Sozialversicherung - Arbeitslosenversicherung

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 28. April 2022

Sachverhalt

I. Kammer

Besetzung:

Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Michael Schlegel,

Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Leonora Muji

in Sachen

VG.2021.00086

A.______GmbH

Beschwerdeführerin

vertreten durch MLaw

Yannik

Müller,

Rechtsanwalt,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons

Glarus

Beschwerdegegner

betreffend

Kurzarbeitsentschädigung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1 Die A.______GmbH ist ein in B.______

domiziliertes Unternehmen, welches den Betrieb eines Hotels, eines

Restaurants, einer Bar oder eines Pubs bezweckt. Am 7. Februar 2021

reichte sie beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Glarus eine

Voranmeldung von Kurzarbeit für die Zeit vom 1. März 2021 bis auf Weiteres

ein. Von der Kurzarbeit seien sämtliche vier Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer betroffen.

1.2 Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1.

März 2021 bis zum 31. Mai 2021 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit am 8.

Februar 2021 teilweise Einspruch. Dies mit der Begründung, dass Personen,

welche in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter die Entscheidungen der

Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könnten, keinen

Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. In der Folge leistete es für

die Abrechnungsperioden März bis Mai 2021 Kurzarbeitsentschädigungen in der

Höhe von insgesamt Fr. 22'465.05.

1.3 Am 12. Mai 2021 reichte die

A.______GmbH erneut eine Voranmeldung von Kurzarbeit ein. Mit Entscheid vom

17. Mai 2021 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die Kurzarbeit für

die Zeit vom 1. Juni 2021 bis zum 30. November 2021. Am 28. Juli 2021

forderte es infolge gekündigter Arbeitsverhältnisse und Betriebsaufgabe die

für die Monate April und Mai 2021 bereits ausbezahlten Beträge im Umfang von

Fr. 14'038.15 zurück und wies den Anspruch für den Monat Juni 2021 ab.

Die von der A.______GmbH dagegen erhobene Einsprache vom 27. August 2021

wies es am 1. Oktober 2021 ab.

2.

2.1 Am 25. Oktober 2021 gelangte die

A.______GmbH mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss

die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 1. Oktober 2021. Das Amt für

Wirtschaft und Arbeit schloss am 25. November 2021 auf Abweisung der

Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der

A.______GmbH.

2.2 Am 3. Januar 2022 reichte die

A.______GmbH eine Replik ein, mit welcher sie die Zusprache einer

Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 8'261.- für den Monat Juni 2021 beantragte.

Sodann sei von einer Rückforderung der entrichteten

Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate April und Mai 2021 abzusehen.

Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 1. Oktober 2021 betreffend die

Abweisung der Abrechnungsperiode Juni 2021 aufzuheben und an die Vorinstanz

zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Amts für

Wirtschaft und Arbeit. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit hielt am 3. Februar

2022 an ihren Rechtsbegehren fest. Am 10. Februar 2022 reichte die

A.______GmbH unaufgefordert eine Stellungnahme ein, womit sie ihre

Rechtsbegehren erneuerte.

Erwägungen

II.

1.

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische

Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni

1982.

(AVIG) i.V.m. Art. 56 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den

Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000

(ATSG) i.V.m. Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum

Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die

Insolvenzentschädigung vom 6. Mai 1984 (EG AVIG) zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, der Beschwerdegegner habe den Begriff des Betriebs unzutreffend

ausgelegt. Soweit das AVIG von einer Betriebsschliessung spreche, sei nicht

die Schliessung eines Lokals gemeint, sondern die Veränderung bei der

juristischen Person durch Konkurseröffnung oder Nachlassliquidation.

Vorliegend sei der Arbeitsausfall auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführen.

Aufgrund diverser Auflagen hätten Restaurationsbetriebe ab dem 19. April 2021

die Aussenterrassen und ab dem 31. Mai 2021 die Innenräume öffnen können. Ihr

Lokal in B.______ verfüge über keine Aussenterrasse und habe daher nicht

öffnen dürfen. Dementsprechend sei die Schliessung für den Monat April 2021

auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen, womit die Kurzarbeitsentschädigung

zu Recht ausbezahlt worden sei. Ferner sei das Lokal in B.______ wegen der

Nichtverlängerung des befristeten Mietvertrags und der Ausweisung zu Beginn

des Monats Mai 2021 überraschend geschlossen worden. Dennoch habe sie alle

zumutbaren Vorkehrungen zur Abwendung des Arbeitsausfalls getroffen. Sie habe

daher ihre Arbeitnehmer in C.______ beschäftigt, weil im Arbeitsvertrag kein

Arbeitsort vorgegeben sei. Der Arbeitsausfall im Monat Mai 2021 sei nicht

vorherseh- und kalkulierbar gewesen, weshalb er anzurechnen sei. Überdies

habe das Lokal in C.______ im Monat Juni 2021 wegen der Verordnungen des

Bundes und der damit ausgebliebenen Kundschaft nicht betrieben werden können.

Der Arbeitsausfall habe 95.8 % betragen, weshalb eine

Kurzarbeitsentschädigung hätte zugesprochen werden müssen. Sodann

beschränkten sich die Sachverhaltsabklärungen auf eine E-Mail, woraus der

Beschwerdegegner ohne einen Gesellschafterbeschluss zur Auflösung, eine Konkurseröffnung

oder dergleichen eine Betriebsschliessung ableite. Damit habe er den

Sachverhalt nicht bzw. unrichtig festgestellt. Ferner sei ihr rechtliches

Gehör verletzt worden, indem er ihre Vorbringen nicht gewürdigt und eine

Abweichung davon nicht begründet habe. Weiter habe er die bisherigen

Kurzarbeitsentscheide nicht aufgehoben, was für eine Rückforderung

Voraussetzung sei. Die Rückforderung sei damit zu Unrecht erfolgt. Überdies

bringe der Beschwerdegegner erstmals in der Duplik vor, dass keine Betriebsschliessung

vorliege und die Rückforderung wegen des nicht wirtschaftlich bedingten

Arbeitsausfalls erfolgt sei. Dieser Umstand sei bei der Kostenverlegung zu

berücksichtigen.

2.2

Der Beschwerdegegner bringt vor,

die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 23. Juli 2021 mitgeteilt, das

Lokal in B.______ sei per 4. Mai 2021 geschlossen worden und der neue Betrieb

in C.______ werde im September 2021 eröffnet. Daraufhin sei die

Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Juni 2021 abgewiesen worden, weil bei

Kenntnis einer Betriebsschliessung ein Zahlungsstopp zu erfolgen habe. Sodann

bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung in einem gekündigten

Arbeitsverhältnis. Es sei davon auszugehen, dass den betroffenen

Arbeitnehmern unter Berücksichtigung des geltenden Arbeitsrechts spätestens

auf Ende April 2021 hätte gekündigt werden müssen. Unter Annahme einer

einmonatigen Kündigungsfrist bestehe somit kein Anspruch auf eine

Kurzarbeitsentschädigung für den Monat April 2021. Infolge der

Betriebsschliessung bestehe darüber hinaus ebenfalls kein Anspruch auf eine

Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2021. Die Anspruchsvoraussetzungen

seien damit nicht mehr erfüllt, weshalb die Rückforderung der zu viel

bezahlten Kurzarbeitsentschädigungen rechtmässig sei. Sodann sei

festzuhalten, dass das summarische Abrechnungsverfahren im Frühjahr 2020

eingeführt worden sei, wodurch die Betriebe weniger Informationen hätten

abgeben müssen. Mit der kurzen Begründung der Beschwerdeführerin habe der

Sacherhalt korrekt festgestellt und über die Abrechnungsperiode Mai 2021 bis

Juni 2021 verfügt werden können. Ferner sei zu bezweifeln, dass die

Ausweisung aus dem Lokal in B.______ vollkommend überraschend gewesen sei,

zumal die Kündigung mindestens drei bzw. sechs Monate im Voraus schriftlich

einzugehen habe. Der Arbeitsausfall sei damit vorherseh- und kalkulierbar

gewesen. Schliesslich sei ein Aufbau eines neuen Lokals kein wirtschaftlich

bedingter Arbeitsausfall, weshalb dieser nicht anrechenbar sei.

3.

3.1

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,

deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,

haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall

anrechenbar, voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass

durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31

Abs. 1 lit. b und d AVIG). Diesbezüglich ist von der Vermutung

auszugehen, dass die in Art. 31 Abs. 1 AVIG genannten

Voraussetzungen erfüllt sind, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte zum

gegenteiligen Schluss führen (vgl. BGE 111 V 379 E. 2b; Barbara Kupfer Bucher, in Hans-Ulrich

Stauffer/Basile Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum

Sozialversicherungsrecht, AVIG, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2019,

S. 257).

3.2

Mit der Kurzarbeit zu entschädigen

sind die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden, welche mindestens 10 %

der von den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern normalerweise insgesamt

geleisteten Arbeitsstunden ausmachen (vgl. Art. 32 Abs. 1 AVIG)

bzw. die Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder auf andere von

der Arbeitgeberin nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind (vgl.

Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die

obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom

31.

August 1983 [AVIV]).

3.3

Ein Arbeitsausfall ist

insbesondere dann nicht anrechenbar, wenn er durch betriebsorganisatorische

Massnahmen wie Reinigungs‑, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere

übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände

verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören

(Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG).

3.4

Nach Art. 32 Abs. 4 AVIG bestimmt

der Bundesrat, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem

Betrieb gleichgestellt ist. Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIV ist eine

Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen

personellen und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit

bildet, die einer eigenen innerbetrieblichen Leitung untersteht oder

Leistungen erbringt, die auch von selbständigen Betrieben erbracht und auf

dem Markt angeboten werden könnten.

4.

4.1

Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG und Art.

2.

Abs. 1 lit. a der Verordnung über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) sind Bezüger von

unrechtmässig gewährten Leistungen rückerstattungspflichtig. Über den Umfang

dieser Rückforderung wird eine Verfügung erlassen (Art. 3 Abs. 1 ATSV). Die

Rückerstattung unrechtmässig gewährter Leistungen wird bei Vorliegen einer

grossen Härte jedoch ganz oder teilweise erlassen, sofern der Bezüger diese

in gutem Glauben empfangen hat (Art. 4 Abs. 1 ATSV).

Die Festlegung

einer (allfälligen) Rückerstattung erfolgt in einem mehrstufigen Verfahren.

In einem ersten Schritt ist über die Frage der Unrechtsmässigkeit des Bezugs

der Leistung zu befinden, wobei auf Art. 53 ATSG bzw. Art. 17 ATSG

abzustellen ist. Daran schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung

an, mit dem insbesondere zu beantworten ist, ob im Falle der festgestellten

Unrechtmässigkeit des Leitungsbezugs eine rückwirkende Korrektur erfolgt oder

nicht. Schliesslich ist gegebenenfalls über den Erlass der

zurückzuerstattenden Leistung zu entscheiden (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 4. A., Zürich/Basel/Genf

2020,

Art. 25 N. 17 ff.).

4.2

Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an

einen unrechtmässigen Bezug der Leistung an. Die Unrechtmässigkeit einer

bereits bezogenen Leistung ergibt sich aufgrund einer Wiedererwägung (Art. 53

Abs. 2 ATSG), aufgrund einer prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder

aber aufgrund einer Anpassung der leistungszusprechenden Verfügung (Art. 17

Abs. 2 ATSG; vgl. VGer-Urteil

VG.2019.00022 vom 13. Juni 2019 E. II/2.3).

Formell

rechtskräftige Verfügungen müssen in Revision gezogen werden, wenn die

versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche

neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor

nicht möglich war (Art. 53 Abs. 1 ATSG). Der Versicherungsträger kann auf

formell rechtskräftige Verfügungen zurückkommen, wenn diese zweifellos

unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art.

53.

Abs. 2 ATSG). Damit betreffen die in Art. 53 ATSG geregelte Revision

und Wiedererwägung Fälle, in welchen der ursprünglich getroffene Entscheid

anfänglich unrichtig war. Im Gegensatz dazu bezieht sich die in Art. 17 ATSG

geregelte Anpassung auf eine nachträgliche Änderung des massgeblichen

Sachverhalts (Kieser, Art. 17 N. 4 f., Art. 53

N. 11). Entsprechend ordnet Art. 17 Abs. 2 ATSG eine Erhöhung,

Herabsetzung oder Aufhebung einer formell rechtskräftigen Dauerleistung an,

wenn sich der ihr zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich

verändert.

5.

5.1

Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör beanstandet, indem der Beschwerdegegner auf

ihre Vorbringen nicht eingegangen sei und ein Abweichen davon nicht begründet

habe, ist ihr nicht zu folgen. Zwar verpflichtet der Gehörsanspruch die

Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu hören, ernsthaft zu prüfen und in

ihrer Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen. Dagegen wird nicht

verlangt, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich

auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt

(BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 5.2.2, mit Hinweisen; Kaspar

Plüss, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2014, § 10 N. 24 ff.). Der angefochtene Einspracheentscheid enthält sodann die

relevanten Gesichtspunkte, womit die Beschwerdeführerin ohne Weiteres

in der Lage war, sich über dessen Tragweite

ein Bild zu machen und diesen sachgerecht anzufechten. Dies zeigt sich

insbesondere darin, dass sie ausführliche Eingaben einreichen und auf die

zentralen Elemente eingehen konnte.

5.2

In Bezug auf die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach der Beschwerdegegner die

Rückforderungsverfügung vom 28. Juli 2021 trotz der diesbezüglichen

Einsprache lediglich in den Erwägungen (E. 7) und nicht im Dispositiv

des angefochtenen Entscheids erwähnt habe, ist sodann darauf

hinzuweisen, dass grundsätzlich nur das

Dispositiv in Rechtskraft erwächst. Daher muss es das Ergebnis der Erwägungen

im Rahmen der Parteivorbringen, des Streitgegenstands und der

Entscheidkompetenz des Beschwerdegegners korrekt und vollständig enthalten

(vgl. Marco Donatsch, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich/Basel/Genf 2014, § 65 N. 15).

Immerhin können Erwägungen an der Rechtskraft

teilhaben, wenn das Dispositiv ausdrücklich auf sie verweist. Bei fehlendem

Hinweis im Dispositiv haben die Erwägungen an der Rechtskraftwirkung insoweit

teil, als dies für das Verständnis des Dispositivs erforderlich ist (vgl.

Alain Griffel, in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich/Basel/Genf

2014, § 28 N. 7).

Obschon sich die Rückforderung in der Höhe von

Fr. 14'038.15 bloss aus den Erwägungen (E. 7) des streitbetroffenen

Entscheids ergibt, wird die Einsprache in Disp.-Ziff. 1 des

Einspracheentscheids insgesamt abgewiesen. Damit bezweckte der

Beschwerdegegner offensichtlich, dass er an der Rückforderungsverfügung vom

28.

Juli 2021 festhalten will. Vor diesem Hintergrund entfaltet

E. 7 des angefochtenen Entscheids trotz fehlendem Hinweis im Dispositiv

Rechtskraftwirkung, da deren Beizug für das bessere Verständnis des

Dispositivs erforderlich ist. Eine Gehörsverletzung liegt somit insgesamt

nicht vor.

6.

Vorliegend bleibt zu Recht

unbestritten, dass die Verfügungen vom 28. Juli 2021 in formelle Rechtskraft

erwachsen sind, weshalb ein allfälliges Zurückkommen auf diese im Rahmen

einer Revision oder einer Wiedererwägung eine anfängliche Unrichtigkeit der

Verfügungen voraussetzt (vgl. dazu vorstehende E. II/4.2). Vorliegend

ist darauf hinzuweisen, dass sowohl eine Revision gestützt auf Art. 53

Abs. 1 ATSG als auch eine Wiedererwägung gestützt auf Art. 53 Abs. 2

ATSG offensichtlich ausser Betracht fallen, da kein Fall vorliegt, bei

welchem der ursprünglich getroffene Entscheid anfänglich unrichtig war. So

ist nämlich weder ersichtlich, dass sich der Beschwerdegegner auf neue

Tatsachen oder Beweismittel beruft, deren Beibringung vor Erlass der

Verfügungen nicht möglich gewesen wäre (Art. 53 Abs. 1 ATSG), noch ist

erkennbar, dass die Zusprache von Kurzarbeitsentschädigungen zweifellos unrichtig

war und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2

ATSG). Vielmehr liegt mit Blick auf die Schliessung des Lokals in B.______ zu Beginn des Monats Mai 2021 eine allfällige

nachträgliche Unrichtigkeit vor, womit einzig eine Revision im Sinne von

Art. 17 Abs. 2 ATSG in Betracht fällt und dementsprechend

nachfolgend einzig zu prüfen ist, ob sich der den streitbetroffenen

Verfügungen zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich in relevanter Weise

geändert hat. Die Anpassung einer zugesprochenen Leistung muss dabei immer

dann möglich sein, wenn sich der leistungsbegründende Sachverhalt während der

laufenden Leistung verändert. Eine Dauerleistung im Sinne von Art. 17

Abs. 2 ATSG stellt dabei eine Leistung dar, die für die Zukunft und damit notwendigerweise unter

Annahme einer bestimmten künftigen Entwicklung des zugrundeliegenden

Sachverhalts verfügt wird. Die "Dauer" in absoluter Hinsicht bzw.

der Zeitraum, für den die Ausrichtung einer Leistung verfügt wird, ist für

die Qualifikation als Dauerleistung irrelevant (vgl. Entscheid des

Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen AVI 2020/64 vom 20. Oktober

2021.

E. 1.3, AVI 2009/54 vom 16. März 2010 E. 4.1, jeweils mit

Hinweisen).

7.

7.1

Der Sinn und Zweck der

Kurzarbeitsentschädigung besteht nicht in der Existenzsicherung des Betriebs

bzw. der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, sondern im Erhalt von

Arbeitsplätzen. Es soll verhindert werden, dass aufgrund des Arbeitsausfalls

kurzfristig Kündigungen ausgesprochen werden müssen (vgl. Botschaft des

Bundesrats zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen

des Bundesrats zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz] vom

12.

August 2020, BBI 2020 6563 ff., 6585). Nach den laufend

aktualisierten Weisungen des Staatssekretariats

für Wirtschaft (SECO) "Sonderregelungen

aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens,

des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu

tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG

Dispositiv

betrachtet werden. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger

Nachfragen nach Gütern und Dienstleistungen gestützt auf Art. 32

Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar, wenn sie auf die Pandemie

zurückzuführen sind. Sodann sind durch die Behörden ergriffenen Massnahmen im

Zusammenhang mit der Pandemie als aussergewöhnliche Umstände zu betrachten.

Die Arbeitsausfälle aufgrund solcher Massnahmen fallen unter die

Sonderregelung nach Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV

(vgl. BGer-Urteil 8C_555/2021 vom 24. November 2021 E. 3.3.1,

mit Hinweisen).

7.2 Der Bundesrat beschloss die

Terrassen ab dem 19. April 2021 (Medienmitteilung des Bundesrats vom 14.

April 2021) und die Innenräume der Restaurants ab dem 31. Mai 2021

(Medienmitteilung des Bundesrats vom 26. Mai 2021) wieder zu öffnen. Die

Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, ihr Lokal in B.______ verfüge

über keine Aussenterrasse. Folglich konnte sie ihren Restaurationsbetrieb im

Monat April 2021 aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschliessung

nicht öffnen. Der Arbeitsausfall war damit auf wirtschaftliche Gründe

zurückzuführen und unvermeidbar (vgl. Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Sodann

standen die beiden Arbeitnehmer im Monat April 2021 in einem ungekündigten

Arbeitsverhältnis. Dieses wurde im gegenseitigen Einvernehmen und unter

Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist per Ende September 2021

aufgelöst. Soweit der Beschwerdegegner aufgrund der Betriebsaufgabe ab Mai

2021 davon ausgeht, den betroffenen Arbeitnehmern hätte per Ende April 2021

gekündigt werden sollen, ist ihm nicht zu folgen. Vorliegend fand keine

Betriebsschliessung statt (vgl. nachfolgende E. II/8), weshalb die

Rückforderung in der Höhe von Fr. 6'799.20 für den Monat April zu

Unrecht erfolgte.

8.

8.1 Für den Monat Mai 2021 liegt die

Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung in einer Betriebsaufgabe

begründet, weshalb nachfolgend zu prüfen ist, ob von der Beschwerdeführerin

eine Betriebsschliessung beabsichtigt war und damit keine Aussicht bestand,

durch Kurzarbeit Arbeitsplätze zu erhalten. Dies würde einen Anspruch gemäss

Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG ausschliessen.

8.2 Die Anwendbarkeit der Weisungen

des SECO wird von keiner Seite bestritten, weshalb sie für die Auslegung des

Begriffs der Betriebsschliessung ohne Weiteres herangezogen werden können. Bestehen konkrete Anhaltspunkte,

dass die Arbeitgeberin die Kurzarbeit als Vorstufe einer geplanten

Betriebsschliessung (Konkurseröffnung, Nachlassliquidation) einführt, ist die

Anspruchsvoraussetzung des vorübergehenden Arbeitsausfalls und der

Arbeitsplatzerhaltung nicht (mehr) erfüllt. Diesfalls sind trotz der

bewilligten Kurzarbeit die Zahlungen einzustellen, wobei eindeutige Hinweise

wie Protokolle von Verwaltungsratssitzungen oder Beschlüsse der Geschäftsleitung

vorliegen müssen, aus welchen ersichtlich ist, dass eine Beendigung der

Geschäftstätigkeit vorgesehen ist. Ist jedoch weder eine Betriebsschliessung

vorgesehen noch bereits erfolgt, ist der Arbeitsausfall weiterhin als

vorübergehend zu erachten und der Zahlungsstopp aufzuheben

(vgl. AVIG-Praxis, KAE, Januar 2014, Rz. B23).

8.3 Am 23. Juli 2021 führte die

Beschwerdeführerin aus, das Lokal in B.______ sei seit etwa Mitte oder Ende

Mai 2021 nicht mehr in Betrieb. Derzeit seien die Vorbereitungen für den

neuen Betrieb im Gange und das Personal werde übernommen. Wenn es mit der

Kurzarbeit nicht funktioniere, müsse sie den Arbeitnehmern kündigen. Dies sei

zu verhindern, da sie die Arbeitnehmer am neuen Ort benötige. Damit erklärte

die Beschwerdeführerin, ihre Geschäftstätigkeit in B.______ eingestellt zu

haben, womit konkrete Anhaltspunkte für

eine Betriebsschliessung vorlagen. Dem Beschwerdegegner oblag es nun, eine allfällige

Betriebsschliessung abzuklären (vgl. hierzu

die Weisung Nr. 13 des SECO vom 30. Juni 2021 Ziff. 2.26). Gemäss

den Ausführungen des Beschwerdegegners habe der Sachverhalt mit der kurzen,

aber sachlich vollständigen Nachricht der Beschwerdeführerin richtig

festgestellt werden können. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Betriebe

im summarischen Abrechnungsverfahren weniger Informationen hätten abgeben

müssen. Damit gibt der Beschwerdegegner zu erkennen, dass er keine weiteren

Abklärungen vorgenommen hat, obschon solche vorliegend angezeigt gewesen

wären. Zwar bezweckt das summarische Verfahren eine rasche und

unbürokratische Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. BGer-Urteil 8C_272/2021 vom

17. November 2021 E. 5.2.2, mit Hinweisen; 8C_463/2021 vom 9. November 2021 E. 3.4),

womit der Beschwerdegegner denn auch nicht gehalten war, in jedem einzelnen

Fall zu prüfen, ab welchem Zeitpunkt aufgrund der behördlichen Massnahmen ein

rentabler Betrieb nicht mehr möglich und infolgedessen von einer

Betriebsschliessung auszugehen ist (vgl. BGer-Urteil 8C_463/2021 vom

9. November 2021 E. 6.5). Vorliegend bestanden jedoch konkrete

Hinweise für eine Betriebsschliessung, weshalb der Beschwerdegegner die nötigen Unterlagen für die Prüfung der

Anspruchsvoraussetzungen hätte einverlangen können (vgl. Art. 36

Abs. 3 AVIG). Aus den im Recht liegenden Akten ergibt sich aber

weder ein Beschluss der Geschäftsleitung, aus welchem die Beendigung der

Geschäftstätigkeit ersichtlich ist, noch weisen diese auf eine

Konkurseröffnung oder Nachlassliquidation hin (vgl. AVIG-Praxis, KAE, Januar

2014, Rz. B23), wovon im Übrigen auch der Beschwerdegegner ausging.

Letzterer kam damit seiner

Abklärungspflicht nur ungenügend nach, zumal es der Beschwerdeführerin aufgrund des Eintrags im

Handelsregister des Kantons Glarus weiterhin möglich bleibt, ihren Betrieb

trotz der Ausweisung an einem anderen Ort zu eröffnen oder andere

Geschäftsentscheidungen zu treffen. Eine Betriebsschliessung liegt somit

insgesamt nicht vor.

8.4 Gemäss der Beschwerdeführerin

liegt der Grund für die Schliessung des Lokals in der Nichtverlängerung des

Mietvertrags und der anschliessenden Ausweisung aus den

Geschäftsräumlichkeiten. Dies stellt jedoch kein wirtschaftlicher Grund im

Sinne von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG dar. Vielmehr gehört eine mit Räumungs-

und Umzugsarbeiten verbundene Betriebsaufgabe zum normalen Betriebsrisiko

(Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft 715 21 32 / 234

vom 2. September 2021 E. 5.2). Folglich fiel die Nichtverlängerung

des befristeten Mietvertrags und der dadurch entstandene Arbeitsausfall in

die Risikosphäre der Beschwerdeführerin. Sodann war entgegen ihren

Ausführungen das Ende der vereinbarten Mietdauer vorhersehbar. So sah der

Mietvertrag vom 22. Februar 2018 eine befristete Mietdauer vom

1. März 2018 bis zum 31. März 2020 vor, welche bis zum 31. März

2021 verlängert wurde. Aus der einmaligen Verlängerung des Mietvertrags

konnte die Beschwerdeführerin jedoch nicht unbesehen auf eine weitere

Verlängerung des Mietverhältnisses schliessen. So lässt sich entgegen ihrer

Ansicht aus dem Umstand, dass sie die Geschäftsräumlichkeiten bis im Monat

Mai 2021 benutzen konnte, kein konkludenter Wille des Vermieters zu einer

Mietverlängerung ableiten, zumal das beim Kantonsgericht des Kantons Glarus

gestellte Ausweisungsbegehren dem entgegensteht. Der geltend gemachte

Arbeitsausfall für die Abrechnungsperiode Mai 2021 ist damit nicht auf die

Pandemie, sondern einzig auf die Nichtverlängerung des Mietvertrags

zurückzuführen, womit die Schliessung des Betriebs in B.______ objektiv

vermeidbar war. Aus dem Dargelegten folgt, dass sich der den streitbetroffenen Verfügungen zugrunde liegende

Sachverhalt nachträglich geändert hat, weshalb die Voraussetzungen einer

Revision im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG erfüllt sind.

8.5

8.5.1 Die Beschwerdeführerin führt weiter

aus, sie habe ihre Arbeitnehmer für die Monate Mai bis Juni 2021 im Lokal

D.______ in C.______ eingesetzt und alle zumutbaren Vorkehrungen zur

Abwendung des Arbeitsausfalls getroffen. Da Kurzarbeit für den gesamten

Betrieb bzw. für einzelne Betriebsabteilungen eingeführt werden kann und die

Beschwerdeführerin für den Monat Mai 2021 keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung für das Lokal in B.______ hat (vgl. vorstehende

E. II/8.4), ist nachfolgend zu prüfen, ob sie einen solchen für das

Lokal in C.______ geltend machen kann.

8.5.2 Die Beschwerdeführerin hat gemäss

eigenen Angaben das Lokal in C.______ übernommen, wobei diesbezüglich kein

Gesellschaftsbeschluss bei den Akten liegt. Ferner fehlen weiterführende

Belege (Kauf- bzw. Mietvertrag des Lokals, Lieferantenrechnungen, Fahrspesen

oder das Gesuch für die Erteilung der Betriebsbewilligung), welche auf eine

Geschäftstätigkeit in C.______ schliessen lassen würden. Die

Betriebsbewilligung wurde ihr bis im Monat August 2021 zumindest noch nicht

erteilt. Zwar ist der Mitteilung vom 23. Juli 2021 sowie der Einsprache vom

27. August 2021 zu entnehmen, dass sie die beiden Arbeitnehmer im neuen

Betrieb einsetzen möchte. Aufgrund der Akten lässt sich auch erkennen, dass

diese in den Monaten Mai bis Juni 2021 in einem ungekündigten

Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin standen und in diesem Zeitraum

ihre Arbeitszeit dokumentierten. Diesbezüglich weist die Beschwerdeführerin

zu Recht darauf hin, dass sie ihre Arbeitnehmer gemäss Ziff. 1 des

Arbeitsvertrags vorübergehend an einen anderen Arbeitsort versetzen könne,

womit es möglich erscheint, dass die Arbeitnehmer in C.______ gearbeitet

haben. Dies erhellt jedoch nicht, dass das Lokal in C.______ eine

Betriebsabteilung der Beschwerdeführerin darstellt. Daran ändert im Übrigen

nichts, dass die Beschwerdeführerin jeweils für den gesamten Betrieb

Kurzarbeit beantragte, zumal Betriebe ohne Betriebsabteilungen ohnehin nur

für den gesamten Betrieb Kurzarbeit anmelden können. Ferner kann sie aus

ihrem Eintrag im Handelsregister des Kantons Glarus nichts zu ihren Gunsten

ableiten.

8.5.3 Mit der Voranmeldung von

Kurzarbeit vom 7. Februar 2021 legte die Beschwerdeführerin ein Organigramm

ihres Gesamtbetriebs vor (vgl. Art. 52 Abs. 2 AVIV). Darin sind

keine Betriebsabteilungen ersichtlich und es lässt sich dementsprechend nicht

daraus entnehmen, in welchen

Abteilungen die jeweiligen Arbeitnehmer angestellt sind. Weiter ist an dieser

Stelle darauf hinzuweisen, dass ohnehin keine

Betriebsabteilung vorliegt, wenn die Gruppe nur wenige Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer oder gar nur eine einzelne Person umfasst (BGE 147 V 225 E. 5.2;

AVIG-Praxis, KAE,

Januar 2014, Rz. C34).

Vorliegend

stellte die Beschwerdeführerin im besagten Zeitraum den Antrag auf

Kurzarbeitsentschädigung für den gesamten Betrieb. Von der Kurzarbeit seien

zwei Arbeitnehmer betroffen. Einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung

haben die Arbeitnehmer allerdings nur, wenn auch die betriebsbezogenen

Voraussetzungen erfüllt sind und das Lokal in C.______ als Betriebsabteilung

anerkannt ist. Dies ist mit lediglich zwei beschäftigten Arbeitnehmern nicht

der Fall (vgl. hierzu das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons

Zürich AL.2021.00157 vom 28. September 2021 E. 3.3). Es besteht

deshalb von vornherein kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für diese

beiden Arbeitnehmer, weshalb sich allfällige weitere

Abklärungen in Bezug auf die relevanten Umstände der Betriebsübernahme in C.______ erübrigen (vgl. vorstehende E. II/8.5.2), da

diese an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermögen. Der Beschwerdegegner hat für den

Monat Mai 2021 die zu viel ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen somit zu

Recht zurückgefordert und den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den

Monat Juni 2021 richtigerweise abgewiesen.

9.

Die Beschwerdeführerin

legt zutreffend dar, dass bei einer Betriebsschliessung der bisherige

Entscheid des Beschwerdegegners auf den Zeitpunkt aufzuheben ist, in dem die

Betriebsschliessung beschlossen wurde und eine Rückforderung nur für die Zeit

ab der Aufhebung des Entscheids vorgenommen werden kann (Weisung Nr. 13 des SECO vom 30. Juni 2021

Ziff. 2.26). Ferner ist mit ihr einig zu gehen, dass vorliegend keine

Betriebsschliessung vorliegt, weshalb die obigen Ausführungen für die zu

Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung nicht relevant sind. Vielmehr haben sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der

Verfügung vom 8. Februar 2021

nachträglich erheblich verändert, weshalb sich die Rückforderung der zu viel

ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2021 als richtig

erweist. Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen,

dass das Verwaltungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet (Art. 9 Abs. 1

des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 [VRG]) und

folglich weder an die in der Beschwerde vorgebrachten Argumente noch an die

Erwägungen der Vorinstanz gebunden ist (vgl. BGE 141 V 234

E. 1, mit Hinweisen; BGer-Urteil 8C_584/2020 vom 17. Dezember 2020

E. 1).

10.

Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin ihren

Betrieb im Monat April 2021 aufgrund behördlich angeordneter Massnahmen nicht

öffnen. Der Arbeitsausfall war damit auf wirtschaftliche Gründe

zurückzuführen, weshalb die Rückforderung im Monat April 2021 zu Unrecht

erfolgte. Ferner bestanden keine konkreten Anhaltspunkte, dass die

Beschwerdeführerin die Kurzarbeit als Vorstufe einer geplanten

Betriebsschliessung (Konkurseröffnung, Nachlassliquidation) einführte. Eine

Betriebsschliessung des Lokals in B.______ lag nicht vor. Demgegenüber stellte die Nichtverlängerung des

befristeten Mietvertrags und folglich die Ausweisung aus den

Geschäftsräumlichkeiten ein übliches Betriebsrisiko dar, weshalb die

Arbeitnehmer für die Abrechnungsperiode Mai 2021 keinen Anspruch auf

Kurzarbeitsentschädigung haben. Darüber hinaus erfüllt das Lokal in C.______ mit nur zwei Arbeitnehmern die Voraussetzungen einer

Betriebsabteilung nicht. Damit

erfolgte die Rückforderung der Kurzarbeitsentschädigung für die

Abrechnungsperiode Mai 2021 sowie die Abweisung des Anspruchs auf

Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Juni 2021 zu Recht.

Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde. Der

Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 1. Oktober 2021 sowie dessen

Verfügung vom 28. Juli 2021 sind dahingehend abzuändern, als dass die

verfügte Rückforderung auf Fr. 7'238.95 zu reduzieren ist.

III.

1.

Die

Gerichtskosten sind von Gesetzes wegen auf die Staatskasse zu nehmen

(Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis e contrario

ATSG).

2.

Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG

i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG steht der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin

zu Lasten des Beschwerdegegners eine reduzierte Parteientschädigung von Fr.

1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Beschwerdegegners

vom 1. Oktober 2021 sowie dessen Verfügung vom 28. Juli 2021 werden dahingehend abgeändert, als dass die verfügte

Rückforderung auf Fr. 7'238.95 reduziert wird.

2.

Die

Gerichtskosten werden auf die Staatskasse genommen.

3.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids eine Parteientschädigung in der Höhe von

Fr. 1'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Schriftliche Eröffnung und Mitteilung an:

[…]