Beschaffungswesen

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GLARUS

Urteil vom 30. Juni 2022

Sachverhalt

I. Kammer

Besetzung:

Gerichtspräsident MLaw Colin Braun, Verwaltungsrichter Ernst Luchsinger,

Verwaltungsrichterin Katia Weibel und Gerichtsschreiberin MLaw Paula Brändli

in Sachen

VG.2022.00023

Planergemeinschaft A.______

Beschwerdeführerin

gegen

Gemeinde Glarus

Beschwerdegegnerin

betreffend

Ausschluss aus dem Vergabeverfahren

(Überbauungsplan Kaserne, Planerarbeiten und

Kommunikation)

Die Kammer zieht in Erwägung:

I.

1.

Die Gemeinde Glarus

schrieb die Planerarbeiten und die Kommunikationsbegleitung für den

Überbauungsplan Kasernenareal am 26. Januar 2022 im offenen Verfahren im

Amtsblatt und auf simap.ch aus. Innert Frist gingen mehrere Offerten ein,

wobei die Offertöffnung am 15. März 2022 erfolgte. Am 21. April

2022 schloss die Gemeinde Glarus die Planergemeinschaft A.______ gestützt auf

Art. 12 des kantonalen Submissionsgesetzes vom 4. Mai 1997 (SubmG) vom

Vergabeverfahren aus.

2.

Gegen die

Ausschlussverfügung vom 21. April 2022 erhob die Planergemeinschaft A.______

am 4. Mai 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte die

Aufhebung des Ausschlusses sowie die Zulassung zum Vergabeverfahren. Die

Gemeinde Glarus schloss am 9. Mai 2022 auf Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei; unter Kostenfolgen zu Lasten der Planergemeinschaft

A.______. Mit Eingabe vom 24. Mai 2022 hielt Letztere an ihren Anträgen

ebenso fest, wie die Gemeinde Glarus mit Duplik vom 8. Juni 2022 an den

ihrigen.

Erwägungen

II.

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht ist gemäss Art. 105 Abs. 1

lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Mai 1986 (VRG)

i.V.m. Art. 35 f. SubmG zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Soweit die Beschwerdegegnerin geltend macht, auf die

Beschwerde sei mangels Partei- und Prozessfähigkeit der Beschwerdeführerin

nicht einzutreten, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Partei- und

Prozessfähigkeit im Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich nach dem

Zivilrecht bestimmt. Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, wird sie

durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt durch diese

(Art. 54 f. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB]). Als

formelle Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat,

Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung der

Geschäftsführung die Geschäftsleitung. Faktische Organe sind sodann Personen,

die tatsächlichen Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die

eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der

Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (BVGer-Urteil B-3099/2016, B-3702/2016

vom 17. September 2018 E. 3.2.3, mit Hinweisen).

Vorliegend ergibt sich aus

den Akten, dass sich die Planergemeinschaft aus zwei Aktiengesellschaften,

namentlich der B.______AG sowie der C.______AG, zusammensetzt. Die Beschwerde

wurde von zwei Personen unterzeichnet, wobei sich aus den Handelsregisterauszügen

sowie der Internetseiten der Gesellschaften ohne Weiteres ergibt, dass diese

als die jeweiligen Geschäftsführer fungieren. In dieser Eigenschaft nehmen

sie Organfunktion ein und sind zur Vertretung der jeweiligen Gesellschaft als

Teil der Planergemeinschaft berechtigt. Schliesslich ist die

Beschwerdeführerin in derselben Form im Verfahren vor der Beschwerdegegnerin

aufgetreten, womit es widersprüchlich anmuten würde, ihr nun vor

Verwaltungsgericht die Prozessfähigkeit abzusprechen. Da die weiteren

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.3

Gemäss

Art. 37 Abs. 1 SubmG können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,

einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie die

unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen

Sachverhalts gerügt werden. Dem Verwaltungsgericht bleibt hingegen eine

Angemessenheitskontrolle verwehrt (Art. 37 Abs. 2 SubmG und Art. 16

Abs. 1 f. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. März 2001 [IVöB]).

2.

2.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabe

sei nicht neutral erfolgt und es sei einer einseitigen Sicht der

Prüfungskommission gefolgt worden. Der Ausschluss sei ungerechtfertigt. Der

Gemeinderat stütze seinen Entscheid auf Art. 12 Abs. 1 lit. a

SubmG. Er sei der Ansicht, dass die geforderten Eignungskriterien nicht

erfüllt seien, weil die eingereichten Referenzen aus dem privaten

Hochbaubereich stammten und nicht mit einer kommunalen Aufgabe vergleichbar

seien. Die Definition, wonach Referenzobjekte aus dem privaten Hochbaubereich

zum Ausschluss führten, sei in den Ausschreibungsunterlagen nicht erwähnt

worden und entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin erfüllten ihre

Referenzen die Eignungskriterien vollumfänglich. Das erste angegebene Objekt

zeige die Erfahrung in Fragen der Raumplanung, des Ortsbilds, der Wohn- sowie

Aussenraumqualitäten und der Energieoptimierung. Das zweite Objekt

illustriere ebenfalls die Fähigkeiten in der Raumplanung sowie in der

Kommunikation nach aussen sowie mit verschiedenen Eigentümern. Das dritte

Objekt zeige aufgrund der Gesamtsanierung in bewohntem Zustand die Kenntnisse

in der Kommunikation mit der Auftraggeberin und den Bewohnern auf. Der

Ausschluss lediglich aufgrund einer einzelnen Wertung sei nicht

gerechtfertigt, zumal das Vergabeverfahren eine Auswahl von Anbietern

erreichen wolle, die in allen Bereichen den Anforderungen entsprächen. Es

seien Referenzen vergleichbarer Aufträge sowohl öffentlicher als auch privater

Auftraggeber zuzulassen. Der Auftraggeber dürfe dabei nicht verlangen, dass

ein Anbieter bereits einen oder mehrere öffentliche Aufträge erhalten habe.

Dies werde auch in Art. 27 Abs. 4 IVöB und Art. 27 Abs. 4 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB) festgehalten.

2.2

Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die

Voraussetzungen und Eignungskriterien für die vorliegende Ausschreibung seien

klar definiert worden. Bezüglich der fachlichen und technischen Leistungsfähigkeit

seien Referenzen des Anbieters über die Ausführung von zwei mit der

vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren sowie realisierten Projekten

(insbesondere bezüglich Überbauungsplan) in den letzten zehn Jahren verlangt

worden. Darunter würden solche fallen, welche die Erarbeitung eines

Überbauungsplans für ein grossflächiges, vielfältigen privaten und

öffentlichen Interessen dienendes Areal, aber auch die Begleitung der

diesbezüglichen Partizipationsprozesse beinhalteten. Die Beschwerdeführerin

habe zwei Referenzen eingereicht, welche das vorgegebene zwingende

Eignungskriterium nicht erfüllt hätten. Darin kämen einzig deren Kompetenzen

als Architekten und Bauherren im privaten Hochbaubereich zum Ausdruck, nicht

aber die Eignung als Hauptpartner für die anspruchsvollen kommunalen Aufgaben

der raumplanerischen Facharbeit, insbesondere der Erarbeitung einer

komplexen, mit vielen Anforderungen, Bedürfnissen sowie öffentlichen und

privaten Interessen konfrontierten Überbauungsplanung. Darüber hinaus werde

keine genügende Erfahrung in der Kommunikationsbegleitung bzw. mit der

Gestaltung und Durchführung von Partizipationsprozessen belegt, um den

erwähnten vielschichtigen Anforderungen, Bedürfnissen und Interessen gerecht

zu werden. Bei der ersten Referenz handle es sich zwar um ein Projekt,

welches die Erarbeitung eines Gestaltungsplans beinhalte. Es weise aber

qualitativ und quantitativ deutlich kleinere Dimensionen als die vorliegend

interessierende Überbauung auf. Auch die allenfalls stattgefundenen

Partizipationsprozesse nähmen nicht annähernd ein Ausmass und eine Qualität

an, die mit dem vorliegenden Projekt vergleichbar seien. Gleiches gelte für

die zweite Referenz, wobei auch dort kein Überbauungs- bzw. Gestaltungsplan

zu erarbeiten gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe damit die

Eignungskriterien nicht erfüllt und sei zu Recht vom Vergabeverfahren

ausgeschlossen worden.

3.

3.1

Gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a SubmG kann der

Auftraggeber einen Anbieter vom Verfahren ausschliessen, aus dem Verzeichnis

über geeignete Anbieter streichen oder den Zuschlag widerrufen, wenn er die

geforderten Eignungskriterien nicht erfüllt. Eignungskriterien dienen dabei

dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche

in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen. Die

Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters.

Erfüllt ein Anbieter ein Eignungskriterium nicht, ist er auszuschliessen,

sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt

formalistisch erweist (BVGer-Urteil B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.2, mit

Hinweisen). Bei der Beurteilung der Ausschlussmängel ist im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich

VB.2020.00879 vom 4. März 2021 E. 5.1.2).

3.2

Referenzen bezwecken, die Eignung eines Anbieters

zu prüfen und dienen als Nachweis dafür, dass der Bieter bereits mit dem zu

vergebenden Auftrag vergleichbare Leistungen erbracht hat. Vergleichbare

Leistungen bzw. Arbeiten müssen dabei zwar nicht mit der ausgeschriebenen

Leistung identisch sein, dieser aber dennoch ähnlich sein und nahekommen. Es

genügt unter anderem, wenn die bereits ausgeführten Leistungen einen in etwa

gleich hohen oder gar höheren Schwierigkeitsgrad aufweisen. Die Vergabestelle

soll aus der Vergleichbarkeitsprüfung der Referenzen anhand der Anforderungen

in der Ausschreibung Rückschlüsse auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für

die ausgeschriebene Leistung ziehen und aufgrund der Verwirklichung eines

oder mehrerer abgeschlossener Projekte eine positive Prognose darüber treffen

können, ob die Leistungsfähigkeit des Bieters auch im Hinblick auf die

Realisierung des zu vergebenden Auftrags besteht (BVGer-Urteil B-4941/2020

vom 6. April 2021 E. 3.8, mit Hinweisen).

3.3

Bei der

Rechts- und Sachverhaltskontrolle der Angebotsbewertung auferlegt sich das

Gericht Zurückhaltung, da die Vergabebehörde mit den tatsächlichen

Verhältnissen der Ausschreibung besser vertraut ist und über mehr Fachwissen

verfügt (BGE 125 II 86 E. 6). Dasselbe gilt für die Beurteilung der

Referenzobjekte. Der Vergabebehörde kommt hierbei ein weiter

Ermessensspielraum zu (vgl. Peter Galli et al. [Hrsg.], Praxis des

öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013,

Rz. 608 und 611).

4.

4.1

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die

Vorgabe eines Referenzobjekts aus dem öffentlichen Bereich sei aus den

Ausschreibungsunterlagen nicht genügend klar ersichtlich gewesen, ist sie

darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdegegnerin den Ausschluss nicht nur mit

Verweis auf das Fehlen eines öffentlichen Referenzprojekts begründet hat.

Vielmehr hat sie festgehalten, dass die angegebenen privaten Referenzobjekte

nicht mit dem ausgeschriebenen kommunalen Projekt vergleichbar seien. Diese

Vorgabe war ohne Weiteres in den Bestimmungen zum Vergabeverfahren enthalten,

wonach Referenzen über die Ausführung von zwei mit der vorgesehenen Aufgabe

vergleichbaren realisierten Projekten in den letzten zehn Jahren,

insbesondere bezüglich Überbauungsplan, einzureichen seien. Um die

Vergleichbarkeit prüfen zu können, stand sodann der Aufgabenbeschrieb

Planerleistungen zur Verfügung, welcher das Projekt zusätzlich präzisierte.

Damit konnte die Beschwerdeführerin anhand der ihr zur Verfügung gestandenen

Unterlagen genügend klar erkennen, welche Art von Projekten als vergleichbar

einzustufen sind.

4.2

Die Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss, die

Vorgabe eines Referenzobjekts aus dem öffentlichen Bereich sei unzulässig.

Hierzu beruft sie sich unter anderem auf Art. 27 Abs. 4 IVöB, der die Vorgabe

eines bereits realisierten öffentlichen Bauprojekts als Referenz nicht

erlaubt. Diese Bestimmung lässt sich jedoch lediglich in der revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB

2019) finden, welche im Kanton Glarus mangels Beitritts zum

Verfügungszeitpunkt nicht anwendbar war. In der bislang gültigen Fassung des

IVöB von 2001 ist demgegenüber keine entsprechende Regelung enthalten, womit

die Rüge der Beschwerdeführerin fehl geht. Der ebenfalls von der

Beschwerdeführerin angerufene Art. 27 Abs. 4 BöB ist auf das

vorliegende kommunale Bauprojekt sodann nicht anwendbar

(vgl. Art. 4 BöB), womit sich Weiterungen hierzu erübrigen.

4.3

Strittig und zu

prüfen ist schliesslich, ob die von der Beschwerdeführerin eingereichten

Referenzen ihrer bereits durchgeführten Projekte mit dem von der

Beschwerdegegnerin ausgeschriebenen Projekt vergleichbar sind. Dabei erscheint

es in erster Linie nachvollziehbar und plausibel, von den

Offertstellern bei einem kommunalen Bauprojekt, welches diverse Zwecke und

Zielsetzungen auf einem Areal verfolgt, nachgewiesene Erfahrung mit einem

entsprechenden Projekt zu verlangen. Es ist sodann aus den Akten ersichtlich,

dass sämtliche von der Beschwerdeführerin angeführten Referenzobjekte aus dem

privaten Bereich stammen. Diese mögen zwar geeignet sein, Erfahrung in der

Bauplanung von Objekten einer gewissen Grösse und Komplexität aufzuzeigen.

Indessen vermögen sie jedoch keine solche in der Planung, Koordination und

Kommunikation im Bereich der kommunalen Bauplanung darzulegen. Das vorliegend

ausgeschriebene Projekt ist offensichtlich bedeutend für die

Beschwerdegegnerin, nicht zuletzt, weil damit die unterschiedlichsten Zwecke

in einem Areal verwirklicht werden sollen. Diese reichen von regulären

Wohnungen bis zu preisgünstigem Wohnraum, liegen aber auch in der Gestaltung

des öffentlichen Raums, dem Wohnen im Alter und im Bereitstellen von Parkplätzen.

Vor diesem Hintergrund ist denn auch die Kommunikation mit der Bevölkerung

bzw. der Allgemeinheit von grosser Relevanz. Dasselbe

gilt für die Anforderungen an den zu schaffenden Raum, in welchem ein

Zusammenkommen und Interagieren des öffentlichen und privaten Raums

vorgesehen ist. Solche erhöhten und spezifischen Anforderungen werden bei

regulären, rein privaten (Wohn-)Bauprojekten in der Regel nicht gestellt.

Etwas Anderes lässt sich denn auch nicht aus den von der Beschwerdeführerin

eingereichten Referenzunterlagen, einschliesslich der angegebenen

Schlüsselpersonen, ableiten. Im Ergebnis hat die Beschwerdegegnerin ihr

Ermessen nicht überschritten, indem sie die Referenzobjekte der

Beschwerdeführerin mit dem in den Ausschreibungsunterlagen Geforderten nicht

als vergleichbar taxiert hat.

4.4

Bereits die Nichterfüllung nur eines

Eignungskriteriums führt zum Ausschluss vom Verfahren, sofern dies nicht

unverhältnismässig erscheint (vgl. Laura Locher, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2020,

Art. 44 N. 12). Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf eine Anbieterin

jedoch nicht ausgeschlossen werden. Bei der Nennung von Referenzprojekten

handelt es sich indessen nicht bloss um untergeordnete Angaben, sondern um

eine projektbezogene Zusammenstellung von Objekten. Erfüllen Referenzen die

Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher

ohne Weiteres nachträglich behoben werden darf (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts

Zürich VB.2020.00879 vom 4. März 2021 E. 5.1.2). Da die angegebenen

Referenzobjekte die Anforderungen nicht erfüllen und dies eine zentrale

Vorgabe darstellt, erweist sich der Verfahrensausschluss der

Beschwerdeführerin nach dem Dargelegten als verhältnismässig.

Zusammenfassend ergibt

sich damit, dass der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren

rechtmässig erfolgt ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

III.

1.

Nach Art. 134 Abs. 1 lit.

c VRG hat die Partei, welche im Beschwerde-, Klage- oder Revisionsverfahren

unterliegt, die amtlichen Kosten zu tragen. Die Gerichtskosten von pauschal

Fr. 2'000.-

sind dementsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Vom bereits

geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- sind ihr

Fr. 2'000.- zurückzuerstatten.

2.

Der geschätzte

Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83

lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-

werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

Vom bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.-

werden ihr Fr. 2'000.- zurückerstattet.

3.

Schriftliche

Eröffnung und Mitteilung an:

[…]