Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 10. März 2022

II. Kammer

Besetzung:

Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Samuel Bisig,

Verwaltungsrichter Patrik Noser und Gerichtsschreiberin MLaw Leonora Muji

in Sachen

VG.2021.00040

A.______AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch lic. iur. Hansjürg Rhyner,

Rechtsanwalt

gegen

Amt für Wirtschaft und

Arbeit des Kantons Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Kurzarbeitsentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

Sachverhalt

I.

1.

1.1 Die A.______AG ist ein in […] domiziliertes

Unternehmen und bezweckt insbesondere die Investition, Verwaltung sowie

Beratung von in- und ausländischen Unternehmen in der Nahrungsmittelbranche.

Am 20. März 2020 reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons

Glarus eine Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 20. März 2020

bis auf Weiteres ein. Von der Kurzarbeit seien sämtliche 46 Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer der Betriebsabteilungen […] im Umfang von je

100 Stellenprozent betroffen.

1.2 Gegen die

Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 17. März 2020

bis zum 31. August 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit am

29. und 30. April 2020 keinen Einspruch und zahlte der A.______AG Kurzarbeitsentschädigungen

für die Abrechnungsperioden März bis Juli 2020 in der Höhe von insgesamt

Fr. 285'329.70 aus.

1.3 Am 1. Februar 2021 qualifizierte das Amt für

Wirtschaft und Arbeit mehrere Arbeitsverhältnisse bei der A.______AG als Arbeit auf Abruf und liess Letzterer

korrigierte Abrechnungen der Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März

bis Juli 2020 zukommen. Die von der A.______AG dagegen erhobene Einsprache vom 4. März 2021 wies es am 7. April 2021

ab und forderte bereits ausbezahlte

Beträge im Umfang von Fr. 49'523.65 zurück.

2.

2.1 Am 12. Mai 2021 gelangte die A.______AG mit

Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des

Einspracheentscheids vom 7. April 2021. Es

sei die Verletzung des rechtlichen Gehörs festzustellen, wobei keine

Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen habe. Sodann sei auf die

Rückforderung bereits ausbezahlter Beträge zu verzichten, eventualiter seien

diese zu erlassen. Darüber hinaus sei ihr für die Monate März bis Juni 2020

Fr. 53'370.55, mindestens jedoch Fr. 14'412.30, auszuzahlen.

Eventualiter sei die Angelegenheit an das Amt für Wirtschaft und Arbeit zur

erneuten Prüfung zurückzuweisen. Ferner seien ihr ab dem 1. Juli 2020

bis auf Weiteres ungeschmälert Kurzarbeitsentschädigungen auszurichten und

die Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate März bis Juni 2020,

eventualiter von Juli bis Dezember 2020, seien nach Ablauf von

12 Monaten seit Einreichung der entsprechenden Gesuche zu einem Zinssatz

von 5 % pro Monat zu verzinsen. Schliesslich sei die aufschiebende

Wirkung der Einsprache festzustellen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für

Wirtschaft und Arbeit.

Das Amt für Wirtschaft und

Arbeit schloss am 14. Juni 2021 auf Abweisung der Beschwerde; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der A.______AG.

2.2 Nachdem

das Verwaltungsgericht der A.______AG am

4. Oktober 2021 Akteneinsicht gewährt hatte, reichte diese am 3.

November 2021 verschiedene Beilagen sowie eine Replik ein, mit welcher sie an

ihren Rechtsbegehren festhielt. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit bekräftigte

ihre Rechtsbegehren am 3. Dezember 2021.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art.

57.

des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts

vom 6. Oktober 2000 (ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2

des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

6.

Mai 1984 (EG AVIG) zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten (vgl. aber

nachstehende E. II/2).

1.2

Da ein Entscheid in der Sache ergeht, ist über das

Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht zu befinden.

2.

2.1

Prozessthema eines Rechtsmittelverfahrens kann nur

sein, was auch Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung war bzw. nach

richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (Martin Bertschi, in Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbem. zu §§ 19-28a N. 45).

2.2

Anfechtungsobjekt im Einspracheverfahren vor dem

Beschwerdegegner bildete die Verfügung vom 1. Februar 2021, mit welcher

Letzterer die Kurzarbeitsentschädigungen für die Abrechnungsperioden März 2020

bis Juli 2020 neu berechnete und zu viel ausbezahlte Beträge zurückforderte.

Damit hat sich das vorliegende Verfahren auf die Frage zu beschränken, ob der

Beschwerdegegner diese Beträge zu Recht zurückgefordert hat. Nicht Gegenstand

des vorinstanzlichen Verfahrens waren demgegenüber die

Kurzarbeitsentschädigungen für die Zeit ab August 2020 und der von der

Beschwerdeführerin beantragte Erlass allfälliger Forderungen. Auf

diesbezügliche Vorbringen ist somit nicht einzutreten.

3.

3.1

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale

Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar,

voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch

Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1

lit. b und d AVIG).

3.2

Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über

die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrats zur Bewältigung

der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) kann der

Bundesrat abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von

Kurzarbeitsentschädigungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf

in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.

3.3

Art. 8f Abs. 1 der Verordnung über Massnahmen im

Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus

(Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung) bestimmt, dass in Abweichung von Art. 31

Abs. 3 lit. a f. AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf

Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als

20.

%), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie

seit mehr als sechs Monaten in dem Unternehmen arbeiten, welches Kurzarbeit

anmeldet.

3.4

Der Arbeitsausfall wird auf der Basis der letzten

sechs oder zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit für die betroffene

Arbeitnehmerin oder den betroffenen Arbeitnehmer auf Abruf berechnet, wobei

für die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer der günstigste Arbeitsausfall

berücksichtigt wird (Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung). In Abweichung von Art. 34 Abs. 2 AVIG und Art. 38

Abs. 3 lit. b AVIG wird der anrechenbare Verdienstausfall im

summarischen Verfahren berechnet und die Kurzarbeitsentschädigung wird als

Pauschale ausgerichtet (Art. 8i Abs. 1 Covid-19-Verordnung

Arbeitslosenversicherung).

4.

4.1

Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art. 2 Abs. 1 lit. a

der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom

11.

September 2002 (ATSV) sind Bezüger von unrechtmässig gewährten Leistungen

rückerstattungspflichtig. Über den Umfang dieser Rückforderung wird eine

Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die Rückerstattung unrechtmässig

gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer grossen Härte jedoch ganz oder

teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese in gutem Glauben empfangen hat

(Art. 4 Abs. 1 ATSV).

Die Festlegung einer

(allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren. In

einem ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs der

Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG abzustellen

ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung an, mit dem

insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten

Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt

oder nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der

zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf

2020,

Art. 25 N. 17

ff.).

4.2

Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an

einen unrechtmässigen Bezug der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer

bereits bezogenen Leistung ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung (Art. 53

Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder

aber aufgrund einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17

Abs. 2 ATSG; vgl. VGer-Urteil

VG.2019.00022 vom 13. Juni 2019 E. II/2.3).

Formell rechtskräftige

Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person

oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen

entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich

war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf formell

rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind

und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2

ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision und

Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid

anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG

geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen

Sachverhalts (Kieser, Art. 17 N. 4 f., Art. 53 N. 11).

Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung, Herabsetzung

oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an, wenn sich der

ihr zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert.

5.

5.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der

Beschwerdegegner habe ihr rechtliches Gehör verletzt, indem er einzelne

Anträge nicht geprüft und relevante Ausführungen zum Sachverhalt sowie zu den

rechtlichen Grundlagen nicht gewürdigt habe. Sodann werde eine

Auseinandersetzung mit den von ihr vorgebrachten Argumenten bezüglich des

Vorliegens von Teilzeitarbeitsverhältnissen vermisst. Den vereinbarten

Arbeitspensa werde im Regelfall nämlich weitgehend entsprochen. Nur

ausnahmsweise würden minimale Schwankungen auftreten, weshalb davon

auszugehen sei, dass der Parteienwille klar auf den Abschluss von

Teilzeitarbeitsverhältnissen gezielt habe. Ferner sei die Arbeit auf Abruf

auf Arbeitseinsätze ausgelegt, die kurzfristig von der Arbeitgeberin

vorgegeben würden. Die betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer

erhielten ihre Arbeitspläne jedoch bereits zwei Wochen vor ihrem Einsatz. Sie

hätten überdies die Möglichkeit, zu den ihnen zugeteilten Einsätzen Stellung

zu beziehen und ihre Schichten allenfalls abzutauschen. Es handle sich daher

nicht um kurzfristige Arbeitseinsätze, welche einseitig von der Arbeitgeberin

diktiert würden. Sodann habe sie, die Beschwerdeführerin, mit dem offiziellen

Abrechnungsformular des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) gearbeitet,

anhand dessen sie die Lohnzahlungen an ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter

berechnet habe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdegegner

eigene Formulare und Tabellen zur Berechnung der Kurzarbeitsansprüche

verwendet habe, zumal er ausschliesslich gestützt auf die Antrags- und Abrechnungsformulare

des SECO Kurzarbeitsentschädigungen habe auszahlen dürfen. Die abweichenden

Auszahlungen seien dabei zu ihren Ungunsten ausgefallen, was rechtswidrig

sei. Schliesslich habe sie darauf hingewiesen, dass der Beschwerdegegner die

Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung nicht korrekt vorgenommen habe, da er

in den errechneten Sollstunden Krankheitsabsenzen, welche Lohnbestandteile

bilden würden, nicht berücksichtigt habe.

5.2

Der Beschwerdegegner bringt vor, im Monat September

2020.

sei eine Korrektur notwendig gewesen, weil die Beschwerdeführerin

Personen in der Kündigungsfrist als bezugsberechtigt aufgeführt habe. Im

Rahmen einer Überprüfung der Arbeitsverträge habe sich herausgestellt, dass

in den Abrechnungen März bis Juli 2020 nicht bezugsberechtigte Personen

aufgeführt worden seien. Nachdem sämtliche Arbeitsverträge eingeholt worden

seien, sei die Beschwerdeführerin über anstehende Korrekturen informiert

worden, die aufgrund der Qualifizierung der Arbeitsverträge als auf Abruf

notwendig gewesen seien. Grundsätzlich sei die Bezugsberechtigung von

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Abruf im Rahmen des ordentlichen

Verfahrens der Kurzarbeitsentschädigung nicht vorgesehen. Dennoch habe der

Bundesrat im April 2020 den Kreis der Bezüger erweitert und auch solche

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, welche seit sechs Monaten im Unternehmen

tätig seien, zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen zugelassen. Dieser

Weisung sei man gefolgt. Die Korrektur der Perioden März 2020 bis Juli 2020

und die Rückforderung in der Höhe von insgesamt Fr. 50'459.70 seien

deshalb zu Recht erfolgt. Aktuell seien keine Rückforderungen mehr

ausstehend, weil diese mit den Folgeperioden verrechnet worden seien.

Schliesslich sei festzuhalten, dass es sich bei der monierten Tabelle um eine

Spiegelung des offiziellen Formulars des SECO handle, welches zu denselben

rechnerischen Ergebnissen führe. Das von der Beschwerdeführerin angeführte

Formular sei das offizielle Formular für das ordentliche Verfahren, welches

ab dem 1. Januar 2022 wieder Geltung habe.

6.

6.1

Gemäss Art. 29

Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.

April 1999 (BV) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, dessen

Teilgehalte das Anhörungsrecht der von einer Verfügung betroffenen Person vor

deren Erlass, das Mitwirkungsrecht der Parteien bei der Beweiserhebung, das

Akteneinsichtsrecht, das Recht auf Vertretung oder Verbeiständung in einem

Verfahren sowie der Anspruch auf die Begründung von Verfügungen sind (vgl. Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,

Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1001 ff.). Der Anspruch auf

rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits

zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 140 I 99 E. 3.4, 135 II 286 E. 5.1). Er ist selbständiger

Natur, weshalb die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der

Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen

Verfügung führt (BGE 135 I 187 E. 2.2, 124 V 180 E. 4a).

Liegt jedoch eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen

Gehörs vor, kann diese geheilt werden, sofern die betroffene Person die

Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche

sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann

(BGer-Urteil 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 2.4, mit Hinweisen).

6.2

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör beanstandet, indem der Beschwerdegegner auf

einzelne Vorbringen nicht eingegangen sei und relevante Ausführungen zum

Sachverhalt nicht gewürdigt habe, ist ihr nicht zu folgen. Zwar verpflichtet

der Gehörsanspruch die Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft

zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen.

Dagegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen

Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen

ausdrücklich widerlegt (BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021

E. 5.2.2, mit Hinweisen; Kaspar Plüss, in Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 10

N. 24 ff.). Sodann enthält der angefochtene Einspracheentscheid die relevanten

Gesichtspunkte, womit die Beschwerdeführerin ohne Weiteres in der Lage

war, sich über dessen Tragweite ein Bild zu

machen und diesen sachgerecht anzufechten. Dies zeigt sich auch darin,

dass sie eine ausführliche Beschwerde einreichen und auf die einzelnen

Erwägungen eingehen konnte. Ferner äusserte sich der Beschwerdegegner

rechtsgenüglich zur Berechnungsgrundlage der Kurzarbeitsentschädigung und

liess der Beschwerdeführerin die Detailberechnungen für die Monate März bis

Oktober 2020 zukommen. Daneben lud er sie am 20. Januar 2021 wegen weiterer

Unklarheiten zu einer persönlichen Besprechung ein, an welcher dargelegt wurde, weshalb den Einwendungen nicht

gefolgt werden könne. Eine Gehörsverletzung liegt somit insgesamt

nicht vor.

7.

Vorliegend bleibt zu Recht

unbestritten, dass die Verfügungen vom 29. und 30. April 2020 in

formelle Rechtskraft erwachsen sind und ein allfälliges Zurückkommen auf

diese nur im Rahmen einer Revision oder einer Wiedererwägung möglich ist

(vgl. dazu vorstehende E. II/4.2). Sodann ist darauf hinzuweisen,

dass sowohl eine Revision gestützt auf Art. 17 ATSG als auch eine solche

gestützt auf Art. 53 Abs. 1 ATSG offensichtlich ausser Betracht fällt,

da weder ersichtlich ist, dass sich der den streitbetroffenen Verfügungen

zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich geändert hätte (Art. 17

Abs. 2 ATSG), noch erkennbar ist, dass sich der Beschwerdegegner auf

neue Tatsachen oder Beweismittel beruft, deren Beibringung vor Erlass der

Verfügungen nicht möglich gewesen wäre (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Damit gilt

es zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Wiedererwägung im Sinne von Art.

53.

Abs. 2 ATSG erfüllt sind bzw. ob die zugesprochenen

Kurzarbeitsentschädigungen zweifellos unrichtig sind und deren Berichtigung

von erheblicher Bedeutung ist.

8.

8.1

Zunächst ist fraglich, wie die Arbeitsverhältnisse

zwischen der Beschwerdeführerin und den vom Beschwerdegegner als nicht

bezugsberechtigt qualifizierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern

arbeitsvertraglich einzuordnen sind. Während der Beschwerdegegner Arbeiten

auf Abruf annimmt, geht die Beschwerdeführerin von

Teilzeitarbeitsverhältnissen aus.

8.2

Teilzeitarbeit liegt vor, wenn im Rahmen eines auf

gewisse Dauer angelegten Arbeitsverhältnisses weniger als die betriebs- oder

branchenübliche Arbeitszeit gearbeitet wird. Bei der eigentlichen

Teilzeitarbeit erfolgt der reduzierte Arbeitseinsatz wiederholt und mit im

Voraus bestimmten, wenn auch möglicherweise unregelmässigen, Arbeitszeiten.

Art. 319 Abs. 2 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR) nennt

beispielhaft regelmässige stunden-, halbtage- oder tageweise Arbeit als

Teilzeitarbeit. Das Kriterium der Regelmässigkeit verlangt nicht nach einem

festen, sich wiederholenden Stundenplan. Entscheidend ist vielmehr, dass die

einzelnen Arbeitseinsätze aufgrund eines fortgesetzten, andauernden

Vertragsverhältnisses geleistet werden (vgl. Thomas Pietruszak, in

Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar zum Obligationenrecht, 1. A.,

Basel 2014, Art. 319 N. 10). Einen Sonderfall der uneigentlichen

Teilzeitarbeit stellt die Arbeit auf Abruf dar (vgl. Hans-Peter Egli,

Neue Tendenzen bei der Teilzeitarbeit, SJZ 96/2000, S. 208). Sie

wird nicht aufgrund eines im Voraus festgelegten Arbeitsplans, sondern auf

einseitigen Abruf durch die Arbeitgeberin oder nach im Belieben der

Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers stehenden Einsatzzeitpunkts geleistet.

Bei der echten Arbeit auf Abruf trifft die Arbeitnehmerin oder den

Arbeitnehmer eine Einsatzpflicht nach Anweisung der Arbeitgeberin. Kommt die Arbeitnehmerin

oder der Arbeitnehmer aufgrund einer gegenseitigen Vereinbarung zum Einsatz,

handelt es sich um unechte Arbeit auf Abruf. Bei der unechten Arbeit auf

Abruf liegt den einzelnen Einsätzen oftmals ein Rahmenvertrag zugrunde, in

dem die Arbeitsbedingungen einheitlich geregelt sind. Dieser stellt jedoch

noch keinen Arbeitsvertrag dar, da sich die Arbeitnehmerin oder der

Arbeitnehmer nicht zur Leistung von Arbeit verpflichtet hat (vgl. zum

Ganzen: Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag,

Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Zürich/Basel/Genf 2012, Art.

319.

N. 18).

8.3

Grundlage für die streitbetroffenen

Arbeitsverhältnisse bildet der als Arbeitsvertrag für "Mitarbeiter/in

mit unregelmässigem Pensum" bezeichnete Vertrag. Nach dessen Ziff. 5

kann das Arbeitspensum nach Arbeitsvolumen variieren und ist für die

Arbeitgeberin nicht verbindlich. Sodann erfolgen die einzelnen

Arbeitseinsätze jeweils nach gegenseitiger Absprache im gegenseitigen

Einvernehmen. Die allgemeine Betriebsordnung wird zum Bestandteil der

Arbeitsverträge erklärt (Ziff. 13). Darin ist geregelt, dass der

Dienstplan zwei Wochen im Voraus bekannt gegeben wird und die geplanten

Arbeitseinsätze verbindlich sind. Ferner sind die Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer bei der Schichtänderung flexibel. Ein verbindliches Aufgebot

wird erst dann ausgesprochen, wenn sich niemand freiwillig für die

Schichtänderung zur Verfügung stellt.

8.4

Die im Arbeitsvertrag aufgeführten Bestimmungen und

Formulierungen sprechen gegen eine echte Arbeit auf Abruf. Der

Beschwerdeführerin steht es nämlich nicht zu, den Zeitpunkt und die Dauer der

einzelnen Arbeitseinsätze einseitig zu bestimmen (vgl. Egli,

S. 209). Vielmehr erfolgen diese jeweils nach gegenseitiger Absprache und

im gegenseitigen Einvernehmen. Dem Vertrag lässt sich ferner nicht entnehmen,

dass die Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer ausserhalb des Betriebs

Rufbereitschaft zu leisten hätten (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Art. 319 N. 18). Überdies kann aus der Formulierung in Ziff. 5 des

Arbeitsvertrags, wonach die einzelnen Einsätze nach gegenseitiger Absprache

und im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen, nicht unbesehen auf unechte

Arbeit auf Abruf geschlossen werden. Der Arbeitsvertrag für

"Mitarbeiter/in mit regelmässigem Pensum", dem die

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Monatslohn unterstehen, enthält nämlich

dieselbe Formulierung. Ferner ergibt sich aus dem streitbetroffenen

Arbeitsvertrag nicht, dass dieser lediglich einen Rahmenvertrag darstellt.

Einerseits fehlen Hinweise, dass in Bezug auf die einzelnen Einsätze

zusätzliche Vereinbarungen abgeschlossen werden müssten. Andererseits kann

die den Verträgen beigelegte Zusatzvereinbarung nicht als Arbeitsvertrag

qualifiziert werden, da sie keine individuellen Bestimmungen über den Lohn

enthält. Vielmehr finden sich darin Weisungen betreffend den

Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, die Ordnung des Betriebs sowie das

Verhalten der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Vor diesem Hintergrund

liess die Beschwerdeführerin denn auch sämtlichen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmern die Zusatzvereinbarung bei Vertragsschluss zukommen.

Entgegenhalten lassen muss

sich die Beschwerdeführerin demgegenüber Ziff. 5 des streitbetroffenen

Arbeitsvertrags, wonach das Arbeitspensum nach Arbeitsvolumen variieren kann

und daher für die Arbeitgeberin nicht verbindlich ist. So sind in den

jeweiligen Arbeitsverträgen entweder etwaige oder Arbeitspensa innerhalb

einer Bandbreite von bis zu 20 % vorgesehen. Ein solcher Verweis deutet

darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die betroffenen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer nur bei vorhandener Arbeit abzurufen bezweckt. Den Lohnjournalen

lassen sich zwischen den einzelnen Arbeitseinsätzen zwar keine längeren

Unterbrüche entnehmen, sodass die Arbeitsverträge als einheitliche,

fortdauernde Vertragsverhältnisse zu qualifizieren wären. Indessen weisen die

vor der Voranmeldung von Kurzarbeit geleisteten Stunden auf grössere

Schwankungen des Umfangs einzelner Einsätze hin, wobei der Beschwerdegegner

zutreffend festhält, dass sich die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht

auf ein fixes Arbeitspensum berufen könnten. Deren schwankende Arbeitspensa

sind jedoch vor dem Hintergrund zu sehen, dass es sich bei der

Beschwerdeführerin um ein in der Nahrungsmittelbranche tätiges Unternehmen

handelt, welches täglich zwischen elf und fünfzehn Stunden geöffnet hat.

Zudem leisten die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von 00.00 bis

07.00

Uhr Nachtarbeit. Sie arbeiten daher in verschiedenen Schichten

über den Tag verteilt, dies auch an den Wochenenden. Weiter ist zu

berücksichtigen, dass die Arbeitseinsätze mittels entsprechender Dienstpläne

jeweils zwei Wochen im Voraus festgelegt werden. Die Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer können zwar Arbeits- bzw. Ferienwünsche anbringen, nicht aber

ihre Arbeitszeiten gänzlich frei gestalten. Die geplanten Arbeitseinsätze

sind grundsätzlich verbindlich und sie unterliegen einer diesbezüglichen

Befolgungspflicht.

8.5

Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die

Bestimmungen des streitbetroffenen Arbeitsvertrags gegen Arbeit auf Abruf

sprechen und überwiegend wahrscheinlich von eigentlicher Teilzeitarbeit

auszugehen ist. Gestützt auf die Auffassung des Beschwerdegegners, einzelne

Arbeitsverhältnisse seien als Arbeit auf Abruf zu qualifizieren, folgt somit

keine zweifellose Unrichtigkeit, weshalb die Voraussetzungen einer Wiedererwägung

im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG nicht erfüllt sind. Damit bestand für den

Beschwerdegegner kein Titel für ein Zurückkommen auf die Verfügungen vom 29. und 30. April 2020. Folglich hat die

Beschwerdeführerin für die Monate März bis Juli 2020 für diejenigen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung,

deren Arbeitsverhältnisse der Beschwerdegegner zu Unrecht als auf Abruf eingestuft

hat.

9.

9.1

Die Beschwerdeführerin rügt sodann die fehlerhafte

Berechnung der Kurzarbeitsentschädigungen. Soweit sie dabei geltend macht, diese seien für jede

Arbeitnehmerin und jeden Arbeitnehmer einzeln zu berechnen, ist ihr jedoch

nicht zu folgen. Zweck und Ziel der Einführung eines vereinfachten Verfahrens

bei der Voranmeldung und eines summarischen Verfahrens für die Abrechnung

waren nämlich die schnelle und unbürokratische Auszahlung von

Kurzarbeitsentschädigungen. Mit der summarischen Gesamtabrechnung pro Betrieb

auf Basis der Lohnsumme aller Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bzw. der

Summe ihrer Ausfallstunden werden gewisse Unterschiede im resultierenden

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gegenüber dem Normalverfahren bewusst

in Kauf genommen. Nachdem die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer individuell

80.

% des Lohns in Bezug auf die Ausfallstunden erhalten, kann die

Vergütung der Arbeitslosenkasse an die Arbeitgeberin von der auszurichtenden

Lohnsumme abweichen. Damit wird auf die Lohnhöhe und die konkreten

Ausfallstunden des Einzelnen nicht individuell eingegangen. So fällt die

Entschädigung tiefer aus, wenn Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit einem

tiefen Lohn tiefe Ausfallstunden und solche mit einem hohen Lohn hohe

Ausfallstunden aufweisen. Dass diese Differenzen zur Erreichung des

vorgenannten Ziels hingenommen werden müssen, ist nachvollziehbar. Sie sind

dem summarischen Verfahren ohne Abrechnung pro Arbeitnehmerin oder

Arbeitnehmer geschuldet und gehen mit dem auf Verordnungsstufe rechtlich

verankerten Abrechnungsmodus einher (vgl. BGer-Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021

E. 5.2.2, mit Hinweisen).

9.2

Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, in den

vom Beschwerdegegner errechneten Sollstunden seien die krankheitsbedingten

Absenzen sowie die effektiven Eintrittsdaten der Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer zu berücksichtigen.

9.2.1

Mit der Kurzarbeit zu entschädigen sind die

wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden, welche mindestens 10 % der von

den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern normalerweise insgesamt geleisteten

Arbeitsstunden ausmachen (vgl. Art. 32 Abs. 1 AVIG) bzw. die

Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder auf andere von der

Arbeitgeberin nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind (vgl. Art. 32

Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August

1983.

[AVIV]). Für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls sind von

der normalen Arbeitszeit die bezahlten oder nicht bezahlten Absenzen

abzuziehen (vgl. Thomas Nussbaumer, in Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV, Sozialversicherung, 3. A., Basel

2016, N. Rz. 475), wobei als normale Arbeitszeit die vertragliche

Arbeitszeit der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers gilt, höchstens jedoch

die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für

Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitensystem gilt

die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale

Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Nicht anrechenbar ist daher ein

Arbeitsausfall, wenn er aus anderen, die Auftragslage nicht betreffenden

Gründen entstanden ist. Krankheitsbedingte Absenzen sind nicht wirtschaftlich

oder behördlich bedingt und dementsprechend nicht anrechenbar

(vgl. BGE 111 V 257; BGer-Urteil C 62/02 vom

7.

August 2002 E. 2c; Weisung des SECO 07/2021 vom 20. April

2021, S. 17 f.; AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. D6).

Vor dem Hintergrund, dass

bereits vor der COVID-Pandemie sämtliche bezahlten und unbezahlten Absenzen

(einschliesslich Krankheit, Unfall oder anderer Absenzen [AVIG-Praxis, KAE,

Januar 2014, Rz. C25 und M1]) von den Sollstunden abgezogen wurden, um den

Mindestarbeitsausfall von 10 % zu ermitteln, hat der Beschwerdegegner

die krankheitsbedingten Ausfälle der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der

Beschwerdeführerin in der Berechnung zu Recht unberücksichtigt gelassen. Der

Umstand, dass die Ursache für die Einführung der Kurzarbeit auf die

COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, vermag daran nichts zu ändern.

9.2.2

Art. 32 Abs. 5 AVIG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 AVIV

sehen weiter vor, dass als Abrechnungsperiode ein Zeitraum von einem Monat

oder von vier zusammenhängenden Wochen gilt. Eine pro-rata-Berechnung für die

Bestimmung des Mindestarbeitsausfalls gelangt allerdings dann zur Anwendung,

wenn die Einführung von Kurzarbeit nicht auf den Beginn einer

Abrechnungsperiode fällt und in der vorausgegangenen Abrechnungsperiode keine

Kurzarbeit geleistet wurde. Diesfalls wird der Mindestarbeitsausfall von

10.

% erst ab dem ersten Tag der Kurzarbeit bis zum Ende der

Abrechnungsperiode errechnet (AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. C27).

Zu beachten ist weiter, dass der Zweck der Kurzarbeit darin liegt, die

arbeitsrechtliche Vertragsbeziehung aufrecht zu erhalten, wodurch

Arbeitslosigkeit verhindert und Arbeitsplätze erhalten werden sollen

(vgl. AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. A1 f.).

Entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin sind die Sollstunden der während einem Monat neu

eingetretenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern nicht hochzurechnen. Im

Gegensatz zu den bereits bei der Beschwerdeführerin tätigen Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmern waren die neu eingetretenen Personen vor Arbeitsantritt nicht

von kurzfristigen und unvermeidbaren Arbeitsausfällen betroffen, weshalb

ihnen auch nicht ihre normale Arbeitszeit verkürzt bzw. ihre Arbeit ganz

eingestellt wurde (vgl. Art. 31 Abs. 1 AVIG). Eine diesbezügliche

Ungleichbehandlung liegt nicht vor.

9.3

Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern sich bei

der Berechnung durch den Beschwerdegegner Erfassungsfehler eingeschlichen

hätten. Weder bei der Lohnhöhe noch in Bezug auf die Sollstunden sind

Unstimmigkeiten ersichtlich. Der von der Beschwerdeführerin vor der

Voranmeldung von Kurzarbeit ausbezahlte Lohn ist den Lohnabrechnungen und den

Lohnjournalen ohne Weiteres zu entnehmen. Anhand dieser Unterlagen war es dem

Beschwerdegegner denn auch möglich, die Lohnsumme der einzelnen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu erfassen. Ferner hat er den

anrechenbaren Arbeitsausfall in seinen Korrekturabrechnungen auf der Basis

der letzten sechs bis zwölf Monate vor Beginn der Kurzarbeit berechnet, was

bei Vorliegen von Arbeitsverhältnissen auf Abruf im Übrigen nicht zu

beanstanden wäre (vgl. Art. 8f Abs. 2 Covid-19 Verordnung

Arbeitslosenversicherung). Da vorliegend jedoch von

Teilzeitarbeitsverhältnissen auszugehen ist, bleibt es bei der Berechnung der

Kurzarbeitsentschädigungen, wie sie ursprünglich für die Abrechnungen der

Monate März bis Juli 2020 vorgenommen wurde.

10.

Mit Blick auf die geltend

gemachten Verzugszinsen ist der Beschwerdegegner gestützt auf Art. 26 Abs. 2

ATSG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 ATSV verpflichtet, für seine Leistungen nach Ablauf

von 24 Monaten nach der Entstehung des Anspruchs, frühestens aber

12.

Monate nach dessen Geltendmachung, Verzugszinsen von 5 % zu

bezahlen, sofern die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht

vollumfänglich nachgekommen ist. Vorliegend sind 24 Monate seit der Entstehung

des Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs für die Monate März bis Juli 2020 noch

nicht abgelaufen. Verzugszinse

werden indessen frühestens 12 Monate nach Geltendmachung des Anspruchs

ausgerichtet. Der Anspruch ist dann geltend gemacht, wenn die Anmeldung erfolgt

ist (vgl. Art. 29 ATSG). Die Beschwerdeführerin hat sich am

20.

März 2020 zum Bezug von Kurzarbeitsentschädigungen angemeldet, womit

die Verzugszinsen 12 Monate später, d.h. frühestens am 21. März 2021 entstanden sind. Da der Beschwerdegegner die Kurzarbeitsentschädigungen für die

Abrechnungsperioden März bis Juli 2020 vollständig und rechtzeitig entrichtet

hat, sind hierfür keine Verzugszinsen geschuldet.

11.

Zusammenfassend ergibt sich, dass

die Voraussetzungen einer Wiedererwägung nicht erfüllt sind, weshalb der

Beschwerdegegner weder aus der Qualifizierung der Arbeitsverhältnisse als auf

Abruf noch aus der Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung einen Titel für

ein Zurückkommen auf die Verfügungen vom 29.

und 30. April 2020 hat. Damit erfolgte die Rückforderung der

Kurzarbeitsentschädigung zu Unrecht, was zur Gutheissung der vorliegenden

Beschwerde führt, soweit darauf einzutreten ist. Der Einspracheentscheid des

Beschwerdegegners vom 7. April 2021 sowie dessen Verfügung vom

1.

Februar 2021 sind aufzuheben.

III.

Die Gerichtskosten sind

von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 1 Abs. 1

AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis e contrario ATSG). Der obsiegenden Beschwerdeführerin steht zu Lasten

des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung zu (Art. 1 Abs. 1

AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Diese

ist auf pauschal Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf

eingetreten wird. Der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom

7.

April 2021 sowie dessen Verfügung vom 1. Februar 2021 werden

aufgehoben.

2.

Die

Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von

Fr. 2'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]