Entscheide Obergericht

Ausstand. Ausstandsgründe. Näheverhältnis zwischen Experten und Verfahrensbeteiligten. Kommunale Baube- ratung.

Der kommunale Bauberater untersteht dem Schutzbe- reich von Art. 29 Abs. 1 BV und hat dementsprechend grundsätzlich unbefangen zu sein (E.4, 5).

Spezifische Näheverhältnisse zwischen Experten und Verfahrensbeteiligten sind als Ausstandsgrund aner- kannt (E.6a).

Vorliegend erfolgten in der Vergangenheit in gewisser Regelmässigkeit Aufträge der heutigen Bauherrschaft an den kommunalen Bauberater, welche hinsichtlich der strittigen Beurteilung der Baugesuche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen; dementspre- chend wäre die Gemeinde gehalten gewesen, einen an- deren, unabhängigen und unvoreingenommenen Baube- rater mit der Beurteilung der fraglichen Baugesuche zu beauftragen (E.6b, c).

Ricusa. Motivi di ricusa. Vicinanza tra esperto e parti al procedimento. Consulente edile.

Il consulente edile sottostà alla sfera di protezione ga- rantita dall’art. 29 cpv. 1 Cost. e deve pertanto essere in principio imparziale (cons. 4, 5).

Specifici rapporti di vicinanza tra esperto e parti al pro- cedimento sono riconosciuti come motivi di ricusa (cons. 6a).

Nel caso in oggetto, in passato e con una certa rego- larità venivano dall’attuale committente assegnati degli incarichi all’attuale consulente edile comunale ciò che per quanto riguarda la controversa valutazione del pro- getto di costruzione lascia apparire come giustificata l’apparenza di parzialità; per questo il comune sarebbe stato tenuto a incaricare della valutazione del progetto di costruzione un altro consulente edile indipendente e imparziale (cons. 6b, c).

a) Sowohl das Baugesuch 2015–0001 als auch das Bauge- such 2015–0002 sollen auf Parzelle 1283 errichtet werden, welche gemäss Zonenplan der Gemeinde X. in der Grünzone liegt.

Diese dient gemäss Art. 22 Abs. 1 BG dem Schutz des Ortsbildes. Hochbauten und oberirdisch in Erscheinung tretende Tiefbauten sind untersagt. Zulässig sind Kleinbauten, die im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der Zone stehen, wie Wingerthäuschen, Geräteschöpfe usw., welche eine Grundfläche von 15 m2, eine Ge- bäudehöhe von 2.5 m sowie eine Firsthöhe von 4.0 m nicht über- schreiten. Ausnahmen von diesen Höchstmassen können gemäss Art. 22 Abs. 2 BG für landwirtschaftliche Ökonomiebauten (u.a. Selbstkelterei) bewilligt werden, die in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb er- stellt werden, wobei bei Baugesuchen der Bauberater anzuhören ist. Die Grünzone nach Art. 22 BG stellt gemäss Zonenplan der Ge- meinde X. eine Bauzone dar.

Beim fraglichen Keltereigebäude handelt es sich unstrit- tig nicht um eine Kleinbaute im Sinne von Art. 22 Abs. 1 BG, weil dieses die dort festgelegten Höchstmasse bei weitem überschrei- tet. Wie gesehen können gemäss Art. 22 Abs. 2 BG aber für land- wirtschaftliche Ökonomiebauten Ausnahmen von diesen Höchst- massen bewilligt werden, wenn sie in direktem Zusammenhang mit einem in einer angrenzenden Zone liegenden Hauptbetrieb er- stellt werden und der Bauberater angehört wurde. Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das geplante Keltereigebäude als land- wirtschaftliches Ökonomiegebäude im Sinne von Art. 22 Abs. 2 BG qualifiziert und ihren kommunalen Bauberater K. als Baube- rater beigezogen. Dieser ist in seiner Stellungnahme zur Genehmi- gungsfähigkeit des Bauprojekts vom 22. Januar 2015 zum Schluss gelangt, dass die Ausformulierung von Volumetrie, Setzung und Ausrichtung des projektierten Keltereigebäudes an der Schnittstel- le zwischen Wirtschaftshof und Wingert in mehrfacher Hinsicht zu überzeugen vermöge. Das Zusammenfassen von Kelterei und Re- mise in einem Wirtschaftsgebäude mit gedeckten Arbeitsräumen auf beiden Ebenen führe zu einer auf dem Gesamtareal erwünsch- ten Konzentration baulicher Massnahmen, welche den wertvollen Flächen des Wirtschaftshofs und des Wingerts zugute komme. Die vorgeschlagene Materialisierung in Beton müsse noch präzisiert werden. Insbesondere sollten noch Aussagen zum Schalungsbild, den gewählten Zuschlagsstoffen und Einfärbungen sowie zur Ober- flächenbeschaffenheit des Betons gemacht werden. Der Entscheid, den Standort für das Keltereigebäude näher an das bestehende En- semble zu rücken und ein relativ schlankes Volumen senkrecht zum Hang zu setzen, führe zu einer ortsbaulich überzeugenden Lösung.

Das neue Keltereigebäude werde als eine qualitätsvolle und sinn- volle Erweiterung der bestehenden Siedlungsanlage, aber auch als eine sorgfältig abgestimmte Weiterentwicklung des bestehenden Weinbaubetriebs gelesen. K. empfahl der Beschwerdegegne- rin die Bewilligung des Projekts unter der Auflage, dass ein detail- liertes Material- und Farbkonzept mit Musterkatalog nachgereicht und genehmigt werde.

Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Aussa- gen des beigezogenen Bauberaters K. mit der gebotenen Zu- rückhaltung zu würdigen seien (vgl. Beschwerdeschrift vom 7. Ap- ril 2016 Rz. 55) bzw. nicht auf dessen Sachverhaltsschilderungen und -wertungen abgestellt werden könne (vgl. Replik vom 29. Juni 2016 Rz. 5), weil dieser befangen sei. Er sei bereits mehrfach für den Beschwerdegegner tätig gewesen und habe beispielsweise massgeblich an der Planung der Remise sowie am Umbau des De- gustationsraums mitgewirkt. Aufgrund dieser Geschäftsbeziehun- gen zur Bauherrschaft habe sich der Bauberater der vorliegenden Angelegenheit nicht mit der gebotenen Unabhängigkeit und Un- voreingenommenheit annehmen können. Es wäre daher angezeigt gewesen, einen anderen Bauberater mit der Bauberatung zu be- trauen.

Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Ausstandsgründe nach Art. 6a VRG oder Art. 23 GG für den Bauberater nicht gälten, da er weder eine Person sei, die einen Entscheid zu treffen, vorzubereiten oder zu redigieren habe, noch Mitglied einer Gemeindebehörde sei. Der Bericht des Bauberaters sei als Empfehlung zuhanden der Baube- hörde zu verstehen. Der Entscheid darüber, ob das Bauvorhaben bewilligungsfähig sei oder nicht, obliege der Baubehörde.

Da eine allfällige Befangenheit des von der Beschwerde- gegnerin beigezogenen Bauberaters K. zur Gutheissung der Beschwerde und Zurückweisung der Angelegenheit an die Be- schwerdegegnerin einerseits zur neuerlichen Beurteilung der Bau- gesuche durch einen unabhängigen und unvoreingenommenen Bauberater und anderseits zum Neuentscheid führen würde, ist diese Rüge vorweg zu beurteilen.

a) Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem durch Ge- setz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, die

ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zuguns- ten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird bereits ver- letzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreinge- nommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den An- schein der Befangenheit und Voreingenommenheit hervorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsäch- lich befangen ist (BGE 140 III 221 E.4.1, 140 I 326 E.5.1, 139 III 433

E.2.1.1, 139 I 121 E.5.1, 139 III 120 E.3.2.1, 138 I 1 E.2.2, 137 I 227 E.2.1,

136 I 207 E.3.1, je mit Hinweisen).

Für nichtgerichtliche Behörden − wie hier für den kom- munalen Bauberater − kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welche die Unabhängigkeit des Gerichts bzw. vor der Gefahr der Befangenheit und der Voreingenommenheit der Richter schüt- zen, nicht zur Anwendung. Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung; das Ge- bot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts (vgl. WALDMANN, in: WALDMANN/BELSER/EPINEY [Hrsg.], Basler Kommen- tar zur Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 29 Rz. 33 ff.; STEINMANN, in: EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER, St. Galler Kommentar zur schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 29 Rz. 34 ff.; SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Diss., Zürich 2002, S. 237). Im Kern der Garantie der Unbefangen- heit steht für Richter wie Verwaltungsbeamte, dass sie sich in Be- zug auf die Beurteilung des Sachverhalts nicht bereits festgelegt haben (vgl. SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001,

Sachverhalt

S. 535). Die für Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefan- genheit (vgl. vorstehend E.5a) können allerdings nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die sys- tembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Ver- fahrens haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch

politischer Aufgaben einhergeht (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E.2.2). Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes − anders als ein Gericht − nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Ob eine Amtsperson tatsäch- lich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den konkre- ten Umständen des Einzelfalls. Dabei ist vorab je nach Verfahrens- art, Funktion oder Streitgegenstand des betreffenden Verfahrens zu unterscheiden (vgl. BGE 140 I 326 E.5.2 mit weiteren Hinweisen; WALDMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 36; STEINMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 35).

Der Kanton Graubünden regelt die Ausstandspflicht für Mitglieder von Gemeindebehörden zunächst in Art. 23 Abs. 1 GG. Darin ist bestimmt, dass ein Mitglied einer Gemeindebehör- de bei der Verhandlung und Abstimmung über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten hat, wenn es selbst oder eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Art. 22 GG stehende Person da- ran ein unmittelbares persönliches Interesse hat. Im Bereich der Rechtspflege richtet sich der Ausstand gemäss Art. 22 Abs. 3 GG nach den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vgl. die dortigen Art. 6a – 6c VRG).

Vorliegend geht es um die Beurteilung einer allfälligen Befangenheit des kommunalen Bauberaters K. . Dass es sich bei diesem weder um eine Person im Sinne von Art. 6a Abs. 1 VRG, die einen Entscheid zu treffen, vorzubereiten oder zu redigieren hat, noch um ein Mitglied einer Gemeindebehörde im Sinne von Art. 23 Abs. 1 GG handelt, liegt auf der Hand und bedarf keiner wei- teren Ausführungen. Die Beschwerdegegnerin weist grundsätzlich denn auch zu Recht darauf hin, dass der kommunale Baubera- ter lediglich eine Empfehlung zuhanden der Baubehörde abgebe und der Entscheid darüber, ob das Bauvorhaben bewilligt werden könne oder nicht, letztlich einzig der Baubehörde obliege. Art. 73 Abs. 2 KRG hält denn auch explizit fest, dass sich die Baubehörde bei der Beurteilung des Bauvorhabens durch Fachleute in Fragen der Baugestaltung beraten zu lassen hat. In Art. 6 Abs. 2 BG wird sodann gar explizit festgehalten, dass der Bauberater kein Ent- scheidungsrecht hat. Dies vermag indes nichts an der Tatsache zu ändern, dass der kommunale Bauberater aufgrund seines beson- deren Sachwissens dennoch als Entscheidgehilfe bei der Urteils- findung mitwirkt. Seine Erkenntnisse und Beurteilungen können den Ausgang eines Verfahrens wesentlich beeinflussen bzw. in Ein- zelfällen gar entscheiden. Vorliegend hat der Bauberater K.

der Beschwerdegegnerin − wie gesehen − empfohlen, das fragliche Bauprojekt zu genehmigen und mit der Baubewilligung die Auflage zur Einreichung eines detaillierten Material- und Farbkonzepts mit Musterkatalog zur Genehmigung durch die Baukommission zu ver- knüpfen (vgl. dessen Beurteilung vom 22. Januar 2015). Diese Emp- fehlungen des Bauberaters haben eins zu eins Eingang in den Bau- bescheid 2015–0001/2015–0002 vom 12., mitgeteilt am 20. August 2015, gefunden (vgl. insbesondere Ziff. 21 des erwähnten Baube- scheids). Auch dies zeigt, dass dessen Beurteilungen und Empfeh- lungen den Verfahrensausgang durchaus in nicht unwesentlichem Ausmass beeinflussen können. Den kommunalen Bauberater in den Schutzbereich der Unabhängigkeitsgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV einzubeziehen, macht deshalb Sinn (so auch WIEDERKEHR, Öffent- liches Verfahrensrecht, Bern 2016, Rz. 46; BREITENMOSER/FEDAIL, in: WALDMANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungs- verfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 10 Rz. 35; STEINMANN, a.a.O., Art. 29 Rz. 35; KIENER, Richterliche Unabhängig- keit − verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerich- te, Bern 2001, S. 81; vgl. zum Ganzen auch: Urteil des Bundesge- richtes 1C_422/2015 vom 11. April 2016). Dementsprechend ist im vorliegenden Fall anhand der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV zu prüfen, ob die Beurteilung des kommunalen Bauberaters vom 22. Januar 2015 von der Beschwerdegegnerin be- rücksichtigt werden durfte oder ob sie durch eine weitere unabhän- gige Beurteilung hätte ersetzt oder ergänzt werden müssen.

a) Die Gründe, welche zu einer subjektiven Befangenheit einer Amtsperson führen, unterscheiden sich kaum von denjeni- gen, wie sie für die Justizpersonen nach Art. 30 Abs. 1 BV gelten. Der Gehalt von Art. 29 Abs. 1 BV ist − was die subjektive Befangen- heit betrifft − weitgehend identisch mit Art. 30 Abs. 1 BV (WIEDER- KEHR, a.a.O., Rz. 48; BREITENMOSER/FEDAIL, a.a.O., Art. 10 Rz. 9 ff.; KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspfle- ge des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 428). Die wich- tigsten Fallkonstellationen sind ein unmittelbares eigenes Interes- se am Ausgang des Verfahrens, eine besonders nahe Beziehung zu einer am Verfahren beteiligten Partei, äusserer Druck sowie ein spezifisches Verhalten vor oder während eines Verfahrens wie z.B. allfällige Äusserungen oder verfahrensbezogene Stellungnahmen (WIEDERKEHR, a.a.O., Rz. 48). Anerkannt als Ausstandsgrund sind ins- besondere auch spezifische Näheverhältnisse zwischen Experten und Verfahrensbeteiligten (BREITENMOSER/FEDAIL, a.a.O., Art. 10 Rz. 36; KIENER/KRÜSI, Die Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen,

in: ZSR 2006 I S. 487 ff., S. 496). In solchen Fällen droht nämlich die Gefahr, dass Expertinnen und Experten sich − mehr oder weni- ger bewusst − den Standpunkt der ihnen nahe stehenden Partei zu Eigen machen oder sich im Gegenteil davon distanzieren (KIENER/ KRÜSI, a.a.O., S. 496 f.). Mit Blick auf die verfassungsrechtliche Di- mension hat das Bundesgericht indes festgehalten, dass nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Sachverständigen und den Parteien den Verdacht der Befangenheit begründen kön- ne. So ergebe sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeite wie ein Kollege, dessen Meinungsäus- serung zu beurteilen sei; denn sonst könnte in vielen Fällen über- haupt kein geeigneter Experte gefunden werden. Ebenso wenig ergebe sich eine Befangenheit daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens sei (BGE 125 II 541 E.4b).

Erwägungen

Vorliegend unterstellen die Beschwerdeführer dem kommunalen Bauberater, in der Vergangenheit bereits mehrfach für den Beschwerdegegner tätig gewesen zu sein; beispielsweise habe er an der Planung der Remise sowie am Umbau des Degusta- tionsraums mitgewirkt. Diese Unterstellungen lassen sich − jeden- falls bezüglich der Mitwirkung des Bauberaters an der Planung der Remise − aktenmässig belegen. Zumindest ist dem Bericht vom

18.

Juni 2004 der Bauberaterin Q. zum Baugesuch des Be- schwerdegegners «Remise mit Werkraum» vom 13. April 2014 zu entnehmen, dass Q. damals für den befangenen Bauberater K. als kommunale Bauberaterin eingesprungen ist. Anlässlich des Augenscheins vom 23. Februar 2017 bestätigte K. denn auch, eine Studie der Remise gemacht zu haben und diese zusam- men mit seinem Bruder realisiert zu haben. Darüber hinaus gestand K. anlässlich des erwähnten Augenscheins auch ein, dass er auch bei der inneren Rennovation des Hauses des Beschwerdegeg- ners tätig gewesen sei und den Umbau betreut habe. Vorgängig habe er allerdings − da er bereits damals als kommunaler Baube- rater tätig gewesen sei − Kontakt mit der Beschwerdegegnerin aufgenommen, welche diese Tätigkeit indes als unproblematisch betrachtet habe, weshalb er den entsprechenden Auftrag des Be- schwerdegegners angenommen habe. Darüber hinaus führte der Beschwerdegegner anlässlich des Augenscheins vom 23. Febru- ar 2017 noch aus, dass er dem kommunalen Bauberater K. auch bezüglich des Torkels eine Studie gegeben habe, um diese zu studieren. In der Folge habe er die Studie aber nicht mehr mit

K. weiterverfolgt, sondern diese jemandem anderen gege- ben. K. habe ursprünglich diesen Auftrag gehabt; allerdings

sei dieser Auftrag mit ihm nicht mehr weiterverfolgt worden (vgl. Audioaufnahme des Augenscheins vom 23. Februar 2017, 53‘55‘‘ –

57‘50‘‘).

Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass der kom- munale Bauberater in der Vergangenheit in gewisser Regelmäs- sigkeit für den Beschwerdegegner im Auftragsverhältnis tätig war. Sogar bezüglich des Bauprojekts «Neubau Keltereigebäude» war der Beschwerdeführer − zumindest zu Beginn − in das Projekt invol- viert, auch wenn der Auftrag schliesslich an einen anderen Archi- tekten vergeben wurde. Die in der Vergangenheit in gewisser Re- gelmässigkeit an den kommunalen Bauberater erfolgten Aufträge sind objektiv geeignet, hinsichtlich der vorliegend strittigen Beur- teilung der Baugesuche des Beschwerdegegners den Anschein ei- ner Befangenheit zu begründen. Mithin bestand objektiv durchaus der Anschein, der kommunale Bauberater K. könnte aufgrund seiner früheren Tätigkeiten für den Beschwerdegegner befangen sein. Entscheidend ist − wie gesehen − nicht, ob der kommunale Bauberater tatsächlich befangen war, sondern ob objektiv begrün- dete Hinweise bestanden, dass dies möglicherweise der Fall sein könnte. Dies ist nach dem vorstehend Gesagten bzw. unter Berück- sichtigung der in der Vergangenheit in gewisser Regelmässigkeit erfolgten Auftragsverhältnisse zwischen dem Beschwerdegegner und dem kommunalen Bauberater K. zu bejahen. Dement- sprechend wäre aber die Beschwerdegegnerin gehalten gewesen, einen anderen, unabhängigen und unvoreingenommenen Baube- rater mit der Beurteilung der fraglichen Baugesuche 2015–0001 und 2015–0002 zu beauftragen oder zumindest die Beurteilung des kommunalen Bauberaters vom 22. Januar 2015 durch eine weitere unabhängige und unvoreingenommenen Beurteilung zu ergänzen, zumal die Beschwerdegegnerin gemäss den glaubwürdigen Aus- sagen des kommunalen Bauberaters anlässlich des Augenscheins vom 23. Februar 2017 offensichtlich Kenntnis davon hatte, dass der kommunale Bauberater bereits früher im Auftragsverhältnis für den Beschwerdegegner tätig war.

Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als begründet, was zu deren Gutheissung und zur Aufhebung der an- gefochtenen Einspracheentscheide vom 9., mitgeteilt am 18. Feb- ruar 2016, führt. Die Angelegenheit ist an die Beschwerdegegne- rin zur Fortführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen bzw. zur Einholung einer Beurteilung der fraglichen Baugesuche 2015–0001 und 2015–0002 durch einen unabhängigen

und unvoreingenommenen Bauberater sowie zum Neuentscheid zurückzuweisen. Damit ist im vorliegenden verwaltungsgerichtli- chen Beschwerdeverfahren auf die weiteren Vorbringen und Anträ- ge der Beschwerdeführer nicht weiter einzugehen.

R 16 24 Urteil vom 4. April 2017