt einen

Wert von CHF 4'241'212.95 geltend macht (vgl. act. 350

N. 378). Gemäss Beurteilung des Obergerichts kann die A.______ AG für

diese Positionen jedoch nur einen Betrag von CHF 3'391'144.60 verlangen.

Im Vergleich zum von der A.______ AG geltend gemachten Betrag entspricht dies

einer Differenz bzw. einem Abzug von insgesamt CHF 850'068.35 (vgl.

obenstehende Tabelle). Dieser Abzug ist um CHF 2'246.— tiefer als der

von der Vorinstanz festgehaltene Abzug über CHF 852'314.35

(act. 340 S. 233). Diese Differenz ergibt sich daraus, dass im

Berufungsverfahren der von der Vorinstanz noch vorgenommene Abzug bei der

Position Nr. 10 in der Höhe von CHF 2'246.— gestrichen wurde, d.h. die

Berufung der A.______ AG in diesem Umfang gutgeheissen wurde (vgl. oben

E. III.10.8.).

10.43.3. Um

den effektiv geschuldeten Werklohn berechnen zu können, sind die unstrittig

geschuldeten NPK-Positionen hinzuzurechnen und die vorstehend ermittelten

Zahlen von brutto in netto umzurechnen. Hierfür ist der vereinbarte Rabatt,

das vereinbarte Skonto, die Teuerung und die Mehrwertsteuer zu

berücksichtigen (vgl. act. 340 S. 238; act. 350 S. 100).

Im Berufungsverfahren ist unstrittig, dass der vereinbarte Rabatt 4 %, die

Teuerung CHF 12'739.— und die Mehrwertsteuer 8 % beträgt (vgl.

act. 340 S. 238; act. 350 S. 100). Strittig ist somit einzig,

wie hoch der Skontoabzug ist (vgl. nachfolgend E. III.11.). Zudem ist zu

klären, wie hoch der Verzugszins ist, welcher die Gemeinde B.______ der

A.______ AG auf die offene Forderung schuldet (vgl. nachfolgend E. III.12.).

11. Skonto

11.1. Die

Parteien vereinbarten in ihrem Werkvertrag einen Skontoabzug von 2 %,

falls der Bauherr den Werklohn innert der vereinbarten Zahlungsfrist von 30

bzw. 60 Tagen bezahlt (act. 3/2 S. 320001 und S. 320021). Die

A.______ AG zog in ihren Akontorechnungen und in ihrer Schlussabrechnung

entsprechend jeweils 2 % Skonto ab (act. 3/12; act. 3/17). Vor

der Vorinstanz war strittig, wie hoch der berechtigte Skontoabzug vorliegend

ist (act. 2 N. 85 ff.; act. 12 N. 41 und N. 384 f.).

11.2. Die

Vorinstanz ging in ihrem Urteil in Übereinstimmung mit der A.______ AG davon

aus, dass die Gemeinde B.______ die 1., 7., 11. und 12. Akontorechnung sowie

die Schlussabrechnung nicht rechtzeitig bezahlt habe, weshalb der

Skontoanspruch der Gemeinde B.______ diesbezüglich entfallen sei. Die

Vorinstanz berechnete basierend darauf die berechtigten Skontoabzüge und

bezifferte diese in ihrem Urteil auf CHF 64'903.53. Diese berechtigten

Skontoabzüge zog sie vom eingeklagten Werklohn ab (vgl. zum Ganzen

act. 340 S. 66 f. E. II.12. und S. 236 ff.

E. II.18.5.-18.6.).

11.3. Die

A.______ AG zeigt sich im Berufungsverfahren damit einverstanden, dass vom

Werklohn CHF 64'903.53 berechtigte Skontoabzüge abgezogen werden

(act. 350 N. 378). Im Unterschied zur Vorinstanz rechnet sie jedoch

unter dem Titel «Nachforderung Skontoabzüge» zusätzlich CHF 11'320.20

zum geschuldeten Werklohn hinzu (act. 350 N. 378). Dies entspreche 2 %

von dem im Berufungsverfahren eingeklagten Mehrbetrag über CHF 566'009.20

(act. 350 N. 374). Die Gemeinde B.______ äusserte sich

diesbezüglich nicht konkret im Berufungsverfahren, bestritt aber der gemäss

Berechnung der A.______ AG noch offene angebliche Werklohn (act. 357

N. 357 f.).

11.4. Die

Gemeine [...] hat somit mittlerweile anerkannt, dass sie die 1., 7., 11. und

12. Akontorechnung sowie die Schlussabrechnung nicht rechtzeitig bezahlt und

sie deshalb ihren diesbezüglichen Anspruch auf einen Skontoabzug verloren hat

(act. 340 S. 66 E. II.12.3.; act. 357 S. 8; vgl.

auch Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118). Ebenfalls anerkannt ist im

Berufungsverfahren, dass der Gemeinde B.______ auf der Werklohnforderung der

A.______ AG ein berechtigter Skontoabzug in der Höhe von CHF 64'903.53

zusteht (act. 340 S. 67 E. II.12.4.; act. 350

N. 378; act. 357 S. 8). Dieser Betrag ist somit auch im

Berufungsverfahren zu übernehmen. Strittig ist einzig, ob die A.______ AG

zusätzlich eine Nachforderung für unberechtigte Skontoabzüge geltend machen

kann (vgl. act. 350 N. 374 und N. 378).

11.5. Zu

beachten ist dabei, dass die Vorinstanz bei der Berechnung des geschuldeten

Werklohnes nur die berechtigten Skontoabzüge abgezogen hat. Die

unberechtigten Skontoabzüge hat sie dagegen – anders als die A.______ AG in

ihrer Schlussabrechnung (vgl. act. 3/17) – nicht aufgerechnet (vgl.

act. 340 S. 238 E. II.18.6.). Diese sind somit nicht Teil des

von der Vorinstanz berechneten Werk­lohnes. Entsprechend ist der

unberechtigte Skontoabzug nicht zusätzlich auf den Werklohn aufzurechnen.

Ansonsten wäre er im Ergebnis doppelt berücksichtigt. Dies hat zu Recht

bereits die Vorinstanz so festgehalten (vgl. act. 340 S. 236

E. II.18.5.). Der von der A.______ AG berechnete Betrag unter dem Titel

«Nachforderung Skontoabzüge» wäre ohnehin falsch berechnet (vgl. hierzu

act. 3/19 S. 319045; act. 340 S. 67). Die A.______ AG

kann aus ihren diesbezüglichen Vorbringen im Berufungsverfahren somit nichts

weiter ableiten.

12. Verzugszins

12.1. Nach

Art. 190 SIA-Norm 118 leistet der Bauherr fällige Zahlungen innerhalb

von 30 Tagen, sofern nicht in der Vertragsurkunde eine andere Zahlungsfrist

vereinbart ist. Nach Ablauf dieser Frist kann ihn der Unternehmer durch

Mahnung in Verzug setzen. Von diesem Zeitpunkt an schuldet er Verzugszins.

Massgebend ist der am Zahlungsort übliche Zinssatz für bankmässige Kontokorrent-Kredite

an Unternehmer (Art. 190 SIA-Norm 118). Die Beweislast für die Höhe

dieses Verzugszinses trägt der Unternehmer (Hans

Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser, a.a.O., N. 21 zu Art. 190).

12.2. Die

A.______ AG forderte in ihrer Klage gestützt auf diese Bestimmung einen

Verzugszins von 8.5 % pro Jahr auf die eingeklagte Forderung. Dieser

Zinssatz ergebe sich aus einer E-Mail der [...] vom 9. April 2014 (vgl.

act. 2 N. 107). Ergänzend beantragte die A.______ AG, dass bei

mindestens fünf Glarner Bauunternehmungen angefragt werde, wie hoch ihr

bankenmässig geschuldeter Kontokorrekt-Zinssatz sei (act. 307

N. 287).

12.3. Begründung

der Vorinstanz

12.3.1. Die

Vorinstanz holte zur Bestimmung des vorliegend anwendbaren Zinssatzes zweimal

Auskünfte bei drei in [...] ansässigen Banken zur Höhe des üblichen

Zinssatzes für bankmässige Kontokorrent-Kredite an Unternehmer ein. Diese

Anfragen ergaben anwendbare Zinssätze zwischen zwei und acht Prozent

(act. 156, act. 183, act. 193, act. 328-330). Die

Vorinstanz ging in ihrem Entscheid deshalb davon aus, dass die Gemeinde

B.______ der A.______ AG nur einen Verzugszins von 5 % schulde und zwar

auf den Betrag von CHF 597'001.70 ab dem 27. Oktober 2013 und auf den

Restbetrag ab dem 19. Februar 2014 (act. 340 S. 69

f. E. II.13.1.-II.13.2. und S. 238 E. II.18.7.). Ein

Zinssatz von 5 % bilde den Durchschnitt der Zinssätze zwischen zwei und acht

Prozent, welche die angefragten Banken bekannt gegeben hätten. Zudem

entspreche ein Zinssatz von 5 % dem gesetzlichen Verzugszinssatz gemäss

Art. 104 Abs. 1 OR. Das dispositive Recht greife auch deshalb, da

der Kontokorrentkreditzinssatz nach Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 in

der Praxis mittlerweile überholt, kaum noch eruierbar und für die Zukunft

nicht festsetzbar sei. Die A.______ AG habe ihre Verzugszinsforderung sodann

selbst auf eine E-Mail der [...] vom 9. April 2014 gestützt, gemäss

welcher auf

ihrem Kontokorrent grundsätzlich ein Soll-Zinssatz von 4 % und erst ab

dem Betrag von CHF 5.5 Millionen ein solcher von 8.5 % gelte. Da es

vorliegend höchstens um eine geforderte Summe von CHF 1'622'830.20 gehe,

wäre gemäss dieser Auskunft somit nur ein Verzugszinssatz von 4 % anwendbar.

Unter Berücksichtigung, dass diese Auskunft aus dem Jahr 2014 stamme und sich

seither die Zinslage etwas erhöht habe, sei vorliegend jedoch von einem

einheitlichen Zinssatz von 5 % auszugehen (vgl. zum Ganzen act. 340

S. 70 f. E. II.13.2.).

12.3.2. Die

von der A.______ AG beantragte weitere Beweiserhebung sei dagegen nicht

geeignet, den geltenden Zinssatz herauszufinden (act. 340 S. 70

E. II.13.2.). So würden die Zinssätze für jedes Unternehmen individuell

festgelegt. Gemäss Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 komme es aber auf den

Zinssatz am Zahlungsort an alle Unternehmer an und nicht an einen einzelnen

konkreten Unternehmer. Es sei somit auf die generellen Auskünfte der

angefragten Banken abzustellen und der Beweisantrag der A.______ AG

abzuweisen (act. 340 S. 11 E. I.10.).

12.4. Argumentation

der A.______ AG in ihrer Berufung

In ihrer Berufung fordert die A.______ AG weiterhin einen Verzugszins

von 8.5 % pro Jahr (act. 350 N. 147). Massgebend sei nach

Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 der am Zahlungsort übliche Zinssatz

für bankenmässige Kontokorrent-Kredite an Unternehmer (act. 350

N. 147). Die vom Gericht bei drei Banken eingeholten Bestätigungen

würden sich auf Zinse an beliebige Unternehmern und nicht spezifisch an

Unternehmen im Baugewerbe beziehen (act. 350 N. 148). Daher hätten

die Anfragen auch relativ grosse Zins-Spannbreiten ergeben (act.350

N. 148). Massgebend sei aber nur der durchschnittliche Marktzins für

Blanko-Kredite an Unternehmer der Baubranche (act. 350 N. 149).

Diese seien in der Regel einiges höher als die gesetzlichen 5 %

(act. 350 N. 149). Es komme nicht darauf an, ob der Unternehmer im

Einzelfall allenfalls günstigere Zinskonditionen habe als branchenüblich

(act. 350 N. 149). Dem Umstand, dass die Risiken von Bauunternehmer

in der Praxis von Kreditgebern tendenziell höher eingestuft würden, als die

Risiken der übrigen Unternehmer, müsse angemessen Rechnung getragen werden

(act. 350 N. 149). Die A.______ AG wiederholte deshalb den bereits

vor der Vorinstanz gestellte Beweisantrag, dass bei mindestens fünf Glarner

Bauunternehmungen angefragt werde, wie hoch ihr bankenmässig geschuldeter

Kontokorrekt-Zinssatz sei (act. 350 N. 150 ff.).

12.5. Argumentation

der Gemeinde B.______ in ihrer Berufungsantwort

Die Gemeinde B.______ beantragt im Berufungsverfahren

dagegen, dass die Forderung der A.______ AG nach einem Verzugszinssatz von

8.5 % als unbegründet abzuweisen sei (act. 357 N. 117). Die

Vorinstanz habe detailliert ausgeführt, weshalb der Verzugszinssatz auf

5 % festgesetzt werde (act. 357 N. 118). Der angenommene

Verzugszinssatz von 5 % entspreche dem gesetzlichen Zinssatz nach

Art. 104 Abs. 1 OR (act. 357 N. 119). Für die Geltendmachung

eines Verzugszinses von 8.5 % bestehe keine Grundlage (act. 357

N. 123). So liege dieser Zinssatz über der von der Vorinstanz

ermittelten Bandbreite von zwei bis acht Prozent (act. 357 N. 123).

Die Vorinstanz habe den Beweisantrag der A.______ AG zu Recht abgewiesen, da

es auf den Zinssatz am Zahlungsort für alle Unternehmen und nicht für

einzelne Unternehmen ankomme (act. 357 N. 120). Die A.______ AG

habe sich in ihrer Berufung nicht mit der Argumentation der Vorinstanz

auseinandergesetzt (act. 357 N. 121).

12.6. Beurteilung

im vorliegenden Fall

12.6.1. Aus

den oben wiedergegebenen Ausführungen der Parteien ergibt sich, dass im

Berufungsverfahren einzig die Höhe des Verzugszinssatzes strittig ist (vgl.

act. 350 N. 147 ff.; act. 357 N. 117 ff.). Nicht

angefochten bzw. nicht strittig sind dagegen die Verzugszinslaufzeiten

(act. 350 S. 2; act. 357 S. 8). Entsprechend kann

diesbezüglich vollumfänglich auf die unangefochtenen Ausführungen der

Vorinstanz verwiesen werden (act. 340 S. 69 f.

E. II.13.1.).

12.6.2. Betreffend

die Höhe des Verzugszinssatzes ist festzustellen, dass die Vor­instanz zwei

Mal Auskünfte bei drei in [...] ansässigen Banken zur Höhe des üblichen

Zinssatzes für bankmässige Kontokorrent-Kredite an Unternehmer einholte (act.

152-154; act. 323-325). Alle drei Banken betonten, dass der Zinssatz für

Kontokorrentkredite für jeden Kunden individuell, je nach Rating und Deckung,

festgelegt würde und gaben relativ grosse Zinsspannbreiten von 2 % bis

8 % an (act. 156; act. 183; act. 193; act. 328-330). Eine

generelle Antwort auf die gestellte Frage sei nicht möglich (act. 329).

Dies bestätigt somit die vorhandene Lehrmeinung von Hans Rudolf Spiess und Marie-Theres

Huser, dass es den üblichen Kontokorrent-Zinssatz heutzutage nicht

mehr gebe, sondern dieser je nach individueller Vereinbarung stark schwanke (Hans Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser,

a.a.O., N. 21 zu Art. 190). Hans

Rudolf Spiess und Marie-Theres

Huser argumentieren deshalb, dass Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm

in dieser Hinsicht unwirksam sei und eine Lücke vorliege und schlagen vor,

diese Lücke durch die Anwendung der Gesetzesbestimmung von Art. 104 OR zu

füllen, wonach der Zinssatz 5% beträgt (vgl. Hans

Rudolf Spiess/Marie-Theres Huser, a.a.O., N. 21 zu Art. 190).

12.6.3. Wenn

nun ein solcher üblicher Kontokorrent-Zinssatz heutzutage gar nicht mehr

existiert, kann ein solcher auch nicht durch den von der A.______ AG

gestellten Beweisantrag, dass das Kantonsgericht bei fünf Glarner

Bauunternehmen anfragen soll, wie hoch ihr Kontokorrent-Kreditzinssatz sei, ermittelt

werden (act. 350 N. 152). Ohnehin wäre zu beachten, dass eine

Zinsauskunft von nur fünf Unternehmen aus der Baubranche angesichts der hohen

Zinsschwankungen eine zu kleine Referenzmenge bildete, um dadurch ein

statistisch signifikanter Durchschnittswert erhalten zu können. Der

Beweisantrag der A.______ AG ist deshalb abzuweisen.

12.6.4. Auch

Bauunternehmungen können ihren Zinssatz mit den Kreditgebern individuell

vereinbaren, weshalb auch bei ihnen der Zinssatz je nach Vereinbarung stark

schwanken kann. Dies zeigt sich bereits an der von der A.______ AG selbst

eingereichten Auskunft der [...], wonach ihr eigener Zinssatz je nach

Kredithöhe zwischen 4 % bis 8.5 % schwankt (act. 3/20).

Zugleich wird daraus – entgegen der Argumentation der A.______ AG (act. 350

N. 149) – ersichtlich, dass der von der Vorinstanz angenommene

Verzugszinssatz von 5 % für die vorliegend strittige Forderung sogar

über dem für die A.______ AG selbst geltenden Zinssatz von 4 % liegt. Die

A.______ AG hat dabei gerade nicht geltend gemacht, ihr eigener Zinssatz

liege deutlich unter den branchenüblichen Zinskonditionen, sondern ihre Klage

vielmehr explizit auf diese Zinsauskunft gestützt (vgl. act. 2 N. 107).

Auch wenn die Risiken in der Baubranche von Kreditgebern tendenziell höher eingestuft

würden, wäre dem somit mit einem durchschnittlichen Zinssatz von 5 % bereits

hinreichend Rechnung getragen.

12.6.5. Unabhängig

davon, ob nun mit Hans Rudolf Spiess

und Marie-Theres Huser von einer

Lücke in der SIA-Norm 118 zur Höhe des anwendbaren Verzugszinssatzes

ausgegangen wird oder Art. 190 SIA-Norm angewendet wird, ergibt sich

vorliegend somit ein Verzugszinssatz von 5 %. Dies entspricht einerseits

dem gesetzlichen Verzugszinssatz von 5 %, welcher im Falle einer Lücke

in der SIA-Norm behelfsweise Anwendung fände (vgl. BGE 113 II 513 E. 3a;

Urteil des Bundesgerichts 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010 E. 3.2, in

welchen bei Vorliegen einer Lücke in der SIA-Norm ebenfalls subsidiär auf das

OR abgestellt wurde). Andererseits wäre zur Ermittlung des nach Art. 190

Abs. 1 SIA-Norm 118 geltenden Verzugszinssatzes auf den Durchschnitt der

von den angefragten Banken mitgeteilten Zinssatz abzustellen, um ein

möglichst aussagekräftiger Durchschnittswert zu erhalten (so bereits die

Vorinstanz, vgl. act. 340 S. 70 f. E. II.13.2.). Dieser würde

gemäss den erteilten Zins­auskünften wiederum durchschnittlich 5 % betragen

(act. 156, act. 183, act. 193, act. 328-330) und läge

somit sogar über dem Zinssatz, welcher für die A.______ AG selbst gilt

(act. 3/20). Zudem deckt sich ein Zinssatz von 5 % mit der

ursprünglichen Ansicht der A.______ AG selbst, welche der Gemeinde B.______

in

ihrem Schreiben vom 5. Dezember 2013 einen Verzugszinssatz von 5 %

ankündigte (vgl. act. 13/5).

12.6.6. Die

Berufung der A.______ AG ist bezüglich Höhe des Verzugszinssatzes somit

abzuweisen. In Übereinstimmung mit den überzeugenden Ausführungen der

Vorinstanz ist vielmehr davon auszugehen, dass der vorliegend anwendbare

Verzugszinssatz nur 5 % und nicht 8.5 % beträgt.

13. Gesamtübersicht über die

geschuldete Werklohnforderung

13.1. Die

A.______ AG berechnet den geschuldeten Werklohn in ihrer Berufung vom Aufbau

her gleich wie dies die Vorinstanz tat (vgl. act. 340 S. 238;

act. 350 N. 378). Entsprechend ist der geschuldete Werklohn auch im

Berufungsverfahren mittels dieser Tabelle der Vorinstanz zu berechnen,

korrigiert um die oben erwähnte Änderung der Position Nr. 10 (vgl.

nachfolgende Tabelle, Beträge jeweils auf 5 Rappen gerundet). Auszugehen ist

dabei vom Saldo der Schlussabrechnung vom 13. Dezember 2013 über

CHF 5'924'804.95 (act. 3/17). Hiervon sind die von der A.______ AG

anerkannten Abzüge und die von der A.______ AG in ihrer Klage akzeptierte

Kürzung abzuziehen sowie die verlangte Zusatzvergütung der A.______ AG

aufzurechnen (vgl. act. 340 S. 238; act. 350 S. 100).

Dadurch ergibt sich der ursprünglich von der A.______ AG eingeklagte Betrag

von CHF 5'970'837.75 (vgl. act. 2 N. 92). Anschliessend sind

die von der Vorinstanz bzw. mit vorliegendem Urteil beurteilten Abzüge der Positionen

1-77, 80 und 90 zu Gunsten der Gemeinde B.______ vorzunehmen (vgl. oben

E. III.10.43.). Danach ist von diesem Zwischentotal (brutto) der Rabatt

und das berechtigte Skonto abzuziehen sowie die Teuerung und die

Mehrwertsteuer aufzurechnen (vgl. act. 340 S. 238; act. 350

S. 100; E. III.11. oben). Von diesem Zwischentotal (Werklohn netto)

sind schliesslich die geleisteten Akontozahlungen abzuziehen, um den Saldo zu

Gunsten der A.______ AG zu erhalten (vor Abzug der Zahlung vom 8. Dezember

2023):

Berechnung

Werklohnforderung

Betrag

[in CHF]

Fundstelle

Saldo

Schlussabrechnung (brutto)

5'924'804.95

act. 3/17

-

Abzüge anerkannt von der A.______ AG

-74'782.00

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

+ Verlangte Zusatzvergütung der A.______ AG

+124'950.00

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

- Kürzung der A.______ AG

-4'135.20

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

Basis

Hauptklage brutto

5'970'837.75

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

-

Abzüge zu Gunsten der Gemeinde B.______

-850'068.35

E. III.10.43.

Zwischentotal I brutto

5'120'769.40

- Rabatt von 4 %

-204'830.80

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

Zwischentotal II brutto

4'915'938.60

- Skonto 2 % berechtigte Abzüge

-64'903.55

E. III.11.

+ Teuerung

+12'739.00

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

Zwischentotal III brutto

4'863'774.05

+ Mehrwertsteuer 8 %

+389'101.90

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

Werklohn inkl. MWST netto

5'252'875.95

- geleistete Akontozahlungen

-4'520'757.70

act. 340 S. 238

act. 350 S. 100

Saldo zu Gunsten A.______ AG (vor Abzug der Zahlung vom 8. Dezember

2023)

732'118.25

13.2. Insgesamt

schuldet die Gemeinde B.______ der A.______ AG somit CHF 732'118.25

zuzüglich Zins, d.h. CHF 2'328.60 mehr als von der Vorinstanz

zugesprochen (vgl. obenstehende Tabelle im Vergleich zu act. 340

S. 238). In diesem Umfang ist die Berufung der A.______ AG somit

gutzuheissen. Im Übrigen ist sie abzuweisen, soweit überhaupt darauf

eingetreten werden kann. Zu beachten ist allerdings, dass die Gemeinde

B.______ der A.______ AG am 8. Dezember 2023 CHF 1'137'091.55

überwiesen hat (act. 360 N. 2; act. 361). Die Gemeinde

B.______ hat mittlerweile somit die gesamte offene Werklohnforderung zu

Gunsten der A.______ AG getilgt (vgl. Art. 87 Abs. 1 OR). Zu prüfen

bleibt, ob auch der gesamte geschuldete Verzugszins getilgt wurde.

13.3. Gemäss

der unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz schuldet die Gemeinde

B.______ der A.______ AG auf einen Betrag von CHF 597'001.70 ab dem

27. Oktober 2013 bis zum 8. Dezember 2023, d.h. für 10 Jahre und 43

Tage, Verzugszinsen (act. 340 S. 69 E. II.13.1. und

S. 238 E. II.18.7.; act. 360 N. 2). Auf den Restbetrag

von CHF 135'116.55 (Saldo zu Gunsten der A.______ AG von

CHF 732'118.25 - CHF 597'001.70) schuldet die Gemeinde B.______

nach der ebenfalls unangefochtenen Feststellung der Vorinstanz ab dem 19. Februar

2014 bis zum 8. Dezember 2023, d.h. für 9 Jahre und 293 Tage,

Verzugszins (act. 340 S. 70 E. II.13.1. und S. 238

E. II.18.7.; act. 360 N. 2). Der geschuldete Verzugszinssatz

beträgt 5 % (vgl. oben E. III.11.6.6.). Insgesamt schuldet die Gemeinde

B.______ der A.______ AG somit einen Verzugszins von CHF 368'243.05.

Auch dieser Betrag wurde von der Gemeinde B.______ mit ihrer Zahlung vom 8.

Dezember 2023 bereits vollumfänglich getilgt (so deckt die Zahlung der

Gemeinde B.______ vom 8. Dezember 2023 in der Höhe von CHF 1'137'091.55

nebst der mit vorliegendem Urteil zugesprochenen Werklohnforderung von

CHF 732'118.25 auch den geschuldeten Verzugszins von

CHF 368'243.05; vgl. act. 360 N. 2; act. 361).

14. Weitere Behauptungen und

Beweismittel

Alle vorstehend nicht erwähnten Behauptungen und

Beweismittel beschlagen rechtlich unerhebliche Tatsachen. Darauf ist nicht

mehr einzugehen.

IV. Kosten- und

Entschädigungsfolgen

1.

1.1. Die

Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden

die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2

ZPO).

1.2. Die

Vorinstanz hat der A.______ AG insgesamt CHF 729'789.65 zuzüglich Zins

zugesprochen (act. 340 S. 242 Dispositivziffer 1). Die A.______ AG

hat in ihrer Berufung beantragt, dass ihr nicht nur diese CHF 729'789.65

zuzüglich Zins, sondern insgesamt CHF 1'359'268.95 zuzüglich Zins, d.h.

CHF 629'479.30 mehr, zugesprochen werden (act. 350 S. 2). Die

Gemeinde B.______ ihrerseits beantragte die vollumfängliche Abweisung der

Berufung – soweit darauf einzutreten sei – und die Bestätigung des

vorinstanzlichen Entscheides (act. 357 S. 8). Der Streitwert des

vorliegenden Berufungsverfahren beträgt somit die von der A.______ AG im

Vergleich zur Vor­instanz geltend gemachten Mehrforderung im Umfang von

CHF 629'479.30 (vgl. act. 350 S. 2 im Vergleich zu

act. 340 S. 242 Dispositivziffer 1 und act. 357 N. 1).

1.3. Mit dem

vorliegenden Urteil wird der A.______ AG im Vergleich zum vorinstanzlichen

Urteil CHF 2'328.60 zusätzlich zugesprochen (vgl. oben

E. III.13.2.). Im restlichen Umfang wird die Berufung der A.______ AG

abgewiesen. Die A.______ AG obsiegt im Berufungsverfahren somit unter 0.4 %.

Angesichts dessen sind die Kosten des Berufungsverfahren der A.______ AG

vollumfänglich aufzuerlegen.

1.4. Das

Berufungsverfahren war aufgrund des grossen Aktenumfangs und der zahlreichen

zu klärenden Einzelfragen sehr aufwendig und zeitintensiv. Die Gerichtsgebühr

für das Berufungsverfahren ist deshalb und im Hinblick auf den Streitwert auf

CHF 40'000.— festzusetzen (Art. 1 Abs. 1 und Art. 3 Abs.

1 lit. d der Verordnung zu den Kosten im Zivil- und Strafprozess des Kantons

Glarus [GS III A/5]). Die A.______ AG hat einen Kostenvorschuss in

entsprechender Höhe geleistet (act. 353 f.). Damit ist die

Gerichtsgebühr vom geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen.

1.5. Dem

Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend ist die A.______ AG zudem zu

verpflichten, der Gemeinde B.______ eine angemessene Parteientschädigung für

das Berufungsverfahren zu bezahlen. Die C.______ AG hat sich im

Berufungsverfahren nicht beteiligt, weshalb ihr weder Kosten aufzuerlegen

noch ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

1.6. Die

Gemeinde B.______ hat am 11. Februar 2025 ihre Honorarnote über total CHF 71'016.—

eingereicht (act. 369). Darin enthalten ist ein Stundenaufwand von 182.2

Stunden à CHF 350.—, Auslagen über CHF 2'168.18 sowie die

Mehrwertsteuer (vgl. act. 369). In Anbetracht der sehr umfangreichen

Akten und der zahlreichen angefochtenen Punkte im Berufungsverfahren

erscheint der von der Gemeinde B.______ geltend gemachte Stundenaufwand von

182.2 Stunden grundsätzlich als angemessen. Zu streichen ist einzig der

geltend gemachte Aufwand am 2. und 3. November 2023 von insgesamt 2.5

Stunden für die Abklärung betreffend die Verjährung bei Streitverkündung

sowie für ein Schreiben an die C.______ AG (vgl. act. 369 S. 5). So

betrifft dieser Aufwand nur das Verhältnis zwischen der Gemeinde B.______ und

der C.______ AG und kann somit im vorliegenden Berufungsverfahren gegen die

A.______ AG nicht geltend gemacht werden. Die Parteientschädigung für die

Gemeinde B.______ ist deshalb in Anwendung von Art. 20 EG ZPO GL (GS III C/1)

auf (gerundet) CHF 70'000.— (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.

2.

2.1. Trifft

die Berufungsinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3

ZPO).

2.2. Mit

vorliegendem Urteil wird der vorinstanzliche Entscheid nur marginal geändert.

Der vorliegende Entscheid ändert somit nichts daran, dass die A.______ AG im

vorinstanzlichen Verfahren mit dem dort zu beurteilenden Streitgegenstand zu

ca. 60 % und die Gemeinde B.______ zu ca. 40 % obsiegte (vgl. hierzu

act. 340 S. 239 f. E. III.1.). Hinsichtlich der Kosten- und

Entschädigungsregelung der Vorinstanz (act. 340 S. 242 f.

Dispositivziffern 4-7) besteht somit keine Veranlassung zu einer Abänderung.

Zu beachten ist einzig, dass die Gemeinde B.______ die Schlichtungskosten von

CHF 800.— mittlerweile vollumfänglich und die vorinstanzliche

Parteientschädigung im Umfang von CHF 35'930.25 bezahlt hat (vgl.

act. 360 N. 2; act. 361; Zahlung der Gemeinde B.______ vom 8.

Dezember 2023 von CHF 1'137'091.55 - CHF 732'118.25 [zuzusprechende

Werklohnforderung gemäss vorliegendem Urteil] - CHF 368'243.05 [Verzugszinsen]

- CHF 800.— [Schlichtungskosten]). Die Gemeinde B.______ schuldet der

A.______ AG somit nur noch einen Restbetrag von CHF 4'069.75 für die

vorinstanzliche Parteientschädigung. Dies ist im Dispositiv entsprechend

festzuhalten.

____________________

Das Gericht

erkennt:

1.

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die

Dispositivziffer 1 des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 20. Juni

2023 in den Verfahren ZG.2015.00589 und ZG.2016.00013 aufgehoben und

stattdessen wie folgt neu erkannt:

1. Die Gemeinde B.______ wird in teilweiser

Gutheissung der Hauptklage verpflichtet, der A.______ AG

CHF 732'118.25 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 597'001.70 seit

dem 27. Oktober 2013 und nebst Zins zu 5 % auf

CHF 135'116.55 seit dem 19. Februar 2014 zu bezahlen. Es wird

davon Vormerk genommen, dass die Gemeinde B.______ diese Forderung (inkl.

Verzugszins) bereits vollumfänglich bezahlt hat.

2.

Im Übrigen wird die Berufung der A.______ AG abgewiesen

soweit darauf eingetreten werden kann und das Urteil des Kantonsgerichts

Glarus vom 20. Juni 2023 in den Verfahren ZG.2015.00589 und

ZG.2016.00013 bestätigt.

3.

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird

festgesetzt auf CHF 40'000.—.

4.

Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird

vollumfänglich der A.______ AG auferlegt und vom geleisteten

Kostenvorschuss bezogen.

5.

Die A.______ AG wird verpflichtet, der Gemeinde B.______

für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 70'000.— (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

Es wird vorgemerkt, dass die Gemeinde B.______ der

A.______ AG die Schlichtungskosten von CHF 800.— vollumfänglich und

die vorinstanzliche Parteientschädigung von CHF 40'000.— im Umfang von

CHF 35'930.25 bereits bezahlt hat.

7.

Schriftliche Mitteilung an:

[...]