A 2016 48

Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

22. März 2017Deutsch29 min

Die Baubewilligung enthielt zudem die Auflage, dass vor Baubeginn die Bauplatzinstallationen mit der Bau- und Gemeindepolizei besprochen sowie planlich und zeitlich dokumentiert werden müssten (Ziff. 4.1.3). Des Weiteren wurde vorgeschrieben, dass für die Dauer der Bauarbeiten auf eigenem Boden Autoabstellplätze für Arbeiter und Unternehmer in genügender Anzahl und genügend Fläche für Materialdeponien zur Verfügung gestellt werden müssten (Ziff. 4.1.12). Die Bauarbeiten dauerten von Juli 2014 bis August 2015. Am 5. Januar 2016 stellte das Bausekretariat der Gemeinde X._____ der Baugesellschaft eine Rechnung in Höhe von Fr. 37‘800.-- für die Benutzung des öffentlichen Grundes. Die Rechnung gründete auf der Feststellung, dass die Baugesellschaft während der gesamten Bauzeit das Trottoir auf einer Fläche von 270 m2 für Bauinstallationen benutzt habe (270 m2 à Fr. 10.-- pro Monat für 14 Monate).

2. Am 11. Januar 2016 erhob die B._____ Baumanagement AG „Einspruch“ gegen diese Gebührenrechnung. Die Verrechnung der Gebühren sei über die gesamte Bauzeit erfolgt, was nicht korrekt sei. Die öffentlichen Bereiche seien nur in gewissen Zeitabschnitten durch die Bauarbeiten beeinträchtigt worden. Bis im Frühjahr 2015 seien die Bauabschrankungen und Bauwände an den bestehenden Einfriedungen montiert gewesen. Das öffentliche Trottoir sei daher durch die Bauarbeiten gar nicht tangiert worden. Sowohl die Flächenberechnung als auch die Zeitdauer seien an die tatsächlichen Einschränkungen anzupassen.

Dagegen liess die Baugesellschaft am 17. März 2016 Beschwerde beim Gemeinderat einreichen. Das Trottoir sei einzig ab dem 22. Februar 2015 bis zum 27. März 2015 in Anspruch genommen worden, um die Umgebungsmauer an der Grundstücksgrenze erstellen zu können. Vor dieser Zeit hätten sich die Bauabschrankungen bzw. die Bauwände nicht auf, sondern neben dem äusseren Trottoirrand befunden. In Absprache mit dem Bauamt, dem Tiefbauamt und der Gemeindepolizei seien die Bauabschrankungen an den vorhandenen Einfriedungen entlang der C._____-strasse und entlang des D._____-wegs befestigt worden. Das Bau- und Tiefbauamt seien über die Positionierung der Bauabschrankungen informiert gewesen und seien mehrfach vor Ort gewesen. Auch hätten sie das Informationsschreiben zuhanden der Nachbarschaft jeweils in Kopie erhalten.

4. Mit Beschwerdeentscheid vom 9. August 2016 hiess der Gemeinderat die Beschwerde teilweise gut und reduzierte die Gebühr für die Benützung des öffentlichen Grundes während der Bauzeit um die Hälfte auf Fr. 18‘900.--. Es sei unbestritten, dass das beanspruchte öffentliche Trottoir entlang der C._____-strasse im besagten Bereich eine Fläche von 270 m2 ausmache und dass dafür pro m2 und Monat Fr. 10.-- Gebühren zu entrichten seien. Streitig sei einzig der massgebliche Zeitraum, währenddessen der öffentliche Boden aufgrund des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin beansprucht worden sei. Trotz der Auflage in Ziff. 7.4 des Baubescheids sei während der gesamten Bauzeit seitens der Baugesellschaft weder eine schriftliche Meldung noch eine solche über den Online-Schalter betreffend Beginn und Ende der Benützung des öffentlichen Grundes für Bauplatzinstallationen, etc. erfolgt. Die Baugesellschaft hätte mit dem Einhalten dieser Auflage den Nachweis der Nutzungsdauer erbringen können. Die Verletzung dieser Auflage bzw. Obliegenheit habe zur Folge, dass die Bauherrschaft die sich daraus ergebenden Nachteile selbst zu tragen habe. Die Baugesellschaft versuche über ein halbes Jahr nach dem Abschluss der Bauarbeiten den Nachweis zu erbringen, dass sie das öffentliche Trottoir nur zwischen dem 22. Februar 2015 und 27. März 2015 benutzt habe und die Rechnung auf Fr. 4‘050.-- zu reduzieren sei. Die vorgelegten Beweise seien aber untauglich, um diese Behauptung zu untermauern. Das für die Baubehörde ohnehin unverbindliche Bauprogramm gebe keine Hinweise über die konkrete Belegung des Trottoirs. Die Baugesellschaft verkenne die Tatsache, dass es bei der Nutzung des Trottoirs nicht bloss um die Versetzung der Bauabschrankungen während der Errichtung der Umgebungsmauern gehe, sondern generell auch um das Lagern von Material, das Abstellen von Fahrzeugen der Baubeteiligten und um weitere Beanspruchungen des öffentlichen Grundes und Bodens.

Auf den eingereichten Bildern vom 12., 16. und 17. Februar 2015 sehe man, dass das Trottoir nicht durch den Bauzaun eingegrenzt gewesen sei. Mehr lasse sich jedoch daraus nicht ableiten. Auf den Bildern vom 12. und 16. Februar 2015 seien denn auch auf öffentlichem Grund abgestellte Fahrzeuge zu sehen. Des Weiteren lasse sich aus dem Schreiben an die Nachbarschaft nur entnehmen, dass wegen Werkleitungserschliessungen und wegen der Erstellung der Umgebungsmauern der D._____-weg vom 22. Februar 2015 bis 13. April 2015 gesperrt werde. Daraus lasse sich nicht ableiten, während welchen Perioden das öffentliche Trottoir aufgrund der Verwirklichung der gesamten Überbauung beansprucht worden sei. Letztlich seien auch angebliche Absprachen mit den Mitarbeitenden der Hoch- und Tiefbaudienste oder der Gemeindepolizei nicht geeignet, die im Baubescheid enthaltene Verpflichtung zu ersetzen, wonach die Nutzung des öffentlichen Grundes schriftlich oder mittels Online-Schalter zu melden sei. Die Baugesellschaft habe die Beweislosigkeit selbst verschuldet und habe auch die Folgen derselben zu tragen. Das Verfügen der Benutzungsgebühr für die gesamte Bauzeit sei daher korrekt erfolgt.

Der Gemeinderat sei jedoch der Auffassung, dass der öffentliche Grund jedenfalls nicht während der gesamten Bauzeit, aber auch nicht nur während rund eineinhalb Monaten, wie dies die Baugesellschaft geltend mache, beansprucht worden sei. Mit Blick auf das Äquivalenzprinzips treffe der Gemeinderat daher die Annahme, dass der öffentliche Grund mit Sicherheit während sieben Monaten durch Gerätschaften, Materiallagerungen, Fahrzeuge und Abgrenzungszäune beansprucht worden sei. Daher werde die festgelegte Benutzungsgebühr auf Fr. 18‘900.-- halbiert (270 m2 à Fr. 10.--pro Monat für 7 Monate [anstatt 14 Monate]).

Benutzungsgebühren würden Entgelt für die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung oder einer öffentlichen Sache darstellen. Als solche würden sie den allgemeinen abgaberechtlichen Regeln unterliegen, sprich dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip. Die Gebühr könne nur für jene Zeitspanne erhoben werden, während welcher der öffentliche Grund tatsächlich für die Bauplatzinstallationen beansprucht worden sei. Der Gemeinderat habe eine Annahme getroffen, diese aber weder begründet noch sei dargelegt worden, auf welchen Zeitbereich abgestellt werde. Aus dem angefochtenen Entscheid gehe nicht hervor, in welchen Monaten das Trottoir entlang der C._____-strasse aufgrund der Bauarbeiten beansprucht worden sein soll und in welchem Umfang. Dieses Vorgehen widerspreche klar den abgaberechtlichen Grundsätzen und lasse sich auch nicht durch eine gesetzliche Grundlage begründen; weder aus dem BauG noch aus der Gebührenverordnung für die Benützung des öffentlichen Grundes und Luftraums (GebVO). Massgeblich sei einzig die tatsächliche Nutzung des öffentlichen Grundes.

Der Gemeinderat habe argumentiert, dass die Baugesellschaft die Auflage gemäss Baubewilligung verletzt habe. Dies sei jedoch nicht der Fall. Die Auflagen zur Baubewilligung seien unter Ziff. 4 aufgeführt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hätte die Beschwerdeführerin gar keine Auflage verletzen können. Ebenso wenig hätte sie eine Obliegenheit verletzt. Dem Bauamt hätten genügend Informationen über die Benützung des öffentlichen Grundes vorgelegen, so dass die effektive Nutzung des Trottoirs ohne weiteres hätte ermittelt werden können. Gestützt auf die Verfahrensfairness (Art. 29 Abs. 1 BV) habe die Behörde alle Beweismittel beizubringen, die sich in ihrem Herrschaftsbereich befinden würden bzw. zu denen sie besseren bzw. ebenso guten Zugang wie die Parteien hätten. Die Behörde habe u.a. auch amtsinterne Recherchen durchzuführen. Laut Baustelleninstallationsplan sei das Trottoir entlang der C._____-strasse weder zur Materiallagerung bzw. zur Deponie von Gerätschaften noch zum Abstellen von Fahrzeugen vorgesehen gewesen. Auch die Umzäunung der Baustelle sei ohne Inanspruchnahme des Trottoirs entlang der C._____-strasse erfolgt. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Baustelleninstallationsplan, sondern auch anhand der Besprechungen mit dem Hoch- und Tiefbauamt sowie der Gemeindepolizei, wonach die Bauabschrankungen an den bestehenden Einfriedungen befestigt würden und der Bau ohne jegliche Benützung des Trottoirs entlang der C._____-strasse habe begonnen werden können.

Vor diesem Hintergrund sei es überspitzt formalistisch, wenn die Vor-instanz nun vorbringe, die Beschwerdeführerin hätte Anfang und Ende der Benützung des öffentlichen Grundes separat und schriftlich melden müssen. Weder das BauG noch die GebVO würden diese Schriftlichkeit vorsehen. Es sei einzig die Meldung betreffend Räumung des benützten Bodens an die Gemeinde- und Baupolizei vorgeschrieben (Art. 4 GebVO). Diese Meldung sei aufgrund des geschilderten Sachverhalts erfolgt. Die Beschwerdeführerin sei der Mitwirkungspflicht genügend nachgekommen. Die Auffassung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin hätte die sich aus der fehlenden Meldung ergebenden Nachteile selbst zu tragen, sei absolut unzutreffend. Die Behörde trage eine Aufklärungspflicht, wenn sie aus einer fehlenden Mitwirkungspflicht Rechtsnachteile ableiten wolle.

Ausserhalb des Zeitfensters für die Erstellung der Umgebungsmauern sei das Trottoir nie zum Lagern von Material verwendet worden. Das ergebe sich auch aus den Bildern vom 12., 16. und 17. Februar 2015. Als Autoabstellplatz sei das Trottoir während der Bauzeit auch nur selten benutzt worden, da sich das Trottoir während der Bauzeit – ausser beim Bau der Umgebungsmauern – ausserhalb der Bauabschrankung befunden habe. Es sei für Handwerker und Unternehmer einfacher gewesen, ihre Fahrzeuge auf die laut Baustelleninstallationsplan vorgesehenen Autoabstellplätze zu parkieren. Das vorübergehende Abstellen von Fahrzeugen berechtige ohnehin nicht zur Erhebung einer Benutzungsgebühr i.S.v. Art. 91 Abs. 1 BauG.

Die Beschwerdeführerin müsste nicht nachweisen, wann sie das Trottoir nicht benutzt habe. Sie müsste nur beweisen, in welcher Zeit sie das Trottoir beansprucht habe. Die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Unterlagen würden dafür ohne weiteres ausreichen. Die Dauer der Benützung des Trottoirs entlang der C._____-strasse war den Mitarbeitenden der Hochbau- und Tiefbaudienste und der Gemeindepolizei im Zeitpunkt der Benützung bekannt. Sie hätten gewusst, wann mit den Arbeiten an den Umgebungsmauern begonnen werde und zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten abgeschlossen sein sollten. Ein Mitarbeiter des Tiefbauamts sei nur wenige Tage vor Fertigstellung der Arbeiten vor Ort gewesen. Es liege kein Fall von Beweislosigkeit vor, auch ohne Meldung nicht. Denn die Nutzung des Trottoirs entlang der C._____-strasse sei ohne weiteres ersichtlich gewesen. Die Gemeinde habe daher zu Unrecht die Annahme getroffen, dass das Trottoir für sieben Monate durch die Beschwerdeführerin benutzt worden sei.

Gleichzeitig mit der Beschwerde reichte die Baugesellschaft am 29. September 2016 bei der Gemeinde ein Wiedererwägungsgesuch ein. Mit Entscheid vom 29. November 2016, mitgeteilt am 1. Dezember 2016 trat der Gemeinderat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Es treffe nicht zu, dass die Baugesellschaft keine Auflage aus der Baubewilligung verletzt habe. Die Meldepflicht laut Ziff. 7.4 sei verletzt worden. Es könne von den Hochbaudiensten nicht verlangt werden, alle Bauvorhaben in der Gemeinde X._____ vor Ort daraufhin zu überprüfen, ob, wann und in welchem Ausmass öffentlicher Grund beansprucht werde. Auch sei es nicht Aufgabe der Behörden, aus Mails, angeblichen Besprechungen und Plänen die Nutzung des öffentlichen Grundes zu eruieren. Die Beweislast für die von der Baugesellschaft behauptete auf rund einen Monat reduzierte Nutzungsdauer und die damit einhergehende Meldung obliege einzig und alleine ihr selbst. Die Verletzung dieser Obliegenheit habe zur Folge, dass die Bauherrschaft die sich daraus ergebenden Nachteile selbst zu tragen habe.

6. Mit Vernehmlassung vom 15. November 2016 beantragt die Gemeinde X._____ (hiernach Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Es wird grundsätzlich analog argumentiert wie im Beschwerdeentscheid und im Wiedererwägungsentscheid. Die Beschwerdeführerin habe ihre Obliegenheit gemäss Ziff. 7.4 des Baubescheids verletzt und daher habe man für die gesamte Dauer der Bautätigkeit eine Gebühr erheben dürfen. Die Annahme der Benutzungsdauer der Beschwerdegegnerin mit der Reduktion der Gebühr sei als unpräjudizielles Entgegenkommen zu werten. Wenn also die gesamte Gebühr hätte gefordert werden dürfen, sei nicht ersichtlich, inwiefern die Halbierung derselben eine Verletzung der abgaberechtlichen Grundsätze darstelle.

Aufgrund der Nebenbestimmung in Ziff. 7 des Baubescheids sei es nicht die Beschwerdegegnerin, welche beweisen müsse, dass der öffentliche Grund für mehr als den eingestandenen Zeitraum vom 22. Februar 2015 bis 27. März 2015 beansprucht worden sei. Gestützt auf die Nebenbestimmung müsste die Beschwerdeführerin den Nachweis erbringen, in welchem Zeitraum der öffentliche Grund beansprucht wurde, indem sie Beginn und Ende der Beschwerdegegnerin hätten melden müssen. Eine vorgängige Orientierung über die Folgen einer Verletzung der Meldepflicht sei nicht notwendig. Es wird letztlich auf das Urteil des Bundesgerichts 2C_5/2011 verwiesen.

7. Mit Replik vom 28. November 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin verkenne den Zweck der im Baubescheid aufgeführten Baukontrolle und Meldepflicht. Die im Baubescheid enthaltene Ziff. 7 mit der Meldepflicht beziehe sich in erster Linie auf die Baukontrolle (Art. 9 AV zum BauG und Art. 60 KRVO). Die Meldepflicht diene reinen Informationszwecken und könne folglich unterbleiben, wenn die Behörde aufgrund anderer Informationen Kenntnis von der Benützung habe. Mit Sicherheit bestehe kein Zusammenhang zwischen dieser Meldepflicht und der Erhebung von Benutzungsgebühren im Sinne von Art. 91 BauG. Insbesondere könne die Meldepflicht nicht für die Bemessung der Benutzungsgebühr verstanden werden. Für die Bemessung sei die GebVO massgebend. Demnach sei keine vorgängige schriftliche Meldung notwendig und es fehle auch ein Hinweis darauf, dass für die Bemessung der Gebühr die im Baubescheid enthaltene Obliegenheit massgeblich sei. Für die Bemessung sei gemäss Art. 91 Abs. 1 BauG einzig entscheidend, dass die tatsächliche Benützungsdauer ermittelt werden könne, was im vorliegenden Fall zweifelsohne möglich sei.

Die Aussage, dass die Beschwerdeführerin nicht den Beweis der Nutzungsdauer habe erbringen können und daher die Gebühr für die gesamte Bauzeit erhoben werden dürfte, sei unzutreffend. Die bezeichneten Mitarbeiter könnten dem Gericht als Auskunftspersonen bestätigen, dass sie sehr wohl über die Nutzung des Trottoirs informiert gewesen seien, was bereits das E-Mail betreffend Arbeitsvorbereitung und Signalisation für den Beginn mit den Arbeiten an den Umgebungsmauern mit Kopie an die Gemeindepolizei zeige. Dasselbe gelte für die E-Mails vom 12. März 2015 und 13. April 2015. Anhand dieser, dem Bauamt vorgelegenen Informationen – seien diese nun schriftlich oder mündlich erfolgt – wäre es für die Beschwerdegegnerin ein Leichtes gewesen, die effektive Benützungsdauer den Umständen entsprechend zu berechnen. Spätestens aufgrund des Hinweises in der Einsprache hätte sich die Beschwerdegegnerin bei den eigenen Mitarbeitern informieren können. Die Beschwerdegegnerin verletze damit nicht nur Art. 11 Abs. 1 VRG, sondern auch Art. 29 Abs. 1 BV. Im Übrigen verhalte sich die Beschwerdegegnerin willkürlich, wenn sie das Wissen der eigenen Mitarbeiter nicht berücksichtige und der Beschwerdeführerin unterstelle, den Nachweis der Nutzungsdauer nicht erbracht zu haben und daher die sich daraus ergebenden Nachteile selber tragen müsse. Wenn die Beschwerdegegnerin vorbringe, auf dem Foto von März 2015 sehe man Baumaterial auf dem Trottoir, verkenne sie, dass die Bauabschrankung verschoben wurde und die Arbeiten an der Umgebungsmauer bereits begonnen hatten. Das von der Beschwerdegegnerin zitierte Urteil betreffe einen anderen Sachverhalt und könne nicht als Rechtfertigung für den vorliegenden Fall herangezogen werden.

Sachverhalt

8. Mit Duplik vom 12. Dezember 2016 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass sehr wohl ein direkter und kausaler Zusammenhang zwischen der in Ziff. 7.4 des Baubescheids statuierten Meldepflicht und den gestützt auf Art. 91 BauG zu erhebenden Gebühren bestehe. Die Berechnung der Gebühren erfolge gemäss GebVO und bis zur vollständigen Räumung und Wiederherstellung des benützten Bodens, worüber der Beschwerdegegnerin sofort Meldung zu erstatten sei (Art. 4 GebVO). Die Gebühr bestimme sich nach einem Frankenbetrag, aufgrund der benutzten Fläche und der jeweiligen Zeitdauer. Diese Parameter könnten von der Baubehörde jedoch nur dann ermittelt werden, wenn die jeweilige Bauherrschaft der in der Baubewilligung statuierten Meldepflicht nachkomme. Die Auflagen in den Baubewilligungen seien im Übrigen einzuhalten (Art. 60 Abs. 1 KRVO).

Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Anfechtungsobjekt ist der Beschwerdeentscheid vom 9. August 2016, worin die Beschwerdegegnerin die Gebühr für die Benützung des öffentlichen Grundes im Zuge eines Grossbauprojektes von davor Fr. 37‘800.-- (Nutzungsdauer 14 Monate; Nutzfläche 270 m2 à Fr. 10.--/m2) neu ohne Präjudiz um die Hälfte auf Fr. 18‘900.-- (7 Monate; 270 m2 à Fr. 10.--/m2) herabsetzte, womit sich die Beschwerdeführerin aber (immer noch) nicht einverstanden erklären konnte, weil die tatsächliche Inanspruchnahme des öffentlichen Trottoirs nur rund einen Monat (22. Februar bis 27. März 2015) gedauert habe und somit die Gebührenrechnung korrekterweise auf Fr. 4‘050.-- hätte reduziert werden müssen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neufestsetzung der Gebühr an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Beschwerdethema bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin wegen der Nichteinhaltung der Meldepflicht gemäss Ziff. 7 der Baubewilligung vom 15. April, mitgeteilt am 17. April 2014, berechtigt war, eine Gebühr ‚pauschal‘ für die Dauer der hälftigen Bauzeit (7 Monate) zu erheben oder ob sie dafür noch genauere Abklärungen hätte treffen müssen. Weiter sind die Möglichkeiten der Sanktionierung zu komplettieren.

Erwägungen

2.

Ausgangspunkt für die materielle Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit bilden die in der Baubewilligung vom 15./17. April 2014 unter Ziff. 4 enthaltenen ‚Auflagen‘ sowie die unter Ziff. 7 stipulierte ‚Baukontrolle und Meldepflicht‘ mit folgendem Wortlaut: Ziff. 4 Auflagen mit Ziff. 4.1.3: "Vor Baubeginn müssen die Bauplatzinstallationen (mit Verkehrsabwicklung, Depot- und Lagerplätzen, Baureklamen, Zeitplan usw.) mit der Bau- und Gemeindepolizei besprochen sowie planlich und zeitlich dokumentiert werden." Weiter wurde in Ziff. 4.1.12 festgehalten: "Für die Dauer der Bauarbeiten müssen auf eigenem Boden Autoabstellplätze für Arbeiter und Unternehmer in genügender Zahl sowie genügend Fläche für Materialdeponien zur Verfügung gestellt werden". Sodann wurde in Ziff. 7 unter 'Baukontrolle und Meldepflicht' vermerkt: "Dem Hochbauamt ist gemäss Art. 9 der Ausführungsverordnung zum Baugesetz der Gemeinde X.____ (AV zum BauG) und Art. 60 der kantonalen Raumplanungsverordnung (KRVO) zur Durchführung der vorgeschriebenen Kontrolle Anzeige zu machen. Die Meldung muss rechtzeitig schriftlich oder über den Online-Schalter des Hochbauamtes (www.chur.ch) erfolgen"; so u.a. laut Ziff. 7.4: Die "Benützung von öffentlichem Grund (Bauplatzinstallation, Materialdeponie, Gerüste etc)."

Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Baustelleninstallationsplan datiert vom 10. Juni 2014 und führt auf, wo die Umzäunung der Baustelle erfolgen sollte. Zudem wurden darauf u.a. die Unternehmerparkplätze, der Lagerplatz und der Umschlagsplatz angegeben (vgl. Anhang zu Beilage 1 der Beschwerdegegnerin [Bg-act. 1]).

3.

In Bezug auf die massgebenden Rechtsgrundlagen gilt es zuerst auf die einschlägigen Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) samt zugehöriger Raumplanungsverordnung (KRVO; BR 801.110), die Vorschriften des Baugesetzes der Beschwerdegegnerin (BG; RB 611) samt zugehöriger Ausführungsverordnung (AVzBG; RB 612) sowie die Vorgaben der Gebührenordnung der Beschwerdegegnerin für die Benützung des öffentlichen Grundes und Luftraumes (GebVo: RB 626) hinzuwiesen, welche wie folgt lauten:

Art. 90 Abs. 1 KRG – Nebenbestimmungen [in Baubewilligungen]

1Können inhaltliche oder formelle Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden oder drängen sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf, sind mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) zu verknüpfen.

Art. 93 Abs. 1 KRG – Verantwortlichkeit. Haftung

1Für die Beachtung der gesetzlichen Vorschriften, die Übereistimmung der ausgeführten Bauten und Anlagen mit den bewilligten Plänen und dem Baugespann sowie für die Einhaltung von Nebenbestimmungen sind Bauherrschaften, Eigentümerinnen und Eigentümer, sonstige Berechtigte sowie die mit der Projektierung und Ausführung von Bauvorhaben beauftragten Personen verantwortlich.

Art. 95 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 KRG – Busse

1Wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons oder der Gemeinden verletzt, wird mit Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40‘000.-- bestraft.

2Strafbar ist die vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung, begangen durch die nach Art. 93 KRG verantwortlichen Personen.

Art. 60 Abs. 1-3 KRVO – Baukontrollen: Kontrolle Bauausführung, Bauabnahme

1Die kommunale Baubehörde prüft die Ausführung der Bauvorhaben auf ihre Übereinstimmung mit der Baubewilligung, der BAB-Bewilligung und allfällige Zusatzbewilligungen, soweit die Kontrollen nicht den für die Zusatzbewilligung zuständigen Behörden obliegen. […].

2Die Bauherrschaft meldet der kommunalen Baubehörde unverzüglich die Bauvollendung. Diese führt die Bauabnahme durch. […].

3Die kommunale Baubehörde kann Private mit Baukontrollen beauftragen.

Art. 5 BG – Bauamt

1Dem Bauamt obliegen die Bauaufsicht und die Baukontrolle. […]

Art. 91 BG – Benützungsgebühren

1Für die temporäre und die länger dauernde Benützung des öffentlichen Grundes und Luftraumes durch Baugerüste, Baracken, Bau- und Gerüstmaterial, Reklamen, Vordächer, Aussenisolationen usw. ist eine Grundgebühr je nach Aufwand der Kontrollorgane zwischen Fr. 60.-- bis Fr. 200.-- und eine Benützungsgebühr von maximal Fr. 40.--/m2 pro Monat zu entrichten.

2Der Gemeinderat erlässt eine Gebührenverordnung.

Art. 93 BG – Verantwortlichkeiten [vgl. oben Art. 93 Abs. 1 KRG]

Die Baukontrollen entlasten Bauherrschaften, Eigentümerinnen und Eigentümer, sonstige Berechtigte sowie die mit der Projektierung und Ausführung von Bauvorhaben beauftragten Personen nicht von der Verantwortlichkeit.

Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 AVzBG - Baukontrollen

1Die Baukontrollen sind vor Bezug der Bauten oder Anlagen durchzuführen. Die Bauherrschaft ist verpflichtet, die Termine für die Baukontrolle so früh mit dem Gemeindebauamt abzusprechen, dass diese Vorschrift eingehalten werden kann.

2Der Mehraufwand, der sich aus der Nichteinhaltung dieser Auflage ergibt, wird der Bauherrschaft vollumfänglich in Rechnung gestellt.

Art. 2 lit. a GebVO – Benützungsgebühren (Tabellarisch aufgelistet)

Monatliche Benützungsgebühr für den öffentlichen Grund pro m2 Fr. 10.--

Im Lichte dieser Bestimmungen und Vorgaben gilt es auch die aktuelle Streitigkeit betreffend Sanktionierung "Meldepflichtverletzung" zu klären.

4.

a) Nach Auffassung des Gerichts ist der angefochtene Gebührenentscheid vom 9. August 2016 – wie nachfolgend gleich gezeigt werden wird – in der ergangenen Form nicht haltbar. Unbestritten ist zwar, dass die Beschwerdeführerin die Meldepflicht gemäss Ziff. 7 in der Baubewilligung vom 15./17. April 2014 nicht beachtet hat. Dieser Umstand kann aber noch nicht dazu führen, dass unbesehen von anderen Informationsquellen (wie z.B. die Befragung von Zeugen bzw. den Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin; Fotos/Bilder oder anderen unabhängigen potentiellen Nachweismöglichkeiten) davon ausgegangen wird, dass für die gesamte Bauzeit (14 Monate) bzw. wenigstens die halbe Bauzeit (7 Monate) die gesamte öffentliche Boden-/Trottoirfläche von 270 m2 zweckentfremdet für private Anliegen/Dienste der Beschwerdeführerin beansprucht wurde.

b) Für das Gericht ist erstellt, dass es sich bei der Meldepflicht gemäss Ziff. 7 um eine Nebenbestimmung im Sinne von Art. 90 Abs. 1 KRG handelt, weil sie der Erhaltung des rechtmässigen Zustands auf dem Baugelände sowie deren nächster Umgebung dient. Die Verletzung dieser Meldepflicht zieht deshalb in erster Linie strafrechtliche Konsequenzen gemäss Art. 95 Abs. 1 KRG nach sich. Wer eine auf dem KRG beruhende Verfügung der Gemeinde verletzt – hier anhand der Missachtung von Ziff. 7 in der Baubewilligung – wird mit Busse zwischen Fr. 200.-- bis Fr. 40‘000.-- bestraft, wobei laut Art. 95 Abs. 2 KRG sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Widerhandlung geahndet wird und die kommunale Baubehörde nach Art. 5 BG in Verbindung mit Art. 60 Abs.1 KRVO für die Bestrafung zuständig ist. Aus dem soeben Gesagten ergibt sich, dass die direkte Konsequenz aus der Verletzung der Meldepflicht strafrechtlicher Natur ist und daher mit einer entsprechenden Busse geahndet werden muss. Daneben und zusätzlich ist noch das Gebührenverfahren durchzuführen.

c) Die Beschwerdegegnerin führte zur Begründung ihrer Gebührenerhebung aus, dass aufgrund der fehlenden Meldung ein Beweisnotstand entstanden sei und sie deshalb für die gesamte Bauzeit die Gebühr für die Benutzung des öffentlichen Grundes verlangen dürfte. Was für die gesamte Bauzeit (14 Monate) gelte, müsse umso mehr für die – entgegenkommenderweise – freiwillig vorgenommene Halbierung der in Rechnung gestellten Bauzeit (7 Monate) gelten. Alle anderen Beweismittel seien für die Verletzung der Meldepflicht unbeachtlich und daher nicht zu berücksichtigen. Dieser Darstellung vermag sich das streitberufene Gericht aus nachfolgenden Überlegungen und Begleitumständen nicht anzuschliessen:

Bereits bei der Verteilung der Beweislast gilt es festzuhalten, dass jene Beweislast – ob tatsächlich öffentlicher Grund beansprucht wurde – an sich bei der Beschwerdegegnerin (Baubehörde/Baukontrolle) und nicht bei der Beschwerdeführerin (Bauherrschaft) liegen würde, falls jemand trotz dieser Meldepflicht den öffentlichen Grund gar nicht beanspruchen und sich auch nie selbst bis zum Bauabschluss melden würde. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin eingeräumt, die Meldepflicht verletzt zu haben und mitgeteilt, wann genau sie den öffentlichen Grund genutzt hat (nämlich vom 22. Februar bis 27. März 2015). Diese Tatsache kann nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin schlechter gestellt wird als jemand, der die Benutzung des öffentlichen Grundes im Nachhinein generell und absolut bestreitet (Keine Umkehr der Beweislast).

Die Beschwerdegegnerin machte geltend, es könnte von ihr nicht erwartet werden, sämtliche Baustellen auf die Benutzung des öffentlichen Grundes zu prüfen. Dieses Argument sticht nicht. Würde man dieser Meinung folgen, würde dies bedeuten, dass wenn ein Bauherr keine Meldung macht, auch keine Nutzung des öffentlichen Grundes nachgewiesen werden könnte. Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin einen Baustelleninstallationsplan verlangt und erhalten hat. Es durfte deshalb von der Beschwerdegegnerin erwartet werden, dass sie sporadisch auch überprüft, ob dieser Plan effektiv eingehalten wird. Der Argumentation der Beschwerdegegnerin könnte allenfalls gefolgt werden, wenn es sich um eine kleinere Baustelle in einer verkehrsarmen Gegend handeln würde. Vorliegend geht es aber um eine Grossbaustelle, bei der 17 luxuriöse Wohnungen in leicht abschüssiger Hanglage realisiert wurden. Zur Erschliessung des Baugebiets ist festzuhalten, dass sich dieses an einer stark befahrende Sammelstrasse (C._____-strasse mit Abzweigung in E._____-strasse) mit Krankentransporten ins Spital befindet. Es handelt sich dabei um die schnellste Strassenverbindung des oberen F._____-quartiers zur Autobahn A 13 und nördlich davon befindet sich ein beliebter Fuss- und Spazierweg zu einem Naherholungsgebiet (s. Baustelleninstallationsplan gemäss Anhang zu Bg-act. 1); noch weiter nördlich befindet sich ein neues Wohnquartier mit ca. 40 freistehenden Einfamilienhäusern. Es lässt sich daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sagen, dass an der fraglichen Stelle von Zeit zu Zeit auch eine Patrouille der Gemeindepolizei zu verkehrsmässigen Sicherheits-, Kontroll- und Ordnungszwecken vorbeigefahren ist und periodisch wohl auch noch Besichtigungen durch die Ämter der Beschwerdegegnerin stattgefunden haben. Diese 'Informations- und Auskunftsquellen' dürfen und müssen für beweisrechtliche Zwecke (Lückenschliessung) sachdienlich genutzt werden.

Gemäss Baubewilligung vom 15./17. April 2014 war die Beschwerdeführerin überdies verpflichtet, der Beschwerdegegnerin einen ‚Baustelleninstallationsplan‘ einzureichen. Auf diesem ist gut ersichtlich, dass die Bauabschrankung entlang der C._____-strasse genau auf der Grenze platziert werden sollte. Die Beschwerdegegnerin kann nicht einen Baustelleninstallationsplan einfordern und danach die Einhaltung und Umsetzung desselben nicht ordnungsgemäss überprüfen. Aus dem ebenfalls eingereichten Bauprogramm (Beilage 7 der Beschwerdeführerin [Bf-act. 7]) sieht man, wann geplant war, die Umgebungsmauern zu erstellen (vom 23. Februar bis 12. März 2015). Sowohl der Baustelleninstallationsplan als auch das Bauprogramm sind – nebst der Verletzung der stipulierten Meldepflicht – als Indikatoren für die Ermittlung des massgebenden Sachverhalts herbeizuziehen und entsprechend zu würdigen.

Im Weiteren sind die von der Beschwerdeführerin als Auskunftspersonen angegebenen Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin auch nicht zur Sache befragt oder zumindest zur Einreichung eines entsprechenden Berichts oder Rapports aufgefordert worden. Ein solches Versäumnis verdient keinen Rechtsschutz, denn unbesehen der Meldepflichtverletzung durch die Beschwerdeführerin kann man nicht sämtliche anderen möglichen Entscheidungshilfen, Erkenntnisquellen und Nachweismöglichkeiten ausklammern und damit für die seriöse Fallbeurteilung ungenutzt lassen. Die Kosten für die noch vorzunehmenden Ermittlungen bezüglich der tatsächlichen Nutzungsdauer und m2-mässig belegten Nutzungsintensität des öffentlichen Grundes können hingegen nach dem Verursacherprinzip gemäss Art. 9 Abs. 2 AVzBG der Beschwerdeführerin auferlegt werden.

Das Bauprogramm sieht auch die Erstellung der Aussenmauern auf der südlich anstossenden E._____-strasse vor. Dort befindet sich die Grenze des Grundstücks direkt entlang der Strasse ohne vorgelagertes Trottoir. Diese Aussenmauer sollte gemäss Bauprogramm zwischen dem 27. März und 9. April 2015 erstellt werden. Ohne die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes war die Erstellung dieser Mauer kaum möglich. Dasselbe dürfte allenfalls für das Aufstellen der Baukräne am 3. Juli 2014, 31. Juli 2014 und 18. August 2014, deren Demontage am 27. März bis 30. März 2014 und 9. März 2015 sowie deren Positionswechsel am 23. Februar 2015 der Fall gewesen sein (vgl. Bf-act. 7). Die von der Beschwerdeführerin selbst eingeräumte Nutzungsdauer vom 22. Februar bis 27. März 2015 erscheint zumindest glaubwürdig, was die durchgehende Nutzung des öffentlichen Grundes betrifft (s. erneut Bf-act. 7); dies schliesst allerdings nicht aus, dass sie zusätzlich auch zu anderen Zeitpunkten den öffentlichen Grund beanspruchte, wenn auch unter Umständen zu kleineren Flächen als die in Rechnung gestellten 270 m2.

Soweit die Beschwerdegegnerin vorbrachte, dass die Fahrzeuge der Handwerker auf dem Trottoir abgestellt und so der öffentliche Grund versperrt worden sei, übersieht sie, dass sie in der Baubewilligung vom 15./ 17. April 2014 noch ausdrücklich selbst die Bauauflage der Bereitstellung von Parkplätzen auf dem eigenen Baugrundstück vorgeschrieben hatte. Sollten die Handwerker oder Dritte ihre Fahrzeuge nichts desto weniger auf dem Trottoir parkiert haben, weil der Baustellenzaun auf der Grundstücksgrenze platziert wurde, hätte die Gemeindepolizei die fehlbaren Fahrzeuglenker büssen dürfen und zur Gewährleistung der Sicherheit aller dort zirkulierenden Fussgänger und Verkehrsteilnehmer sogar büssen müssen. Ähnliches gilt für das Abstellen und die Deponie von Baumaterialien auf dem Trottoir. In der Baubewilligung wurde auch diesbezüglich mittels Bauauflage bestimmt, dass das Materiallager auf dem eigenen Baugrundstück zu erfolgen habe. Auf der beigelegten Foto vom 25 März 2015 (Beilage 9 der Beschwerdeführerin [Bf-act. 9]) sind zwar tatsächlich Baumaterialien auf dem Trottoir zu sehen. Die Beschwerdegegnerin verkennt dabei aber, dass die Beschwerdeführerin für diese Zeitspanne selbst bereits einräumte, das Trottoir beansprucht zu haben, um die Aussenmauern erstellen und den Grenzzaun auf dem Trottoir platzieren zu können. Trotzdem parkierte Autos oder Lieferwagen auf dem Trottoir wären im Rahmen einer gemeindepolizeilichen Patrouillenfahrt gewiss aufgefallen und entsprechend verkehrsrechtlich geahndet worden.

Im Übrigen sei gerichtsnotorisch nur noch erwähnt, dass eine vollständige Sperrung des Trottoirs für eine Zeitdauer von 14 bzw. 7 Monaten bereits nach kurzer Zeit zu Reklamationen durch die umliegenden Anwohner des nördlich von der Grossbaustelle verlaufenden D._____-weges und des in Richtung Wald bergseitigen G._____-weges bei der Gemeindepolizei bzw. Beschwerdegegnerin geführt hätte, falls sie – darunter auch schulpflichtige Kinder und betagtere Personen – als Fussgänger tatsächlich auf die viel unfallrisikoreichere Strassenfahrbahn hätten ausweichen müssen.

d) Zusammengefasst lässt sich damit festhalten, dass die Verletzung der Meldepflicht zu einem Baubussenverfahren berechtigt, aber gebührenrechtlich nicht dazu führen kann, dass für die ganze oder auch nur halbe Bauzeit die Annahme getroffen werden könnte, der öffentlichen Grund sei dauerhaft beansprucht worden. Die Ausklammerung sämtlicher anderen Indizien (wie Bauprogramm, Baustelleninstallationsplan, Mitarbeiterbefragungen etc.) entspricht nicht einer korrekten Festlegung der Benutzungsdauer oder der tatsächlich beanspruchten Nutzfläche, weshalb eine solch 'pauschale Gebührenerhebung' zum Voraus als nicht haltbar bezeichnet werden muss. Es kann dadurch jedenfalls nicht eine Umkehr der üblichen Beweislast erfolgen und von der Beschwerdeführerin verlangt werden, sie habe nachzuweisen, dass sie den öffentlichen Grund an ganz bestimmten Tagen nicht in Anspruch genommen habe. Die selbst eingeräumte Nutzungsdauer der Beschwerdeführerin (vom 22. Februar bis 27. März 2015) ist zwar vermutlich nicht ganz korrekt, zumal die Zeitspanne für die Erstellung der Aussenmauern entlang der E._____-strasse, das Aufstellen der Kräne und dgl. nicht als Benützung des öffentlichen Grundes von der Beschwerdeführerin deklariert wurden. Die Beschwerdegegnerin kann zwar im Zweifel auf eine extensive Nutzung des öffentlichen Grundes schliessen – z.B. auf 2 statt nur 1 ½ Monate für die Errichtung der Aussenmauern, weil die Zeitpläne nicht immer eingehalten wurden –, aber es kann nicht angehen, dass sie alle weiteren Beweismittel (wie die Befragung der eigenen Mitarbeiter [Hoch-/Tiefbauamt und Gemeindepolizei] bzw. der Anwohner sowie Buschauffeure als Auskunftspersonen) unberücksichtigt lässt. Der zusätzliche Aufwand zur Ermittlung der effektiven Zeitdauer der Benützung des öffentlichen Grundes kann dabei der Beschwerdeführerin als Verursacherin dieses Mehraufwandes in Rechnung gestellt werden. Die Beschwerdegegnerin kann die Benützung des öffentlichen Grundes mit anderen Worten nur annehmen, falls die Nutzung anhand der Akten und der Angaben der Auskunftspersonen oder Zeugen auch "überwiegend wahrscheinlich" stattgefunden hat oder aufgrund von Erfahrungswerten für die typische Nutzung des öffentlichen Grundes (wie z.B. das Aufstellen bzw. die Demontage des Baukrans sowie dessen Verschiebung) plausibel erklärt und glaubwürdig nachgewiesen werden kann. Gerade dies konnte die Beschwerdegegnerin dem Gericht bis dato nicht glaubhaft darlegen.

5.

a) Der angefochtene Beschwerdeentscheid vom 9. August 2016 ist in der ergangenen Form daher nicht rechtens, was zu seiner Aufhebung und zur Gutheissung der Beschwerde vom 29. September 2016 führt. Die Streitsache wird folgerichtig an die Beschwerdegegnerin zur erneuten Behandlung und zu neuem Entscheid zurückgewiesen. Die Beschwerdegegnerin wird dabei einerseits ein Bussenverfahren wegen der 'bauauflagewidrigen Meldepflichtverletzung' und anderseits ein entsprechendes Gebührenverfahren infolge der partiellen Benutzung und Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes (inkl. Trottoir) – während einer aufgrund von alternativen Beweismitteln (wie z.B. Befragungen Mitarbeiter, Buschauffeure, Anwohner; Beachtung/Auswertung Baustelleninstallationsplan mit Bauprogramm etc.) noch genau zu ermittelnden Bauzeit – rechtskonform (Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin) durchzuführen haben. Damit wird ein neuer Gebührenentscheid unerlässlich notwendig. Es ist der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens dabei jedoch erlaubt, die so eruierte Bauzeit "extensiv" zu interpretieren, da die von der Beschwerdeführerin behauptete Nutzungsdauer von lediglich einem Monat (ab 22. Februar bis 27. März 2015) nicht hieb- und stichfest belegt werden konnte und somit eine längere Nutzung korrekt sein dürfte.

b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Aussergerichtlich steht der anwaltlich vertretenen und obsiegenden Beschwerdeführerin gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG noch eine angemessene Partei-entschädigung für die notwendig verursachten Unkosten zu. Es kann dabei grundsätzlich auf die Honorarnote der Anwältin der Beschwerdeführerin vom 19. Dezember 2016 in der Höhe von Fr. 5‘281.24 verwiesen werden. Diese Kostennote ist aber noch im Umfang der in Rechnung gestellten Arbeitsstunden von 17.55 Std. (zum erlaubten Maximalstundenansatz von Fr. 270.--) um 1.20 Std. zu kürzen, da die Rechnungspositionen vom 29. September 2016 und 2. Dezember 2016 das vorliegend nicht zur Beurteilung stehende Wiedererwägungsverfahren betreffen. Die modifizierte Honorarnote ergibt noch eine Parteientschädigung von Fr. 4'611.85 (bestehend aus: 16.35 Std. x Fr. 270.--/Std. [Fr. 4'477.50] plus 3 % Spesen [Fr. 132.35]). Die Mehrwertsteuer (8 % MWST) ist nicht geschuldet, weil die Anwältin nicht aufgezeigt hat, dass es ihrer Klientin verwehrt wäre, die veranschlagte MWST als Vorsteuerabzug geltend zu machen (vgl. Leitentscheid VGU R 14 87 vom 14. April 2015 E.4, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.9c). Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin somit im Umfang von Fr. 4'611.85 (ohne MWST) aussergerichtlich zu entschädigen.

Dispositiv

Demnach erkennt das Gericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Verfahren betreffend Benutzungsgebühr im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde X._____ zurückgewiesen.

2. Die Gerichtskosten, bestehend

- aus einer Staatsgebühr von

Fr.

2'000.--

- und den Kanzleiauslagen von

Fr.

482.--

zusammen

Fr.

2'482.--

gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.

3. Aussergerichtlich hat die Gemeinde X._____ die Baugesellschaft A._____ mit insgesamt Fr. 4'611.85.-- (ohne MWST) zu entschädigen.

4. [Rechtmittelbelehrung]

5. [Mitteilungen]