Anderes

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 27. August 2020

Sachverhalt

I. Kammer

in Sachen

VG.2018.00114

1.

Pro Natura, Schweizerischer Bund für

Naturschutz

Beschwerdeführer

2.

Pro Natura Glarus

3.

WWF Schweiz

4.

WWF Sektion Glarus

5.

Schweizerischer Fischerei-Verband (SVF)

6.

Kantonaler Fischereiverband Glarus

alle vertreten durch Rechtsanwalt A.______

gegen

Landrat des Kantons Glarus

Beschwerdegegner

vertreten durch

Rechtsanwalt B.______

und

Hefti Hätzingen AG

Beigeladene

vertreten durch Rechtsanwalt C.______

betreffend

Wasserrechtskonzession

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1 Die Hefti Hätzingen AG stellte beim Regierungsrat am

21. Dezember 2015 ein Konzessionsgesuch für die Nutzung des Brummbachs auf

dem Gebiet der ehemaligen Gemeinde Braunwald (heute: Gemeinde Glarus Süd)

zwischen den Koten 1'268 m ü. M. und 1'076 m ü. M. Dabei soll unterhalb der

Zentrale des bestehenden Kraftwerks (KW) Brummbach ein Übergabebecken

errichtet werden. Das durch das KW Brummbach genutzte Wasser, welches bisher

dem Brummbach zurückgegeben wird, soll neu mittels Druckleitung abgeleitet

und in einer neuen Zentrale bei der Fassung des KW der Kraftwerke Linthal AG

(früher: Spinnerei Linthal AG) verarbeitet werden. Geplant war, dass das

turbinierte Wasser in den Entsander des KW der Kraftwerke Linthal AG

eingeleitet wird. Gemäss Schreiben der Hefti Hätzingen AG vom 6. März 2020

soll neu aus verschiedenen Gründen das Triebwasser direkt in den Brummbach

ausgeleitet werden.

1.2 Der Landrat erteilte der Hefti Hätzingen AG am 29.

August 2018 die Konzession für die Ausnützung der Wasserkraft des Brummbachs

zwischen der Höhe 1'268 m ü. M. und der Höhe 1'076 m ü. M.

2.

2.1 Dagegen gelangten die Pro Natura, Schweizerischer

Bund für Naturschutz, die Pro Natura Glarus, der WWF Schweiz, der WWF Glarus,

der Schweizerische Fischerei-Verband sowie der kantonale Fischereiverband mit

Beschwerde vom 22. Oktober 2018 ans Verwaltungsgericht. Sie beantragten

die Aufhebung des Genehmigungsentscheids bzw. der Konzession; unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen.

2.2 Das Verwaltungsgericht lud am 23. Oktober 2018 die

Hefti Hätzingen AG ins Verfahren bei. Diese beantragte am 21. Januar 2019 die

Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Landrat

beantragte gleichentags ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

2.3 Das Verwaltungsgericht führte am 28. Oktober 2019 in

Anwesenheit der Parteien einen Augenschein vor Ort durch.

2.4 Die Pro Natura, Schweizerischer Bund für

Naturschutz, die Pro Natura Glarus, der WWF Schweiz, der WWF Glarus, der

Schweizerische Fischerei-Verband sowie der kantonale Fischereiverband hielten

in ihrer Replik vom 17. Januar 2020 an ihren Rechtsbegehren fest.

2.5 Der Landrat schloss in seiner Duplik vom 10. März

2020 weiterhin auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Ferner beantragte er verschiedene Korrekturen des Augenscheinprotokolls. Die

Hefti Hätzingen AG hielt in ihrer Duplik vom 19. März 2020 ebenfalls am

Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.

2.6 Das Verwaltungsgericht stellte den Parteien am 20.

März 2020 eine berichtigte Version des Augenscheinprotokolls zu.

Erwägungen

II.

1.

Beim vorliegend

angefochtenen Konzessionsentscheid handelt es sich nicht um einen Entscheid

mit vorwiegend politischem Charakter im Sinne von Art. 86 Abs. 3 des Gesetzes

über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG), weshalb nicht der Landrat

anstelle eines Gerichts als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts

eingesetzt werden kann (BGE 136 II 436 E. 1.3). Daher ist das

Verwaltungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig,

obwohl Entscheide des Landrats im Grundsatz nicht beim Verwaltungsgericht

anfechtbar sind (vgl. Art. 105 Abs. 1 des Gesetzes über die

Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 [VRG]). Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Angefochten ist vorliegend die Konzessionserteilung

durch den Landrat. Nach Art. 170 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches im Kanton Glarus vom 7. Mai 1911 (EG ZGB) ist bei Flüssen

und Bächen, die an ihren beiden Ufern die Liegenschaften verschiedener

Eigentümer bespülen, jeder Ufereigentümer berechtigt, für gewerbliche Zwecke

die vorhandene Wasserkraft zur Hälfte zu benützen, sofern nicht wohlerworbene

Rechte eine andere Verteilung begründen. Ein Ufereigentümer kann über das ihm

von Gesetzes wegen zustehende Wasserrecht als selbstständiges Recht verfügen.

Dispositiv

Das Wasserrecht steht im Kanton Glarus demnach den Grund-

bzw. Ufereigentümern zu. Dies hat zur Folge, dass das kantonale Recht

aufgrund eines entsprechenden Vorbehalts in Art. 2 Abs. 2 des

Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte

(Wasserrechtsgesetz, WRG) weiterhin anwendbar bleibt und das

Wasserrechtsgesetz des Bundes nur sehr beschränkt gilt. Nicht anwendbar ist

insbesondere der gesamte dritte Teil des Wasserrechtsgesetzes betreffend die

Verleihung von Wasserrechten durch Konzession.

Nach Art. 178 Abs.

1 i.V.m. Art. 177 Abs. 1 lit. a EG ZGB hat der Kanton das Recht, Wasserkräfte

gegen volle Entschädigung zu enteignen. Von diesem Vorrecht hat er mit dem

Beschluss über Verwertung von Wasserkräften im Kanton Glarus vom 5. Mai

1918 Gebrauch gemacht.

Die Konzession des

Landrats ist folglich nicht eine Konzession nach dem Wasserrechtsgesetz des

Bundes, da dem Uferanstösser das Recht auf Wasserkraftnutzung ja bereits von

Gesetzes wegen zusteht. Sie beinhaltet vielmehr einerseits den Verzicht des

Kantons auf Ausübung seines Enteignungsrechts und andererseits die aus den

verschiedenen Spezialgesetzen resultierenden Anforderungen zur Nutzbarmachung

der Wasserkraft (vgl. zum Ganzen BGer-Urteil 2C_812/2011 vom

18. Januar 2012 E. 2.2, 2E_3/2009 vom 11. Juli 2011 E. 3;

Romana Kronenberg Müller, Der Heimfall im Glarner Wasserrecht, in ZBl 2012/113,

S. 283 ff., 295 ff.).

2.2 Das Verfahren gestaltet sich im Kanton

Glarus zweistufig. Die Konzession wird durch den Landrat erteilt. Die

Konzessionserteilung ist nur dann zulässig, wenn das Vorhaben in Einklang mit

den wasserpolizeilichen und umweltschutzrechtlichen Vorgaben des Bundes und

des Kantons steht. Dabei werden bereits in der Konzession die wesentlichen

Rechte und Pflichten festgeschrieben. Die erforderlichen Bewilligungen mit

den detaillierten Auflagen werden hingegen in einer zweiten Stufe koordiniert

eröffnet (vgl. Art. 4 der Konzession). Zu denken ist dabei etwa an

die Baubewilligung, die Bewilligung zur Wasserentnahme nach Art. 29 des Bundesgesetzes über den Schutz der

Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG), die Bewilligung

zur Wasserentnahme nach Art. 13 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum

Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 7. Mai 1995 (EG GSchG), die Bewilligung nach Art. 5 Abs. 1 des

Energiegesetzes vom 5. Mai 2000 (EnG) oder die Bewilligung nach Art. 8 des

Bundesgesetzes über die Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF).

3.

3.1 In Art. 7 der angefochtenen Konzession wurde eine

Restwassermenge von 20 l/s (1. November bis 30. April)

bzw. 50 l/s (1. Mai bis 31. Oktober) im Brummbach

(Bezugsort Höhe 1'250 m ü. M.) festgelegt, solange das

Brummbachwerk Wasser führt. Zwischen den Parteien ist strittig, ob das

Vorhaben der Beigeladenen einer Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG bedarf.

Sollte dies der Fall sein, bestünde ein Konflikt zwischen Art. 7 der Konzession

und den Vorgaben von Art. 30 ff. GSchG.

3.2

3.2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, dem

Rechtskonstrukt, wonach eine Kraftwerkserweiterung vorliegen soll, könne

nicht gefolgt werden. Die Konzession des Oberliegerwerks sage nichts zu einer

möglichen Kraftwerkserweiterung. Die hier strittige Konzession sei zudem als

neue Konzession mit eigenen Fristen ausgestaltet. Die Bewilligungspflicht

nach Art. 29 GSchG diene in erster Linie der Sicherung angemessener

Restwassermengen. Die Ansicht, wonach die "Nicht-Rückgabe" des

Wassers des Oberliegerwerks nicht als Wasserentnahme am Ort der

"Nicht-Rückgabe" zu qualifizieren sei, laufe dem Gesetzeszweck

diametral entgegen. Die Anwendung von Art. 31 ff. GSchG würde damit

umgangen, was keinen Rechtsschutz verdiene. Von einer Wasserentnahme werde

gesprochen, wenn einem Fliessgewässer Wasser entnommen werde, so dass dieses

Wasser unterhalb der Entnahmestelle in der Restwasserstrecke fehle und eine

Restwassersituation bzw. eine Reduktion der Abflüsse entstehe. Die

"Nicht-Rückgabe" des Wassers habe genau diese Auswirkungen. Es

entstehe eine neue Restwasserstrecke bzw. eine neue Restwassersituation

mit (stark) reduzierten Abflüssen. Folglich sei die Ableitung des in der

Zentrale des KW Brummbachs genutzten und bisher dem Brummbach zurückgegebenen

Wassers als Wasserentnahme im Sinne von Art. 29 lit. a GSchG zu

qualifizieren.

3.2.2 Der Beschwerdegegner und die Beigeladene vertreten

hingegen die Auffassung, massgebender Ort für die Bestimmung der

Wasserentnahme sei die Fassung des Oberliegerwerks KW Brummbach auf

1'435 m ü. M. Dabei handle es sich unbestrittenermassen um ein

Fliessgewässer mit nicht ständiger Wasserführung. Das strittige KW Walchen

übernehme das Betriebswasser des Oberliegerwerks. Es werde keine neue Fassung

erstellt und nicht zusätzlich Wasser aus einem Fliessgewässer entnommen. Das

Zwischeneinzugsgebiet zwischen der Fassung auf 1'435 m ü. M.

und dem Überleitungsbecken auf 1'268 m ü. M. bleibe ungenutzt. Selbst wenn

man aber den Standort auf 1'268 m ü. M. als massgebend erachte, sei keine

Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG notwendig, da der Brummbach

auch hier nicht ständig Wasser führe.

3.3 Nach Art. 29 lit. a GSchG braucht eine Bewilligung,

wer über den Gemeingebrauch hinaus einem Fliessgewässer mit ständiger

Wasserführung Wasser entnimmt. Eine ständige Wasserführung bedeutet, dass die

Abflussmenge Q347 grösser als Null ist (Art. 4 lit. i

GSchG). Q347 ist dabei die Abflussmenge, die gemittelt über zehn

Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder

überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser

nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG). Art. 33 Abs. 1 der

Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV) bestimmt, dass für

Wasserentnahmen von Fliessgewässern, die Abschnitte mit und Abschnitte ohne

ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich ist, wenn das

Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung

aufweist. Nach Art. 33 Abs. 2 GSchV sorgt die Behörde dafür, dass die nach

den Bundesgesetzen vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG)

und vom 21. Juli 1991 über die Fischerei (BGF) erforderlichen Massnahmen

getroffen werden, wenn das Gewässer am Ort der Wasserentnahme keine ständige

Wasserführung aufweist. Der Begriff der Wasserentnahme ist dabei wörtlich zu

verstehen: Damit eine Wasserentnahme vorliegt, muss Wasser einem Gewässer

entnommen und an einen anderen Ort geleitet werden (Veronika Huber-Wälchli,

in Peter Hettich et al. [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum

Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 29 N. 26).

3.4 Der Landrat erteilte die Konzession für die

Ausnützung der Wasserkraft des Brummbachs zwischen den Höhenkoten 1'450 m ü.

M. und 1'250 m ü. M. am 24. April 2013. Dabei war unbestritten, dass der

Brummbach am Ort der Wasserfassung auf 1'435 m ü. M. nicht ständig Wasser

führt (vgl. etwa den Bericht des Bundesamts für Umwelt [BAFU] vom 13.

November 2012), weshalb keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG erforderlich

war. Im Gegensatz zur vorliegend strittigen Konzession

(vgl. Art. 7) sah die Konzession für das KW Brummbach keine

Restwassermenge vor.

3.5 Aus gewässerschutzrechtlicher Sicht besteht

grundsätzlich keine Pflicht, das durch das KW Brummbach verarbeitete Wasser

in den Brummbach zurückzuleiten. Durch das geplante KW Walchen wird nun

dem Brummbach nicht zusätzliches Wasser entzogen, sondern das durch das

KW Brummbach verarbeitete Wasser erneut verarbeitet, anstatt es dem

Brummbach zurückzugeben. Besteht nun aber keine Pflicht zur Wasserrückgabe am

Standort des neuen KW Walchen, kann im Lichte der

gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen nicht von einer neuen Wasserentnahme

gesprochen werden, nur weil das Wasser auf der Höhe des Standorts des neuen Kraftwerks

nicht mehr in den Brummbach zurückgeleitet wird. Mit anderen Worten erfolgt

die Wasserentnahme im Sinne von Art. 29 lit. a GSchG und Art. 33

GSchV bei der Fassung des bestehenden KW Brummbach auf 1'435 m ü. M.

Deutlich wird dies, wenn

man dem Beispiel der Beigeladenen folgt und davon ausgeht, beide Kraftwerke

wären gleichzeitig erstellt worden. Es ist offensichtlich, dass in einem

solchen Fall der Ort der Wasserentnahme beim Oberliegerwerk angenommen würde.

Schliesslich ist auch das BAFU dieser Ansicht. In seinem Bericht vom

19. September 2016 führt es zutreffend aus, beim Brummbach handle es

sich auf 1'435 m ü. M. um ein Fliessgewässer ohne ständige

Wasserführung. Da das KW Walchen das Betriebswasser des Oberliegers

direkt übernehme und das Zwischeneinzugsgebiet des Brummbachs weiterhin

ungenutzt bleibe, sei auch hierfür keine Bewilligung nach Art. 29 GSchG

erforderlich.

3.6 Sodann besteht entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführer auch kein Widerspruch, weil keine Bewilligung nach Art. 29

GSchG, hingegen eine solche nach Art. 13 EG GSchG verlangt wird. Im

Gegensatz zu Art. 29 GSchG ist eine Bewilligung nach Art. 13 EG GSchG auch

dann erforderlich, wenn Wasser aus Gewässern entnommen wird, die nicht

ständig Wasser führen. Das geplante Vorhaben der Beigeladenen hat demnach zur

Folge, dass die für das KW Brummbach am 12. Oktober 2012 nach

Art. 13 EG GSchG erteilte Bewilligung für die Wasserentnahme durch eine

neue Bewilligung ersetzt werden muss.

3.7 Im Übrigen legen der Augenschein und die

verschiedenen Begehungen nahe, dass der Brummbach auch beim Standort, an

welchem bisher das Wasser zurückgegeben wurde, nicht ständig Wasser führt. Da

dieser Standort für die Frage der Bewilligungspflicht nach Art. 29 GSchG nach

dem Gesagten nicht massgebend ist, kann dies jedoch offengelassen werden.

4.

4.1 Dass das Vorhaben der Beigeladenen nicht nach

Art. 29 GSchG bewilligungspflichtig ist und demzufolge aus dem

Gewässerschutzgesetz keine Pflicht zur Restwasserabgabe besteht, hat aber

nicht zur Folge, dass die Konzession ohne Weiteres erteilt werden durfte.

4.2

4.2.1 Die Beschwerdeführer vertreten diesbezüglich die

Auffassung, dass vorliegend Interessen der Fischerei betroffen seien, da es

sich beim Brummbach im fraglichen Abschnitt um ein Fischgewässer handle. Die

gewässerökologischen Abklärungen reichten als Grundlage für eine Konzession

keinesfalls aus. Szenarien mit unterschiedlicher Dotierung fehlten

vollständig. Ohne Belege werde im Mitbericht der Abteilung Umweltschutz und

Energie behauptet, dass die Fischwanderung in der neuen Restwasserstrecke

auch weiterhin problemlos gewährleistet sein werde. Eine ständige

Wasserführung bedeute jedoch noch lange nicht, dass auch die freie

Fischwanderung gewährleistet sei. Es sei auch nicht untersucht worden, ob

unter den geplanten Restwasserverhältnissen weiterhin eine natürliche

Reproduktion der Forelle stattfinden könne. Ferner sei nicht untersucht

worden, ob die beiden Zoobenthos Arten (Siphonoperla montana und Metanoea

flavipennis) bei geringerer Wasserführung überhaupt überleben könnten. Dies

sei mit Art. 9 BGF nicht vereinbar. Die Gesamtbeurteilung der Rechtmässigkeit

einer Konzession bedürfe überdies einer genauen Prüfung der

Wirtschaftlichkeit der Anlage. Eine solche sei vorliegend nicht vorgenommen

worden. Die Auswirkungen wie auch der Umfang des Nutzungsrechts und der

Wirtschaftlichkeit der Nutzung seien nur ungenügend vorgenommen worden, was

eine genügende Interessenabwägung verunmögliche. Die Bewilligung nach Art. 8

BGF hätte überdies aus koordinationsrechtlichen Gründen bereits bei

Konzessionserteilung vorliegen müssen. Auch müsste die Realisierbarkeit der

Ersatzmassnahmen bereits beim Konzessionsentscheid nachgewiesen sein, was

vorliegend nicht der Fall sei.

4.2.2 Der Beschwerdegegner und die Beigeladene führen

hingegen aus, der Brummbach sei frühestens ab der Alp "Unter

Stafel" ein fischgängiges Gewässer. Erst oberhalb des Zuflusses des

Tschudibergbachs und des Zillibachs, etwas unterhalb der grossen

Quellaufstösse, werde der Brummbach als Fischgewässer mit geringer Produktion

klassiert. Der Gewässerabschnitt sei jedoch zunächst sehr steil und weise

hohe Abstürze auf. Als bedeutenderes Fischgewässer sei lediglich der unterste

Abschnitt des Brummbachs ab Wasserfassung des KW der Kraftwerke Linthal AG zu

beurteilen. Dieser Abschnitt werde vom vorliegend strittigen Kraftwerk aber

nicht tangiert. Ab der Alp "Unter Stafel" weise der Brummbach zudem

unabhängig von den Wassermengen im Oberlauf wegen mehrerer Quellaufstösse

eine ständige Wasserführung auf. Insgesamt werde das geplante Kraftwerk in

einem Gebiet realisiert, welches weder aus landschaftlichen noch aus

ökologischen Gesichtspunkten von besonderer Bedeutung sei. Es liege weder in

einem Natur- oder Landschaftsgebiet noch in einem inventarisierten Gebiet.

Hinsichtlich der Nutzung sei festzuhalten, dass das Bundesamt für Energie

(BFE) das Projekt als sinnvoll bezeichnet habe. Die erteilte Konzession

beruhe auf einer umfassenden Abwägung der Interessen für bzw. gegen die

Nutzung der Wasserkraft. Schliesslich entspreche es den glarnerischen

Besonderheiten, dass die erforderlichen Bewilligungen erst in einer zweiten

Stufe erteilt würden. Auch die Detailplanung der Ersatzmassnahmen erfolge

erst auf dieser Stufe. Dies widerspreche nicht dem bundesrechtlichen

Koordinationsprinzip, wonach ein Konzessionsentscheid die Bewilligungen nicht

präjudizieren dürfe und widersprüchliche Entscheide vermieden werden müssten.

Mit den vom Kanton im Konzessionsverfahren verlangten Untersuchungen und

Abklärungen und den vorgenommenen Abwägungen würden solche widersprüchliche

Entscheide vermieden, wenn auch die formelle Bewilligungserteilung erst in

einer zweiten Stufe erfolge.

4.3

4.3.1 Zunächst ist zu prüfen, ob die Konzessionserteilung

gegen die bundesrechtliche Koordinationspflicht verstösst, lagen die

erforderlichen Bewilligungen doch im Zeitpunkt der Konzessionserteilung nicht

vor. Bei einem Verstoss gegen die Koordinationspflicht wäre die Beschwerde

ohne Weiteres gutzuheissen, was weitere Ausführungen erübrigen würde.

4.3.2 Wie dargelegt (E. II/2.2), gestaltet sich das

Verfahren im Kanton Glarus zweistufig. Erst nach der Konzessionserteilung

durch den Landrat werden die notwendigen Bewilligungen koordiniert eröffnet.

Art. 4 der strittigen

Konzession sieht demzufolge in Abs. 1 vor, dass es für den Bau und

Betrieb der für die Ausübung der Wasserrechte notwendigen Werkanlagen

verschiedener Spezialbewilligungen gestützt auf Gesetze des Kantons und des

Bundes bedarf, insbesondere auch einer Baubewilligung. Art. 4

Abs. 2 der Konzession führt aus, dass den Anforderungen, die sich aus

der Anwendung dieser Gesetze ergeben, mit den nachfolgenden

Konzessionsvorschriften Rechnung getragen wird. Art. 4 Abs. 3

regelt, dass der Entscheid gemäss kantonalem Energiegesetz (Plangenehmigung)

koordiniert mit den übrigen notwendigen Bewilligungen zu eröffnen ist. Bei

der Bestimmung von Art. 4 handelt es sich um eine Regel, die so wörtlich

stets in den jüngeren Konzessionen zu finden ist.

4.3.3 Es entspricht der besonderen Rechtsnatur der Glarner

Konzession, mit welcher der Kanton in erster Linie auf die Ausübung seines

Enteignungsrechts verzichtet, dass der zweiten Verfahrensstufe eine grössere

Bedeutung zukommt als in anderen Kantonen. Dies ist jedoch hinsichtlich der

Koordinationspflicht nicht zu beanstanden, da bei der Konzessionserteilung

die Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem kantonalen und dem Bundesrecht

geprüft wird und die wesentlichen Anforderungen in die

Konzessionsvorschriften aufgenommen werden. Dass die erforderlichen

Bewilligungen formell erst nach der Konzessionserteilung erteilt und

allenfalls hinsichtlich der Auflagen präzisiert werden, steht unter diesen

Umständen dem Koordinationsprinzip nicht entgegen. Nachfolgend ist daher zu

prüfen, ob die Konzession die Anforderungen des kantonalen und des

Bundesrechts einhält.

4.4

4.4.1 So muss die kantonale Behörde unter anderem nach

Art. 33 Abs. 2 GSchV dafür sorgen, dass die nach dem NHG und dem

BGF notwendigen Massnahmen getroffen werden, wenn das Gewässer am Ort der

Wasserentnahme wie vorliegend keine ständige Wasserführung aufweist.

Nach Art. 8 Abs. 1 BGF

brauchen Eingriffe in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren Verlauf

sowie Eingriffe in die Ufer und den Grund von Gewässern eine Bewilligung der

für die Fischerei zuständigen kantonalen Behörde (fischereirechtliche

Bewilligung), soweit sie die Interessen der Fischerei berühren können. Eine

Bewilligung braucht insbesondere auch die Nutzung der Wasserkräfte

(Art. 8 Abs. 3 lit. a BGF). Die zur Erteilung der

fischereirechtlichen Bewilligung zuständigen Behörden haben nach Art. 9 Abs.

1 BGF unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger

anderer Interessen alle Massnahmen vorzuschreiben, die geeignet sind günstige

Lebensbedingungen für die Wassertiere zu schaffen unter anderem hinsichtlich

der Mindestabflussmengen bei Wasserentnahmen (lit. a Ziff. 1); die freie

Fischwanderung sicherzustellen (lit. b); die natürliche Fortpflanzung zu

ermöglichen (lit. c); zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche

Anlagen oder Maschinen getötet oder verletzt werden (lit. d). Lassen sich bei

den vorgesehenen Eingriffen in die Gewässer, ihren Wasserhaushalt oder ihren

Verlauf sowie bei Eingriffen in die Ufer und den Grund von Gewässern keine

Massnahmen finden, die schwerwiegende Beeinträchtigungen von Interessen der

Fischerei in Sinne von Art. 1 verhindern können, so muss nach der

Abwägung der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Art. 9 Abs. 2

BGF). Massnahmen nach Abs. 1 müssen bereits bei der Projektierung der

technischen Eingriffe vorgesehen werden (Art. 9 Abs. 3 BGF).

4.4.2 Auf dem ersten Abschnitt ab dem geplanten

KW Walchen weist der Brummbach über ca. 300 m ein relativ grosses

Gefälle mit grösseren Abstürzen und Überfällen aus. Dieser Abschnitt ist

aufgrund der Steilheit nicht fischgängig. Im zweiten, ca. 800 m

langen Abschnitt ist die Strecke etwas flacher. Dieser Abschnitt führt

unbestritten ganzjährig Wasser. Gemäss dem Bericht der WFN – Wasser Fisch

Natur AG (nachfolgend: WFN) vom 12. Mai 2016 ist der obere Abschnitt

kein Fischgewässer. Der untere Abschnitt wird hingegen als Fischgewässer mit

geringer Produktion eingeschätzt. Aufgrund der Topographie ist der

Fischaufstieg von den unteren Gewässerstrecken jedoch praktisch unmöglich. Der

vorhandene etablierte Fischbestand stammt laut dem Bericht mit grösster

Wahrscheinlichkeit aus früheren Besatzmassnahmen. Das ökologische Potential

des zweiten Abschnitts wird als klein bis mittel eingestuft.

4.4.3 Wie dargelegt hat das strittige Vorhaben der

Beigeladenen zur Folge, dass das durch das KW Brummbach gefasste und

verarbeitete Wasser nicht mehr auf der Höhe von ca. 1'265 m ü. M. in den

Brummbach zurückgegeben wird, sondern erst beim Kraftwerk der Kraftwerke

Linthal AG auf der Höhe von 1'076 m ü. M. Art. 7 der Konzession sieht

dabei eine Restwassermenge von 20 l/s (1. November bis 30. April)

bzw. 50 l/s (1. Mai bis 31. Oktober) vor, solange das

KW Brummbach Wasser führt. Das Restwasser soll etwas oberhalb der oberen

Brücke Richtung Nussbüel in den Brummbach eingeleitet werden.

Es ist erneut darauf

hinzuweisen, dass die Wasserentnahme aus dem Brummbach an einer Stelle

erfolgt, wo der Brummbach im Winter während drei bis vier Monaten kein Wasser

führt. Sodann ist davon auszugehen, dass die Ausbauwassermenge des geplanten

KW Walchen von 700 l/s im Sommer unter den natürlichen

Abflussmengen liegt. Dies relativiert aus fischereirechtlicher Sicht die

Schwere des Eingriffs, da der Fischbestand weder davon abhängt, ob dem

Brummbach beim KW Brummbach Wasser entnommen wird, noch ob und wo dieses

Wasser in den Brummbach zurückgeleitet wird.

Aus dem Bericht der WFN

geht denn auch nicht hervor, dass die Nichtrückgabe des Wassers den

Fischbestand gefährden würde, wobei das ökologische Potential des Gewässers

als gering (oberer Abschnitt) bzw. klein bis mittel (unterer Abschnitt)

eingeschätzt wird. Der Verfasser stellt vielmehr in Frage, ob die

Restwasserdotierung ausreiche, um der landschaftlichen Bedeutung des

Gewässers gerecht zu werden. Die Abteilung Jagd und Fischerei stellt sich dem

Projekt vor allem entgegen, weil sie den Eingriff in das Gewässer im

Vergleich zum Nutzen des Projekts als zu erheblich erachtet. Das BAFU als im

Bereich des BGF zuständige Bundesbehörde unterstützt das Vorhaben inklusive

der geplanten Restwassermenge, wobei es sich zu den fischereirechtlichen

Belangen nicht äussert. Daraus lässt sich einzig der Schluss ziehen, dass es

das Vorhaben als aus fischereirechtlicher Sicht unproblematisch ansieht. Die

Abteilung und Umwelt führt in ihrem Mitbericht schliesslich aus, dass sich

die Fischpopulation im genutzten Abschnitt des Brummbachs auf den untersten,

flachen Abschnitt konzentriere, der durch Zuflüsse und Quellen ständig Wasser

führe und in dem die Fischwanderung kein Problem darstelle.

Das vorliegend strittige

Projekt bedarf nach dem Dargelegten (vgl. E. II/3) keiner

Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG. Es widerspricht nun der

gesetzlichen Konzeption, wenn die Beschwerdeführer auf dem Umweg über

Art. 9 BGF dennoch die Restwassermengen im Sinne von

Art. 30 ff. GSchG anwenden wollen. Die Bedeutung der Dotierung des

Brummbachs mit Restwasser liegt denn auch in erster Linie nicht in

fischereirechtlichen Gründen, sondern in der Absicht, den Eingriff in die

Landschaft zu minimieren. Insgesamt bestehen keine überzeugenden Gründe

dafür, dass die Bewilligung nach Art. 8 BGF zu verweigern wäre. Hingegen

sind die fischereirechtlichen Belange in die Gesamtinteressenabwägung

miteinzubeziehen.

4.5

4.5.1 Eine solche Gesamtinteressenabwägung hat die

federführende kantonale Abteilung Umwelt und Energie im Hinblick auf die

Bewilligungserteilung nach Art. 13 EG GSchG vorgenommen. Dabei kam sie

zum Schluss, dass die Interessen für die Wasserentnahme knapp überwiegen

würden.

4.5.2 Ob die Interessen vollständig erfasst wurden, ist

Rechtsfrage. Die relative Gewichtung der potentiell widerstreitenden

Interessen ist hingegen weitgehend Ermessensfrage (BGer- Urteil 1C_270/2019

vom 27. Februar 2020 E. 3.2). Das Verwaltungsgericht greift dabei

nicht ohne Not in das Ermessen seiner Vorinstanzen ein.

4.5.3 Die durch die kantonale Fachbehörde nach der

Methodik der Interessen für und gegen eine Wasserentnahme vorgenommene

Interessenabwägung, welche dazu führte, dass die Bewilligungserteilung nach

Art. 13 EG GSchG in Aussicht gestellt wurde, hält vor Verwaltungsgericht aus

den nachfolgenden Gründen stand:

Zentral ist in erster

Linie, dass das Vorhaben zur Energiestrategie 2050 des Bundesrats beiträgt.

Die Anlage nützt noch vorhandenes Wasserkraftpotential und ist zweckmässig

konzipiert (vgl. dazu den Bericht des Bundesamts für Energie vom

2. August 2016). Entgegen der Annahme der Abteilung Jagd und Fischerei

kann der voraussichtliche Energieertrag von rund 3,5 GWh nicht als

gering bezeichnet werden, entspricht dies doch etwa dem durchschnittlichen

jährlichen Energieverbrauch von rund 1'000 Haushalten. Daneben sprechen

weitere öffentliche Interessen für das Projekt wie etwa die Einnahmen durch

die Wasserzinse oder die Bereitstellung von Löschwasser in einem schlecht

erschlossenen Gebiet. Im Gegenzug greift das Vorhaben auf einer Strecke von

gut 1'100 m in den Brummbach ein. Dabei gilt es aber zu berücksichtigen,

dass der Brummbach weder in einem Naturschutzgebiet noch in einem

Landschaftsschutzgebiet liegt. Er ist auch in keinem Inventar verzeichnet.

Eine stärkere landschaftliche Bedeutung hat er einzig im oberen Teil der

betroffenen Strecke bei den durch Wanderer stark frequentierten beiden

Brücken zum Nussbüel. Hier trägt aber der Umstand, dass das Restwasser neu

oberhalb der oberen Brücke in den Brummbach eingeleitet wird, eher zur

Verbesserung der Situation bei, was beim Augenschein gut erkennbar war.

Sodann handelt es sich beim Brummbach im hier interessierenden Bereich um ein

Gewässer mit höchstens kleinem bis mittlerem ökologischen Potential, wobei

die Schwere des Eingriffs dadurch, dass er an einer Stelle ohne ständige

Wasserführung erfolgt, für die Fische und die Makrozoobenthen zu relativieren

ist. Überdies wird im Anhang zur Konzession als Ausgleichsmassnahme in

Anwendung von Art. 8 des kantonalen Gesetzes über den Natur- und

Heimatschutz vom 2. Mai 1971 (kNHG) i.V.m. Art. 18 NHG ein

wasserberührter Lebensraum im Umfang von 1'000 m2 verlangt. Dass die

Ausgleichsmassnahme in der Konzession nicht detaillierter ausgeführt wird,

schadet entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer dabei nicht, da die

detaillierte Ausgestaltung im Baubewilligungsverfahren erfolgen kann und

keine Hinweise dafür bestehen, dass die Ausgleichsmassnahme nicht realisiert

werden kann.

5.

5.1

5.1.1 Die Beschwerdeführer vertreten in ihrer Replik die

Auffassung, dass für das Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP)

notwendig sei. Das geplante KW Walchen werde zusammen mit dem

KW Brummbach und dem KW der Kraftwerke Linthal AG eine installierte

Leistung von deutlich mehr als dem Schwellenwert von 3 MW aufweisen, was

eine UVP-Pflicht begründe. Dabei entstehe mit dem Bau des KW Walchen

zusammen mit dem Ober- und dem Unterliegerwerk eine Gesamtanlage.

5.1.2 Der Beschwerdegegner schliesst aus Art. 92 Abs. 2

VRG, dass auf die erst in der Replik aufgeworfene Frage der UVP-Pflicht nicht

einzugehen sei. Dennoch weise er darauf hin, dass zwischen dem

KW Walchen und dem Unterliegerwerk keine betriebliche Einheit bestehe,

weshalb die Anlagen nicht als Gesamtanlage betrachtet werden könnten.

Derselben Auffassung ist die Beigeladene.

5.2 Nach Art. 92 Abs. 1 VRG kann der Beschwerdeführer

nur innert der Beschwerdefrist und innert einer allfälligen Nachfrist neue

Tatsachen, Beweisanträge und rechtliche Begründungen vorbringen. Dies ändert

aber nichts daran, dass das Verwaltungsgericht den Sachverhalt von Amtes

wegen feststellt (Art. 37 Abs. 1 VRG) und das Recht von Amtes wegen

anwendet (Art. 9 Abs. 1 VRG). Insofern ist nachfolgend zu prüfen, ob die

Konzession ohne Durchführung einer UVP erteilt werden durfte.

5.3 Gemäss Art. 10a Abs. 2 des Bundesgesetzes über den

Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) sind Anlagen, welche

Umweltbereiche erheblich belasten können, so dass die Einhaltung der

Vorschriften über den Schutz der Umwelt voraussichtlich nur mit projekt- und

standortspezifischen Massnahmen sichergestellt werden kann, der

Umweltverträglichkeitsprüfung unterstellt. Der Bundesrat bezeichnet nach

Art. 10 Abs. 3 USG die Anlagetypen, die der

Umweltverträglichkeitsprüfung unterstehen; er kann Schwellenwerte festlegen,

ab denen die Prüfung durchzuführen ist. Dies hat er in Ziff. 21.3 des

Anhangs zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom

19. Oktober 1988 (UVPV) für Speicher- und Laufkraftwerke sowie

Pumpspeicherwerke getan. Dabei unterliegen solche Kraftwerke einer

UVP-Pflicht, wenn deren installierte Leistung mehr als

3 MW beträgt.

5.4 Der Begriff der Anlage wird in Art. 7 Abs. 7 USG

definiert und in zahlreichen Bestimmungen des Umweltrechts vorausgesetzt.

Darunter kann – je nach Regelungszusammenhang – eine Gesamtanlage oder eine

räumlich und funktional zusammenhängende Mehrzahl von Anlagen zu verstehen

sein. Art. 8 USG und das darin zugrundeliegende Prinzip der ganzheitlichen

Betrachtungsweise verlangen eine gesamthafte Beurteilung aller Anlagen, die

aufgrund ihres räumlichen, zeitlichen und funktionalen Zusammenhangs als

Gesamtanlage erscheinen. Daraus wird gefolgert, dass die UVP-Pflicht sich auf

alle Teile erstrecken muss, die zusammen eine Gesamtanlage in diesem Sinne

bilden. Eine betriebliche Einheit verschiedener Anlage(teile) setzt

praxisgemäss neben der räumlichen Nähe einen engen funktionalen Zusammenhang

voraus: Die einzelnen Teile müssen sich derart ergänzen, dass sie gemeinsam

eine betriebliche Einheit bilden oder bilden können. Der Einheitscharakter

von verschiedenen Vorhaben, die von unterschiedlichen Bauherrschaften

errichtet werden, kann aber nicht leichthin angenommen werden, da das

Umweltschutzgesetz keine planerische, sondern nur eine projektbezogene UVP

kennt. Gemeinsame umwelt- und planungsrechtliche Vorgaben der Behörden

genügen nicht. Sofern es sich nicht um die gleiche Bauherrschaft handelt,

müssen zumindest eine gemeinsame Organisation oder Zwecksetzung der

verschiedenen Bauherrschaften existieren (BGE 142 II 20

E. 3.1 f., mit Hinweisen).

5.5 Es ist unbestritten, dass zwischen dem

KW Brummbach (Oberliegerwerk) und dem geplanten KW Walchen ein

enger funktionaler Zusammenhang besteht, da letzteres das verarbeitete Wasser

des Oberliegerwerks zur erneuten Verarbeitung übernimmt. Überdies wurde die

Konzession für das KW Brummbach D.______ erteilt, die Konzession für das

KW Walchen hingegen der Hefti Hätzingen AG, an welcher D.______ beteiligt

ist.

Unbestritten ist aber

auch, dass die installierte Leistung des KW Brummbach und des

KW Walchen zusammen unter 3 MW liegt, und die Schwelle zur

UVP-Pflicht nur überschritten wird, wenn das KW der Kraftwerke

Linthal AG (Unterliegerwerk) ebenfalls Teil der Anlage betrachtet wird.

Dagegen spricht jedoch Verschiedenes: Einerseits sieht das Vorhaben in seiner

ursprünglichen Form lediglich vor, dass das turbinierte Wasser in den

Entsander des KW Kraftwerke Linthal AG eingeleitet wird. Ob dies

bereits für den geforderten engen funktionalen Zusammenhang genügt, erscheint

fraglich. So hat der Betrieb des KW Walchen keinen Einfluss auf

denjenigen des KW der Kraftwerke Linthal AG. Zudem zeigt sich darin,

dass neu geplant ist, das turbinierte Wasser bereits oberhalb des

Unterliegerwerks in den Brummbach zu leiten, dass das geplante

KW Walchen unabhängig von demjenigen der Kraftwerke Linthal AG ist

(vgl. dazu aber auch E. II/7). Zum andern sind die Betreiber des

geplanten KW Walchen und des Unterliegerwerks (Kraftwerke

Linthal AG) nicht identisch, auch besteht keine gemeinsame Organisation.

Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann daher beim KW der

Kraftwerke Linthal AG und dem KW Brummbach bzw. dem geplanten

KW Walchen nicht von einer betrieblichen Einheit ausgegangen werden,

weshalb das KW der Kraftwerke Linthal AG nicht Teil der neu zu

erstellenden Anlage ist. Damit wird aber der Schwellenwert für eine

UVP-Pflicht nicht erreicht.

6.

6.1 Die Beschwerdeführer rügen schliesslich eine

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, da in den Auflageakten

keine stichhaltige Begründung zu finden sei, weshalb die neue Anlage nicht

einer Bewilligung nach Art. 9 lit. a GSchG bedürfe.

Aus dem durch Art. 29 Abs.

2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18. April 1999 (BV) garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör fliesst

unter anderem die Pflicht einer Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die

Begründung muss dabei zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen,

von denen sich die Behörde hat leiten lassen. Massgebend ist, dass die

Betroffenen durch die Begründung in die Lage versetzt werden, die Tragweite

der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an

eine höhere Instanz weiterzuziehen (vgl. BGE 142 I 135

E. 2.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1071).

6.2 Aus dem Antrag an den Landrat und dem Mitbericht der

Abteilung Umweltschutz und Energie geht hervor, dass der Standort beim

Oberliegerwerk als für die Wasserentnahme massgebender Standort erachtet

wurde. Dass keine Bewilligung nach Art. 29 lit. a GSchG

erforderlich ist, wurde damit begründet, dass der Brummbach an diesem

Standort nicht ständig Wasser führt. Damit war für die Beschwerdeführer

erkennbar, auf welchen Überlegungen der angefochtene Entscheid beruhte. Dass

sie diesen sachgerecht anfechten konnten, zeigt die von ihnen eingereichte

Beschwerde. Eine Gehörsverletzung ist daher nicht ersichtlich.

7.

7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Erteilung der

Konzession für das geplante KW Walchen weder Bundes- noch kantonales

Recht verletzt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

7.2 Hinzuweisen bleibt indessen darauf, dass die

Beigeladene offenbar plant, das Triebwasser nicht mehr in den Entsander des

Kraftwerks Linthal AG einzuleiten. Die Ausleitung soll weiter oben

direkt in den Brummbach erfolgen. Diese Projektänderung lässt sich zwar im

Grundsatz mit der erteilten Konzession vereinbaren. Hat sie jedoch eine geringere

Energieproduktion und tiefere Wasserzinsen zur Folge, erweist sich vor

Erteilung der notwendigen Bewilligungen eine erneute Interessenabwägung als

unumgänglich. Dies ist vorliegend besonders wichtig, da die vorgenommene

Interessenabwägung nur knapp zu Gunsten der Wasserentnahme ausfiel und die

Energieproduktion sowie die Wasserzinsen einen wesentlichen Teil der

öffentlichen Interessen ausmachen.

III.

Nach Art. 134 Abs. 1 lit.

c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren

unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten von pauschal Fr. 3'000.- den Beschwerdeführern

aufzuerlegen und mit dem von ihnen bereits geleisteten Kostenvorschuss zu

verrechnen. Überdies sind die Beschwerdeführer nach Art. 138 Abs. 2

VRG zu verpflichten, der Beigeladenen eine Parteientschädigung von

Fr. 3'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Dem Beschwerdegegner

steht mangels Vorliegens besonderer Umstände eine solche hingegen nicht zu

(Art. 138 Abs. 4 VRG e contrario).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtskosten von Fr. 3'000.- werden den Beschwerdeführern auferlegt und

mit dem von ihnen in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.

Die

Beschwerdeführer werden verpflichtet, der Beigeladenen innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung von

Fr. 3'500.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]