Sozialversicherung - IV

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 19. November 2020

II. Kammer

in Sachen

VG.2020.00085

A.______

Beschwerdeführer

vertreten durch B.______ und C.______

diese vertreten durch Rechtsanwalt

D.______

gegen

IV-Stelle Glarus

Beschwerdegegnerin

betreffend

Kinderspitexleistungen

Die Kammer zieht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Der im Jahr […] geborene A.______ leidet an

zystischer Fibrose (Mukoviszidose; Geburtsgebrechen Nr. 459 gemäss Anhang der

Verordnung über Geburtsgebrechen vom 9. Dezember 1995 [GgV]). Er bezieht eine

Hilflosenentschädigung im Sonderfall (vgl. Art. 37 Abs. 3 lit. c der

Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 [IVV]).

1.2 A.______ wird zu Hause von seiner Mutter, einer

ausgebildeten Pflegefachfrau, betreut und gepflegt, welche zu diesem Zweck

durch die E.______GmbH angestellt wurde. Die IV-Stelle Glarus teilte der

Mutter von A.______ am 17. Oktober 2018 mit, dass sie die Situation als

Einzelfall im Bereich der medizinischen Massnahmen nach Art. 13 i.V.m.

Art. 14 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni

1959 (IVG) betrachte. Sie anerkenne die Leistungserbringung und

Rechnungsstellung der E.______GmbH ohne Präjudiz und Anerkennung einer

Rechtspflicht bis auf Widerruf. Die Leistungen der Grundpflege könnten durch

die Invalidenversicherung aber nicht übernommen werden. Am 26. März 2019

teilte die IV-Stelle mit, dass sie die Kosten der Kinderspitex vom 1. Januar

bis 31. Dezember 2018 im Umfang von maximal Fr. 10'366.33 pro Monat

bzw. maximal Fr. 124'396.- pro Jahr übernehme. Die bereits

eingereichten Rechnungen der E.______GmbH würden vergütet ohne Anerkennung

einer Rechtspflicht und Präjudiz für künftige Fälle.

1.3 Am 6. Juli 2019 reichte die E.______GmbH die

Rechnungen für die Pflegeleistungen in den Monaten Januar bis April 2019 und

am 24. Oktober 2019 diejenigen für die Monate Mai bis September 2019 ein. Am

27. August 2019 hatte durch die Sozialversicherungsanstalt Zürich eine

Abklärung vor Ort stattgefunden, wobei der Bericht am 30. Januar 2020

erstellt wurde. Mit Vorbescheid vom 11. Februar 2020 stellte die

IV-Stelle in Aussicht, ab dem Jahr 2019 keine Kosten für

Kinderspitexleistungen mehr zu übernehmen. Daran hielt sie in ihrer Verfügung

vom 9. Juli 2020 fest, obwohl A.______ am 27. Februar 2020 und sein

Krankenpflegeversicherer am 12. März 2020 Einwand erhoben hatten.

2.

Dagegen gelangte A.______

mit Beschwerde vom 28. August 2020 ans Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung der Verfügung der IV-Stelle vom 9. Juli 2020. Es sei

festzustellen, dass die IV-Stelle verpflichtet sei, die von der E.______GmbH

ab dem 1. Januar 2019 in Rechnung gestellten Pflegeleistungen zu vergüten.

Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache an die IV-Stelle

zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

IV-Stelle.

Die IV-Stelle schloss am

30. September 2020 auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 69 Abs. 1

lit. a IVG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die

weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

grundsätzlich einzutreten.

1.2

Nicht einzutreten ist hingegen auf das Begehren des

Beschwerdeführers, wonach festzustellen sei, die Beschwerdegegnerin sei

verpflichtet, die von der E.______GmbH ab dem 1. Januar 2019 erbrachten

Pflegeleistungen zu vergüten. Das Verwaltungsgericht kann die

Beschwerdegegnerin nämlich direkt dazu verpflichten, die Leistungen zu

Dispositiv

vergüten. Wenn die Beschwerde führende Partei wie vorliegend demnach ein

Gestaltungsurteil erwirken kann, besteht kein Feststellungsinteresse; in

diesem Sinne ist der Feststellungsanspruch subsidiär (VGer-Urteil VG.2020.00081

vom 29. Oktober 2020 E. II/1.2, VG.2019.00121 vom 23. April

2020 E. II/1.2, VG.2019.00029 vom 13. Juni 2019 E. II/1.4).

2.

2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, bei ihm bestehe

behinderungsbedingt eine 24-stündige Betreuungs-, Pflege- und

Überwachungsbedürftigkeit. Seine Mutter sei im Rahmen eines Pilotprojekts bei

der E.______GmbH als pflegende Angehörige angestellt worden. Die

Beschwerdegegnerin habe im Jahr 2018 die in Rechnung gestellten

Pflegeleistungen anstandslos vergütet. Diese mache nun geltend, dass die im

Jahr 2019 in Rechnung gestellten Leistungen keine medizinischen Massnahmen im

Sinne von Art. 13 IVG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 GgV darstellten, obwohl dieselben

Behandlungspflegeleistungen wie im Jahr 2018 erbracht würden. Vorliegend

greife jedoch die Besitzstandsgarantie, weshalb die im Jahr 2018 anstandslos

vergüteten Leistungen auch im Jahr 2019 zu entschädigen seien. Diese seien

vom behandelnden Arzt angeordnet worden, was eine nur schwer zu widerlegende

Vermutung darstelle, dass es sich dabei um medizinische Massnahmen handle,

welche er benötige. Selbst wenn vorliegend die Besitzstandsgarantie nicht

angerufen werden könnte, sei die Beschwerdegegnerin gleichwohl

leistungspflichtig, weil es sich bei den infrage stehenden Leistungen um

medizinische Leistungen handle. Die E.______GmbH habe regelkonform anhand des

Pflegebedarfsabklärungsinstruments RAI-HC den Pflegebedarf erhoben und eine

Pflegeplanung erstellt. Dabei seien die benötigten Pflegeleistungen als

Behandlungspflegeleistungen geführt, weshalb die Beurteilung, wonach es sich

um blosse Grundpflegeleistungen handle, unzutreffend sei. Die Leistungen

seien sodann zusätzlich anhand des von der Beschwerdegegnerin herausgegebenen

Formulars "Spitexverordnung" erfasst worden. Der behandelnde Arzt

habe den erhobenen Pflegebedarf und insbesondere auch die Qualifikation als

medizinische Massnahmen bestätigt. Unerheblich sei es sodann, dass ihm eine

Hilflosenentschädigung zugesprochen worden sei. Er habe einen gesetzlichen

Anspruch darauf, die für die Behandlung seines Leidens notwendigen

Pflegeleistungen zu erhalten. Durch die Leistungsverweigerung würden sodann

verschiedene Grundrechte seiner Eltern verletzt. Schliesslich verstehe es

sich von selbst, dass eine Kumulierung von Versicherungsleistungen nicht zu

einer Überentschädigung führen dürfe. Die Beschwerdegegnerin hätte indessen

ein Überversicherungsverfahren durchführen müssen.

2.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, in Hauspflege

vorgenommene Vorkehren, deren Durchführung nicht zwingend eine medizinische

Berufsqualifikation erfordere, stellten keine Massnahmen im Sinne von Art. 13

Abs. 1 i.V.m. Art. 14 IVG dar, sondern Betreuungsaufgaben, welche nicht von

der Invalidenversicherung übernommen werden könnten. Ein allfällig vermehrter

Betreuungsaufwand werde mit der Hilflosenentschädigung im Sonderfall bereits

vergütet. Bei den im Jahr 2018 zugesprochenen Leistungen handle es sich um

eine Einmalleistung, wobei klar ausgeführt worden sei, dass diese ohne

Präjudiz und Rechtspflicht erbracht werde. Sodann sei festgehalten worden,

dass Leistungen der Grundpflege nicht durch die Invalidenversicherung

übernommen werden könnten. Es bestehe daher keine Besitzstandsgarantie.

3.

3.1 Versicherte haben gemäss Art. 13 Abs. 1 IVG bis zum

20. Altersjahr Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen

notwendigen medizinischen Massnahmen. Als medizinische Massnahmen, die für

die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten nach Art. 2

Abs. 3 GgV sämtliche Vorkehren, die nach bewährter Erkenntnis der

medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen Erfolg in

einfacher und zweckmässiger Weise anstreben. Die medizinischen Massnahmen

umfassen gemäss Art. 14 Abs. 1 IVG die Behandlung, die vom Arzt selbst oder

auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder

Hauspflege vorgenommen wird, mit Ausnahme von logopädischen und

psychomotorischen Therapien (lit. a), sowie die Abgabe der vom Arzt

verordneten Arzneien (lit. b).

3.2 Das Bundesgericht führte im Leitentscheid

BGE 136 V 209 unter Berücksichtigung seiner früheren Rechtsprechung

aus, die tägliche Krankenpflege gehöre nicht zu den medizinischen Massnahmen

im Sinne von Art. 2 Abs. 3 GgV, weil ihr kein therapeutischer Charakter

zukomme. Sei eine medizinisch nicht geschulte Person zu einer Vorkehr in der

Lage oder könne sie dazu angeleitet werden, gelte dies nicht als medizinische

Massnahme. Die Invalidenversicherung übernehme nicht jede beliebige

Behandlung, sondern nur eine solche, welche vom Arzt selbst oder auf seine

Anordnung durch Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen werde.

Als medizinische Hilfspersonen im Sinne des Art. 14 Abs. 1 lit. a

IVG seien nur jene Personen zu verstehen, welche, wie Physiotherapeuten,

Logopäden, anerkannte Chiropraktoren usw., eine angemessene berufliche

Fachausbildung erhalten hätten und ihren Beruf nach den im betreffenden Fall

gültigen Vorschriften ausübten. Es könne daher zusammenfassend festgehalten

werden, dass nur Vorkehren, welche notwendigerweise durch den Arzt – oder auf

seine Anordnung – durch medizinische Hilfspersonen im umschriebenen Sinne

vorzunehmen seien, als medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 13

Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG und Art. 2

Abs. 3 GgV gelten könnten. Das treffe nicht zu bei Vorkehren, welche, ob nun

mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung

durchgeführt werden könnten (E. 7). Zu beachten sei sodann, dass die

Invalidenversicherung bei Geburtsgebrechen Leistungen sowohl für die therapeutische

Behandlung im Sinne des Art. 2 Abs. 3 GgV als auch für die

nichttherapeutische Behandlung vorsehe. Dieser Zweiteilung und der

gegenseitigen Abgrenzung gelte es Rechnung zu tragen. Die therapeutische

Behandlung werde über die medizinischen Massnahmen nach Art. 14 Abs. 1 lit. a

IVG abgedeckt. Für die Betreuung hilfloser Minderjähriger seien die

Hilflosenentschädigung und der Intensivpflegezuschlag vorgesehen (E. 10). Das

Bundesgericht bestätigte in der Folge seine Rechtsprechung mehrmals, zuletzt

erst kürzlich (BGer-Urteil 9C_310/2020 vom 13. Oktober 2020 E. 3,

8C_545/2018 vom 24. April 2019 E. 4, 8C_541/2018 vom 10. April 2019

E. 4, 8C_229/2018 vom 28. Januar 2019 E. 5.2.2, 9C_270/2016,

9C_299/2016 vom 13. Februar 2017 E. 4.1).

4.

4.1 Es ist unbestritten, dass die Mutter des

Beschwerdeführers als ausgebildete Pflegefachfrau über eine medizinische

Berufsqualifikation verfügt. Nach der dargelegten Rechtsprechung ist aber für

die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin entscheidend, ob es sich bei den

durch die Mutter erbrachten Leistungen um Vorkehren handelt, die

notwendigerweise durch eine medizinisch geschulte Person vorzunehmen sind,

was nachfolgend zu prüfen ist.

4.2

4.2.1 In der Spitexverordnung vom 22. Mai 2019 wurden

folgende Leistungen aufgeführt: Atmungsbeobachtung und -kontrolle; Inhalation

mit konstanter Präsenz (inkl. Reinigung und Sterilisation des

Materials); Anreicherung jeder Mahlzeit mit zusätzlichem Fett; Verabreichung

von Nahrungsergänzungsmitteln und Medikamenten. Zusätzlich geltend gemacht

wurde ein Aufwand für das Reassessment, das monatliche Sichten und Übertragen

der Pflegedokumentation und den Austausch/Rapport mit pflegenden Angehörigen.

4.2.2 Im Abklärungsbericht der Sozialversicherungsanstalt

Zürich vom 30. Januar 2020 wurde dazu ausgeführt, dass die besonderen

Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Kind mit zystischer Fibrose mit einer

Hilflosenentschädigung im Sonderfall vergütet würden. Darunter würden

insbesondere Atmungsbeobachtungskontrollen fallen. Bei den täglich

anfallenden Massnahmen wie Atemtherapie (Inhalationen, Mobilisationen, um

Sekret zu lösen und auszuhusten etc.) handle es sich ebenfalls um

Aufwendungen, welche durch die Hilflosenentschädigung im Sonderfall vergütet

würden. Bewegungsübungen zur besseren Sekretlösung würden spielerisch

ausgeführt. Die Eltern des Beschwerdeführers seien sodann durch die

Ernährungsberatung betreffend Berechnung zur Abgabe des Enzyms Creon beraten

worden. Dafür sei keine medizinische Berufsqualifikation nötig. Das gelte

auch für die Abgabe einer genügenden Vitaminsubstitution. Würden keine

Behandlungsmassnahmen übernommen, entfalle auch ein Zeitbudget für ein

Reassessment. Schliesslich könne auch keine Zeit für die Pflegedokumentation

und den Rapport übernommen werden.

4.2.3 In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 6. Mai 2020

hielt die Abklärungsperson fest, dass es sich beim Inhalieren, bei den

spielerischen Aktivitäten, um die Schleimlösung zu fördern, und bei der

Verabreichung von Enzymen ausserhalb von intensiven Infekten um Situationen

handle, für welche es keiner medizinischen Berufsqualifikation bedürfe. Dies

entspreche der Situation vieler betroffener Eltern von Kindern mit derselben

Diagnosestellung. Ausserhalb von intensiven Infektzeiten sei es zumutbar, dass

auch nicht medizinisch geschultes Personal die Kinderbetreuung übernehme. Die

vor Ort durchgeführte Abklärung habe deutlich aufgezeigt, dass die

beantragten Kinderspitexstunden allgemeine Betreuungsstunden enthielten,

welche eindeutig nicht in den Aufgabenbereich der Behandlungspflege fielen.

Es sei weder bei der Nahrungsaufnahme noch bei der Medikamentenabgabe noch

beim Inhalieren von einem sich ständig verändernden Allgemeinzustand des

Kindes auszugehen. Betreuungspersonen könnten diese Aufgaben übernehmen und

seien nicht ständig mit Notfallsituationen beschäftigt, welche von einer

externen Fachperson beurteilt werden müssten.

4.3 Vorliegend kann auf den überzeugenden

Abklärungsbericht der Sozialversicherungsanstalt Zürich abgestellt werden.

Für die Atmungsbeobachtung und -kontrolle, die Inhalation, die Mobilisation,

um Sekret lösen und aushusten zu können, was offenbar spielerisch durch

Bewegungsübungen erfolgt, die Anreicherung der Mahlzeiten und das

Verabreichen von Medikamenten bedarf es wohl anfänglich einer Instruktion.

Der Beschwerdeführer legt aber nicht substantiiert dar und es ist auch

anderweitig nicht ersichtlich, weshalb hierfür eine medizinische

Fachausbildung erforderlich sein soll. Es ist daher auch nachvollziehbar,

wenn die Abklärungsperson ausführt, dass solche Vorkehren regelmässig durch

Eltern von Kindern mit zystischer Fibrose vorgenommen würden, auch wenn sie

über keine medizinische Fachausbildung verfügten.

Liegen aber medizinische

Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 14

Abs. 1 lit. a IVG und Art. 2 Abs. 3 GgV nur dann vor, wenn sie

notwendigermassen durch Personen mit einer medizinischen Berufsqualifikation

ausgeführt werden müssen, kann es sich bei den beschriebenen Vorkehren nicht

um solche handeln, auch wenn die Mutter des Beschwerdeführers über eine

medizinische Fachausbildung verfügt. Gerade für solche Leistungen, wie sie

die Mutter des Beschwerdeführers erbringt, ist die Hilflosenentschädigung im

Sonderfall gedacht, welche den erhöhten Betreuungs- und Pflegeaufwand

entschädigen will. Hingegen besteht keine Leistungspflicht nach Art. 13

Abs. 1 IVG.

Ist die Beschwerdegegnerin

für die geltend gemachten Vorkehren der Mutter des Beschwerdeführers nicht

leistungspflichtig, liegt es auf der Hand, dass auch keine Leistungspflicht

bezüglich Reassessment, Pflegedokumentation und Rapport besteht. Diese

Aufgaben stehen in einem engen Zusammenhang mit den pflegerischen Leistungen,

weshalb sie nur zu übernehmen sind, wenn auch die pflegerischen Leistungen zu

entschädigen sind.

Der Vollständigkeit halber

ist darauf hinzuweisen, dass akute Infektsituationen, die der Behandlung

durch medizinisches Fachpersonal bedürfen, anders zu beurteilen sind. Davon

geht auch die Beschwerdegegnerin aus, übernahm sie doch entsprechende

Leistungen der Spitex Glarus Nord und bestehen keine Hinweise, dass sie

künftig anders entscheiden wird.

4.4 Da sich der relevante Sachverhalt vorliegend mit

hinreichender Deutlichkeit aus den Akten ergibt und ein schlüssiger

Abklärungsbericht vorliegt, kann auf die Einholung eines Gutachtens

verzichtet werden.

5.

5.1 Sodann ist dem Beschwerdeführer auch insoweit nicht

zu folgen, als er die Besitzstandsgarantie anruft. Wie sich aus dem Schreiben

der Beschwerdegegnerin vom 17. Oktober 2018 und ihrer Mitteilung vom 26.

März 2019 ergibt, erfolgte die Leistungszusprache für das Jahr 2018 ohne

Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz für künftige Fälle. Aus dem

Schreiben vom 17. Oktober 2018 geht sodann hervor, dass die Leistungen nur

"bis auf Widerruf" erbracht werden. Dies kann entgegen der

Auffassung des Beschwerdeführers nur so verstanden werden, dass sich die

Beschwerdegegnerin nicht über einen längeren Zeitraum binden und eben gerade

keinen Besitzstand, den es zu wahren gälte, begründen wollte. Daran ändert im

Übrigen auch das E-Mail des Leiters der IV-Stelle vom 5. Juni 2019 nichts.

Einerseits ist diesem nämlich keine konkrete und unbedingte Leistungszusage

auch für das Jahr 2019 zu entnehmen, andererseits war die in Aussicht

gestellte Abklärung vor Ort im Zeitpunkt des E-Mails noch nicht durchgeführt

worden (vgl. zum Ganzen BGer-Urteil 9C_310/2020 vom 13. Oktober 2020

E. 3.2.2).

5.2 Soweit der Beschwerdeführer schliesslich geltend

macht, der angefochtene Entscheid verstosse gegen verschiedene

Freiheitsrechte seiner Eltern wie die persönliche Freiheit im Sinne von Art.

10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.

April 1999 (BV) oder die Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs.

1 BV), verkennt er, dass Freiheitsrechte in erster Linie Abwehrrechte sind,

die den Staat zu einem Dulden oder Unterlassen verpflichten (Ulrich Häfelin

et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. A., Zürich/Basel/Genf 2020,

Rz. 210). Nur ausnahmsweise und punktuell geben sie verfassungsunmittelbare

Leistungsansprüche. In der Regel kann aus ihnen kein direkter Anspruch auf

positive staatliche Leistungen abgeleitet werden. Namentlich liegt keine

Verletzung von Freiheitsrechten darin, dass die Sozialversicherung nicht alle

durch die Behinderung verursachten Kosten übernimmt (BGE 138 I 225 E. 3.5,

mit Hinweisen; VGer-Urteil VG.2020.00068/69 vom 29. Oktober 2020 E.

II/4.4.1). Der Beschwerdeführer kann daher aus den von ihm angerufenen

Freiheitsrechten für die vorliegende Streitigkeit nichts zu seinen Gunsten

ableiten.

Schliesslich liegt auch

keine Verletzung des durch Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) garantieren

Anspruchs auf ein faires und rasches Verfahren vor, nur weil die

Beschwerdegegnerin den geltend gemachten Anspruch (zu Recht) verneint.

Dies führt zur Abweisung

der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

III.

Nach Art. 69 Abs. 1bis

IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder

Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art. 61 lit. a des

Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom

6. Oktober 2000 (ATSG) vor dem kantonalen Versicherungsgericht

kostenpflichtig. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 600.- sind daher

dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem von ihm bereits

in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Ausgangsgemäss

steht ihm sodann keine Parteientschädigung zu (Art. 1 Abs. 1 IVG i.V.m.

Art. 61 lit. g ATSG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit

dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]