Öffentliches Baurecht/Raumplanung/Umweltschutz

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 28. April 2022

Sachverhalt

I. Kammer

Besetzung:

Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Michael Schlegel,

Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Paula Brändli

in Sachen

VG.2022.00001

A.______

Beschwerdeführerin

vertreten durch lic.

iur.

Mathias

Zopfi, Rechtsanwalt

gegen

1.

Gemeinde Glarus

Beschwerdegegner

2.

Departement Bau und Umwelt des Kantons

Glarus

betreffend

Baubewilligung

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

1.1

A.______ ist Eigentümerin der

Parz.-Nr. 01, Grundbuch […], welche in der Kernzone liegt. Im Jahr 2018 liess

sie entlang der Parzellengrenze einen geschlossenen Element-Betonzaun in

beigebrauner Farbe als Ersatz für die vorher dort bestehende Hecke errichten,

ohne hierfür eine Baubewilligung einzuholen. Die Baukommission der Gemeinde

Glarus wies sie am 8. Juni 2018 darauf hin, dass die Garteneinfriedung

bewilligungspflichtig sei und forderte sie auf, innert 30 Tagen ein

ordentliches Baugesuch einzureichen. Dem kam A.______ am 28. Juli 2018

nach, wobei das Gesuch vom […] bis am […] öffentlich auflag.

1.2

Am 6. September 2018 erhob der

Glarner Heimatschutz Einsprache gegen das Baugesuch. Nachdem A.______ am

12. Oktober 2018 und die Abteilung Denkmalpflege und Ortsbildschutz des

Kantons Glarus am 18. Dezember 2018 hierzu Stellung genommen hatten, hiess

die Gemeinde Glarus die Einsprache am 18. Januar 2019 gut und

verweigerte A.______ die Baubewilligung. Die von ihr dagegen erhobene

Beschwerde hiess das Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus (DBU) am

23. November 2021 teilweise gut. Es passte die Verfügung der Gemeinde Glarus

dahingehend an, als dass es das Baugesuch in Bezug auf den Teil der

Betonmauer zum Nachbargrundstück hin (Grenze Süd) bewilligte. Im Übrigen wies

es die Beschwerde ab (Disp.-Ziff. 1), auferlegte A.______ einen Teil der

Spruchgebühr (Disp.-Ziffn. 2 ff.) und sprach keine Parteientschädigungen zu

(Disp.-Ziff. 5).

2.

A.______

gelangte mit Beschwerde vom 7. Januar 2022 ans Verwaltungsgericht und

beantragte die Aufhebung des Entscheids vom 23. November 2021 sowie die

Erteilung der Baubewilligung. Dies eventualiter mit der Auflage, dass der

Teil des Betonzauns zur Strasse hin die Höhe von 1,2 Metern nicht

überschreite und begrünt werde. Subeventualiter sei die Sache zur

Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei

Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids abzuändern und ihr zu Lasten der Gemeinde

Glarus eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen; alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gemeinde Glarus. Das DBU beantragte am

7. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde; unter Kostenfolge zu Lasten

von A.______. Die Gemeinde Glarus liess sich am 17. Februar 2022 vernehmen

und schloss auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss

Art. 79 Abs. 1 des Raumentwicklungs- und Baugesetzes vom

2.

Mai 2010 (RBG) i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. b des

Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG) zur

Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich

einzutreten (vgl. aber nachstehende E. II/5.4).

1.2

Gemäss Art. 107 Abs. 1 VRG können mit der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde die unrichtige oder unvollständige Feststellung

des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. a) sowie die unrichtige Rechtsanwendung

einschliesslich eines Missbrauchs des Ermessens (lit. b) gerügt werden. Die

Unangemessenheit des Entscheids kann gemäss abschliessender Aufzählung in

Art. 107 Abs. 2 VRG nur ausnahmsweise geltend gemacht werden, wobei ein

solcher Ausnahmefall nicht vorliegt.

1.3

Gemäss Art. 38 Abs. 1 lit. f VRG

kann die Behörde einen Augenschein durchführen, wobei der Entscheid darüber in ihrem pflichtgemässen

Ermessen steht. Eine dahingehende Pflicht besteht nur, wenn die tatsächlichen

Verhältnisse auf andere Weise überhaupt nicht abgeklärt werden können

(BGer-Urteil 1C_578/2019 vom 25. Mai 2020 E. 3.1, mit Hinweisen).

Sowohl die

Beschwerdegegnerin 1 als auch der Beschwerdegegner 2 haben bereits eine

Besichtigung bzw. einen Augenschein durchgeführt. Das Protokoll des

Augenscheins sowie aktuelle Fotografien liegen bei den Akten. Der Sachverhalt

ist damit genügend erstellt. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Begrünung

der streitbetroffenen Baute sei seit dem Augenschein im Jahr 2019 stark

gewachsen, womit sich ein sehr ähnlicher ästhetischer Eindruck wie bei einer

Hecke ergebe. Dem ist entgegenzuhalten, dass diese Rüge bereits vor der

Vorinstanz vorgebracht und in deren Entscheid mitberücksichtigt wurde. Da

sich vorliegend der rechtserhebliche Sachverhalt somit insgesamt genügend aus

den Akten ergibt und die im Recht liegenden Akten eine Beurteilung der

Streitsache zulassen, kann auf die Durchführung des beantragten Augenscheins

verzichtet werden.

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, sie habe die an der Grenze ihres Grundstücks bestehende Hecke

aufgrund der Neuverlegung der Gasleitungen entfernen müssen. Um diese nicht

durch Wurzelwachstum zu beschädigen, habe sie Alternativen gesucht und

schliesslich in einem Betonzaun eine Lösung gefunden. Sie sei stets davon

ausgegangen, dass sie für dessen Errichtung keine Bewilligung benötige, da er

nicht höher als zwei Meter sei und die Vorgaben von Art. 18 und Art. 38

der Bauordnung Glarus vom 23. September 2016 (BO Glarus) hierbei nicht zur Anwendung kämen. Es sei überdies

fraglich, ob die Gemeinde überhaupt befugt sei, über Art. 73 ff. der

Bauverordnung vom 23. Februar 2011 (BauV) hinaus zusätzliche

Bewilligungstatbestände zu schaffen. Die Art. 73 ff. BauV seien nämlich

abschliessend und Art. 74 BauV gebe den Gemeinden lediglich die

Möglichkeit, mittels Meldeverfahren Ausnahmen im Sinne von Vereinfachungen

vorzusehen, womit aus Art. 40 BO Glarus keine separate

Bewilligungspflicht abgeleitet werden könne. Der Beschwerdegegner 2 stütze

die Bewilligungspflicht denn auch nicht auf kommunale Vorschriften, sondern

auf Art. 75 BauV. Dies sei nicht korrekt, da Art. 75 Abs. 2 lit. c

BauV nicht lex specialis zu Art. 75 Abs. 1 BauV sei, sondern eine

Konkretisierung von Art. 75 Abs. 1a BauV darstelle. Weil Art. 75 Abs. 1a

BauV nur das Bauen ausserhalb der Bauzone regle, sei Art. 75 Abs. 2

lit. c BauV bzw. die Vorgabe einer Maximalhöhe von 1,2 Metern im vorliegenden

Fall, welcher das Bauen innerhalb der Bauzone betreffe, nicht anwendbar. Da

die Maximalhöhe von zwei Metern gemäss dem vorliegend anwendbaren

Art. 75 Abs. 1 BauV eingehalten werde, sei die Mauer somit nicht

bewilligungspflichtig. Eventualiter sei die Mauer zumindest nach einer

Kürzung auf 1,2 Meter gemäss Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV nicht bewilligungspflichtig,

wobei vor diesem Hintergrund eine Interessenabwägung nicht erforderlich sei.

Sofern Art. 40 BO Glarus dennoch zur Anwendung gelange, sei die

Interessenabwägung nicht vollständig vorgenommen worden. Ihre privaten

Interessen seien nämlich nicht gebührend berücksichtigt worden und die

Verhältnismässigkeit sei nicht gegeben. Das Resultat sei heute bereits

genügend und die Auflage der Begrünung sei als mildere Massnahme ausreichend.

Die Interessenabwägung sei sodann widersprüchlich. Der Beschwerdegegner 2 habe

ausgeführt, dass das Bauvorhaben dem Ortsbild nicht entspreche. Sie, die

Beschwerdeführerin, habe jedoch aufgezeigt, dass bereits zahlreiche

verschiedene Varianten von Vorgartengestaltungen in nächster Nähe vorhanden

seien. Dementsprechend sei von einer guten Eingliederung auszugehen. Da der

Beschwerdegegner 2 schliesslich annehme, dass der Betonzaun zum

Nachbargrundstück hin grundsätzlich bewilligungsfähig sei, sei dies auch für

den Betonzaun zur Strasse hin der Fall, eventuell mit einer reduzierten Höhe.

2.2

Die Beschwerdegegnerin 1 bringt

vor, gestützt auf das kantonale Recht bestehe eine Bewilligungspflicht, wobei

Art. 38 BO Glarus als Gestaltungsvorschrift entscheidend für die

Ablehnung der Baubewilligung sei, worin eine besonders gute Einfügung in die

Umgebung verlangt werde. Dies erfülle die streitbetroffene Betonmauer nicht

und die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Beispiele in der

Nachbarschaft könnten nicht beigezogen werden, weil diese vor Inkrafttreten

der vorliegend anwendbaren Bauordnung erstellt worden seien. Darüber hinaus

sei diesbezüglich anzumerken, dass verschiedene unbefriedigende Ergebnisse

bei Einfriedungen gerade dazu geführt hätten, dass diesen heute mehr Gewicht

beigemessen werde. Dies halte die neue Bauordnung denn auch explizit fest.

Ferner passe die Einfriedung mit der Verwendung eines ortsbaulich fremden

Betonzauns in mediterranem Stil nicht ins Erhaltungsziel A des

ISOS-geschützten Ortsbilds und die Trennung zwischen öffentlichem und

privatem Bereich entlang der Hauptfassaden von Zeilenbauten aus dem

19.

Jahrhundert bestehe typischerweise aus einem Metallzaun mit einer

Hecke dahinter. Die streitbetroffene Ausführung in nicht reversiblen

Betonformsteinen im mediterranen Stil sei untypisch und im Ortsbild störend.

Eine Teilbewilligung sei nicht möglich, da ein Gesamtkonzept nötig sei.

2.3

Der Beschwerdegegner 2 hält fest,

die im streitbetroffenen Bereich liegenden Gasleitungen befänden sich auf

einer tieferen Ebene als von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, womit

nicht belegt sei, dass eine Heckenbepflanzung unmöglich sei. Die

Schwierigkeiten im Rahmen der Vergleichsgespräche seien sodann primär der

Beschwerdeführerin zuzuschreiben, da sie mit dem Bauen ohne Baubewilligung

vollendete Tatsachen geschaffen habe, deren Anpassung an die rechtlichen

Voraussetzungen sich als schwierig gestalte. Es sei nicht nachvollziehbar,

weshalb sich Art. 75 Abs. 2 BauV nur auf Art. 75 Abs. 1a

BauV beziehen solle. Art. 75 Abs. 2 BauV habe bereits bestanden,

bevor Art. 75 Abs. 1a BauV für das Bauen ausserhalb der Bauzone

eingefügt worden sei. Weder der Wortlaut noch die Systematik oder der Sinn

und Zweck von Art. 75 BauV sprächen dagegen, dass Art. 75 Abs. 2 BauV auf

Bauvorhaben innerhalb der Bauzone anwendbar sei. Auch sei verständlich, Bauten

bis zu zwei Metern für bewilligungsfrei zu erklären, einen Betonzaun in

dieser Höhe jedoch nicht. Mauern und Einfriedungen würden regelmässig an der

Grundstücksgrenze gebaut, wodurch öffentliche Interessen und diejenigen des

Nachbarn berührt würden. Dies spreche für eine Bewilligungspflicht. In

geschützten Ortsbildern könne aufgrund der erheblichen öffentlichen

Interessen auch eine Mauer bis 1,2 Meter der Baubewilligungspflicht

unterstellt werden, wie dies Art. 40 BO Glarus vorsehe. Eine Gemeinde könne

die Baubewilligungspflicht weiter konkretisieren. Dies aufgrund der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach sich die Bewilligungspflicht

primär danach beurteile, ob mit einer Massnahme wichtige räumliche

Auswirkungen verbunden seien. Damit stellten Art. 66 und Art. 40 BO

Glarus Konkretisierungen der bundesrechtlichen Minimalanforderungen dar.

Bezüglich der Interessenabwägung sei ferner festzuhalten, dass sich das

Bauvorhaben in der Ortsbildschutzzone sowie innerhalb des im ISOS

eingetragenen Ortsbilds von nationaler Bedeutung mit Erhaltungsziel A

befinde. Darüber hinaus werde im Vorgartenbereich eine besonders gute

Einordnung gefordert, wobei der Gemeinde bei dieser Beurteilung ein

erheblicher Ermessensspielraum zukomme. Fachbehörde in Bezug auf Ortsbildschutz

sei schliesslich die Fachstelle Denkmalpflege und Ortsbildschutz (FDO),

welche zum nachvollziehbaren Schluss gekommen sei, dass bei einer Betonmauer

im Gegensatz zu einer Hecke die Durchlässigkeit nicht genügend gewährleistet

sei. Eine Reduktion der Höhe des Betonzauns sei von der FDO nie als genügend

erachtet worden.

3.

3.1

3.1.1

Bauten

und Anlagen dürfen grundsätzlich nur mit behördlicher Bewilligung errichtet

oder geändert werden (Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung

vom 22. Juni 1979 [RPG]). Voraussetzung einer Bewilligung ist dabei

unter anderem, dass die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone

entsprechen (Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG). Dies beinhaltet unter

anderem die Einhaltung der kantonalen

und kommunalen Gestaltungsvorschriften (Bernhard Waldmann/Peter Hänni,

Handkommentar zum Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 N. 69). Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts

und des kantonalen Rechts bleiben vorbehalten (Art. 22 Abs. 3 RPG),

was auch im Falle einer nachträglichen Baubewilligung gilt (Bernhard

Waldmann, in Alain Griffel et al. [Hrsg.],

Fachhandbuch Öffentliches Recht,

Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 6.6 ff.).

3.1.2

Die Errichtung, Änderung und der

Abbruch von Bauten und Anlagen bedürfen einer Baubewilligung, soweit sie

Interessen der Nachbarn oder Interessen der Öffentlichkeit berühren. Dies ist

unter anderem der Fall, wenn materielle Bauvorschriften sowie Nutzungs- und

Schutzbestimmungen gemäss kommunalen und kantonalen Erlassen anwendbar sind

(Art. 66 Abs. 1 lit. a RBG). Einzelheiten regelt der Landrat in der

Bauverordnung (Art. 66 Abs. 3 RBG). Dabei hat er in Art. 73 Abs. 1 lit.

a und c BauV festgehalten, dass unter bewilligungspflichtige Vorhaben

Hochbauten, einschliesslich Vor-, An- und Aufbauten jeglicher Art, sowie alle

materiellen oder gestalterischen Veränderungen an Kulturobjekten nach Natur-

und Heimatschutzgesetz fallen. Ausgenommen und damit nicht

bewilligungspflichtig sind innerhalb der Bauzonen einfache kleine Bauten mit

einer maximalen Grundfläche von zehn Quadratmetern und einer maximalen

Gesamthöhe von zwei Metern (vgl. Art. 75 Abs. 1 BauV). Ausserhalb

der Bauzone sind ausschliesslich temporäre Bauten und Anlagen, die für eine

Dauer von maximal drei Monaten errichtet werden und keine nachbarlichen

öffentlichen Interessen berühren, ohne Bewilligung zulässig (vgl. Art. 75

Abs. 1a BauV). Mauern und geschlossene Einfriedungen, welche eine Höhe

von 1,2 Metern nicht überschreiten, benötigen keine Baubewilligung (Art. 75

Abs. 2 lit. c BauV). Die Errichtung von baubewilligungsfreien Bauten und

Anlagen entbindet jedoch nicht von der Einhaltung aller übrigen Vorschriften,

insbesondere der Gestaltungsvorschriften. Falls notwendig, trifft die

Gemeindebaubehörde nach Anhörung der Betroffenen die erforderlichen

Anordnungen (Art. 75 Abs. 3 BauV).

3.2

Die Gemeinde scheidet im Zonenplan

Bau- und Nichtbaugebiet aus. Diesen können verschiedene Nutzungszonen mit

unterschiedlicher Nutzungsart und Nutzungsintensität zugeordnet werden (Art.

19.

Abs. 1 RBG). Mögliche Nutzungszonen werden in Art. 19 Abs. 2 RBG

umschrieben. Sodann enthält Art. 20 RBG mögliche überlagernde Zonenarten wie

Schutz- und Gefahrenzonen. Schutzzonen können dabei insbesondere bedeutende

Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und Kulturdenkmäler umfassen

(Art. 17 Abs. 1 lit. c RPG). Der Nutzungsplan (vgl. Art. 21 Abs. 1 RPG) bzw.

der Zonenplan (vgl. Art. 30 RBG) ist für jedermann verbindlich. Die

Gemeinde Glarus hat darin Kernzonen definiert, die der Erhaltung,

Erneuerung und Weiterentwicklung der historisch wertvollen charakteristischen

Ortskerne sowie der Förderung attraktiver Zentrumsgebiete dienen (Art. 13

Abs. 1 BO Glarus). Darunter fällt unter anderem die Kernzone […] (Art. 13

Abs. 2 […] BO Glarus). In diesen Zonen gilt, dass An-, Um- und Neubauten sich

in Grösse, Form und Stellung besonders gut in die Umgebung einzufügen und

insbesondere zu öffentlichen Räumen wie Strassen, Gassen, Plätzen und

Hofräumen sowie deren Begrenzungen (Mauern, Gärten, Freiflächen) Bezug zu

nehmen haben (Art. 38 BO Glarus). Die im Zonenplan bezeichneten

Vorgartenbereiche sind zusätzlich geschützt und fachgerecht zu erhalten und

zu pflegen (Art. 40 Abs. 1 f. BO Glarus). Dies bedeutet unter anderem,

dass jegliche baulichen Änderungen, insbesondere auch Änderungen an Mauern,

Beläge, Zäune bewilligungspflichtig sind (Art. 40 Abs. 2 lit. a BO Glarus).

4.

4.1

Zuständig für die Erteilung einer

Baubewilligung ist gemäss Art. 67 Abs. 1 RBG die Gemeinde, wobei zu beachten

ist, dass deren Autonomie im Bau- und Raumplanungsrecht eine herausragende

Bedeutung zukommt. Gemeinden sind in einem Sachbereich autonom, wenn das

kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder

teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ

erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt. Der geschützte Autonomiebereich

kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder Vollzug eigener kommunaler

Vorschriften beziehen oder den Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder

eidgenössischen Rechts betreffen. Im Einzelnen ergibt sich der Umfang der

kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden Bereich anwendbaren

kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 146 I 36 E. 3.1, mit

Hinweisen). Gemäss Art. 115 Abs. 2 der Verfassung des Kantons

Glarus vom 1. Mai 1988 (KV) sind den Gemeinden in den Schranken von

Verfassung und Gesetz ihr Bestand und das Recht, ihre Angelegenheiten

selbständig zu regeln, gewährleistet. Sie besorgen alle örtlichen

Angelegenheiten, für die weder der Bund noch der Kanton ausschliesslich zuständig

sind (Art. 119 Abs. 1 KV). Die Ortsplanung ist gemäss Art. 15

Abs. 1 RBG Aufgabe der Gemeinde und umfasst nach Art. 15

Abs. 2 RBG das kommunale Entwicklungskonzept, den kommunalen Richtplan,

den Zonenplan und das Baureglement.

Bei

der Anwendung der nutzungsplanerischen Vorschriften kommt der kommunalen

Baubehörde ein besonderer Ermessensspielraum zu, der im Rechtsmittelverfahren

zu beachten ist. Die Autonomie der Gemeindebehörde hat aber dort ihre

Grenzen, wo sich eine Auslegung mit dem Wortlaut sowie mit dem Sinn und Zweck

der Bestimmung nicht mehr vereinbaren lässt (Christian Häuptli, in Andreas

Baumann et al. [Hrsg.], Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, Bern

2013, § 13 N. 23; VGer-Urteil VG.2021.00083 vom 24. Februar 2022 E.

II/3). Das Verwaltungsgericht

hat zu beachten, dass es Rechtsmittel- und nicht Planungsinstanz ist. Dies

gilt insbesondere dann, wenn es um lokale Angelegenheiten geht. Zudem hat es

bei seiner Prüfung die durch Art. 50 Abs. 1 BV garantierte Gemeindeautonomie

Dispositiv

zu respektieren. Aus diesen Gründen hat es sich im Rahmen seiner Kognition

Zurückhaltung aufzuerlegen, selbst wenn es zur Prüfung der Angemessenheit

berufen ist (BGer-Urteil 1C_278/2018 vom 20. Februar 2019 E. 3.3,

mit Hinweisen).

4.2 Nach den üblichen Regeln der Gesetzesauslegung ist

eine Bestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. Ist der Text

nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach

seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller

Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck sowie der dem Text

zugrundeliegenden Wertung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und

unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, unter

anderem dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht

den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der

Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem

Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (BGE 141 V 674 E. 2.2, 139 V

148 E. 5.1, je mit Hinweisen).

5.

5.1

5.1.1

Umstritten und zu prüfen ist

zunächst, ob die von der Beschwerdeführerin erstellte Baute

bewilligungspflichtig ist, wofür Art. 75 Abs. 2 BauV auszulegen ist.

Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV hält dabei fest, dass Mauern und geschlossene

Einfriedungen, welche eine Höhe von 1,2 Metern nicht überschreiten, von der

Bewilligungspflicht ausgenommen sind. Die

Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass diese Bestimmung vorliegend

nicht anwendbar sei, da Art. 75 Abs. 2 BauV lediglich eine

Konkretisierung von Art. 75 Abs. 1a BauV darstelle. Dieser regle nur das

Bauen ausserhalb der Bauzone, was vorliegend nicht einschlägig sei. Damit sei

die streitbetroffene Mauer nicht bewilligungspflichtig, da diese mit 1,55 Metern

unter der Maximalhöhe gemäss Art. 75 Abs. 1 BauV liege. Die Beschwerdegegner

sind hingegen der Ansicht, dass Art. 75 Abs. 2 BauV im Zusammenhang mit

Art. 75 Abs. 1 BauV anwendbar sei und damit hinsichtlich der

Bewilligungspflicht eine Maximalhöhe von 1,2 Metern massgebend sei.

5.1.2

Ausgehend vom Wortlaut ist zunächst

fraglich, worauf sich der Begriff "namentlich" in Art. 75 Abs. 2

BauV bezieht. Da der Absatz direkt nach Art. 75 Abs. 1a BauV verortet

ist, könnte man darauf schliessen, dass sich dieser Passus lediglich auf Art.

75 Abs. 1a BauV bezieht. Mit Blick auf den historischen Kontext ist diese

Auffassung allerdings zu verneinen. So trat Art. 75 Abs. 2 BauV vor

Art. 75 Abs. 1a BauV in Kraft und existierte zunächst lediglich in

Kombination mit Art. 75 Abs. 1 BauV. Darin traf der Gesetzgeber zwar

keine Unterscheidung zwischen dem Bauen innerhalb und ausserhalb der Bauzone.

Die Bestimmung bezog sich jedoch auf das Bauen innerhalb der Bauzone, da für

das Bauen ausserhalb der Bauzone auf das Bundesrecht verwiesen wurde (vgl. Bericht

der landrätlichen Kommission zur Änderung der Bauverordnung vom

22. November 2017). Demgemäss nimmt Art. 75 Abs. 2 auch auf Art. 75

Abs. 1 BauV Bezug, wobei man selbst bei einer teleologischen Auslegung

zum selben Ergebnis gelangt. So regelt Art. 75 Abs. 1a BauV nämlich das Bauen

ausserhalb der Bauzone, wo lediglich temporäre

Bauten bewilligungsfrei

sein können. Darunter lassen sich die in Art. 75 Abs. 2 BauV

aufgezählten Beispiele (Spielplätze, Gartensitzplätze, Terrainverschiebungen)

aber oftmals nicht subsummieren.

Als

Zwischenfazit ist festzuhalten, dass Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV im

vorliegenden Fall anwendbar ist. Dieser gibt hinsichtlich der Befreiung von

einer Bewilligungspflicht eine maximale Höhe von 1,2 Metern für Mauern vor.

Eine höhere Mauer, wie sie die Beschwerdeführerin bereits erstellt hat, ist

deshalb ohne Weiteres bewilligungspflichtig.

5.2

5.2.1

Da die Beschwerdeführerin angeboten

hat, die Mauer auf 1,2 Meter zu kürzen, ist zu prüfen, ob die Baute

unabhängig von der Höhe auch unter kommunalem Recht bewilligungspflichtig

ist. Die Beschwerdeführerin stellt sich hierbei auf den Standpunkt,

Art. 75 BauV sei abschliessend und es bestehe kein Raum für

weitergehende kommunale Regeln zur Bewilligungspflicht.

5.2.2

Für eine Vereinbarkeit der

kommunalen Normen mit dem übergeordneten kantonalen Recht spricht, dass die

Glarner Bauordnung vom Regierungsrat des Kantons Glarus genehmigt wurde, was

ihr zumindest den Anschein der Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht

verleiht (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich

VB.2005.00518 vom 25. Januar 2006, E. 4.3.3). Gegen diese

Ansicht sprechen indessen Systematik und Wortlaut von Art. 75 Abs. 2

lit. c BauV, welche weder Raum für kommunale Regeln lassen noch auf

diesbezügliche kommunale Kompetenzen hindeuten. Art. 75 Abs. 3 BauV legt

sodann fest, dass die Errichtung von bewilligungsfreien Bauten und Anlagen

nicht von der Einhaltung aller übrigen Vorschriften, insbesondere der

Gestaltungsvorschriften entbindet. Falls notwendig, trifft die

Gemeindebaubehörde nach Anhörung der Betroffenen die erforderlichen

Anordnungen. Die vorliegend streitbetroffenen kommunalen Regeln, insbesondere

Art. 40 BO Glarus, haben Gestaltungscharakter. Art. 75 Abs. 3 BauV bestimmt

somit, dass ein nach kantonalem Recht nicht bewilligungspflichtiger Bau, der

die Gestaltungsvorschriften nicht einhält, weiterhin keiner Baubewilligung

bedarf, da sich die Befreiung auf die Pflicht zur Einreichung eines

Baugesuchs sowie auf die Visierung und öffentliche Bekanntmachung des

Vorhabens erstreckt. Dementsprechend besteht eine Diskrepanz zwischen dem

kantonalen und dem kommunalen Recht, zumal Art. 40 BO Glarus festlegt, dass

im Kerngebiet sämtliche Änderungen von Mauern bewilligungspflichtig

sind.

5.2.3

Der Beschwerdegegner 2 will die

Kompetenz zum Erlass solcher Vorschriften nicht auf kantonales Recht stützen,

sondern leitet diese direkt aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab.

Diese legt fest, dass der Massstab dafür, ob eine Massnahme erheblich genug ist,

um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, die Prüfung der Frage

ist, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so

wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit

oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE

119 Ib 222 E. 3a). Die vorgenannte Rechtsprechung dient

indessen nicht als genügende Grundlage für eine weitgehende und dem

kantonalen Recht widersprechende kommunale Rechtsetzungskompetenz. So wäre unter

anderem fraglich, ob die notwendige Erheblichkeitsstufe bei der vorliegenden

Baute erreicht wäre. Ein Blick auf andere Kantone zeigt darüber hinaus, dass

diese zusätzlichen kommunalen Kompetenzen bei der Bewilligungspflicht bzw.

diesbezüglichen Einschränkungen bei Objekten mit Schutzstatus bereits auf der

Stufe des kantonalen Rechts genannt werden (vgl. § 59 Abs. 2 des

Gesetzes über Raumentwicklung und Bauwesen des Kantons Aargau vom 19.

Januar 1993 i.V.m. § 49 Abs. 4 der Bauverordnung vom

25. Mai 2011; Art. 1b des Baugesetzes des

Kantons Bern vom 9. Juni 1985 i.V.m. Art. 7 des Dekrets über das

Baubewilligungsverfahren vom 22. März 1994). Ebenso verhält es sich im

Kanton Glarus, da die Systematik von Art. 75 Abs. 2 BauV keine

weitergehende kommunale Kompetenz in diesem Bereich zulässt. Bei weiteren

Beispielen (vgl. Art. 75 Abs. 2 lit. a, d und e BauV) wird sodann ebenfalls

bereits auf Stufe des kantonalen Rechts explizit festgehalten, dass die

Ausnahme von der Bewilligungspflicht bei Kulturobjekten nicht zur Anwendung gelangt.

Bei Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV, der auf die streitbetroffene Mauer

anwendbar ist, wird keine solche Ausnahme genannt. Dies spricht dagegen, dass

die kommunale Bauordnung eine solche Ausnahme zusätzlich beinhalten darf.

5.3 Aus

dem Gesagten ergibt sich, dass Art. 40 BO Glarus die Bewilligungspflicht

entgegen seinem Wortlaut nicht über das in Art. 75 BauV Festgehaltene

ausweiten kann. Art. 40 BO Glarus ist somit dahingehend zu verstehen, dass

darin zwar Gestaltungsvorschriften festlegt werden, nicht aber zu einer

eigenständigen bzw. zusätzlichen Bewilligungspflicht führt.

Dementsprechend ergibt sich die vorliegend massgebende Bewilligungspflicht

einzig aus dem kantonalen Recht. Im heutigen Zustand ist die Mauer gemäss

Art. 75 Abs. 2 lit. c BauV bewilligungspflichtig. Wenn die Beschwerdeführerin

die Mauer auf 1,2 Meter kürzen würde, wäre sie nach kantonalem Recht nicht

mehr bewilligungspflichtig. Dies führt dazu, dass die Frage der Einordnung

und der Ästhetik auf anderem Weg in die Beurteilung einzufliessen hat. Ist

die Mauer nach kantonalem Recht demgegenüber bewilligungspflichtig, sind die

weiteren Vorschriften im Rahmen dieses Verfahrens zu prüfen, was Teil der

Prüfung der Zonenkonformität darstellt (Waldmann/Hänni, Art. 22 N. 46,

48).

5.4 Da

eine Mauer mit einer Höhe von bis zu 1,2 Metern nicht bewilligungspflichtig

ist, ist auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin zur Erteilung der

diesbezüglichen Bewilligung nicht weiter einzugehen bzw. nicht darauf

einzutreten. Dies führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedoch

nicht dazu, dass die Baute unter 1,2 Metern ohne Weiteres zulässig wäre.

Vielmehr hält Art. 75 Abs. 3 BauV fest, dass eine Befreiung von der

Bewilligungspflicht nicht dazu führt, dass die Gestaltungsvorschriften nicht

eingehalten werden müssen. Folglich gelangen die Normen der BO Glarus auch

bei Bauvorhaben ohne Bewilligungspflicht zur Anwendung, wobei vorliegend

insbesondere Art. 38 i.V.m. Art. 40 BO Glarus als Gestaltungsvorschriften zu

beachten sind. Dabei ist festzuhalten, dass die

Bauordnung bezüglich des verstärkten Schutzes der Kernzone inklusive der

Vorgärten sehr deutlich ist, was vom

Regierungsrat geprüft und genehmigt wurde. Wenn die Gemeinde den Willen zur

Vereinheitlichung und zum Schutz der Kernzone, die auch zusätzlich im ISOS

eingetragen ist, festhält, ist dies somit grundsätzlich nicht zu beanstanden

und zu beachten. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die von der

Beschwerdeführerin erstellte Baute so oder anders die kommunalen

Gestaltungsvorschriften einhalten muss.

5.5

5.5.1

Das streitbetroffene Grundstück

befindet sich in der Kernzone von […]. In diesem Gebiet sind gemäss Zonenplan auch die

Vorgartenbereiche geschützt (Art. 40 BO Glarus i.V.m. Zonenplan

Siedlung gemäss Art. 19 RBG vom 23. September 2016 [genehmigt vom

Beschwerdegegner 2 am 8. Januar 2018]). Die Beschwerdegegner

haben den massgebenden Sachverhalt vertieft abgeklärt und sich insbesondere

auf die Darlegungen des Glarner Heimatschutzes abgestützt. Dieser führt aus,

dass die Einfriedung mit der Verwendung eines ortsbaulich fremden Betonzauns

in mediterranem Stil nicht ins Erhaltungsziel A des ISOS-geschützten

Ortsbilds passe. Die Trennung von öffentlichem und privatem Bereich entlang

der Hauptfassaden von Zeilenbauten aus dem 19. Jahrhundert bestehe

typischerweise aus einem Metallzaun mit einer Hecke dahinter. Die Ausführung

in nicht reversiblen Betonformsteinen im mediterranen Stil sei nicht nur

untypisch, sie störe auch im Ortsbild.

5.5.2

Die Einschätzung des Glarner

Heimatschutzes überzeugt, erscheint schlüssig und plausibel. Zwar hält die

Beschwerdeführerin dem entgegen, dass die vorgeschlagene Lösung nicht in

Frage komme, weil eine Hecke am betroffenen Ort aufgrund der im Boden

verlaufenden Gasleitungen nicht möglich sei. Hierzu weist der

Beschwerdegegner 2 aber zutreffend darauf hin, dass die Gasleitungen tiefer

verliefen als von der Beschwerdeführerin angegeben. Folglich erscheint eine

Hecke zu pflanzen ohne Weiteres möglich.

5.5.3 Der Beschwerdegegner 2 hat die Interessenabwägung sodann

rechtsgenüglich vorgenommen. Die öffentlichen Interessen wiegen aufgrund des

in der kommunalen Bauordnung enthaltenen hohen Schutzbedarfs schwerer als das

persönliche Interesse der Beschwerdeführerin an der freien Gestaltung ihres

Vorgartens und einem allfälligen Rückbau der streitbetroffenen Mauer.

Aufgrund des Umsetzungsbedarfs der neuen Bauordnung ist schliesslich klar

erkennbar, dass die öffentlichen Interessen unter anderem aufgrund der

möglichen Präjudizwirkung höher gewichtet wurden. Darüber hinaus ist

zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin

1 gegenüber der Beschwerdeführerin entgegenkommend war und der Heimatschutz

zusätzlich monetäre Unterstützung für den Umbau angeboten hat, womit der

Beschwerdeführerin zumindest in finanzieller Hinsicht entgegengekommen worden

wäre. Es erscheint schliesslich plausibel, dass aufgrund des Schutzzwecks der

historischen Umgebung die unter bisherigem Recht erstellten, aber vom

historischen Ortsbild abweichenden Bauten bei der Prüfung der Eingliederung

nicht berücksichtigt werden können. Dementsprechend geht aufgrund der

Anwendbarkeit der neueren Bauordnung eine Berufung auf das

Gleichbehandlungsgebot fehl. Die Nichterteilung der Baubewilligung für die

strittige Mauer ist im Ergebnis somit nicht zu beanstanden.

6.

Die Beschwerdeführerin

beantragt schliesslich eine angemessene Parteientschädigung im Verfahren vor

dem Beschwerdegegner 2, da sie teilweise obsiegt und die Beschwerdegegnerin 1

das rechtliche Gehör verletzt habe. Art. 138 Abs. 3 lit. b VRG sieht hierzu

vor, dass die Parteien zu Lasten der Vorinstanz eine solche erhalten, wenn

Letzterer grobe Verfahrensfehler oder offensichtliche Rechtsverletzungen

unterlaufen sind. Daraus ergibt sich, dass die Zusprechung von

Parteientschädigungen im verwaltungsinternen Beschwerdeverfahren nur für

Ausnahmefälle vorgesehen ist. Die Frage, ob einer Vorinstanz eine

offensichtliche Rechtsverletzung unterlaufen ist, darf daher nicht leichthin

bejaht werden (VGer-Urteil VG.2019.00007 vom 28. März 2019 E. II/5). Bei

der Prüfung, ob die Voraussetzungen von Art. 138 Abs. 3 lit. b VRG erfüllt

sind, kommt der Rechtsmittelbehörde ein grosser Ermessensspielraum zu, in

welchen das Verwaltungsgericht nicht ohne Not eingreift (VGer-Urteil

VG.2016.00113 vom 15. Dezember 2016 E. II/3.1).

Vorliegend

hat die Beschwerdegegnerin 1 der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der FDO

nicht zugestellt, was der Beschwerdegegner 2 zu Recht als eine Verletzung des

rechtlichen Gehörs qualifiziert hat. Indessen hat er mit Blick auf seine

umfassende Kognition (Art. 79 Abs. 1 RBG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRG)

rechtsgenüglich dargelegt, weshalb eine Heilung des rechtlichen Gehörs

möglich und warum die Verletzung nicht als grober Verfahrensfehler anzusehen

ist. Dies lag im Rahmen seines weiten Ermessens. Da zudem keine Gründe

ersichtlich sind, weshalb das Verwaltungsgericht in dieses einzugreifen

hätte, ist der verneinte Anspruch auf eine Parteientschädigung für das

Verwaltungsverfahren im Ergebnis somit nicht zu beanstanden.

7.

Zusammenfassend ergibt sich, dass

für die bestehende Mauer aufgrund ihrer Höhe eine Baubewilligungspflicht zu

bejahen ist. In Bezug auf die Variante einer Mauer mit weniger als 1,2 Metern

Höhe wird demgegenüber keine Baubewilligung vorausgesetzt. Auf den

Eventualantrag der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten, da

mangels Bewilligungspflicht im vorliegenden Verfahren keine solche erteilt

werden kann. Obschon für eine Mauer bis zu einer Maximalhöhe von 1,2 Metern

keine Bewilligungspflicht besteht, bedeutet dies indessen nicht, dass die

Gestaltungsvorschriften, insbesondere Art. 38 BO Glarus, vorliegend nicht zur

Anwendung gelangen. So erstreckt sich die Befreiung nämlich lediglich auf die

Pflicht zur Einreichung eines Baugesuchs sowie auf die Visierung und die öffentliche

Bekanntmachung des Vorhabens. Sie entbindet jedoch nicht von der Einhaltung

aller übrigen Vorschriften (Art. 75 Abs. 3 BauV). Daraus folgt, dass die

Gestaltungsvorschriften auch bei einer bewilligungsfreien Mauer einzuhalten

sind, was die Beschwerdegegnerin 1 willkürfrei und im Rahmen des ihr

zustehenden, weiten Ermessens, in welches das Gericht nicht ohne Not

eingreift, überprüft hat. Schliesslich steht

der Beschwerdeführerin mangels grober Verfahrensfehler der Beschwerdegegnerin

1 keine Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verwaltungsverfahren zu.

Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.

III.

Nach

Art. 134 Abs. 1 lit. c VRG hat die Partei, welche im

Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren unterliegt, die amtlichen Kosten

zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal Fr. 2'000.- sind

demnach der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem von

ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Eine

Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin mangels Obsiegens nicht zu

(Art. 138 Abs. 3 lit. a VRG e contrario).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und

mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe

verrechnet.

3.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]