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Fristenlauf Baubewilligung.

Der Beginn und das Ende des Fristenlaufs bei einer Bau- bewilligung stellt formelles Baurecht dar und richtet sich daher grundsätzlich nach kantonalem und nicht nach kommunalem Baurecht (E.3a).

Kommunales Baurecht kommt nur noch dort zur An- wendung, wo das KRG ausdrücklich ergänzende oder abweichende Gemeindevorschriften zulässt oder die Gemeinde strengere Bauvorschriften erlassen hat, was vorliegend nicht der Fall ist (E.3b).

Der Wortlaut von Art. 91 Abs. 2 KRG, wonach der Fris- tenlauf innert Jahresfrist «seit zulässigem Baubeginn» zu laufen beginnt, stellt für die Bauherrschaft eine Pri- vilegierung im Vergleich zum früheren Wortlaut – ab

«Rechtskraft der Baubewilligung» – dar, da bereits di- rekt nach Erhalt der schriftlichen Genehmigung gebaut werden darf; diese Regelung gilt auch für den Fristen- lauf bezüglich Beginn und Ende der schriftlichen Eröff- nung bzw. Mitteilung der Baubewilligung an die Bau- herrschaft (E.3c).

Der Ausübung und Vollstreckbarkeit einer Baubewilli- gung können aber noch rechtliche oder tatsächliche Hindernisse im Wege stehen; der Baubeginn kann des- halb bis zur Erfüllung der in der Baubewilligung ge- nannten Auflagen oder Bedingungen hinausgeschoben werden; der Beginn des Fristenlaufs setzt somit eine

«vorbehaltslose Baufreiheit» nach Erhalt der Baubewil- ligung voraus (E.3d).

Das Abstellen auf die Vollstreckbarkeit anstatt auf die Rechtskraft der Baubewilligung kann zu einer Schlech- terstellung der Bauherrschaft führen; um eine Benach- teiligung zu verhindern, sollte die Bauherrschaft selber beim Gericht Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung (der Beschwerde) stellen; in solchen Fällen sind die Anwältinnen und Anwälte zu erhöhter Sorgfalt und Aufmerksamkeit verpflichtet, um den Fristenlauf gesetzeskonform zu verlängern; auch könnte direkt bei der Baubewilligungsbehörde ein Gesuch auf Verlänge- rung der Baufrist für die Dauer des hängigen Rechtsmit- telverfahrens gestellt werden, um so die Gültigkeit der Baubewilligung bis zum Abschluss des Verfahrens zu si- chern (E.3e).

Eine rechtsmissbräuchliche Verzögerungstaktik für die Erfüllung der verlangten Bauauflagen (Energienachweis und Feuerpolizeibewilligung) liegt hier nicht vor (E.3f).

Decorrenza dei termini per l’inizio dei lavori di costru- zione.

L’inizio e la scadenza dei termini di validità di una li- cenza di costruzione costituiscono diritto edilizio forma- le che si conforma pertanto di principio alle regole can- tonali e non alla normativa edilizia comunale (cons. 3a).

Il diritto comunale trova applicazione unicamente lad- dove la LPTC ammette espressamente delle disposi- zioni comunali completive o divergenti oppure se il co- mune ha emanate disposizioni edilizie più restrittive, cosa che nel caso in oggetto non è data (cons. 3b).

La formulazione dell’art. 91 cpv. 2 LPTC giusta la quale il termine di un anno inizia a decorrere dalla data «d’inizio ammissibile dei lavori» rappresenta un privilegio per la committenza in rapporto al precedente disposto – rife- rito alla «crescita in giudicato della licenza edilizia» – poiché è dato costruire immediatamente dopo l’intima- zione della licenza scritta; questa regola vale anche per la decorrenza del termine riguardo l’inizio e la scadenza dell’intimazione scritta rispettivamente della comuni- cazione della licenza di costruzione alla committenza (cons. 3c).

All’esercizio e all’esecutorietà di una licenza edilizia possono però opporsi anche problemi giuridici o di fatto; l’inizio dei lavori può pertanto essere procrasti- nato fino al soddisfacimento delle condizioni o dei vin- coli posti nella licenza edilizia; la decorrenza del termine presuppone pertanto una «incondizionata libertà di co- struire» dopo la ricezione della licenza di costruzione (cons. 3d).

Il fatto di fondarsi sull’esecutorietà anziché sulla cre- scita in giudicato di una licenza edilizia può però anche portare ad un peggioramento della situazione della committenza; per evitare tale svantaggio la commit- tenza stessa dovrebbe richiedere al Tribunale la conces- sione dell’effetto sospensivo al ricorso; avvocate e av- vocati sono in questi casi tenuti a dar prova di una accresciuta cura e attenzione, onde protrarre legal-

mente la scadenza del termine; un’altra possibilità è quella di introdurre direttamente all’autorità edilizia una richiesta di prolungamento del termine di co- struzione per la durata della pendente procedura ricor- suale per così garantire la validità della licenza di co- struzione fino alla conclusione del procedimento (cons. 3e).

– Non è nell’evenienza ravvisabile un ritardo tattico abu- sivo di diritto per l’adempimento delle richieste condi- zioni edilizie (presentazione del calcolo energetico e del permesso della polizia del fuoco) (cons. 3f).

a) Materiell gilt es den Beginn und das Ende des Fris- tenlaufs bei einer Baubewilligung zu klären. Ausgangspunkt bildet Art. 91 Abs. 1 KRG, wonach mit Bauvorhaben begonnen werden darf, sobald die Baubewilligung schriftlich vorliegt. Vorbehalten bleiben anderslautende Anordnungen in einem Rechtsmittelver- fahren. Nach Art. 91 Abs. 2 KRG erlöschen Baubewilligungen, wenn mit den Bauarbeiten nicht innert Jahresfrist seit zulässigem Baubeginn begonnen worden ist. Bauvorhaben sind innert zwei Jahren nach Baubeginn zu vollenden. Die für die Baubewilligung zuständige Behörde kann diese Fristen auf begründetes Gesuch hin angemessen verlängern. Diese Bauvorschrift gehört zum for- mellen Baurecht im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG letzter Satz, worin bestimmt wird: Wo dieses Gesetz (KRG) ergänzende oder abweichende kommunale Vorschriften zulässt, findet das be- stehende kommunale Recht weiterhin Anwendung. Vorbehalten bleiben ferner allgemein strengere Vorschriften der Gemeinden (vgl. dazu Arbeitshilfe zum KRG, Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, ein Hilfsmittel für die Rechtsanwen- dung vom 1. Dezember 2010, S. 93 in fine). Das KRG löste somit nach seinem Inkrafttreten per 1. November 2005 das bestehende diesbezügliche kommunale Baugesetz (BG) der Beschwerde- gegnerin ab; im konkreten Fall war dies Art. 143 Abs. 1 BG, welcher vorsieht, dass «eine Baubewilligung erlischt, wenn der Bau nicht binnen eines Jahres nach ihrer Rechtskraft begonnen wird». So- dann wird in Art. 137 Abs. 1 BG aufgelistet, welche Unterlagen und Dokumente einem Baugesuch noch beizulegen sind; so u. a. ein Energienachweis gemäss kantonaler und kommunaler Vorschrif- ten (Art. 137 Abs. 1 lit. k BG) und die für die feuerpolizeilichen Be- lange notwendigen Unterlagen (Art. 137 Abs. 1 lit. n BG).

Der Beschwerdegegner behauptet, es sei vorliegend Art. 143 Abs. 1 BG anwendbar. Diese Rechtsauffassung ist aber nicht richtig, da es sich dabei um eine für die Bauherrschaft we- niger strenge Vorschrift als Art. 91 Abs. 2 KRG handelt. Bei Art. 143 Abs. 1 BG wird für den Beginn des Fristenlaufs nämlich gerade nicht auf die Vollstreckbarkeit, sondern auf die – regelmässig spä- ter eintretende – Rechtskraft abgestellt. Art. 91 Abs. 2 KRG dero- giert und ersetzt deshalb im konkreten Fall Art. 143 Abs. 1 BG, wo- mit letztere Bestimmung hier nicht zum Zuge kommt.

Umstritten ist vor allem die Bedeutung der Formulie- rung in Art. 91 Abs. 2 KRG «innert Jahresfrist seit zulässigem Bau- beginn». Die Beschwerdegegnerin hält dafür, dass der «zulässige Baubeginn» mit der Rechtskraft der Baubewilligung gleichzuset- zen sei und begründet dies mit derTatsache, dass mit Art. 91 Abs. 1 KRG die Bauherrschaft (hier der Beschwerdegegner) habe privile- giert behandelt werden sollen und es nicht sein könne, dass während eines noch laufenden gerichtlichen Verfahrens faktisch quasi ein Bauzwang bestünde, wollte man bloss vermeiden, dass eine erteilte Baubewilligung nicht wieder verfiele.

In Art. 5 Abs. 3 des alten Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (aKRG) war noch vorgese- hen, dass Bauten und Anlagen, die eine Bewilligung erfordern, erst begonnen werden dürfen, wenn die Baubewilligung rechtskräftig ist, es sei denn, die Baubehörde gestatte den Baubeginn schon vor- her. In Art. 10 Abs. 4 aKRG wurde weiter stipuliert: Eine Baubewil- ligung erlischt, wenn der Gesuchsteller nicht innert eines Jahres seit Eintritt der Rechtskraft den Bau beginnt und ohne erhebliche Unterbrechungen weiterführt. – Anlässlich der Totalrevision des kantonalen Raumplanungsgesetzes 2004/2005 schlug die Regie- rung im Entwurf (E-) u. a. Art. 96 E-KRG vor. Besagte Vorschrift im Entwurf ist identisch mit dem heutigen Art. 91 KRG. In ihrer Bot- schaft schrieb die Regierung damals, dass Abs. 1 den Baubeginn regle. Die bisherige Regelung werde zu Gunsten des Bauherrn in dem Sinne gelockert, dass mit den Bauarbeiten grundsätzlich be- reits im Zeitpunkt der schriftlichen Eröffnung der Baubewilligung (statt erst im Zeitpunkt der Rechtskraft der Baubewilligung, d. h. nach Ablauf der [damals] 20-tätigen Rekursfrist) begonnen werden dürfe. Der Vorbehalt im zweiten Satz beziehe sich auf Fälle, in de- nen beim Verwaltungsgericht Rekurs [heute Beschwerde] erhoben worden sei; diesfalls sei denkbar, dass der Gerichtspräsident die Bauarbeiten von Amtes wegen auf Antrag des Rekurrenten [heute Beschwerdeführer] mit vorsorglicher Verfügung gemäss [damals

gültigem] Art. 31 VGG einstelle. Abs. 2 regle in Übereinstimmung mit dem bisherigen Recht (vgl. Art. 10 Abs. 4 aKRG) das Erlöschen der Baubewilligung (also ein Jahr ab Rechtskraft der schriftlich er- teilten Baubewilligung; vgl. zum Ganzen: Botschaft der Regierung zum neuen Raumplanungsgesetz, Heft Nr. 3/2004–2005 [E-] Art. 96,

Sachverhalt

S. 366). In der grossrätlichen Debatte (erste und zweite Lesung) wurde diese Bestimmung sodann diskussionslos angenommen (vgl. Auszug aus dem Grossratsprotokoll vom 25. August 2004, [E-] Art. 96, S. 386). Zwar steht in der Botschaft, dass Abs. 2 in Über- einstimmung mit dem bisherigen Recht (Art. 10 Abs. 4 aKRG) das Erlöschen der Baubewilligung regle. Damit konnte aber sicherlich nicht gemeint sein, dass weiterhin die Rechtskraft der Baubewilli- gung den Fristenbeginn auslöst. Letztere Variante kann trotz der (unglücklichen, weil missverständlichen) Formulierung in der Bot- schaft nicht zutreffend sein, ansonsten es doch ein Leichtes gewe- sen wäre, den bisherigen Wortlaut «innert eines Jahres seit Eintritt der Rechtskraft» einfach ins KRG [2005] zu übernehmen. Stattdes- sen wurde vielmehr bewusst neu die Formulierung «seit zulässi- gem Baubeginn» gewählt. Nach Art. 91 Abs. 1 KRG ist der Baube- ginn demnach zulässig (d. h. «Bauvorhaben dürfen begonnen werden»), sobald die Baubewilligung schriftlich vorliegt. Die Be- schwerdegegnerin führt dazu vorerst zu Recht aus, dass mit Art. 91 Abs. 1 KRG [2005] die Bauherrschaft (hier Beschwerdegegner) be- vorzugt behandelt werden sollte, indem in der Regel ein früherer Baubeginn als nach Art. 10 Abs. 4 aKRG [1973] möglich sein sollte. Dies bedeutet jedoch noch nicht, dass man die Bauherrschaft auch bezüglich des Beginns des Fristenlaufs gemäss Art. 91 Abs. 2 KRG privilegieren wollte. Jedenfalls enthält die Botschaft der Regierung zu Abs. 2 keinerlei Hinweise für eine Sonderbehandlung bzw. Pri- vilegierung/Bevorzugung der Bauherrschaft. Vielmehr ist anzu- nehmen, dass man mit der Abkehr vom Fristenlaufbeginn ab Rechtskraft den Fristenlaufbeginn an die geänderte Vorschrift von Art. 91 Abs. 1 KRG anpassen wollte, womit eben konsequenter- weise der Fristenlauf (stets im Grundsatz) mit dem Vorliegen der schriftlichen Baubewilligung beginnt. Andernfalls hätte – wie be- reits erwähnt – die bisherige Formulierung (Beginn ab Rechtskraft der Baubewilligung) unverändert beibehalten werden müssen. Nach dem Gesagten ist als erstes Zwischenergebnis folglich davon auszugehen, dass die Baufrist nach Art. 91 Abs. 2 KRG nicht erst bei der Rechtskraft der Baubewilligung, sondern bereits früher bei der schriftlichen Eröffnung bzw. Mitteilung der Baubewilligung an die Bauherrschaft zu laufen beginnt.

Laut Art. 91 Abs. 1 KRG soll also neuerdings schon vor der Rechtskraft der Baubewilligung mit dem Bau begonnen wer- den dürfen. Voraussetzung dafür sollte nach dem Wortlaut des Ge- setzestextes (nur) das Vorliegen einer schriftlichen Baubewilligung sein. Nun ist aber nicht jede Baubewilligung, welche schriftlich vorliegt, auch vollstreckbar. Vielmehr können einer sofortigen Aus- übung bzw. Vollstreckbarkeit einer grundsätzlich erteilten Baube- willigung noch gewisse (rechtliche oder tatsächliche) Hindernisse im Wege stehen, wie z. B. Kontingentierungen (vgl. Urteile des Ver- waltungsgerichtes des Kantons Graubünden R 12 82 vom 23. Ok- tober 2012 E.4b und R 13 235 vom 20. Mai 2014 E.4b) oder eben – wie im konkreten Fall – Bedingungen und Auflagen (vgl. im Sach- verhalt Ziff. 1 Feuerpolizeibewilligung [Auflage Ziff. 4] sowie Ener- gienachweis [Auflage Ziff. 5]), die den möglichen Baubeginn bis zu deren Eintreten respektive deren Erfüllung hinausschieben. Ob dies der Fall ist, muss jeweils im Einzelfall sorgfältig geprüft wer- den. Dabei ist selbstverständlich, dass das Eintreten von Bedin- gungen respektive die Erfüllung von Auflagen und/oder Bedin- gungen nicht rechtsmissbräuchlich hinausgezögert werden darf. Unter dem Begriff der Vollstreckbarkeit ist somit die «vorbehalts- lose Baufreiheit» nach Erhalt der Baubewilligung und der Erfül- lung der darin enthaltenen Zusatzbedingungen und Nebenaufla- gen gemeint. Als zweites Zwischenergebnis kann infolgedessen festgehalten werden, dass für den Fristbeginn nicht bloss die schriftliche Baubewilligung, sondern auch noch deren effektive Vollstreckbarkeit vorliegen muss (im Resultat gleich: Urteile des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden R 12 82 vom

23. Oktober 2012 E.4b und R 13 235 vom 20. Mai 2014 E.4b).

Erwägungen

Wenn aber gemäss Art. 91 KRG [2005] letztlich auf die Vollstreckbarkeit statt auf die Rechtskraft der Baubewilligung ab- gestellt wird, ist dies für die Bauherrschaft (hier Beschwerdegeg- ner) gegenüber dem früheren Art. 10 aKRG [1973] gar keine Pri- vilegierung, sondern vielmehr eine Schlechterstellung und kann in der Tat dazu führen, dass während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens die Baufrist abläuft, wenn die Bauherrschaft bzw. de- ren Anwalt nichts dagegen unternimmt. Um dies zu verhindern, sollte die Bauherrschaft, sofern sie während eines hängigen Rechtsmittelverfahrens (noch) nicht bauen will oder darf, selber und in eigener Regie beim zuständigen Gericht den Antrag auf Er- teilung der aufschiebenden Wirkung gemäss Art. 53 Abs. 2 VRG vor Verwaltungsgericht bzw. Art. 103 Abs. 3 BGG vor dem höchst- instanzlichen Gericht der Schweiz stellen. In solchen Fällen sind

die Bauherrschaft und namentlich ihre Anwältinnen und Anwälte demnach zu erhöhter Sorgfalt und Aufmerksamt verpflichtet. Wird einem Gesuch der Bauherrschaft um aufschiebende Wirkung der erteilten Baubewilligung entsprochen, was angesichts der Interes- senlage normalerweise sicher der Fall sein dürfte, wird der Beginn des Fristenlaufs aber bereits entsprechend hinausgeschoben. Die andere Möglichkeit wäre, bei der sachlich und örtlich zuständigen Baubewilligungsbehörde nach Art. 91 Abs. 2 (letzter Satz) KRG di- rekt selbst ein Gesuch um Verlängerung der Baufrist für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens respektive für eine angemessene Zeit über den Eintritt der Rechtskraft derselben hinaus zu stellen. Da- mit werden die Ausführungen der Beschwerdegegnerin betref- fend Eintreten eines Bauzwangs oder einer Bauverpflichtung rela- tiviert. Der Beschwerdegegnerin ist jedoch darin Recht zu geben, dass die Regelung des Fristbeginns in Art. 91 Abs. 2 KRG nicht glücklich ist. Dies zu ändern ist aber nicht Sache des rechtsanwen- den Gerichts, sondern alleine diejenige des Gesetzgebers.

Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht argumentiert, fehlt es vorliegend der Baubewilligung bei deren Ergehen auf- grund der Auflagen in Ziff. 4 (Feuerpolizeibewilligung) und Ziff. 5 (Energienachweis) an deren Vollstreckbarkeit. Nach Ziff. 4 musste das Feuerpolizeigesuch nach Ablauf der Beschwerdefrist – das heisst erst nach Eintritt der Rechtskraft – von der Beschwerdegeg- nerin dem kantonalen Amt zur Prüfung übergeben werden. Vor Baubeginn musste die betreffende FPA-Bewilligung vorliegen. Nachdem die Rechtskraft der Baubewilligung erst nach dem 5. No- vember 2013 (Datum der Mitteilung des bundesgerichtlichen Ur- teils 1C_523/2012 vom 14. Oktober 2013) eintrat, fing die Baufrist laut Art. 91 Abs. 2 KRG im konkreten Fall ebenfalls erst danach zu laufen. In Ziff. 5 wurde von der Beschwerdegegnerin sodann glei- chermassen zur Bedingung gemacht, dass der Energienachweis vor Baubeginn genehmigt werden muss, und zwar nach dem neu- esten Stand der Technik und nach den neuen Energievorschriften des Kantons. Dies bedeutet, dass vor Baubeginn der Energienach- weis noch überarbeitet werden und vor Baubeginn dessen Ge- nehmigung vorliegen musste. Nach Auffassung des Gerichts kann weder dem Beschwerdegegner (Bauherr) noch der Beschwerde- gegnerin (Gemeinde) vorgeworfen werden, sie hätten die diesbe- züglichen Verfahren verschleppt. Die Weiterleitung des Gesuchs um feuerpolizeiliche Bewilligung hatte erst nach dem Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung zu erfolgen. Der Beschwerdegeg- ner hat im Übrigen sowohl das Gesuch nach Ziff. 4 als auch das

Gesuch nach Ziff. 5 zusammen bereits mit dem ursprünglichen Baugesuch vom 15. November 2011 eingereicht. Die von der Be- schwerdeführerin insinuierte Verzögerungstaktik hat also in keiner Art und Weise stattgefunden. War also die Baubewilligung nach dem Gesagten frühestens nach Vorliegen der feuerpolizeilichen Bewilligung vom 16. Januar 2014 (Angabe der Beschwerdegegne- rin) vollstreckbar, fing auch die Baufrist nach Art. 91 Abs. 2 KRG erst danach zu laufen an. Folglich ist Ziff. 2 der angefochtenen Ver- fügung vom 25. Februar 2014 zu Recht ergangen, worin die Be- schwerdegegnerin das Gesuch der Beschwerdeführerin – den Ver- fall der Baubewilligung vom 20. Dezember 2012 festzustellen – abgewiesen und festgestellt hat, dass diese Baubewilligung noch gültig sei.

R 14 40 Urteil vom 30. September 2014