Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 23. April 2020

II. Kammer

in Sachen

VG.2020.00022

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons

Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Insolvenzentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.1 A.______ war vom 1. Oktober 2016 bis zum 31. Mai

2019 bei der seinem Bruder gehörenden C.______GmbH in […] zu 100 %

angestellt. Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Mai 2019 war ein

Monatslohn von brutto Fr. 7'258.10 (inklusiv 13. Monatslohn)

vereinbart.

1.2 Am 29. März 2019 kündigte die C.______GmbH das

Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen auf den

29. März 2019. Dagegen wehrte sich A.______ mit Schreiben vom 8. Mai

2019 und bot seine Arbeitskraft bis zum 31. Mai 2019 an.

2.

2.1 In der Folge stellte A.______ am 29. April 2019

beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus einen Antrag auf

Insolvenzentschädigung für die Monate Januar 2019 bis April 2019. Darüber

hinaus betrieb er die C.______GmbH am 1. Mai 2019 aufgrund offener

Lohnforderungen von Januar 2019 bis April 2019.

2.2 Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 lehnte das

Amt für Wirtschaft und Arbeit den Antrag mangels Erfüllens der

Anspruchsvoraussetzungen sowie wegen Verletzung der Schadenminderungspflicht

ab.

2.3 Schliesslich wurde mit Verfügung vom

13. Juni 2019 über die C.______GmbH mit Wirkung ab dem 14. Juni 2019

den Konkurs eröffnet. Ferner gab A.______ seine Forderungen am 4.

Juli 2019 im laufenden Konkursverfahren ein.

2.4 Am 19. Juni 2019 erhob A.______ Einsprache gegen

die Verfügung vom 5. Juni 2019, welche das Amt für Wirtschaft und Arbeit

am 29. Januar 2020 abwies.

3.

Am 25. Februar 2020

gelangte A.______ mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung des Einspracheentscheids vom 29. Januar 2020 sowie die

Feststellung, dass er zum Bezug einer Insolvenzentschädigung berechtigt sei.

Ferner beantragte er die unentgeltliche Prozessführung sowie die

unentgeltliche Rechtsverbeiständung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit. Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit schloss am 9. März 2020 auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

II.

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni

1982.

(AVIG) i.V.m. Art. 56 ff. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen

Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m.

Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

6.

Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei bis Ende

Mai 2019 einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen, weshalb

die erforderliche Beitragszeit entgegen den Ausführungen des

Beschwerdegegners erfüllt sei. Ferner sei er jederzeit seiner

Schadenminderungspflicht nachgekommen, weshalb ihm ein Anspruch auf

Insolvenzentschädigung zustehe. So sei er vom 1. Oktober 2016 bis zum

31.

Mai 2019 bei der seinem Bruder gehörenden C.______GmbH als

Arbeitnehmer angestellt gewesen. Nichtsdestotrotz habe er von Beginn an das

vereinbarte monatliche Gehalt von Fr. 6’700.- (exklusiv

13.

Monatslohn) nicht ordnungsgemäss erhalten. Vielmehr habe die

Arbeitgeberin ihm zumindest anfänglich lediglich Fr. 4’600.- überwiesen,

bis sie ab Februar 2018 den geschuldeten Lohn nur noch unregelmässig, je

nach Verfügbarkeit ihrer finanziellen Mittel, in bar ausbezahlt habe. Dennoch

gehe der Beschwerdegegner in unbegründeter Weise davon aus, dass diese

Barzahlungen keinen Lohn darstellen würden. Indessen könnten Dritte bezeugen,

dass er in diese Zeitspanne in der […] tätig gewesen sei und dass auch die

übrigen Angestellten den Lohn jeweils in bar erhalten hätten. Überdies habe

er seine Arbeitgeberin mehrmals ermahnt, den geschuldeten Lohn pünktlich auf

das vereinbarte Lohnkonto zu überweisen, wobei er jeweils mit Teilzahlungen

hingehalten worden sei. Mithin habe er bis zum Zeitpunkt seiner Entlassung

begründete Hoffnung gehabt, die ausstehenden Löhne doch noch zu erhalten.

Nach seiner Kündigung im März 2019 habe sich herausgestellt, dass seine

Arbeitgeberin bzw. sein Bruder in erhebliche finanzielle Schwierigkeiten

geraten sei. Hierauf habe er sogleich seine offenen Lohnforderungen – indes

ohne Berücksichtigung des ihm zustehenden Lohns für den Monat Mai 2019 –

beim zuständigen Betreibungsamt geltend gemacht. Sodann gehe es nicht an, ihm

eine arbeitgeberähnliche Stellung zu unterstellen, nur, weil die

Arbeitgeberin die vereinbarten Löhne nicht korrekt bei der Ausgleichskasse

angemeldet habe.

2.2

Der Beschwerdegegner stellte sich in seinem

Einspracheentscheid im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer

habe seine Schadenminderungspflicht verletzt, weshalb der Anspruch auf

Insolvenzentschädigung zu verneinen sei. Der Beschwerdeführer habe sich

nämlich erstmals ernsthaft mit Einleitung der Betreibung am

1.

Mai 2019 um die Durchsetzung der ausstehenden Lohnforderungen

bemüht. Zu diesem Zeitpunkt sei sowohl das Arbeitsverhältnis bereits

gekündigt als auch der Antrag auf Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung

eingereicht gewesen. Ferner sei die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe

erst nach erfolgter Kündigung von der misslichen finanziellen Lage der

Arbeitgeberin erfahren, nicht glaubwürdig. Denn eine Arbeitgeberin, die seit

Oktober 2016 den geschuldeten Lohn nicht ordnungsgemäss auszahle

bzw. auf das vereinbarte Lohnkonto überweise und schliesslich innert

vier Monaten anstatt – wie behauptet – insgesamt Fr. 29'032.- lediglich

Fr. 4'000.- in bar aushändige, sei offensichtlich in einer finanziell

angespannten Lage. Dies hätte der Beschwerdeführer unabhängig von seiner

behaupteten Position als Geschäftsführer erkennen müssen. Dies gelte umso

mehr, als sein Bruder und Inhaber der C.______GmbH gemäss Amtsblatt des

Kantons Glarus vom […] längst aufgefordert worden sei, beim Kantonsgericht zu

erscheinen, ansonsten über die C.______GmbH der Konkurs eröffnet werde.

Sodann sei äusserst zweifelhaft, ob dem Beschwerdeführer überhaupt

Lohnansprüche gegenüber der C.______GmbH zustünden. Zwar existierten

Lohnabrechnungen, indessen seien diese weder datiert noch seien die Abzüge

korrekt. Die angegebenen sozialversicherungsrechtlichen Beiträge seien

nämlich nie bezahlt worden und darüber hinaus seien die Abzüge der

Quellensteuern zu hoch. Gemäss Auskunft der Steuerverwaltung des Kantons

Glarus sei nämlich lediglich ein Bruttolohn in Höhe von Fr. 4'500.-

deklariert worden. Gesamthaft betrachtet, sei der Anspruch auf

Insolvenzentschädigung damit zu Recht verneint worden.

3.

3.1

Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern,

die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz

Arbeitnehmer beschäftigen, haben gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG Anspruch auf

Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet

wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der

Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher

Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten

vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen

das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c).

3.2

3.2.1

Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber oder

der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten, ihre Lohnforderung

mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, signalisieren sie

mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der

Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit. Die

Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs oder

Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche gegenüber dem

Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich seinem Wortlaut nach auf das Konkurs- und

Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen

Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das

Arbeitsverhältnis vor Konkurseröffnung aufgelöst wird. Eine ursprüngliche

Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt

voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also

vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorzuwerfen ist

(BGer-Urteil 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1, 8C_682/2009 vom 23.

Oktober 2009 E. 3.2; Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung,

Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko,

Zürich/Basel/Genf 2004, S. 166).

3.2.2

Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts

wird seitens des Arbeitnehmers eine konsequente und kontinuierliche

Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der

vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden muss,

damit der Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht. Für die Erfüllung der

Schadenminderungspflicht genügt es dabei in der Regel nicht, wenn

Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt werden. Zwar wird vom Arbeitnehmer

grundsätzlich nicht verlangt, dass er bereits während eines

Arbeitsverhältnisses gegen seine Arbeitgeberin eine Betreibung einleitet oder

eine Klage einreicht, zumindest aber hat er seine Lohnforderung in

eindeutiger und unmissverständlicher Weise durch schriftliche Mahnung geltend

zu machen. Dies gilt insbesondere, wenn es um eine langandauernde, d.h. über

zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen

Verpflichtung des Arbeitgebers geht; wenn überhaupt keine, also auch keine

Akonto- oder Teilzahlung erfolgt; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht

mit guten Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung

der Situation ergibt, und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche

Gründe vorliegen, die ein Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus

objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen. Der Umstand allein, dass zwischen

der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer verwandtschaftliche Beziehungen

bestehen, gilt nicht als hinreichende Begründung für ein völliges

Untätigbleiben während eines halben Jahres (BGer-Urteil 8C_573/2017 vom 18.

Oktober 2017 E. 2, 8C_72/2011 vom 29. August 2011 E. 4.2, 8C_682/2009 vom

23.

Oktober 2009 E. 4.2, C 254/05 vom 23. Juni 2005 E. 4.1,

C 367/01 vom 12. April 2002 E. 1b).

4.

4.1

Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, hat

der Beschwerdeführer seit Aufnahme der Arbeitstätigkeit den vereinbarten und

im Rahmen des Gesuchs um Insolvenzentschädigung angegebenen Lohn nie

erhalten. Ab dem Jahr 2018 erhielt er – wenn überhaupt – nur noch

unregelmässige Barauszahlungen. Im Jahr 2019 erhielt er gemäss eigenen

Angaben nur noch Zahlungen von Fr. 2'000.- (2. Februar 2019),

Fr. 1'000.- (8. März 2019) sowie Fr. 1'000.-

(5. April 2019). Angesichts der hohen Lohnausstände über die

längere Zeitspanne und insbesondere als Bruder und Mitbewohner des Geschäftsführers

der C.______GmbH musste dem Beschwerdeführer die prekäre finanzielle Lage

seiner Arbeitgeberin ohne Zweifel bekannt gewesen sein. Damit bestand

insgesamt auch kein hinreichender Grund zur Annahme, dass es sich lediglich

um einen kurzfristigen und vorübergehenden Liquiditätsengpass handelte. Entsprechend

konnte er auch nicht (mehr) in guten Treuen davon ausgehen, es drohe ihm kein

Forderungsverlust. Vielmehr wäre er bereits früher gehalten gewesen,

allerspätestens aber bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses am

29.

März 2019, konkrete Massnahmen zur Realisierung seiner –

zumindest behaupteten – Lohnforderungen vorzunehmen. Dass er die angeblichen

Zahlungen bereits während der Dauer des Arbeitsverhältnisses einforderte,

stellt bloss eine unbelegte Behauptung dar. Vielmehr forderte er seinen ausstehenden

Lohn bei seiner Arbeitgeberin erstmals am 1. Mai 2019 ernsthaft

ein. Dies, nachdem er das Gesuch um Insolvenzentschädigung gestellt hatte.

Folglich machte er seine Lohnansprüche erst in einem Zeitpunkt schriftlich

und damit ernsthaft geltend, in welchem er mit der Begleichung aufgrund des

finanziell äusserst schlechten Zustands des Unternehmens nicht mehr rechnen

konnte. Dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf das bestehende

Familienverhältnis von konkreten Massnahmen zur Realisierung seiner Lohnansprüche

abgesehen bzw. zugewartet hat, mag wohl aus persönlicher Sicht als

verständlich erscheinen, hat indes unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen

Aspekten aber schon aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten

unberücksichtigt zu bleiben (BGer-Urteil C 240/05 vom 13. Februar 2006

E. 2.3). Damit liegen insgesamt keine Umstände vor, die darauf

hindeuten, dass der Beschwerdeführer etwas unternommen hätte, um zu seinem

Lohn zu kommen. Vielmehr verletzte er durch sein zögerliches Handeln seine Schadenminderungspflicht

gemäss Art. 55 Abs. 1 AVIG zumindest grobfahrlässig.

4.2

Zusammenfassend ergibt sich, dass der

Beschwerdeführer seine ausstehenden Lohnforderungen weder frühzeitig genug

noch ernsthaft verfolgt sowie eingefordert hat. Die Ablehnung auf

Insolvenzentschädigung durch den Beschwerdegegner ist deshalb nicht zu

beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde abzuweisen.

Demzufolge kann vorliegend

auch offen bleiben, wie hoch der effektiv geschuldete Lohn ist und, ob der

Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Schliesslich

erübrigen sich auch die vom Beschwerdeführer gestellten Beweisanträge,

insbesondere Zeugeneinvernahmen, weil ihnen nach dem Dargelegten nicht

entscheidwesentliche Bedeutung beizumessen ist.

III.

1.

Die Gerichtskosten sind

von Gesetzes wegen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61

lit. a ATSG) auf die Staatskasse zu nehmen. Bei diesem Verfahrensausgang

ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zu zusprechen (Art. 1 Abs.

1.

AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).

2.

2.1

Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung.

Da dem Beschwerdeführer keine Gerichtskosten aufzuerlegen sind, ist sein

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung als gegenstandslos geworden

abzuschreiben.

2.2

Gemäss

Art. 139 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 4. Mai 1986

(VRG) befreit die Behörde eine Partei, der die Mittel fehlen, um neben dem

Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Verfahrenskosten aufzubringen,

auf Gesuch hin ganz oder teilweise von der Kosten- und Vorschusspflicht,

sofern das Verfahren nicht aussichtlos ist. Unter denselben Voraussetzungen

weisen die kantonalen Behörden der Partei auf Gesuch hin oder von Amtes wegen

einen Anwalt als Rechtbeistand zu, sofern ein solcher für die gehörige

Interessenwahrung erforderlich ist (Art. 139 Abs. 2 VRG).

2.3

Die

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers kann anhand der vorliegenden Akten

bejaht werden. Da das vorliegende Verfahren nicht als aussichtslos bezeichnet

werden kann und der Beschwerdeführer auf eine rechtliche Vertretung

angewiesen war, ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung

gutzuheissen und ihm ist in der Person von Rechtsanwalt B.______ ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen. Dieser ist mit Fr. 1'000.- (inkl. Auslagen

und Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gerichtskasse zu entschädigen.

2.4

Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass

eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist, für

den Fall, dass sie später in günstige wirtschaftliche Verhältnisse gelangt,

zur Nachzahlung der Verfahrenskosten verpflichtet werden kann (Art. 139a

VRG).

Demgemäss beschliesst die Kammer

1.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen und ihm wird in der Person von

Rechtsanwalt B.______ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

3.

Der

Rechtsbeistand wird zu Lasten der Gerichtskasse mit Fr. 1'000.- (inkl. Auslagen und

Mehrwertsteuer) entschädigt.

4.

Die Nachzahlungspflicht gemäss

Art. 139a VRG bleibt vorbehalten.

5.

Die

Gerichtskasse wird beauftragt, spätestens im April 2025 zu prüfen, ob

die Voraussetzungen für die Nachzahlung erfüllt sind.

und erkennt sodann:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse

genommen.

3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]