Erschleichung einer falschen Beurkundung etc.

Entscheid vom 16. Dezember 2024

Referenz KSK 24 87

Instanz Schuldbetreibungs- und Konkurskammer

Besetzung Bergamin, Vorsitzender

Cavegn und Michael Dürst

Thoma, Aktuar ad hoc

Parteien A._____

Beschwerdeführerin

gegen

B._____

Beschwerdegegnerin

Gegenstand Konkurseröffnung

Anfechtungsobj. Konkursentscheid Regionalgericht Maloja, Einzelrichter, vom 23.09.2024, mitgeteilt am 23.09.2024 (Proz. Nr. 335-2024-126)

Mitteilung 16. Dezember 2024

Sachverhalt

Sachverhalt

A. Die A._____ GmbH in Liquidation mit Sitz in C._____ ist seit Juli 2013 im Handelsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Sie bezweckt die Beratung in Baufragen aller Art.

B. Auf Gesuch der B._____ eröffnete das Regionalgericht Maloja mit Entscheid vom 23. September 2024 den Konkurs über die A._____ GmbH in Liquidation. Grundlage des Entscheids waren nicht bezahlte Beiträge (Ausstand auf dem Kontokorrentkonto, Beitragsrechnung vom 1. Oktober 2023) in der Höhe von CHF 28'500.55, nebst Zins vor der Betreibung in der Höhe von CHF 710.77 sowie 5% seit dem 18. Dezember 2023, reglementarische Kosten in der Höhe von CHF 1'125.00, Mahnkosten in der Höhe von CHF 60.00 sowie die aufgelaufenen Betreibungs- und Konkurskosten.

C. Gegen die Konkurseröffnung erhob die A._____ GmbH in Liquidation (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 1. Oktober 2024 rechtzeitig Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden und beantragte "die Annullierung der Konkurseröffnung gegen die A._____ GmbH vom 23.09.2024." Auf Aufforderung des Vorsitzenden vom 2. Oktober 2024 reichte die Beschwerdeführerin am 5. Oktober 2024 (Poststempel) noch innerhalb der Beschwerdefrist weitere Beweismittel ein.

D. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2024 wurde der Beschwerde einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, bis auf weiteres jedoch Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und bereits getroffene Sicherungsmassnahmen aufrecht zu erhalten sind. Mit separater Verfügung vom 2. Oktober 2024 wurde die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses bis zum 11. Oktober 2024 in der Höhe von CHF 500.00 aufgefordert.

E. Mit Beschwerdeantwort vom 18. Oktober 2024 teilte die B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) mit, dass sie um Weiterführung des Verfahrens bitte, da die Betreibung noch nicht habe abgeschlossen werden können.

F. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2024 wurde der Beschwerdeführerin eine Nachfrist bis zum 4. November 2024 zur Leistung des Kostenvorschusses gewährt. Am 11. November 2024 ging der Kostenvorschuss beim Kantonsgericht ein. Mit Schreiben vom 14. November 2024 machte der Vorsitzende die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass der Kostenvorschuss erst nach Ablauf der gesetzten Nachfrist einging, jedoch die Möglichkeit eines Fristwiederherstellungsgesuchs nach Massgabe von Art. 148 ZPO besteht.

G. Mit Schreiben vom 22. November 2024 (Poststempel) stellte die Beschwerdeführerin ein Fristwiederherstellungsgesuch zur Leistung des Kostenvorschusses. Dieses wurde der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zugestellt.

H. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.

Erwägungen

Erwägungen

1.1

Gegen den erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde nach der ZPO zulässig (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Beschwerdeinstanz ist das Kantonsgericht von Graubünden (Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), wobei die Beurteilung in die Zuständigkeit der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer fällt, wenn es um Streitsachen auf dem Gebiet des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts geht, für welche das summarische Verfahren gilt (Art. 8 Abs. 2 der Verordnung über die Organisation des Kantonsgerichts [KGV; BR 173.100]). Die Beschwerde ist schriftlich und begründet, unter Beilage des angefochtenen Entscheides, einzureichen (Art. 321 Abs. 1 und 3 ZPO).

1.2.1

Das Gericht kann einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO). Für die Leistung des Vorschusses setzt das Gericht eine Frist (Art. 101 Abs. 1 ZPO). Wird der Vorschuss nicht innert Frist geleistet, setzt das Gericht eine Nachfrist und tritt bei erneuter Nichtleistung auf die Klage bzw. das Rechtsmittel nicht ein (Art. 101 Abs. 3 ZPO). In Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO wird zudem noch ausdrücklich festgehalten, dass die Leistung des Vorschusses eine Prozessvoraussetzung ist. Mit Ansetzung der Nachfrist sind die Parteien sodann auf die Säumnisfolgen hinzuweisen (Art. 147 Abs. 3 ZPO).

1.2.2

Die Verfügung vom 2. Oktober 2024, mit welcher die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, bis zum 11. Oktober 2024 eines Kostenvorschusses zu leisten, wurde ihr eingeschrieben zugestellt. Die Postsendung wurde von der Beschwerdeführerin nicht abgeholt, gilt aber dennoch als zugestellt (vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Unter Androhung der Säumnisfolgen (Nichteintreten) wurde der Beschwerdeführerin mittels Verfügung vom 29. Oktober 2024 eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 4. November 2024 gewährt. Diese Postsendung holte die Beschwerdeführerin am 5. November 2024 ab und somit erst nach Ablauf der Nachfrist. Der Kostenvorschuss ging daraufhin verspätet beim Kantonsgericht ein. Damit ist auf ihre Beschwerde an sich nicht einzutreten. Allerdings stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit Ablauf der Nachfrist am 4. November 2024 bereits säumig werden konnte, obschon sie die betreffende Aufforderung zur Leistung des Kostenvorschusses noch am 5. November 2024 – innerhalb der siebentägigen Abholfrist (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) – entgegennehmen konnte. Diese Frage wie auch die Folgefrage, ob ihr mit Schreiben vom 22. November 2024 (Poststempel) gestelltes Fristwiederherstellungsgesuch rechtzeitig gestellt und in der Sache begründet ist, können offen bleiben, da – wie die nachstehenden Erwägungen zeigen – die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist.

2.1

Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG).

2.2

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung. Damit der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung vorliegt, muss die betriebene Schuld samt Zins und Kosten hinterlegt sein. Zu den Kosten gehören zunächst sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkurs-androhung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnung und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Weiter dazu gehören aber auch die Kosten des angefochtenen Konkursentscheides sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (statt vieler KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 3.1).

2.3

Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe den geschuldeten Betrag von CHF 32'232.10 mit Valuta 1. Oktober 2024 an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja überwiesen (act. A.1). Mit Schreiben vom 5. Oktober 2024 reichte sie ein Mail des Betreibungs- und Konkursamts der Region Maloja vom 3. Oktober 2024 ein, in welchem sie darauf hingewiesen wurde, dass noch zusätzliche Kosten in der Höhe von ca. CHF 1'000.00 angefallen seien. Dazu legte die Beschwerdeführerin eine Belastungsanzeige der F._____ bei, aus der ersichtlich ist, dass dem Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja mit Valuta 4. Oktober 2024 weitere CHF 1'000.00 überwiesen worden sind (act. B.10).

2.4

Es ist belegt, dass die Beschwerdeführerin beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Maloja Einzahlungen von gesamthaft CHF 33'232.10 leistete (act. B.8 und act. B.10). Aus der Berechnung des Betreibungs- und Konkursamtes der Region Maloja vom 29. Juli 2024 geht hervor, dass die Schuld inklusive Verzugszinsen und aller Kosten bis am 19. September 2024 CHF 32'082.07 betrug (RG act. V/1). Hinzuzurechnen ist die Entscheidgebühr der Vorinstanz in der Höhe von CHF 200.00, welche gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid zu Lasten der Konkursmasse geht (act. B.7, Dispositiv-Ziffer 2), sowie die weiter aufgelaufenen Kosten des Betreibungs- und Konkursamtes und die Verzugszinsen ab dem 20. September 2024. Das Betreibungs- und Konkursamt bestätigte der Beschwerdeführerin am 3. Oktober 2024 den Zahlungseingang über CHF 32'232.10 und machte weitere angefallene Kosten in der Höhe von CHF 1'000.00 geltend (act. B.10 und act. B.8). Dementsprechend wäre von einem zu hinterlegenden Betrag von CHF 33'232.10 auszugehen. Aus den vorinstanzlichen Akten ist allerdings ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin dem Regionalgericht Maloja mit Schreiben vom 5. August 2024 mitteilte, dass sich der Betreibungsbetrag infolge einer Beitragsmutation um CHF 8'246.63 vermindere sowie dass der Verzugszins vor der Betreibung nur noch CHF 494.30 betrage (RG act. V/2). Im Ergebnis steht somit fest, dass der hinterlegte Betrag den geschuldeten Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG deckt bzw. um rund CHF 8'500.00 übersteigt.

3.

Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen vermag.

3.1

Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere, wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (zum Ganzen statt vieler BGer 5A_353/2022 v. 31.8.2022 E. 2.3).

3.2

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass D._____, Inhaber und Geschäftsführer der A._____ GmbH, im Herbst 2023 an Prostatakrebs erkrankt sei. Dieser sei seinen beruflichen Verpflichtungen zwar nachgekommen, er sei jedoch geschwächt gewesen, so dass er mit der Verrechnung der Leistungen stark im Rückstand sei. Seit November 2023 habe er die Leistungen nur noch rudimentär in Rechnung gestellt. Die Auftragslage sei erfreulich, da D._____ mit dem Projekt E._____ bis 2027 ausgelastet sei. Sein gesundheitlicher Zustand verbessere sich zusehends, so dass er neben den beruflichen auch seinen administrativen Verpflichtungen wieder nachkommen könne. Die noch offenen Schulden könne und werde er bis zum Jahresende komplett begleichen, was mit der Verrechnung von offenen Arbeitsleistungen der letzten neun Monate möglich sei (act. A.1).

3.3.1

Die Beschwerdeführerin hat einen Betreibungsregisterauszug per 25. September 2024 ins Recht gelegt. Seit Mai 2020 kam es zu insgesamt 85 Betreibungen. In 60 Betreibungen wurde die Forderung bezahlt und in drei Betreibungen wurde ein Verlustschein ausgestellt (nicht getilgte Forderungen von insgesamt CHF 10'360.15). Derzeit sind noch 22 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 247'118.02 (inkl. der Forderung, die zum vorliegenden Konkursverfahren geführt hat) offen. 16 Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 197'137.65 betreffen öffentlich-rechtliche Forderungen. Davon befinden sich zwölf Betreibungen in der Höhe von CHF 131'619.60 im Stadium der Pfändung/Verwertung. Sechs Betreibungen im Gesamtbetrag von CHF 49'980.37 unterliegen der Konkursbetreibung. Davon befinden sich vier Betreibungen (inkl. der Forderung, die zum vorliegenden Konkursverfahren geführt hat) in der Höhe von insgesamt CHF 47'340.77 im Stadium der Konkursandrohung (act. B.9).

3.3.2

Die Schuldnerin ist grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen und behauptete Zahlungsvereinbarungen und geleistete Raten zu belegen (BGer 5A_108/2021 v. 29.9.2021 E. 2.3 f.; 5A_353/2022 v. 31.8.2022 E. 2.5.2). Vorliegend kommt die Beschwerdeführerin dieser Obliegenheit nicht nach. Sie führt lediglich aus, dass sie die noch offenen Schulden bis Ende Jahr mit offenen Arbeitsleistungen der letzten neun Monate verrechnen könne. Wie hoch ihre offenen Forderungen sind, konkretisiert sie jedoch nicht. Damit bleibt unklar, in welchem Umfang sie über Debitoren verfügt, die ihren Schulden gegenüber gestellt werden könnten. Dass sie nebst Forderungen über sonstige Aktiven verfügen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend.

3.3.2

Sodann hat es die Beschwerdeführerin trotz gerichtlicher Aufforderung (vgl. act. D.1) unterlassen, Unterlagen wie Geschäftsabschlüsse oder aktuelle Kontoauszüge einzureichen, um die allgemeine finanziellen Lage des Unternehmens abschätzen zu können. Sie reichte einzig einen Mandatsvertrag ein, aus dem hervorgeht, dass sie mit dem Projekt E._____ im Jahr 2024 zu 85% und anschliessend zu 100% ausgelastet ist, bei einem Stundenansatz von CHF 145.00 (act. B.4). Diese Urkunde belegt zwar ein bestehendes Auftragsverhältnis, aus dem Erträge resultieren. Ohne Kenntnis des mit der Auftragserfüllung verbundenen Aufwands lassen sich aber keine Aussagen zur Profitabilität des Geschäftes machen. Auch unter Berücksichtigung des eingereichten Mandatsvertrags bleibt folglich unklar, ob und gegebenenfalls innert welcher Frist die Beschwerdeführerin neben den laufenden Verpflichtungen die offenen Betreibungsforderungen in der Höhe von über CHF 200'000.00 begleichen könnte.

3.3.3

Bei den von Mai 2020 bis Ende Oktober 2023 eingeleiteten Betreibungen bestehen – neben den 60 bezahlten Betreibungsforderungen, die ebenfalls in diesen Zeitraum fallen – noch offene Betreibungsforderungen in der Höhe von CHF 68'869.90. Offensichtlich kam die Beschwerdeführerin bereits vor der Erkrankung ihres Geschäftsführers nur sehr zögerlich und beschränkt ihren Zahlungsverpflichtungen nach. Insbesondere ihre öffentlich-rechtlichen Schulden wie Steuern oder Sozialversicherungsbeiträge bezahlt sie seit Jahren regelmässig nicht oder erst, nachdem gegen sie Betreibung eingeleitet worden ist. Dabei fällt auf, dass auch bereits drei Verlustscheine gemäss Art. 115 SchKG

ausgestellt werden mussten. Es spricht gegen die Zahlungsfähigkeit, wenn sich eine Schuldnerin dadurch über Wasser halten muss, indem sie systematisch öffentlich-rechtliche Forderungen vernachlässigt, die nach der Rechtslage, die noch bis am 31. Dezember 2024 gilt, grundsätzlich nicht zum Konkurs führen können (Art. 43 SchKG; vgl. Giroud/Theus Simoni, a.a.O., N 26e zu Art. 174 SchKG m.w.H.). Schliesslich zu berücksichtigen sind die drei weiteren Konkursandrohungen, zu denen die Beschwerdeführerin ebenfalls keine konkreten Angaben macht, wie sie die zugrunde liegenden Forderungen zu bezahlen gedenkt. Würde der Konkurs jetzt aufgehoben, wäre deshalb damit zu rechnen, dass es in Kürze erneut zur Konkurseröffnung käme.

3.4

Zusammengefasst erscheint die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit, womit die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt sind und die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen ausgangsgemäss zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind bei vorliegendem Streitwert und angesichts des verursachten Aufwandes mit CHF 500.00 zu bemessen (Art. 52 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG [SR 281.35]). Eine Parteientschädigung wurde nicht beantragt.

Dispositiv

Demnach wird erkannt:

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zulasten der A._____ GmbH in Liquidation. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 500.00 verrechnet.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG.

Mitteilung an:

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Art. 148 ZPOart. 148 CPCart. 148 CPC

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

Art. 321 ZPOart. 321 CPCart. 321 CPC

Art. 98 ZPOart. 98 CPCart. 98 CPC

Art. 101 ZPOart. 101 CPCart. 101 CPC

Art. 101 ZPOart. 101 CPCart. 101 CPC

Art. 59 ZPOart. 59 CPCart. 59 CPC

Art. 147 ZPOart. 147 CPCart. 147 CPC

Art. 138 ZPOart. 138 CPCart. 138 CPC

Art. 138 ZPOart. 138 CPCart. 138 CPC

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

BGE 140 III 610ATF 140 III 610DTF 140 III 610

BGE 132 III 715ATF 132 III 715DTF 132 III 715

5A_353/2022

5A_108/2021

5A_353/2022

Art. 115 SchKGart. 115 LPart. 115 LEF

Art. 43 SchKGart. 43 LPart. 43 LEF

Art. 174 SchKGart. 174 LPart. 174 LEF

Art. 106 ZPOart. 106 CPCart. 106 CPC

Art. 52 GebV SchKGart. 52 OELPart. 52 OTLEF

Art. 61 GebV SchKGart. 61 OELPart. 61 OTLEF

Art. 74 BGGart. 74 LTFart. 74 LTF

Art. 42 BGGart. 42 LTFart. 42 LTF

Art. 29 BGGart. 29 LTFart. 29 LTF

Art. 72 BGGart. 72 LTFart. 72 LTF

Art. 90 BGGart. 90 LTFart. 90 LTF