Regeste: siehe PKG-Dokument

8 – Kindes- und Erwachsenenschutz.

Superprovisorische Massnahme als Vorstufe zur eigentli- chen vorsorglichen Massnahme (Erw. 1b).

Superprovisorische Verfügung – ordentliche vorsorgli- che Massnahme – Hauptentscheid; Einzelzuständigkeit des instruierenden Behördenmitglieds nur bei Ersterer (Erw. 1c).

Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB dürfen Massnahmen zum Schutz des Kindes nur bei einer konkreten Gefährdung des Kindeswohls ergriffen werden. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen hierfür nicht erfüllt (Erw. 4).

Kostentragung, Umtriebsentschädigung; Grundsätze. Anwendung auf den konkreten Fall; der Mutter des Kin- des hätten keine Verfahrenskosten überbunden werden dürfen, sie besitzt vielmehr einen Anspruch auf eine Um- triebsentschädigung (Erw. 5).

Aus dem Sachverhalt:

Der leitende Arzt der Kinderklinik des Kantonsspitals Graubün- den erstattete am 3. Januar 2013 bei der Kindes- und Erwachsenenschutz- behörde (KESB) I. eine Gefährdungsmeldung mit der Begründung, dass gleichentags Y. mit seinem Sohn Z., geboren am 12. Oktober 2011, auf ihrer Kindernotfallstation erschienen sei. In der körperlichen Untersuchung hät- ten sich bei Z. Hautblasen an der Hand und teils tiefergreifende Hautver- brennungen im Gesicht gefunden, welche nicht ganz frisch seien. Der ge- schilderte Unfallhergang erkläre auch aus Sicht ihres beigezogenen Rechtsmediziners die Befunde nicht ausreichend. Falls die Eltern, wie an- fänglich ihnen gegenüber angekündigt, mit Z. das Spital wieder verlassen wollten, müsse im Moment von einer akuten Gefährdungssituation für Z. ausgegangen werden, weshalb für diesen Fall ein umgehender Obhutsentzug beantragt würde.

Gleichentags meldete sich auch Y. telefonisch bei der KESB und bat

um Unterstützung, da die Ärzte des Kantonsspitals Graubünden seinen Sohn Z. noch für Abklärungen dort behalten wollten, er das Kind aber un- bedingt nach Hause nehmen wolle. Eine Misshandlung seines Sohns durch ihn oder die Mutter X. bestritt er ausdrücklich.

Am 4. Januar 2013 fand eine Sitzung der Kindesschutzgruppe des Kantonsspitals statt, an welcher auch ein Mitglied der KESB anwesend war. Anlässlich dieser Sitzung wurde von den zuständigen Ärzten berichtet, dass der Vater am 3. Januar 2013 um die Mittagszeit bei ihnen eine Salbe für sei- nen Sohn Z. habe beziehen wollen. Der Vater habe ihnen gegenüber berich-

tet, dass die Mutter X. in seiner Abwesenheit am Abend des 2. Januar 2013

Z. gebadet und danach mit Öl eingestrichen hätte. Anschliessend hätte sie sich mit Z. vor den offenen Kamin gesetzt und hineingeblasen, woraufhin es eine Stichflamme gegeben hätte, was zu den Verbrennungen geführt hätte. Am nächsten Morgen hätten er und die Mutter gesehen, dass die Verbren- nungen schlimmer als anfänglich gedacht wären, weshalb er umgehend in den Notfall gekommen sei.

Der hinzugezogene Facharzt Rechtsmedizin FMH am Kantonsspital Graubünden, Dr. med. G., hat – aufgrund seiner Untersuchung vom 3. Januar 2013 – am 4. Januar 2013 ein rechtsmedizinisches Konsilium verfasst, in dem er zum Schluss kam, dass ein erheblicher Verdacht bestehe, dass die vorge- fundenen Verletzungen durch Hitze Folge einer Fremdeinwirkung darstel- len und sich erhebliche Diskrepanzen zur Erklärung des Unfallhergangs durch die Eltern ergeben würden. Die Verletzungen seien durch eine zeitlich längere Einwirkung von Hitze entstanden, der sich Z. von seiner alters- gemässen Entwicklung her hätte entziehen können. Zudem seien die Ge- sichtsverletzungen sogenannt «geformt», was darauf schliessen lasse, dass sie mit hoher Wahrscheinlichkeit von einem heissen Gegenstand herrühren würden.

Am 4. Januar 2013 verfügte H. als instruierendes Mitglied der KESB superprovisorisch, im Sinne von Art. 445 Abs. 2 ZGB, dass X. und al- lenfalls Y. die elterliche Obhut über ihren gemeinsamen Sohn Z., geboren am 12. Oktober 2011, einstweilen entzogen und Z. im Kantonsspital Graubünden, Abteilung Kinder- und Jugendmedizin, platziert werde. Zur Begründung stützte er sich auf das rechtsmedizinische Konsilium von Dr. med. G. und erachtete es als unverantwortbar, Z. in die Obhut seiner Eltern zurückzugeben, bis die genaueren Umstände über die Entstehung und Hin- tergründe der vorgefundenen Verletzungen geklärt seien.

Da das Kantonsspital Graubünden in der Folge den Vorfall und den Verdacht auf Körperverletzung der Staatsanwaltschaft Graubünden meldete, forderte die KESB die ergangenen Akten an und erhielt am 8. Ja- nuar 2013 die Protokolle der Befragung und das Fotoprotokoll der Haus- durchsuchung, welche beide am Samstag, 5. Januar 2013, stattgefunden hat- ten. X. hatte den Unfallhergang in der Einvernahme vor der Kantonspolizei Graubünden so geschildert, dass sie am Abend des 2. Januar 2013 ihren Sohn

Z. nach dem Baden am ganzen Körper und auch im Gesicht mit Kokosöl ein- gerieben hätte. Nachdem sie ihn angezogen hätte, seien sie ins Wohnzimmer gegangen, wo sie gesehen hätte, dass das Feuer im Ofen fast ausgegangen war. Aus diesem Grund sei sie mit Z. vor den Ofen gegangen, hätte die Ofentür geöffnet und Holzscheite in den Ofen geworfen. Danach hätte sie in den Ofen geblasen, damit das Feuer neu entfache. Es hätte dann sogleich ein dumpfes, lautes Geräusch im Ofen gegeben und gleichzeitig sei eine Stich-

flamme aus der Ofenöffnung geschossen. Die Stichflamme hätte Z. im Ge- sicht getroffen. Sie hätte Z. dann umgehend mit kaltem Wasser abgeduscht und die Wunden desinfiziert.

Am 9. Januar 2013 erhielt die KESB von der Staatsanwaltschaft Graubünden das Kurzgutachten des Rechtsmediziners, der im Wesentlichen an seiner bisherigen Auffassung festhielt und konzedierte, dass die ver- brannten Wimpern, die bei seiner Untersuchung nicht festgestellt worden seien, auf die Einwirkung durch eine Stichflamme zurückgeführt werden könnten.

Ebenfalls am 9. Januar 2013 fand durch W. und H. (KESB) und in Anwesenheit von Rechtsanwalt Martin Suenderhauf eine Anhörung mit der Mutter X. und dem Vater Y. statt, bei welcher X. den Unfallhergang, über- einstimmend mit ihren Aussagen bei der polizeilichen Befragung, nochmals schilderte.

Am 10. Januar 2013, mitgeteilt am 11. Januar 2013, erliess die Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörde I. sodann folgenden Entscheid:

«1. Der Entzug der elterlichen Obhut über Z. wird per sofort aufge- hoben.

Die Mutter wird angewiesen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens halbjährlich Konsultationen beim Kinderarzt Dr. med. K. durchzuführen. Dr. med. K. wird ersucht, der KESB unverzüglich Bericht zu erstatten, sollten die Termine nicht einge- halten oder bei Z. anderweitige gesundheitliche Auffälligkeiten (abweichend von der normalen altersentsprechenden Entwick- lung) festgestellt werden.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Auf die Genugtuungsforderung von Fr. 1000.– wird nicht eingetre- ten.

Gegen diesen Entscheid liess X. am 28. Januar 2013 Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden einreichen und beantragte was folgt:

«1. Ziff. 2 und 3 des Dispositivs des Entscheids der KESB vom 10. Ja- nuar 2013 seien aufzuheben.

Die Überbindung der Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 1245.– zulasten der Beschwerdeführerin sei aufzuheben (Ziff. 6 Abs. 3 Er- wägungen / im Dispositiv nicht aufgeführt).

Es sei von jeglichen Kindesschutzmassnahmen, insbesondere einer Weisung im Sinne von Ziff. 2 des angefochtenen Dispositivs des Entscheids der KESB vom 10. Januar 2013 abzusehen.

Auf die Erhebung von Verfahrenskosten für das Verfahren vor der KESB sei zu verzichten, eventualiter seien diese auf die Staatskasse zu nehmen.

Der Beschwerdeführerin sei für die Kosten ihrer anwaltlichen Ver-

tretung im Verfahren vor der Vorinstanz, KESB, eine Entschädi- gung von Fr. 2892.30 zulasten des Kantons Graubünden zuzu- sprechen.

Am 5. März 2013 reichte die KESB ihre Berufungsantwort (recte: Beschwerdeantwort, vgl. Art. 450 ZGB) ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz. Sie verzichtete darin auf eine einlässli- che Stellungnahme und verwies auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie auf die Akten.

1.b) Gemäss Art. 314 Abs. 1 ZGB sind im Kindesschutzverfahren die Bestimmungen über das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde sinngemäss anwendbar. Nach Eingang der Gefährdungsmeldung des leiten- den Arztes der Kinderklinik des Kantonsspitals Graubünden erliess das in- struierende Mitglied der KESB am 4. Januar 2013 eine superprovisorische Massnahme im Sinne von Art. 445 Abs. 2 ZGB, entzog X. und allenfalls Y. die elterliche Obhut über Z. und platzierte ihn in der Abteilung Kinder- und Ju- gendmedizin des Kantonsspitals Graubünden. Gleichzeitig wurden die El- tern zu einer persönlichen Anhörung auf den 9. Januar 2013 eingeladen. Letzteres erfolgte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und Ermöglichung einer Stellungnahme gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB, was auf diese Weise ohne Weiteres möglich ist (vgl. Auer/Marti, in: Geiser/ Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, Basel 2012, Art. 445 N 28). Was in dieser Verfügung nicht festgehalten wurde, aber sich unmittelbar aus der erwähn- ten Gesetzesbestimmung ergibt, ist der weitere prozessuale Ablauf, der ei- nen «neuen», das heisst nunmehr den ordentlichen Entscheid über die vor- sorgliche Massnahme, vorsieht. Zu beachten ist somit, dass die super- provisorische Massnahme lediglich die Vorstufe zur eigentlichen vorsorgli- chen Massnahme darstellt, damit in einer Gefährdungssituation unverzüg- lich gehandelt werden kann. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber für die superprovisorische Verfügung denn auch zu Recht eine Einzelzuständig- keit des instruierenden Behördenmitglieds vorgesehen (Art. 58 Abs. 2 lit. a Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch [EGzZGB; BR 210.100]). Das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ist aber erst abgeschlossen, wenn die Behörde nach Eingang der Stellungnahme der Betroffenen bzw. deren Anhörung darüber abschliessend befunden hat. Die- ser Entscheid ersetzt dann ex lege die superprovisorische Massnahme.

c) Aus den Akten lässt sich schliessen, dass sich die KESB über den richtigen prozessualen Ablauf nicht bewusst war. Denn obwohl die super- provisorische Verfügung des instruierenden Mitglieds der KESB bereits am

4. Januar 2013 ergangen war, wurde dem Rechtsvertreter von X. eine unda-

tierte Vorladung zu einer Behördensitzung vom 10. Januar 2013 überbracht, an welcher über eine superprovisorische Massnahme gemäss Art. 445 Abs. 2 ZGB zu entscheiden sei (act. 24). Bereits am 9. Januar 2013 fand in Anwe- senheit des Rechtsvertreters sodann die Anhörung von X. und Y. statt. Auch im betreffenden Anhörungsprotokoll wurde darauf hingewiesen, dass diese Anhörung im Hinblick auf die superprovisorische Massnahme vom 9. Januar 2013 (sic!) erfolge (act. 25). Am 10. Januar 2013 fand dann die erwähnte Behördensitzung statt, an welcher der angefochtene Entscheid erlassen wurde. Dabei handelt es sich offensichtlich nicht um den zu erwartenden Entscheid über die ordentliche vorsorgliche Massnahme, sondern um den Hauptentscheid. Die KESB hat nämlich damit das gesamte Kindesschutz- verfahren abschliessend erledigt, indem der Entzug der elterlichen Obhut per sofort aufgehoben und eine andere Kindesschutzmassnahme beschlos- sen wurde (halbjährliche Konsultation beim Kinderarzt), welche im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ohnehin nicht nötig gewesen wäre. Zudem trat sie auf eine Genugtuungsforderung nicht ein und verlegte definitiv die Verfahrenskosten, was dem Charakter einer vorsorglichen Massnahme wi- dersprechen würde. Allerdings ist es prozessual nicht ausgeschlossen, dass in Konstellationen wie der vorliegenden nach einer superprovisorischen Ver- fügung direkt der Hauptentscheid erfolgt. Zumindest in den Erwägungen ist dann aber festzuhalten, dass auf den Erlass einer vorsorglichen Massnahme verzichtet und direkt der Hauptentscheid erlassen werde. Dies gilt umso mehr, da in der Vorladung an die Parteien kundgetan wurde, dass anlässlich der Behördensitzung über (super-)provisorische Massnahmen befunden werde. Nicht zur prozessualen Klarheit trug auch die Rechtsmittelbelehrung der KESB bei. Angegeben wurde nämlich eine Beschwerdefrist von zehn Ta- gen, was jener von Art. 445 Abs. 3 ZGB für die Anfechtung vorsorglicher Massnahmen entspricht. Allerdings verweist die Vorinstanz auf Art. 450 ff. ZGB über das gerichtliche Beschwerdeverfahren. Nach Art. 450b Abs. 1 ZGB beträgt die ordentliche Beschwerdefrist aber 30 Tage. Offenkundig nicht anwendbar ist die in Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung festgelegte Beschwerdefrist von zehn Tagen für die Anfechtung von Entscheiden auf dem Gebiet der fürsorgerischen Unterbringung. Obwohl dies zweifelsfrei ausser Betracht fällt, hat die KESB in der Rechtsmittelbelehrung zusätzlich noch auf die besonderen Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung von Art. 450e ZGB verwiesen, gemäss dessen Abs. 1 die Beschwerde nicht begründet werden müsse. Auch dies ist offensichtlich unrichtig (vgl. Art. 450 Abs. 3 ZGB). Ein unmittelbarer Schluss auf einen Hauptentscheid konnte auch nicht aufgrund der Dreierkomposition der KESB gezogen werden. An- ders als im Verfahren gemäss Zivilprozessordnung (Art. 248 lit. d ZPO

Sachverhalt

i. V. m. Art. 4 Abs. 1 lit. a Einführungsgesetz zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung [EGzZPO; BR 320.100]), besteht nämlich für ordentliche vor-

sorgliche Massnahmen keine Einzelzuständigkeit. Allerdings ergibt sich diese Schlussfolgerung erst nach Auslegung des Gesetzes. Aufgrund der bundesrechtlichen Kompetenzzuweisung (ermächtigender Vorbehalt) in Art. 440 Abs. 2 ZGB hat der Kanton Graubünden in Art. 58 Abs. 2 lit. a EGzZGB festgelegt, dass die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen bei besonderer Dringlichkeit nach Art. 445 Abs. 2 ZGB in die Zuständigkeit der Verfahrensleitung fällt. Diese Kompetenz ist Teil der in Art. 58 Abs. 2 EGzZGB aufgeführten weiteren Einzelbefugnisse der Verfahrensleitung. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, was durch das Wort «insbeson- dere» ausgedrückt wird. Angesichts des Umstands, dass gemäss Art. 56 Abs. 1 EGzZGB auch im Verfahren vor der KESB subsidiär die ZPO mit der ent- sprechenden kantonalen Einführungsgesetzgebung zur Anwendung gelangt, Art. 8 der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz (KESV; BR 215.010) im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht das summarische Ver- fahren gemäss Zivilprozessordnung anwendbar erklärt und wie erwähnt im Zivilprozess Entscheide über vorsorgliche Massnahmen vom Einzelrichter bzw. von der Einzelrichterin gefällt werden, wäre der Schluss durchaus nach- vollziehbar, dass auch im Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren das in- struierende Behördenmitglied nicht nur für superprovisorische Verfügun- gen, sondern auch für die ordentlichen vorsorglichen Massnahmen zu- ständig wäre (wie dies gemäss alt Art. 53 EGzZGB unter dem alten Recht – mit Einsprachemöglichkeit – der Fall war). Keine Klärung bringt auch Art. 59 EGzZGB, wonach die KESB in Dreierbesetzung entscheidet, soweit keine Einzelzuständigkeit vorgesehen ist. Diese Bestimmung bezieht sich gemäss Marginalie nämlich auf den Hauptentscheid (vgl. auch Art. 59a–c EGzZGB mit den abschliessend aufgelisteten Einzelzuständigkeiten). Die Botschaft der Regierung (Heft Nr. 9 / 2011– 2012) äussert sich nicht zu dieser Problematik und in der anschliessenden Grossratsdebatte wurde dazu nicht Stellung genommen. Die notwendige Entscheidhilfe folgt indessen aus dem Bundesrecht selbst. In Art. 440 Abs. 2 ZGB stellt dieses den Grundsatz auf, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ihre Entscheide mit min- destens drei Mitgliedern fällt. Die Kantone sind nach Satz 2 dieser Bestim- mung lediglich befugt, für bestimmte Rechtsgeschäfte Ausnahmen vorzuse- hen. Infrage kommen dabei Geschäfte, welche nicht zwingend einer interdisziplinären Beurteilung bedürfen, wo ein geringer Ermessensspiel- raum besteht oder wo eine rasche Entscheidung nötig ist. Unentbehrlich ist die kollegiale Zuständigkeit und damit die Verwirklichung der Interdiszipli- narität in allen Kernbereichen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts, insbesondere bei der Entscheidung über die Anordnung von Massnahmen, welche einen grossen Ermessensspielraum beinhaltet. So sind Entscheide, die in die Handlungsfähigkeit oder in schwerwiegender Weise in die Persön- lichkeit oder die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreifen,

vom Kollegium zu treffen, vorbehaltlich die superprovisorischen Entschei- dungen (Vogel, in: BSK-Erwachsenenschutz, a. a. O., Art. 440/ 441 N 16; der- selbe, in: Breitschmid/ Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schwei- zer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. Kindes- und Erwach- senenschutzrecht, 2. Auflage, Zürich/ Basel/Genf 2012, Art. 440 N 8, wo aus- drücklich die vorsorglichen Massnahmen als grundsätzlich in die Zuständig- keit der KESB fallende Geschäfte aufgeführt sind; Wider, in: Rosch/ Büch- ler/ Jakob [Hrsg.], Das neue Erwachsenenschutzrecht, Einführung und Kom- mentar zu Art. 360 ff. ZGB, Basel 2011, Art. 440 N 10; dieselbe, in: Büchler/ Ja- kob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, Basel 2012, Art. 440 N 10; Fassbind, Er- wachsenenschutz, Zürich 2012, S. 92 f.). Sodann fordert ein Grossteil der Lehre, dass der Ausnahmekatalog der Einzelzuständigkeit durch das kanto- nale Recht in generell-abstrakter Weise in einem Gesetz im formellen Sinne abschliessend festzulegen ist. Eine Regelung, wonach diese Aufgabe (d. h. Zuweisung einer Entscheidung in die Einzelzuständigkeit) generell oder für gewisse Geschäfte im Einzelfall an die KESB selber delegiert wird, ist aus rechtsstaatlicher Sicht problematisch und daher abzulehnen (Vogel, BSK- Erwachsenenschutz, a. a. O., Art. 440 / 441 N 18). Unter diesen Umständen ist es fraglich, ob das Wort «insbesondere» in Art. 58 Abs. 2 EGzZGB über- haupt Bedeutung in dem Sinne erlangen kann, dass damit weitergehende Einzelzuständigkeiten im Rahmen der Verfahrensleitung und Instruktion begründet werden könnten. Davon gehen offenbar auch die Autoren Auer/ Marti (BKS-Erwachsenenschutz, a. a. O., Art. 445 N 24) aus. Gerade weil der Entzug der elterlichen Obhut schwerwiegend in die Persönlichkeit der Eltern eingreift, wäre ein derartiger Entscheid durch eine Einzelper- son – ausser als superprovisorische Massnahme – nicht angebracht. Es ist so- mit davon auszugehen, dass Art. 58 Abs. 2 lit. a EGzZGB in der Tat nur den Erlass superprovisorischer Verfügungen in Einzelzuständigkeit gestattet. Dies führt unter der heutigen Zusammensetzung der KESB mit voll- oder zumindest hauptamtlichen Mitgliedern (Art. 43 EGzZGB) mit regelmässi- ger Präsenz auch nicht zu organisatorischen Problemen. Demnach wäre im vorliegenden Fall die KESB als Kollegialbehörde auch zuständig gewesen, wenn die Behörde lediglich eine vorsorgliche Massnahme hätte erlassen wollen. Die Beschwerdeführerin geht aber zu Recht davon aus, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Hauptentscheid handelt. Festzu- halten ist auf jeden Fall, dass die Beschwerde rechtzeitig und – einen Antrag und eine Begründung enthaltend – formgerecht eingereicht wurde, sodass darauf einzutreten ist.

4.a) Die KESB hat im angefochtenen Entscheid den superproviso- risch verfügten Entzug der elterlichen Obhut per sofort aufgehoben, aber stattdessen eine mildere Kindesschutzmassnahme gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB angeordnet, indem die Mutter angewiesen wurde, bis zum rechtskräf-

tigen Abschluss des Strafverfahrens halbjährlich Konsultationen beim Kin- derarzt Dr. med. K. durchzuführen. Gleichzeitig wurde Dr. med. K. ersucht, der KESB unverzüglich Bericht zu erstatten, wenn die Termine nicht einge- halten würden oder bei Z. anderweitige gesundheitliche Auffälligkeiten (ab- weichend von der normalen altersentsprechenden Entwicklung) festgestellt würden. Zur Begründung führte sie dabei aus, dass aus rechtsmedizinischer Sicht nach wie vor erhebliche Ungereimtheiten in Bezug auf den Unfallher- gang bestehen würden. Zudem sei ein Strafverfahren gegen die Mutter we- gen Körperverletzung in Gang. Dies könne für die Eltern eine Zusatzbe- lastung darstellen. Aus diesem Grund erachte es die KESB für notwendig, dass Z. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens regelmässig begleitet würde. Die Beschwerdeführerin bestreitet ein Fehlverhalten der Eltern und beanstandet die anfänglichen ungenügenden medizinischen Ab- klärungen des Rechtsmediziners. Die angeordneten halbjährlichen Kont- rollen beim Kinderarzt seien ungerechtfertigt und auch nicht sachgerecht. Es sei eine einschneidende und ihre Persönlichkeit tangierende Massnahme, werde doch von der KESB weiterhin eine gewisse Verdachtslage suggeriert.

Erwägungen

Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes, wenn das Wohl des Kindes gefährdet und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu aus- serstande sind. In Abs. 3 dieser Bestimmung werden sodann mögliche Mass- nahmen wie Ermahnungen und Weisungen für die Pflege etc. aufgezählt. Wie das Gesetz selbst zum Ausdruck bringt, bedarf es für die Anordnung einer derartigen Kindesschutzmassnahme einer konkreten Gefährdung des Kin- deswohls, sei es körperlicher oder geistiger Art (Breitschmid, BSK-ZGB I,

a. a. O., Art. 307 N 18). Bei der Prüfung einer Kindes- oder Erwachsenen- schutzmassnahme sind sodann von der Behörde immer die allgemeinen Grundsätze zu beachten (Art. 388 f. ZGB). Insbesondere dürfen die Prinzi- pien der Subsidiarität und der Verhältnismässigkeit nicht aus den Augen ver- loren werden. Die KESB darf eine Massnahme nämlich nur anordnen, wenn die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere na- hestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint. Jede behördliche Mass- nahme muss erforderlich und geeignet sein (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 ZGB). Insbesondere beim Kindesschutz dürfen Massnahmen nur erfolgen, wenn die Eltern die ihnen obliegenden Pflichten nicht oder nicht ausrei- chend wahrnehmen. Indessen rechtfertigt nicht jede Unzulänglichkeit ein behördliches Eingreifen. Der Vorrang privater Verantwortung und Freiheit privater Lebensgestaltung lassen eine behördliche Intervention nur dort als geeignete Massnahme erscheinen, wo sich dadurch zumindest mittelfristig eine Besserung relevanter, objektiver Missstände erreichen lässt. Nur wenn eine insofern qualifizierte Gefährdung des Kindeswohls vorliegt, lässt sich

eine Massnahme auch mit Art. 8 Abs. 2 EMRK vereinbaren (Breitschmid, BSK-ZGB I, a. a. O., Art. 307 N 6; im gleichen Sinne auch Biderbost, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, a. a. O., Art. 307 N 8 ff.; Cottier, in: KUKO-ZGB, a. a. O., vor Art. 307–317, N 4 ff.).

Die KESB hat in ihren Erwägungen (Ziffer 1) betreffend die Auf- hebung des Entzugs der elterlichen Obhut in Würdigung der Aktenlage fest- gehalten, die Sachverhaltsabklärungen hätten keine rechtsgenüglichen Hin- weise auf eine Gefährdung des Kindeswohls von Z. ergeben. Die Mutter habe den Unfallhergang mehrfach widerspruchsfrei und in sich kongruent geschildert. Die KESB erachte die Unfalldarstellung als plausibel und glaub- haft. Darüber hinaus seien keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Eltern mit der Pflege und Erziehung ihres Kindes überfordert seien und diese Auf- gabe nicht verantwortungsbewusst wahrnehmen würden. Wenige Zeilen später (Ziffer 2) hält die KESB plötzlich fest, aus rechtsmedizinischer Sicht bestünden nach wie vor erhebliche Ungereimtheiten in Bezug auf den Un- fallhergang. Zudem könne das noch laufende Strafverfahren wegen Körper- verletzung eine Zusatzbelastung darstellen. Aus diesem Grunde erachte es die KESB für notwendig, dass Z. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens regelmässig begleitet werde.

Diese Erwägungen in ihrer Gesamtheit stellen einen Widerspruch in sich selbst dar. Es geht nicht an, zunächst das vollständige Fehlen von An- zeichen einer Gefährdung des Kindeswohls festzustellen und den Eltern zu attestieren, dass keine Anhaltspunkte für Überforderung bestehen und sie ihre Aufgabe verantwortungsbewusst wahrnehmen, und im gleichen Atem- zug als Grund für die angeordnete Kindesschutzmassnahme die mögliche Zusatzbelastung durch das Strafverfahren anzuführen. Das Gleiche gilt für die Betonung von Ungereimtheiten beim Unfallhergang, nachdem kurz vor- her der Mutter eine glaubhafte, widerspruchsfreie und in sich kongruente Schilderung des Unfalls bestätigt wurde. Zu Recht beanstandet die Be- schwerdeführerin, dass damit ein gewisser Tatverdacht aufrechterhalten werde. Prüft man die Akten, so untermauern diese die Beurteilung der KESB unter Ziffer 1 der Erwägungen des angefochtenen Entscheids. Der Rechtsmediziner musste seine Erstbeurteilung der möglichen Gründe für die Verletzung und auch der Verletzungen selber vom 4. Januar 2013 (act. 4) in seinem Gutachten vom 8. Januar 2013 teilweise revidieren und kommt zu keinen eindeutigen Ergebnissen. Selbst wenn der Unfall auf ein unvorsichti- ges Verhalten der Mutter zurückzuführen wäre, liesse dieser offenbar ein- malige Vorfall keine Rückschlüsse auf eine allgemeine Gefährdung des Kin- deswohls zu, zumal der Kurzbericht der Kinderärztin, welche das Verhalten der Mutter und des Vaters gegenüber dem Kind über längere Zeit beobach- ten konnte, durchwegs positiv lautet (act. 21). Keine Anhaltspunkte beste- hen sodann, dass die laufende Strafuntersuchung für die Mutter eine derar-

tige Belastung darstellt, dass das Kindeswohl deshalb in relevanter Weise be- einträchtigt würde. Es kann somit festgestellt werden, dass das Kindeswohl von Z. durch die alleinige Betreuung durch die Eltern ohne Weiteres ge- währleistet ist, sodass die angeordnete Massnahme gegen das Subsidiari- tätsprinzip verstösst (Art. 389 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Verletzt wird durch die Anordnung der KESB aber auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, weil die Massnahme weder erforderlich noch geeignet ist (Art. 389 Abs. 2 ZGB), ei- ner allfälligen Gefährdung des Kindeswohls zu begegnen (Breitschmid, BSK-ZGB I, a. a. O., Art. 307 N 8). Es ist nämlich schlichtweg nicht einzuse- hen, wie halbjährliche Konsultationen beim Kinderarzt die Eltern von dem Kindeswohl entgegenstehenden Verhaltensweisen abhalten sollten. Die an- geordnete Kindesschutzmassnahme ist deshalb aufzuheben. Daran ändert auch nichts, dass die Eltern der Anordnung anlässlich der Anhörung vom

10.

Januar 2013 grundsätzlich zugestimmt haben sollen. Da die Behörde nur erforderliche Massnahmen verfügen darf und das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (Art. 446 Abs. 4 ZGB), ist die Beurteilung der Betroffenen über die Notwendigkeit einer Massnahme grundsätzlich ohne Bedeutung für den Entscheid der KESB (Auer/ Marti, in: BSK-Erwachsenenschutz, Art. 446 N 40). Wird die Kindesschutzmassnahme aufgehoben, entfällt von vornherein die beantragte Einvernahme des Kinderarztes Dr. K.

Dispositiv

5.a) Während der Entscheid der KESB, auf die Genugtuungsforde- rung der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, nicht Beschwerdethema bil- det, ficht X. den Kostenspruch bezüglich der Verfahrenskosten und die Par- teientschädigung an. In den Erwägungen des angefochtenen Entscheids (Ziffer 6) wurden die Verfahrenskosten von Fr. 1245.– X. als alleinige Inha- berin der elterlichen Sorge auferlegt. Im Dispositiv fehlt indessen eine ent- sprechende Ziffer über die Verfahrenskosten, was ohne Zweifel als prozes- suales Versehen zu betrachten ist. Gemäss Art. 63 Abs. 1 EGzZGB werden für das Verfahren vor der KESB Kosten erhoben (Abs. 1). Im Kindesschutz- verfahren und in Verfahren betreffend den persönlichen Verkehr, die elter- liche Sorge oder den Unterhalt sind die Verfahrenskosten von den Eltern, dem sorgeberechtigten oder dem unterhaltspflichtigen Elternteil zu tragen (Abs. 2). Bei Vorliegen besonderer Umstände kann auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden, sofern das Verfahren nicht mutwillig oder trölerisch eingeleitet worden ist (Abs. 3). Diese Grundsätze werden in der Verordnung zum Kindes- und Erwachsenenschutz präzisiert, indem Art. 27 Abs. 2 KESV vorsieht, dass in Kindesschutzverfahren und in Verfah- ren betreffend den persönlichen Verkehr, die elterliche Sorge oder den Un- terhalt die Kosten in der Regel den Eltern je zur Hälfte auferlegt werden. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann eine andere Kostenaufteilung verfügt werden. Ein besonderer Umstand, der den teilweisen oder ganzen Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten rechtfertigt, kann gemäss

Art. 28 lit. a KESV vorliegen, wenn von der Anordnung einer Massnahme abgesehen wird. Im vorliegenden Fall ist nunmehr davon auszugehen, dass auf Kindesschutzmassnahmen verzichtet wird, sodass ein besonderer Grund gemäss Art. 28 lit. a KESV anzunehmen ist, zumal den Eltern nicht der Vor- wurf gemacht werden kann, sie hätten das Verfahren im Sinne von Art. 63 Abs. 3 EGzZGB mutwillig oder trölerisch veranlasst. Ausgelöst wurde das Verfahren vor der KESB durch eine Gefährdungsmeldung des Kantonsspi- tals Graubünden, welche auf einer Erstbeurteilung durch den dortigen Rechtsmediziner beruhte. Die Darstellungen der Mutter über den Unfall- hergang blieben stets die gleichen, welche von der KESB auch als wider- spruchsfrei und glaubhaft anerkannt wurden. Unter diesen Umständen ist es ohne Weiteres angebracht, dass den Eltern keine Verfahrenskosten auferlegt werden und diese bei der KESB verbleiben (vgl. auch die Botschaft der Re- gierung an den Grossen Rat zur Teilrevision des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (Umsetzung neues Kindes- und Erwachse- nenschutzrecht), Heft Nr. 9 / 2011–2012, S. 1071).

b) Gestützt auf Art. 63 Abs. 4 EGzZGB, wonach in Verfahren vor der KESB in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, hat die KESB erwogen, es bestehe kein Grund, von diesem Grundsatz abzuwei- chen, und hat daher das Begehren um Parteientschädigung abgewiesen. Da- gegen wehrt sich die Beschwerdeführerin und hält dafür, dass der vorlie- gende Fall ohne Weiteres eine Ausnahme von der gesetzlichen Regel rechtfertige. Dem ist nach der materiellen Beurteilung der Beschwerde zu- zustimmen. Auszugehen ist nämlich auch in diesem Zusammenhang von der Tatsache, dass die KESB nach durchgeführtem Verfahren die von Anfang an von X. vorgebrachte Schilderung des Unfallhergangs als glaubhaft ansah und nunmehr vollends auf Kindesschutzmassnahmen verzichtet werden kann. Gemäss den Erläuterungen in der Botschaft (a. a. O., ebenfalls S. 1071) kann es sich nämlich bei Vorliegen besonderer Umstände rechtfertigen, aus- nahmsweise eine Parteientschädigung zuzusprechen. Besondere Umstände können – gemäss Botschaft – beispielsweise bei Verfahren vorliegen, die sich als gegenstandslos erweisen und die betroffene Person zur Teilnahme ge- zwungen war. Eine solche Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben. Das Verfahren vor der KESB wurde ohne Zutun der Eltern eingeleitet und Kindesschutzmassnahmen erwiesen sich schlussendlich als überflüssig. Ebenso war der Beizug eines Rechtsanwalts ohne Weiteres gerechtfertigt, mussten sich die Eltern doch gegen die massive Massnahme des Entzugs der elterlichen Obhut wehren.

ZK1 13 16 Urteil vom 28. März 2013