Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 22. April 2021

II. Kammer

in Sachen

VG.2020.00108

A.______GmbH & Co KG

Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt B.______

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons

Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Kurzarbeitsentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Die

A.______GmbH & Co KG ist ein im Land C.______ domiziliertes Unternehmen

und bezweckt insbesondere die Herstellung von Elementen für den Werkzeug- und

Formenbau. Am 9. April 2020 reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit

des Kantons Glarus eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 15. April

2020 bis zum 14. Oktober 2020 ein. Von der Kurzarbeit seien D.______ und

E.____, zwei in der Schweiz tätige Aussendienstmitarbeiter, im Umfang von je

50 Stellenprozent betroffen.

1.2 Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung

für die Zeit vom 15. April 2020 bis zum 30. September 2020 erhob das Amt für

Wirtschaft und Arbeit am 14. April 2020 keinen Einspruch und zahlte der

A.______GmbH & Co KG am 3. Juni 2020, am 22. Juni 2020 und am 15.

Juli 2020 Kurzarbeitsentschädigungsleistungen für die Abrechnungsperioden

April bis Juni 2020 in der Höhe von insgesamt Fr. 12'858.40 aus.

1.3 Mit Verfügung vom 18. September 2020 hob das Amt für

Wirtschaft und Arbeit den Entscheid vom 14. April 2020 revisionsweise auf und

forderte den bereits ausbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 12'858.40

zurück. Die von der A.______GmbH & Co KG dagegen erhobene

Einsprache vom 19. Oktober 2020 wies es am 27. Oktober 2020 ab.

2.

Am 27. November 2020

gelangte die A.______GmbH & Co KG mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht

und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 27. Oktober

2020 sowie der Verfügung vom 18. September 2020. Die Verfügung vom

14. April 2020 sei zu bestätigen und ihr seien

Kurzarbeitsentschädigungen zu gewähren; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für Wirtschaft und Arbeit.

Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit schloss am 13. Januar 2021 auf Abweisung der Beschwerde; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______GmbH & Co KG.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art.

57.

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

vom 6. Oktober 2000 (ATSG)

i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Die Parteien sind sich zu Recht einig darin, dass

bei der vorliegenden Beurteilung schweizerisches Sozialversicherungsrecht zur

Anwendung gelangt, zumal der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für zwei

Arbeitnehmer zu prüfen ist, welche einerseits in der Schweiz wohnhaft und

andererseits ausschliesslich in der Schweiz tätig sind (vgl. dazu auch Art. 3

Abs. 1 lit. h, Art. 11 Abs. 3 lit. a und Art. 13 Abs. 1

lit. a der Verordnung [EG] Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der

sozialen Sicherheit).

2.

2.1

Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002

(ATSV) sind Bezüger von unrechtmässig gewährten Leistungen

rückerstattungspflichtig. Über den Umfang dieser Rückforderung wird eine

Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die Rückerstattung

unrechtmässig gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer grossen Härte

jedoch ganz oder teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese in gutem

Glauben empfangen hat (Art. 4 Abs. 1 ATSV).

Die Festlegung einer

(allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. In einem

ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs der

Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG

abzustellen ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung

an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten

Unrechtmässigkeit des Leitungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder

nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der

zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf

2020,

Art. 25 N. 17

ff.).

2.2

Art. 25

Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug

der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung

ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung der leistungszusprechenden Verfügung

(Art. 53 Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision der

leistungszusprechenden Verfügung (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder aber aufgrund

einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17 Abs. 2 ATSG;

vgl. VGer-Urteil

VG.2020.00110 vom 18. Februar 2021 E. II/2.2).

Formell rechtskräftige

Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person

oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen

entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich

war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf formell

rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind

und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2

ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision und

Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid

anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG

geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen

Sachverhalts (Kieser, Art. 17 N. 4 f., Art. 53 N. 11).

Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung, Herabsetzung

oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an, wenn sich der

ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die

Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen gemäss

Art. 31 Abs. 1 AVIG seien erfüllt. So handle es sich um anrechenbare

Arbeitsausfälle, welche aufgrund der Corona-Pandemie lediglich

vorübergehender Natur seien. Darüber hinaus seien die beiden angemeldeten

Mitarbeiter ihrer Sozialversicherungsbeitragspflicht in der Schweiz

rechtsgenüglich nachgekommen, wobei ungekündigte Arbeitsverhältnisse

vorlägen. Sodann sei es entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners nicht

erforderlich, dass sie, die Beschwerdeführerin, einen Betriebssitz in der

Schweiz habe, da dies weder vom Bundesgesetzgeber verlangt noch in der

AVIG-Praxis thematisiert werde. Vielmehr würde es dem Zweck der

Kurzarbeitsentschädigung zuwiderlaufen, wenn der Anspruch trotz erfüllter

materieller Anspruchsvoraussetzungen gestützt auf formale Argumente verneint

würde. Mit dem Vorgehen des Beschwerdegegners konstruiere dieser ohne gesetzliche

Grundlage eine zusätzliche Anspruchsvoraussetzung, was ausserhalb seines

Kompetenzbereichs liege und nicht zulässig sei. Schliesslich sei es stossend,

wenn sie ihre Arbeitnehmer in der Schweiz zur Begleichung von

Sozialversicherungsbeiträgen anmelden könne, bei Eintritt des versicherten

Risikos aber keine gesetzlichen Leistungen ausgerichtet würden.

3.2

Der Beschwerdegegner stellt sich auf den Standpunkt,

sie habe als Vollzugsbehörde im Bereich des Arbeitslosenversicherungsrechts

eine Leistungsvereinbarung mit dem Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco),

weshalb sie an dessen Weisungen gebunden sei. Das Seco habe dargelegt, dass

für Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (ANobAG) kein Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigungen bestehe. Er habe sich im Rahmen des

bundesrechtlichen Vollzugs an dieser Meinung zu orientieren, wobei

unerheblich sei, dass die entsprechende Auskunft des Seco dem juristischen

Dienst des Kantons Bern erteilt worden sei. Folglich sei am

Revisionsentscheid vom 18. September 2020 festzuhalten und die bereits

ausbezahlten Beträge seien zurückzufordern.

4.

Vorliegend bleibt zu Recht

unbestritten, dass die Verfügung vom 14. April 2020 formell

rechtskräftig und ein allfälliges Zurückkommen auf diesen Entscheid nur im Rahmen

einer Revision oder einer Wiedererwägung möglich ist (vgl. dazu

vorstehende E. II/2.2). Dabei fällt sowohl eine Revision gestützt auf

Art. 17 ATSG als auch eine solche gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG

ausser Betracht, da weder ersichtlich ist, dass sich der zu Grunde liegende

Sachverhalt der streitbetroffenen Verfügung - wie in

Art. 17 Abs. 2 ATSG gefordert - nachträglich

verändert hat, noch erkennbar ist, dass sich der Beschwerdegegner im Sinne

von Art. 53 Abs. 1 ATSG auf neue Tatsachen oder Beweismittel

beruft, deren Beibringung vor Erlass der Verfügung vom 14. April 2020

nicht möglich gewesen wäre. Diesbezüglich hat der Beschwerdegegner verkannt,

dass eine erneute Prüfung einer formell rechtskräftigen Verfügung, welche auf

Grundlage einer nur rudimentären Prüfung ergangen ist, und welche sich

nachträglich aufgrund einer Auskunft einer Behörde als unrichtig erweist,

keinen Revisionstatbestand im Sinne von Art. 53 Abs. 1 ATSG darstellt, da er

die Auskunft bereits vor Erlass der leistungszusprechenden Verfügung hätte

einholen können. Folglich fällt einzig eine Wiedererwägung gestützt auf Art.

53.

Abs. 2 ATSG in Betracht, wobei die unter dem Titel der Revision ergangene

Prüfung des Beschwerdegegners nicht zur Aufhebung des vorliegend

angefochtenen Entscheids führt, weil das Gericht eine zu Unrecht ergangene

Revisionsverfügung mit der substituierten Begründung schützen kann, dass die

ursprüngliche Rentenverfügung zweifellos unrichtig und die Berichtigung von

erheblicher Bedeutung ist (BGE 125 V 368 E. 2).

5.

5.1

Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die Versicherung

beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der

AHV noch nicht erreicht haben (lit. a); wenn der Arbeitsausfall anrechenbar

ist (lit. b); wenn das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c); und

wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden

darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können

(lit. d). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben unter anderem

Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit

nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Nach

Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf

wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (lit. a) und

je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht,

die von den Arbeitnehmern des Betriebs normalerweise insgesamt geleistet

werden (lit. b).

5.2

Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdeführerin

für ihre beiden in der Schweiz tätigen Aussendienstmitarbeiter, D.______ und E.______, einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigungen geltend machen

kann, ohne über einen Betriebssitz in der Schweiz zu verfügen. Mangels einer

einschlägigen staatsvertraglichen Vereinbarung zwischen der Schweiz und dem

Land C.______, wo die Beschwerdeführerin ihr Domizil hat, ist dabei an Art.

31.

ff. AVIG anzuknüpfen. Diese enthalten indessen keine Regelung zur

Beantwortung der vorliegend interessierenden Frage, wobei die

Beschwerdeführerin mit Verweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Bern

vom 24. November 2020 gerade aus diesem Umstand und daraus, dass die

Thematik in den Kreisschreiben des Seco keinen Niederschlag gefunden hat,

ableiten will, dass ein Betriebssitz keine Notwendigkeit für den Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung darstellt.

Dies ist jedoch zu kurz

gegriffen. So ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 31 Abs. 1 AVIG

zwar, dass der Gesetzgeber bei der Kurzarbeitsentschädigung nicht den

Arbeitgeber, sondern den Arbeitnehmer als Anspruchsberechtigten bezeichnet

hat. Dies ändert aber nichts daran, dass auch der Arbeitgeber bzw. das

betroffene Unternehmen selbst gewisse Voraussetzungen erfüllen muss, damit

ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung überhaupt entstehen kann. Hierfür

spricht bereits, dass – anders als bei anderen

Arbeitslosenversicherungsleistungen - nicht der Anspruchsberechtigte

selbst, sondern der Arbeitgeber sich um die Anmeldung und die damit

verbundene Beibringung der notwendigen Belege zu kümmern hat und es in dessen

eigenem Ermessen liegt, ob er eine Voranmeldung im Sinne von Art. 36 AVIG

vornehmen möchte oder nicht. Diese Aufteilung ist offensichtlich dem Umstand

geschuldet, dass nur der Arbeitgeber über die notwendigen betrieblichen

Angaben Auskunft geben und die Notwendigkeit der Kurzarbeit

(vgl. Art. 36 Abs. 3 AVIG) begründen kann. In der Folge müssen

die vom Arbeitgeber geltend gemachten Voraussetzungen für den Bezug von

Kurzarbeitsentschädigungen vom Beschwerdegegner, welcher als Kontroll- und

Durchführungsstelle im Bereich der Kurzarbeitsentschädigungen fungiert

(vgl. Art. 88 und Art. 36 Abs. 4 AVIG), rechtsgenüglich

überprüft werden können, was nur dann der Fall ist, wenn der Arbeitgeber

zumindest einen Betriebssitz in der Schweiz hat. Erst dann erscheint es dem

Beschwerdegegner beispielsweise möglich, einen allfälligen branchen-, berufs-

oder betriebsüblichen Arbeitsausfall im Sinne von Art. 33 Abs. 1

lit. b AVIG zu eruieren, wobei nicht davon auszugehen ist, dass der

Gesetzgeber eine solche Prüfung bei einer ausländischen Gesellschaft ohne

Sitz im Inland vorsehen wollte. Dies deshalb, weil ein Vergleich von

branchen-, berufs- oder betriebsspezifischen Arbeitsausfällen stets ein

Gegenüberstellen von vergleichbaren inländischen Betrieben erfordert, da nur

diese denselben wirtschaftlichen Einflüssen (Währung, Teuerung, Preis, etc.)

unterworfen sind. Selbiges gilt sodann auch bei einer Beurteilung gestützt

auf Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG, namentlich, ob der Arbeitsausfall nicht durch

Umstände verursacht wird, welche zum normalen Betriebsrisiko gehören. Obschon

die aktuell grassierende Corona-Pandemie kein solches "normales

Betriebsrisiko" darstellen dürfte, zeigt sich in Art. 33 Abs. 1 lit. a

AVIG aber dennoch, dass die Durchführungsstelle die persönlichen

Voraussetzungen ohne übermässigen Aufwand prüfen können muss, was bei einer

ausschliesslich im Ausland domizilierten Unternehmung nicht der Fall ist. Mit

dem Beschwerdegegner und übereinstimmend mit den Ausführungen des Seco vom

24.

April 2020 ist somit davon auszugehen, dass eine Gesellschaft ohne

Sitz und ohne Betriebssitz in der Schweiz für ihre in der Schweiz tätigen

Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen

kann, wobei vorliegend offenbleiben kann, ob die übrigen Voraussetzungen

gemäss Art. 31 AVIG erfüllt sind.

Damit erweist sich die

Verfügung vom 14. April 2020 als zweifellos unrichtig, wobei deren

Berichtigung nicht zuletzt aufgrund der Höhe der zu Unrecht ausbezahlten

Kurzarbeitsentschädigungen von erheblicher Bedeutung ist.

Dies führt zur Abweisung

der Beschwerde.

III.

Die Gerichtskosten sind

von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1

AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). Ausgangsgemäss sind keine

Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AIVG i.V.m. Art. 61

lit. g ATSG e contrario).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten werden auf die Staatskasse

genommen.

3.

Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

4.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]